FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA - UNIFOR CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS - CCJ PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

GUARDA DE FILHOS E MEDIAÇÃO FAMILIAR: GARANTIA DE MAIOR APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO

MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Ana Carolina Pereira Cabral

Fortaleza - CE Outubro - 2008

ANA CAROLINA PEREIRA CABRAL

GUARDA DE FILHOS E MEDIAÇÃO FAMILIAR: GARANTIA DE MAIOR APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO

MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito Constitucional, sob a orientação da Prof.ª Dr.ª Lília Maia de Morais Sales.

Fortaleza - Ceará 2008

___________________________________________________________________________ C117g Cabral, Ana Carolina Pereira. Guarda de filhos e mediação familiar : garantia de maior aplicabilidade do princípio constitucional do melhor interesse da criança e do adolescente / Ana Carolina Pereira Cabral. - 2008. 109 f. Cópia de computador. Dissertação (mestrado) – Universidade de Fortaleza, 2008. “Orientação : Profa. Dra. Lília Maia de Morais Sales.”

1. Guarda de filhos. 2. Mediação e conciliação (Direito). I. Título. CDU 347.635 ___________________________________________________________________________

UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFORPROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CONSTITUCIONAL/ MESTRADO E

DOUTORADO

DISSERTAÇÃO

GUARDA DE FILHOS E MEDIAÇÃO FAMILIAR: GARANTIA DE MAIOR

APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO MELHOR

INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTEde

ANA CAROLINA PEREIRA CABRAL

Dissertação aprovada em 06.11.2008

Nota___________________________

BANCA EXAMINADORA:

Profª. Lilia Maia de Morais Sales – (orientadora) – Drª.Universidade de Fortaleza – UNIFOR

_____________________________________________________Prof. Carlos Roberto Martins Rodrigues – (examinador) – Dr.

Universidade de Fortaleza – UNIFOR

_____________________________________________________Prof. Fernando Basto Ferraz – (examinador) – Dr.

Universidade Federal do Ceará – UFC

A Ana Letícia, minha filha, que já nasceu em um país consciente da necessidade de se preservar com prioridade o bem-estar das crianças e adolescentes.

AGRADECIMENTOS

À professora Lilia Maia de Morais Sales, pelas horas dedicadas à orientação deste

trabalho.

Ao professor José Bastos, pelo incentivo na execução do presente trabalho.

Aos membros da banca examinadora, Professor Doutor Fernando Basto Ferraz e Carlos

Roberto Martins Rodrigues, pela atenção.

À Ana Letícia, que com seu sorriso inocente e seu amor puro me enche de alegria e me

dar forças a seguir em frente, mesmo com tantos obstáculos.

Aos meus pais Cabral e Fernanda pelo amor e eterno incentivo e ajuda na minha vida

profissional e pessoal.

Aos meus avós Gibson e Hercília, por me ensinarem que o amor e a família são as bases

de uma vida digna.

Ao meu marido Alexandre, companheiro e colega de mestrado que me incentiva a

aprender sempre mais e que soube entender meus momentos de ausência durante a execução

do presente trabalho.

Aos meus irmãos André e Leonardo, por existirem na minha vida e pelo apoio nos

momentos difíceis.

À Mariana, por fazer parte da minha família e ser minha irmã de coração.

Ao meu amigo Rommel pelo incentivo e auxilio durante a execução do trabalho e a

minha amiga Carolina por me ajudar e compartilhar comigo os principais momentos da minha

vida.

6

Aos meus colegas de mestrado por compartilharem comigo momentos maravilhosos

durante o curso.

Aos funcionários do mestrado, pelas palavras de ânimo e incentivo durante o curso de

mestrado.

Aos meus alunos, que mesmo sem saber, me incentivam com seus questionamentos, a

aprender sempre mais.

RESUMO

A criança e o adolescente têm na figura dos pais a base para a sua formação. A dissolução da união dos pais pode abalar o desenvolvimento de sua personalidade. Durante a constância da união, a criança e o adolescente desfrutam da presença e participação de ambos os pais em todos os aspectos da sua vida. Os atributos do poder familiar são exercidos por ambos os genitores, que decidem conjuntamente sobre a criação e a educação da prole. A ruptura da entidade familiar traz à tona a questão da guarda dos filhos. Existem várias modalidades de guarda, mas o modelo tradicionalmente adotado no Brasil é o da guarda exclusiva. Esse modelo, porém, atualmente tem sido muito questionado, pois está sendo considerado ultrapassado e insuficiente, na medida que não atende às necessidades de pais e filhos. A guarda compartilhada surgiu na Inglaterra e hoje é utilizada nos Estados Unidos, França, Canadá, entre outros países. Essa modalidade de guarda revelou-se bastante satisfatória, pois garante aos pais a continuidade do exercício pleno do poder familiar e aos filhos o convívio com eles, além do direito de tê-los participando de suas vidas, semelhante a uma família intacta. Apesar de recém-positivada, já era majoritária a posição que admitia a sua aplicação. Quando a questão é a instituição de guarda de filhos menores, é necessário levar em consideração primeiramente se os direitos dos filhos serão atendidos de forma prioritária, pois pelo princípio constitucional do melhor interesse da criança e do adolescente, leva-se em conta sempre o bem-estar do menor. A Mediação Familiar, como forma pacífica de solução de conflitos, é o meio adequado para regulamentar a guarda de filhos, pois na Mediação os genitores, através de um diálogo aberto, podem resolver acerca do bem-estar dos filhos em conjunto, visto que na Mediação Familiar não há interferência de terceiro, ou seja, são as partes (genitores) que acordam o resultado, de maneira a torná-lo mais fácil de ser respeitado. Assim, por meio da Mediação Familiar, a guarda de filhos menores poderá atender ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e, conseqüentemente, garantir um desenvolvimento saudável aos filhos menores.

Palavras-chave: Guarda. Mediação familiar. Princípio melhor interesse da criança e adolescente.

ABSTRACT

The child and adolescent have in the picture of the parents the basis for their formation. The dissolution of the union of parents may affect the development of his personality. During the constancy of the union, the child and the adolescent enjoy the presence and involvement of both parents in all aspects of their lives. The attributes of the familiar power are exercised by both parents, who decide together about the growth and education of the offspring. The rupture of the familiar entity brings the question of the children’s custody.There are various forms of custody, but the model traditionally adopted in Brazil is the exclusive custody. This model, however, currently has been much questioned, as it is being considered outdated and inadequate as it does not meet the needs of parents and children. The shared custody appeared in England and today is used in the United States, France, Canada, among other countries. This type of custody proved to be quite satisfactory, as it ensures to parents the continuity of the full exercise of the familiar power and to the children the living together with them, besides the right of having them participating in their lives, similar to an intact family. In spite of being newly positive, the position which accepted its application was already majority.When the issue is the institution of custody of minor children, it is necessary to take into consideration whether the rights of the children will be granted as a priority, because by the constitutional principle of the best interest of the child and adolescent , it takes into account always the well-being of the child. The Familiar Mediation as a peaceful way of solution of conflicts, is the appropriate way to regulate the custody of the children, as in the Mediation, the parents, through an open dialogue, can resolve about the welfare of the children together, because in the Familiar Mediation there is no interference of a third party, namely, are the parties (parents) who agree the result, in order to make it easier to be respected. Thus, through the Familiar Mediation, the custody of minor children may meet the principle of the best interest of the child and adolescent and, therefore, ensure a healthy development for minor children.

Key-words: Custody. Familiar mediation. Principle of the best interest of the child and adolescent.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................................................................12

1 PODER FAMILIAR...........................................................................................................15

1.1 Notícia histórica do instituto do poder familiar.........................................................16

1.2 Evolução do poder familiar no Brasil........................................................................18

1.3 Conteúdo do poder familiar.......................................................................................20

1.3.1 Normas quanto à pessoa dos filhos ...............................................................21

1.3.2 Quanto aos bens dos filhos ............................................................................26

1.4 Extinção do poder familiar ........................................................................................26

1.4.1 Suspensão do poder familiar..........................................................................29

1.4.2 Perda do poder familiar .................................................................................30

2 GUARDA ...........................................................................................................................34

2.1 Evolução legislativa do instituto da guarda no Brasil ...............................................34

2.2 Exercício da guarda ...................................................................................................37

2.2.1 Guarda na vigência do casamento .................................................................37

2.2.2 Guarda na separação e no divórcio consensual .............................................37

2.2.3 Guarda na separação litigiosa e no divórcio litigioso....................................39

2.2.4 Guarda na separação de fato.........................................................................41

2.2.5 Guarda na separação de corpos .....................................................................42

2.2.6 Guarda de filho havido fora do casamento....................................................43

2.2.7 Guarda na união estável.................................................................................43

2.2.8 Guarda no caso de invalidade do casamento .................................................44

2.2.9 A guarda no Estatuto da Criança e do Adolescente ......................................45

10

2.3 A importância do estudo social para o deferimento da guarda..................................47

2.4 Obrigações e direitos dos genitores ...........................................................................49

2.4.1 Obrigações do genitor guardião.....................................................................50

2.4.2 Responsabilidade civil..................................................................................50

2.4.3 Direitos e deveres do genitor não guardião ...................................................51

2.4.4 Direito de visita .............................................................................................52

2.4.5 Dever de fiscalização.....................................................................................54

2.4.6 Dever de prestar alimentos ............................................................................55

3 MODALIDADES DE GUARDA ......................................................................................56

3.1 Guarda de fato ...........................................................................................................56

3.2 Guarda desmembrada e delegada ..............................................................................57

3.3 Guarda comum ..........................................................................................................58

3.4 Guarda provisória e definitiva ...................................................................................58

3.5 Guarda exclusiva, única ou monoparental.................................................................59

3.6 Guarda alternada........................................................................................................63

3.7 Aninhamento ou nidação...........................................................................................65

3.8 Guarda compartilhada ...............................................................................................65

3.9 Princípio do melhor interesse da criança e o instituto da guarda ..............................69

4 MEDIAÇÃO DE CONFLITOS .........................................................................................73

4.1 Evolução da mediação de conflitos ...........................................................................74

4.2 Formas de resoluções extrajudiciais de conflitos: diferenças entre mediação e conciliação, mediação e arbitragem e mediação e negociação............................75

4.2.1 Mediação e conciliação .................................................................................76

4.2.2 Mediação e negociação..................................................................................77

4.2.3 Mediação e arbitragem ..................................................................................78

4.3 Princípios aplicados à mediação de conflitos ............................................................79

4.3.1 Princípio da autonomia de decisão das partes ...............................................79

11

4.3.2 Princípio da imparcialidade dos mediadores e auxiliares técnicos da mediação de conflitos.................................................................................80

4.3.3 Princípio do sigilo na mediação de conflitos.................................................82

4.4 Da aptidão ou competência do mediador ..................................................................83

4.5 Da credibilidade.........................................................................................................84

4.6 Objetivo, vantagens e limitações da mediação de conflitos ......................................84

4.7 Projeto de Lei nº 4.827 de 1998, de autoria da Deputada Federal Zulaiê Cobra, com o substitutivo feito pelo Senado Federal .........................................................................86

4.8 Mediação familiar......................................................................................................87

4.9 Conflitos familiares ...................................................................................................90

4.10 Objetivos da mediação familiar.................................................................................92

4.11 Mediador familiar ......................................................................................................92

4.12 Co-mediador ..............................................................................................................94

4.13 Da aplicação da mediação nos conflitos que envolvem a questão da guarda de filhos.....97

CONCLUSÃO........................................................................................................................100

REFERÊNCIAS .....................................................................................................................103

INTRODUÇÃO

A sociedade brasileira vem sofrendo uma série de modificações ao longo dos últimos

anos, pois a mulher deixou o trabalho do lar e passou a trabalhar fora. Por outro lado, o

marido passou a conviver mais tempo com os filhos, deixando de ser aquela figura pai-

provedor. E, como não poderia ser diferente, as normas legais passaram e ainda passam por

constantes alterações para poderem ser adequar à nova vida social.

A Constituição Federal de 1988 trouxe dispositivos importantes, como a igualdade entre

homem e mulher; a igualdade sem qualquer discriminação entre os filhos havidos ou não do

casamento, dentre outras modificações. O novo Código Civil, observando os preceitos da

Carta Magna, alterou os dispositivos referentes aos deveres entre marido e mulher para

deveres recíprocos entre os cônjuges. Em relação aos filhos, ambos os genitores passaram a

exercer, em plena igualdade de condições, o poder familiar.

Em decorrência das mudanças sofridas pela sociedade brasileira, o número de

casamentos ou uniões que são dissolvidos cresceu rapidamente. E como toda separação gera

sofrimento não só para o casal que está se separando, mas também para os seus filhos, estes

são os mais prejudicados com o rompimento da relação conjugal dos seus genitores. Por isso,

é que o fim de uma união não pode representar a separação, o afastamento de um dos

genitores dos seus filhos, mas apenas a separação do homem e da mulher.

Assim, o instituto da guarda de filhos é matéria de maior relevância no Direito de

Família, pois é necessário que a criança ou o adolescente tenham sempre seus interesses

atendidos. Várias são as hipóteses de guarda de filhos, apesar de a legislação brasileira

explicitamente disciplinar priorizando a guarda única e a guarda compartilhada. A guarda

única ou exclusiva é a mais utilizada hoje nos tribunais brasileiros. Nesta modalidade de

guarda, apenas um dos genitores é o guardião e cabe a ele decidir sobre os assuntos mais

importantes do filho; já ao outro genitor, é apenas dado o poder-dever de fiscalização,

vigilância e visitas.

13

Diante da possibilidade de exclusão de um dos genitores da vida do filho menor, fez-se

com que a modalidade de Guarda Compartilhada ganhasse vários adeptos. Esta modalidade de

guarda surgiu para tentar minimizar os efeitos em relação à pessoa dos filhos quando havia a

ruptura da união conjugal. Os tribunais pátrios já reconheciam a guarda compartilhada. O

centro de estudos da Justiça Federal – STJ já entendeu que o artigo 1.583 (redação original) se

referia tanto à guarda compartilhada ou conjunta quanto à guarda única. Recentemente, o

Código Civil foi alterado pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, que inseriu de forma

expressa a guarda compartilhada no Código Civil brasileiro.

Visando a preservar o menor, e assim atender ao princípio constitucional do melhor

interesse da criança, é que a instituição da guarda de filhos, quando é feita através da

Mediação Familiar, proporciona ao filho menor uma maior segurança e aos pais a expectativa

de que as necessidades dos filhos serão supridas. É por meio da Mediação Familiar que os

genitores podem resolver, sem a interferência de um terceiro, acerca do bem-estar dos filhos

menores. Assim, cabe aos próprios genitores, com base no diálogo aberto e franco, a escolha

de qual modalidade de guarda atenderá melhor aos interesses dos filhos menores. É ainda

através do diálogo entre os ex-cônjuges que o convívio futuro será definido, pois o que

acabou foi a relação entre homem e mulher, e não entre filhos e genitores.

Assim, a guarda instituída por intermédio da Mediação Familiar terá mais condições de

atender aos interesses do menor, princípio consagrado na Constituição Federal de 1988, no

Estatuto da Criança e do Adolescente e no Novo Código Civil, do que a guarda de filhos

arbitrada por terceiro, a exemplo do Estado, pois se sabe que os pais conhecem todas as

necessidades dos seus filhos.

Em virtude do exposto acima, o presente trabalho surgiu da necessidade de se utilizar

uma forma que privilegiasse mais os interesses da criança e do adolescente. A partir da

necessidade de se utilizar de um meio pacífico de solução de conflitos familiares, procurou-se

estudar modelos de solução não adversarial para a solução de conflitos, em especial no

momento de se regularizar a guarda de menores, pois se sabe que a matéria referente à guarda

de filhos é a que mais gera conflitos entre os genitores. Assim, a necessidade de se definir a

guarda de filhos menores, por meio da Mediação Familiar, se dá porque a Mediação prioriza o

diálogo entre os genitores, não admite interferência do mediador e dá às partes total liberdade

para resolver o que seja melhor para os filhos. Portanto, entende-se que é através da Mediação

14

Familiar que se consegue alcançar com mais eficácia o princípio constitucional do melhor

interesse da criança e do adolescente.

O objetivo geral desta pesquisa é ampliar e difundir os conhecimentos acerca da guarda

de filho instituída através da Mediação Familiar. Os objetivos específicos são analisar o

instituto do Poder Familiar, o instituto da Guarda de Filhos, a Mediação Familiar e ainda a

regulamentação da guarda de filhos através da Mediação Familiar.

As hipóteses da pesquisa foram investigadas com base na pesquisa bibliográfica,

mediante estudos na doutrina, legislação, jurisprudências. Com relação à utilização dos

resultados, a pesquisa é pura pois tem como finalidade aumentar o conhecimento sobre o

assunto e auxiliar na construção de uma nova realidade. Quanto à abordagem, caracteriza-se

como qualitativa pois busca-se um maior aprofundamento e compreensão das ações e relações

humanas. No que concerne aos fins, é descritiva pois descreve, registra e analisa os fatos

jurídicos sem modificá-los e, exploratória, pois procura definir e buscar novas informações

sobre o tema abordado.

No primeiro capítulo, “Poder familiar”, foi apresentado um estudo sobre a evolução do

instituto, a importância do papel dos pais no desenvolvimento dos filhos e os direitos e

deveres decorrentes do poder familiar. O segundo capítulo, “Guarda”, abrange a evolução do

instituto, a questão da guarda dos filhos na dissolução da entidade familiar, abordando seus

aspectos jurídicos e as obrigações e direitos dos genitores. O terceiro capítulo, “Modalidades

de guarda”, descreve algumas das diversas modalidades de guarda conhecidas pela doutrina,

em especial, a guarda única e a guarda compartilhada.

O quarto e último capítulo, “Mediação familiar”, analisa a evolução do instituto, a

mediação e outros meios de solução pacífica de conflitos, bem como os princípios utilizados

na Mediação de Conflitos, os objetivos e vantagens da Mediação, os conflitos familiares, o

mediador e o co-mediador familiar e a aplicação da mediação nos conflitos que envolvem a

guarda de menores. Assim, a mediação familiar bem conduzida levará a escolha da melhor

forma de se estabelecer a guarda dos filhos menores. Porém, deve-se levar em consideração

sempre a necessidade de sempre se observar o princípio constitucional do melhor interesse da

criança e do adolescente.

1 PODER FAMILIAR

O poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à

pessoa e aos bens dos filhos menores1, ou seja, é o conjunto de direitos e obrigações imposto

aos pais para proporcionar o bem-estar do filho menor. Orlando Gomes, ao expor sobre o

tema, diz que

o ser humano, no inicio de sua vida, isto é, na infância e em certas fases da juventude, necessita de cuidados especiais, precisa de quem o crie e eduque, ampare e defenda, guarde e cuide dos seus interesses, em suma, tenha regência de sua pessoa e de seus bens. Daí resulta o instituto do pátrio poder, cabendo aos pais o mister de exercê-lo.2

Igualmente, Washington de Barros Monteiro conceitua o poder familiar como “o

conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores.”3

Agregado ao conceito de obrigação está o princípio do melhor interesse da criança, que

reflete a necessidade de se perceber essa obrigação não como um fim em si mesma, mas como

um instrumento para garantir que a criança e/ou o adolescente tenha sua dignidade respeitada,

prevalecendo o afeto e o direito muito mais do que uma obrigação. Marcos Alves da Silva, em

monografia sobre a matéria, afirma que

A nova compreensão da relação entre pais e filhos, nascida da superação do conceito de ‘pátrio poder’, assenta-se sobre três pilares fundamentais: a affectio, a publicização das relações de família e a emergência de um novo sujeito: a criança e o adolescente.4

A figura central do poder familiar é a criança ou o adolescente, e o princípio do melhor

interesse da criança ou adolescente fundamenta a relação do poder familiar. Em conseqüência,

são geradas obrigações aos pais de garantir o bom desenvolvimento físico e mental dos filhos

para que no futuro se tornem adultos conscientes do seu papel na sociedade em que vivem.

Yussef Said Cahali afirma que

1 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI. 2 GOMES, Orlando. Direito de família. 8. ed. Rio de janeiro: Forense, 1995, p.367. 3 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2, p.348. 4 SILVA, Marcos Alves da. Do pátrio poder à autoridade parental – repensando fundamentos jurídicos da

relação entre pais e filhos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.55.

16

a lei provê os genitores do poder familiar, com atribuições que não se justificam senão por sua finalidade; são direitos a eles atribuídos, para lhes permitir o cumprimento de suas obrigações em relação à prole; não há poder familiar senão porque deles se exigem obrigações que assim se expressam: sustento, guarda e educação dos filhos.5

Assim sendo, o poder familiar garante uma proteção ampla aos filhos menores, que têm

na legislação brasileira todas as suas necessidades essenciais regulamentadas por leis. O

princípio de que a criança deverá ter suas necessidades atendidas e que todos os atos

praticados pelos pais sejam em prol dos interesses dos filhos fazem com que a relação de

poder familiar se baseie em fundamentos sólidos de afeto, respeito e solidariedade.

1.1 Notícia histórica do instituto do poder familiar

O instituto do poder familiar, pelo Código Civil de 1916, denominado de pátrio poder,

teve origem no Direito Romano6. Para este Direito, o pater famílias exercia autoridade

absoluta sobre seus filhos e, apesar do abrandamento dos costumes e das restrições jurídicas à

pátria potestas, os filhos e as filhas continuaram, em toda a história do direito romano,

submetidos ao poder do pai (ou avô), desde que vivessem, não existindo emancipação pela

idade.7 José Carlos Moreira Alves afirma que

[...] partir do período pós-clássico os poderes constitutivos do patria potestas se vão abrandando, até que, no direito justinianeu- mudado o ambiente social, alteradas fundamentalmente as funções e a estrutura da família, e sobrepujado o parentesco agnatício pelo cognatício – a patria potestas se aproxima do conceito moderno de pátrio poder(poder educativo e levemente corretivo), embora conserve- o que a afasta deste- duas características antigas: a vitaliciedade do pátria potestas e a titularidade pelo ascendente masculino mais remoto. [...].8

Segundo o relato histórico do autor acima referido, pode-se dizer que, no início do

Direito Romano, o chefe da família dispunha do jus vitae et necis, ou seja, o direito de expor o

filho ou matá-lo. Também tinha o direito de transferi-lo a outrem (in causa mancipi) e o

direito de entregá-lo como indenização (noxae deditio). Esses eram alguns dos direitos

pessoais sobre os filhos que, com o passar do tempo, foram sendo abrandados. No âmbito do

direito patrimonial, o chefe de família tinha mais alguns direitos, tais como: o filho não

possuía nada próprio, pois todos os seus bens eram de seu pai, porém as dívidas contraídas

pelo filho eram por ele devidas.

5 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.349. 6 Período do Direito Romano marcado pela construção de novas idéias foi do século VIII a.c. até o século VI d.c. 7GLISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1988, p.611. 8 ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v.II, p.267.

17

Apesar de várias regras rígidas no Direito Romano, alguns avanços podem ser

elencados na legislação que regulamentava os direitos e deveres do patria potestas, tais como:

no século IV d.C., o filho que exerce função na corte imperial passa a ter direito aos seus bens

adquiridos; no séc. V foi dado o mesmo privilegio aos eclesiásticos e aos advogados. Quanto

ao direito do chefe da família de dispor da vida e da morte de seus filhos, só desaparece com o

Imperador Constantino.

No Direito Germânico9, assim como no Romano, o poder do chefe da família era

bastante amplo. Este poder, chamado de mundium, pertencia somente ao pai. No início, o

chefe de família no Direito Germânico poderia dispor da vida e da liberdade de seu filho,

pois, de acordo com os costumes do povo germânico, o pai poderia dar seu filho como

escravo com a finalidade de ver sua divida liquidada, ou seja, o mundium implicava o direito

de vida e de morte sobre o filho. Essas regras rígidas ao longo do tempo foram sendo

atenuadas e os filhos passaram a ter mais liberdade.

Marcos Alves da Silva afirma que “o ‘pátrio poder’ do direito germânico apresentava as

seguintes características que o diferenciavam do direito romano: a) a emancipação do filho

com a maioridade, b) a atribuição do ‘pátrio poder’ à mãe, em caráter subsidiário ou

supletivo.”10

Houve, ao longo do tempo, restrições ao mundium do chefe de família germânico.

Como se pode perceber, no século VIII o direito de expor os filhos sofre restrição, pois passou

o pai a não ter mais o direito de expor o filho, se o mesmo tocasse a água do mar (assim o

filho ser tornava emancipado). O infanticídio só era admitido em certas ocasiões, tais como: a

filha coabitasse com um escravo; ou se a filha cometesse adultério. Segundo Glissen,

o cristianismo exerceu uma profunda influência sobre a evolução do poder paternal. Inicialmente, tornou-se defensor dos fracos, nomeadamente das crianças. Desenvolve idéias morais a partir das quais deduz o princípio de que o pai, ao lado dos direitos que tem sobre os filhos, tem também deveres a seu respeito.11

As idéias do Cristianismo aos poucos começaram a interferir na relação pai-filhos, pois

o Cristianismo pregava o direito à vida, à liberdade dos filhos e à existência de uma relação de

afeição e caridade entre os mesmos.

9 Período principal do Direito Germânico foi do século II a.c. até século XIII d.c. 10 SILVA, Marcos Alves, op. cit., 2002, p.29. 11 GLISSEN, John, op. cit., 1988, p.600.

18

No sistema feudal12, o instituto do pátrio poder não foi tão rigoroso como no Direito

Romano. No feudalismo, o pai deixou de possuir o direito de vida e morte sobre o filho e

apenas passou a ter o direito de correção.

1.2 Evolução do poder familiar no Brasil

Até a entrada em vigor do Código Civil, em 1916, os filhos se encontravam em poder

do pai, mesmo após atingir a maioridade civil, resquícios do Direito Romano que

influenciaram a maioria das legislações ocidentais. No Brasil só foi modificado com a

Resolução de 10 de outubro de 1931, que fixava a maioridade aos 21(vinte e um anos).

Marcos Alves da Silva observa, ao analisar o pátrio poder no Brasil antes do Código

Civil de 1916, que

No direito pátrio pré-codificado, o pátrio poder, que era exercido exclusivamente pelo pai, somente incidia sobre os filhos nascidos de justas núpcias e sobre os legitimados, em razão de casamento superveniente ao nascimento da criança. Dito de outra forma, o pátrio poder constituía-se em instituto do que era chamada a família legitima.13

No Direito pré-codificado, o pátrio poder era de titularidade exclusiva do pai, não tendo

a mulher/mãe nenhum direito de exercê-lo, nem mesmo com a morte do marido. Com o

Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890, a mulher viúva passou a ser a titular do pátrio

poder, enquanto não contraísse um novo matrimônio.

O Código Civil de 1916 adotou a nomenclatura de pátrio poder e seguiu os princípios

romanos mais abrandados, os quais davam ao pai o poder de decidir sobre filhos. Importante

ressaltar que o instituto do pátrio poder utilizado pela legislação pátria de 1916 visava

principalmente ao interesse do menor.

Este mesmo Código disciplinou o pátrio poder no art. 379 e seguintes, abrangendo as

disposições gerais acerca do instituto, normas quanto à pessoa e bens dos filhos, suspensão e

extinção do pátrio poder.

Inicialmente, seguindo as tradições romanas, o Código Civil de 1916, disciplinado no

artigo 380, deu ao pai a exclusividade de exercer o pátrio poder, cabendo à mulher apenas na

falta ou impedimento do marido o direito de exercê-lo. A primeira redação do Código Civil

12 Fase de maior importância do Feudalismo foi do século IX d.c. até o século XIII d.c. 13 SILVA, Marcos Alves da, op. cit., 2002, p.41.

19

também retirava da mulher bínuba14 o exercício do pátrio poder em relação aos seus filhos do

primeiro casamento, pois, a partir da celebração do novo casamento da mãe, os filhos

passavam para os cuidados de um tutor.

A mulher, na época da redação original do Código Civil de 1916, podia exercer o pátrio

poder sobre seus filhos naturais, que não fossem frutos de casamento e desde que o pai não os

houvesse reconhecido, pois havendo o reconhecimento paterno caberia o exercício do pátrio

poder ao pai.

Houve profunda mudança com o advento da Lei nº 4.121, de 1962, Estatuto da Mulher

Casada, no Código Civil de 1916, que alterou algumas normas com relação ao pátrio poder,

que passou a ser exercido pelo pai, mas agora com a colaboração de sua mulher. E quanto à

mãe bínuba exercer o pátrio poder, passou esta a não mais perder a titularidade do pátrio poder em

relação aos filhos do primeiro casamento, além de exercer o munus sem a interferência do novo

marido. As duas mudanças foram importantes para o Ordenamento Civil Brasileiro, mas não

foram suficientes porque a mulher ainda não exercia os mesmos direitos conferidos ao

homem.

Mesmo após o Estatuto da Mulher Casada ter alterado o Código Civil no tocante ao

exercício do pátrio poder, ainda restou a preferência dada pela legislação ao pai, quando

dispõe, no parágrafo único do artigo 380, que na hipótese de divergência quanto ao exercício

do pátrio poder, deveria prevalecer a decisão paterna, com a ressalva de poder a mãe recorrer

ao juiz para a solução da divergência.

Até a Constituição Federal de 1988 prevalecia a desigualdade entre os cônjuges. A

mulher era apenas mera colaboradora do seu marido. A partir de 1988, com a entrada em

vigor da atual Carta Magna, os art. 5°, I, e art. 226, § 5°, determinaram:

Art. 5°, I. homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. [...] Art. 226, § 5º. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

A partir de então, tanto o homem quanto a mulher passaram a ser titulares do poder

familiar e a exercê-lo em igualdade de condições.

14 Bínuba – indica a mulher que se casou duas vezes e o seu primeiro casamento foi extinto. No Brasil acontecia

na maioria dos casos quando a mulher ficava viúva e casava-se novamente perdendo assim a titularidade do pátrio poder em relação ao filho do primeiro casamento.

20

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei nº 8.069/90, foi o pioneiro em

apresentar princípios que prezam o bem-estar físico e psíquico do menor. Ainda hoje,

passados 18 anos, o Estatuto da Criança e do Adolescente é uma legislação moderna e, se bem

aplicada, de grande valia para a sociedade. O Estatuto da Criança e do Adolescente disciplina,

no seu art. 21, que:

[...] o pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Pode-se perceber que o Estatuto da Criança e do Adolescente consolidou o já disposto

pela CF/88. Após a regulamentação pelo Estatuto, não restou qualquer dúvida acerca da

titularidade do pátrio poder.

Em 2003, entrou em vigor o atual Código Civil e o instituto do pátrio poder, após

algumas modificações, foi denominado de poder familiar. A troca de nomenclatura foi válida,

visto que pátrio poder se referia à autoridade paterna (patria potestas do Direito Romano) e

deixava a figura materna à margem. O instituto do poder familiar é mais abrangente, e pai e a

mãe o exercem de forma igualitária.

O Código Civil de 2002 disciplina o poder familiar no Livro IV (Do Direito de

Família), título I, subtítulo II, capítulo V, nos arts. 1.630 a 1.638, onde regulamenta desde as

disposições gerais, conteúdo do poder familiar, perda, suspensão e extinção.

1.3 Conteúdo do poder familiar

O conteúdo do poder familiar é composto das normas quanto à pessoa do filho e seus

bens. Para o presente trabalho as disposições legais no tocante à pessoa dos filhos são mais

importantes, tendo em vista que se ligam mais intimamente ao instituto da guarda de menores.

O Código Civil de 2002 deslocou para a parte destinada a direito patrimonial as regras

quanto aos bens dos filhos, denominado o título de “Do usufruto e da administração dos bens

dos filhos menores”, ressaltando-se que a matéria continuou sendo conteúdo do poder

familiar.

21

1.3.1 Normas quanto à pessoa dos filhos

O artigo 1.634 do Código Civil e os artigos 19 e 22 do Estatuto da Criança e do

Adolescente disciplinam as normas quanto à pessoa dos filhos menores. O artigo 1.634

Código Civil dispõe que:

Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I – dirigir-lhe a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V - representá-los, até aos dezesseis anos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

O inciso I do artigo 1.634 disciplina que cabe aos pais a criação e educação dos filhos

menores. Esta norma fundamenta o bom exercício do poder familiar. A criança tem direito de

ser criada sob a proteção de seus genitores, pois incumbe aos pais velar não só pelo sustento

dos filhos, como também por sua formação, a fim de torná-los úteis a si, à família e à

sociedade15, ou seja, cabe aos pais proporcionar aos filhos uma vida saudável para que tenham

um bom desenvolvimento físico, mental, intelectual e social, para assim se tornarem adultos

conscientes do seu papel de cidadão na sociedade em que vivem.

A criação dos filhos envolve tanto o aspecto material quanto o imaterial, pois não basta

que os pais contribuam para as necessidades básicas dos seus filhos, tais como: alimentação,

moradia, educação, lazer, mas também é importante o apoio psicológico, moral e o afeto dado

por ambos os genitores para proporcionar o adequado bem-estar da criança.

É necessário que a educação seja analisada de forma ampla, pois ambos os pais têm a

obrigação de matricular os filhos na escola, seja ela da rede privada ou pública de ensino, o

que vai depender das condições econômicas dos pais. Compete ainda aos pais proporcionar

aos filhos uma educação religiosa, moral, política e cívica para que os mesmos possam ter um

desenvolvimento saudável.

O genitor que descumprir o dever de criação e educação dos filhos menores sofrerá

sanções tanto na esfera penal quanto na cível. Assim, o genitor que não contribui com a

criação do filho está cometendo o crime de abandono material, tipificado no art. 244 do

Código Penal, que dispõe:

15 MONTEIRO, Washington de Barros, op. cit., 2004. v.2, p.350.

22

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de sessenta anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.

O pai ou a mãe que não cumpre a obrigação de pagar pensão alimentícia ao filho incorre

no crime de abandono material, que prevê pena ao genitor que não prover, sem justa causa, a

subsistência ao filho menor de 18 anos. Os tribunais são pacíficos no entendimento de

condenar o genitor pelo crime de abandono material no caso de não pagamento de pensão

alimentícia.16

Quanto à infração ao dever de educação, é configurado crime de abandono intelectual,

tipificado no art. 246 do Código Penal, e imputa pena de detenção de 15 dias a 1 mês ou multa

a quem deixar, sem justa causa, de dar instrução primária a filho que está em idade escolar.17

No âmbito cível, o genitor que deixar o filho em abandono material, moral e/ou

intelectual terá como punição ao descumprimento do dever de criação e educação a perda do

poder familiar, que será aplicada por sentença judicial.

O inciso II disciplina que “tê-los em sua companhia e guarda”. É direito e dever dos

pais terem o seu filho em sua companhia e guarda. A guarda é indispensável para o efetivo

cumprimento da criação e educação do menor.

A guarda do menor faz parte do conteúdo do poder familiar, mas o genitor que não tiver

o filho sob sua guarda não perderá o poder familiar em relação a ele. Também há a hipótese

16 APELAÇÃO CRIMINAL – ABANDONO MATERIAL NA FORMA CONTINUADA – FILHO MENOR – PENSÃO ALIMENTÍCIA – NÃO-PAGAMENTO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO – 1. Aquele que deixa, sem justa causa, de prover a subsistência do filho menor de idade face a reiterada inadimplência com os pagamento de pensões alimentícias judicialmente fixadas, incorre em crime de abandono material. 2. Verificando-se que o apelante deixou de efetuar o pagamento da pensão devida, somente o fazendo quando a justiça foi acionada, resta demonstrado o dolo na conduta do mesmo. Recurso conhecido e improvido. (ESPÍRITO SANTO. TJES – ACR 045030007095 – 2ª C.Crim. – Rel. Des. José Luiz Barreto Vivas – J. 14.12.2005) ABANDONO MATERIAL – MENOR – PENSÃO ALIMENTÍCIA – NÃO-PAGAMENTO – CONFIGURAÇÃO – “Abandono material – Agente que, mesmo tendo condições financeiras, deixa sem justa causa de prover a subsistência de filhos menores de dezoito anos, faltando-lhes, reiteradamente, ao pagamento de pensões alimentícias judicialmente fixadas – Configuração: configura o delito de abandono material a conduta do agente que, mesmo tendo condições financeiras, deixa sem justa causa de prover a subsistência de filhos menores de dezoito anos, faltando-lhes, reiteradamente, ao pagamento de pensões alimentícias judicialmente fixadas, obrigando sua ex-mulher a cobrá-las em juízo, revelando-se um devedor contumaz.” (SÃO PAULO. TACRIMSP – ACrim. 1374501/3 – 2ª C. – Relª Juíza Maria Tereza do Amaral – DJSP 16.02.2004 – p.178).

17 Inexistência do crime por falta de vaga – TACRSP “não se configura crime de abandono intelectual se deixa o réu de promover a instrução primaria do filho menor por falta de vaga no estabelecimento de ensino local.” (SÃO PAULO. JTACRIM 22/376).

23

da guarda do menor ser dada a terceira pessoa quando for mais conveniente para os interesses

do menor (art. 1.584 §5˚ do Código Civil Brasileiro).

Durante o casamento ou união estável dos pais, a guarda dos filhos será de ambos os

genitores e, no caso de separação do casal, os filhos ficarão sob a guarda de um deles apenas,

se assim ficar acordado. Ainda a critério dos pais, poderá ser instituída a guarda

compartilhada, na qual os dois têm a guarda jurídica.

Não havendo acordo entre os pais, será determinado judicialmente a quem caberá a

guarda dos filhos. Os tribunais18 têm se posicionado no sentido de manter o status quo, ou

seja, o filho menor permanecer sob a guarda do genitor que tinha sua guarda de fato no

momento da entrada da ação, salvo quando for prejudicial ao menor. A tendência de se manter

o status quo do caso será mantida até ser decidido por sentença quem passará a exercer a

guarda.19

O instituto da guarda de menores será devidamente analisado em capítulo posterior.

O Inciso III dispõe que compete aos pais “conceder-lhe ou negar-lhes consentimento

para casarem; [...].” O menor entre 16 e 18 anos necessita de autorização de ambos os pais

para contrair núpcias. Esta autorização não é absoluta, pois se houver negativa por parte dos

18 AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE GUARDA DE MENOR – DEFERIMENTO DA MEDIDA

LIMINAR – BUSCA E APREENSÃO – TRANSFERÊNCIA DA GUARDA PARA O PAI – Inexistência de fundamento para a alteração da situação do menor que estava sob a guarda da mãe. Necessidade de manutenção do status quo. Agravo provido. Não havendo nenhuma demonstração de que o menor, sob a guarda da mãe, encontra-se em perigo material ou moral, cumpre manter o status quo ante, a fim de que não seja o mesmo submetido a grandes alterações em sua realidade pessoal no curso do processo. (BAHIA. TJBA – AI 34.726-4/2004 – (18.978) – 1ª C.Cív. – Relª Desª Maria Da Purificação Da Silva – J. 14.12.2005).

19 APELAÇÃO CÍVEL – REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA AJUIZADA PELA MÃE – CRIANÇA CRIADA PELOS AVÓS PATERNOS DESDE SEU NASCIMENTO – SATISFATÓRIA QUALIDADE DE VIDA – MÃE HONESTA E TRABALHADORA, PORÉM SEM VIDA FAMILIAR E ECONÔMICA ESTABILIZADA – INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS PARA ALTERAR O STATUS QUO – DIREITO DA MENOR EM VIVER COM A FAMÍLIA NATURAL, ART. 19, DA LEI 8.069/90 – PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA – PREVALÊNCIA DO INTERESSE DO MENOR – DIREITO DE VISITA E DE CONVIVÊNCIA PARCIAL CONCEDIDOS – COISA JULGADA MATERIAL – INEXISTÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – Em não havendo elementos suficientemente capazes de demonstrar a conveniência da se alterar o status quo em que vive a menor, deve prevalecer o seu interesse, que se mostra mais relevante em confronto com o da mãe de quem vive separada há muito tempo, em especial se esta, apesar de honesta e trabalhadora, não se mostra familiar e economicamente estabilizada. Nos casos em que o direito em viver com a mãe estiver em conflito com o principal interesse do menor, que compreende desenvolvimento físico e intelectual com conforto, saúde, bem estar, adaptabilidade, educação escolar de qualidade e atendimento das necessidades básicas, deve este prevalecer acima de qualquer outro, inclusive em relação aos daqueles que litigam pela guarda. A decisão que regulamenta a guarda de menor, permitindo visitação e convivência com a mãe não faz coisa julgada material, podendo, depois, ser modificada se comprovada a efetividade do convívio, a harmonia decorrente e o renascer da afetividade mútua. (MATO GROSSO DO SUL. TJMS – AC 2002.002814-3/0000-00 – Naviraí – 2ª T.Cív. – Rel. Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan – J. 25.11.2003) JECA.19).

24

pais, sem motivo justo, poderá ser dada através de decisão judicial. Os pais podem mudar sua

decisão até o momento da celebração do casamento.

O artigo 1.634 Inciso IV do Código Civil dispõe que compete aos pais “nomear-lhes

tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou

sobrevivo não possa exercer o poder familiar.”

Com base na interpretação do dispositivo acima, não resta, dúvidas de que cabe aos pais

primeiramente escolher a pessoa que possa ser tutor de seus filhos, caso ambos faleçam. A

legislação civil concedeu esta prerrogativa aos pais, porque os mesmos sabem quem está mais

apto a exercer a função de tutor de seus filhos.

O Inciso V regulamenta que cabe aos pais “representá-los, até os 16 (dezesseis) anos,

nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos que forem partes, suprindo-lhes o

consentimento.”

Até os 18 anos incompletos, a pessoa ainda não atingiu a capacidade civil plena, ou seja,

não poderá exercer sozinha os atos da vida civil. Portanto, cabe aos pais assistir os seus filhos

até a idade de 16 anos em todos os atos. Caso o menor não esteja devidamente representado, o

ato por ele praticado será considerado nulo. Dos 16 aos 18 anos, o menor deverá ser assistido

por seus pais, sob pena de anulabilidade do ato.

Os tribunais firmaram entendimento DE que, se houver necessidade de representação, a

procuração poderá utilizar a forma particular; porém, se o menor for assistido, a procuração

deverá constar em instrumento público, visando a resguardar os interesses do menor que

participa diretamente do ato praticado.20

Em função do falecimento de um dos genitores, caberá ao outro exercer de forma

exclusiva o poder familiar, mesmo que venha a se casar novamente. Caso ocorra o

falecimento dos dois genitores do menor, o múnus de representar ou assistir o menor caberá

20 HERDEIRO MENOR – SUCESSÃO – BENS – PEQUENO VALOR – RITO – ARROLAMENTO –

CABIMENTO – MANDATO – REPRESENTANTE DO MENOR – INSTRUMENTO PARTICULAR – EFICÁCIA – PROVIMENTO – Inexiste impedimento a que se imprima o rito de arrolamento ao feito sucessório, quando não há concorrente na sucessão e o valor dos bens não ultrapassa o estabelecido no art. 1036 da norma adjetiva. Exige-se instrumento público de mandato quando for a parte menor relativamente capaz, sob assistência, fazendo-se bastante e eficaz o instrumento particular, em se cuidando de menor absolutamente incapaz e legalmente representado. (BAHIA. TJBA – AL 54.936-6/2000 – (26.362) – 4ª C. Cív. – Rel. Des. Paulo Furtado – J. 12.03.2003).

25

ao tutor nomeado pelos pais, por testamento ou documento autêntico, ou ainda pelo juiz, na

falta de tutor nomeado previamente pelos pais do menor.

Existindo conflitos de interesse entre pais e filhos, o juiz, embasado no artigo 1692 do

Código Civil, nomeará um curador especial para defender os interesses do menor na ação.

O Inciso VI dá aos pais o direito de ter os seus filhos consigo, conforme se subtrai do

inciso citado “Reclamá-los de quem ilegalmente o detenha.” Este dispositivo garante a

qualquer um dos genitores ajuizar ação de busca e apreensão do menor de quem ilegalmente o

detenha, para ter seu filho novamente sob sua proteção.

O genitor que detém a guarda do menor poderá entrar com a ação de busca e apreensão

do menor contra o outro genitor que não devolveu o filho após a visita. É o posicionamento

pacífico dos tribunais brasileiros.21

Não poderá exercitar esse direito o pai que, por longo tempo, descuida-se inteiramente

do filho. Igualmente, se ele vive em lugar prejudicial à saúde física e mental ou à educação

dos filhos, não pode invocar o disposto no questionado dispositivo legal.22

É necessário que os filhos também tenham limites e respeito por seus pais, daí a

importância de se preservar o dever de obediência e respeito, visto que qualquer relação sem a

presença desses dois elementos estará fadada ao insucesso, conforme o inciso VII do artigo

1634 do Código Civil que dispõe que “exigir que lhes prestem obediência, respeito e os

serviços próprios de sua idade e condição.”

21 AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – INTERESSE DA CRIANÇA –

BEM-ESTAR PSICOLÓGICO – 1. A liminar de busca e apreensão de menor deve ser deferida nos casos em que é retirada abruptamente do convívio da mãe, pelo genitor, após a visita. 2. Agravo provido. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT – AGI 20060020117600 – Relª Desª Sandra de Santis. DJU 15.02.2007 – p. 95). CIVIL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – LIMINAR – AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO – INDEFERIMENTO – Consubstanciada a plausibilidade do direito invocado pela autora de ação de busca e apreensão de menor do qual é genitora e detém a guarda legal, decorrente da inexistência de indícios de falta de assistência ao menor, bem como comprovação de que o mesmo sempre freqüentou a escola durante o período em que esteve sob sua companhia, bem ainda em face da constatação de que a guarda e educação dos filhos, consoante a mais abalizada doutrina, se constitui em responsabilidade dos pais, só podendo referidos encargos ser deferidos a terceiros em caso excepcionais, impõe-se a manutenção da decisão recorrida que deferiu o pedido liminar de busca e apreensão do menor em favor de sua genitora. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT – AGI 20030020110205 – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Vasquez Cruxên – DJU 09.12.2004 – p. 96).

22 MONTEIRO, Washington de Barros, op. cit., 2004. v.2, p.352.

26

Quanto aos serviços prestados pelos filhos menores, mesmo sendo trabalhos

domésticos, devem ser de acordo com a sua idade e que não prejudiquem as atividades

escolares e o lazer, visto que a Constituição Federal de 1988 proíbe o trabalho infantil.

Estes são os atributos do poder familiar em relação à pessoa dos filhos, os quais devem

ser observados para que tenham um bom desenvolvimento.

1.3.2 Quanto aos bens dos filhos

O Código Civil de 2002 alterou a disposição das normas que contêm os dispositivos

relativos ao poder familiar quanto aos bens dos filhos. Hoje está disciplinado na parte de

direito patrimonial, com a denominação de “Do usufruto e da administração dos bens dos

filhos menores.” Embora a matéria tenha sido transferida para seção diversa, não deixa de ser

matéria referente ao poder familiar.

As principais considerações são: ambos os pais, em igualdade de condições, são os

administradores legais dos bens dos filhos menores; para se alienar ou gravar de ônus reais os

bens imóveis do menor, os pais precisam de autorização judicial e esta só será concedida se

for demonstrado que será em prol da educação e criação do filho menor.

1.4 Extinção do poder familiar

O Código Civil, no artigo 1.635, disciplina acerca da extinção do poder familiar, in

verbis: “Art. 1.635. Extingue o pode familiar: I – pela morte dos pais ou do filho; II – pela

emancipação, nos termos do art. 5°, parágrafo único; III – pela maioridade; IV – pela adoção;

V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.”

Caso ocorra a morte dos pais ou dos filhos, desaparece um dos pólos da relação do

poder familiar e, conseqüentemente, o poder familiar será extinto. Caso faleça apenas um dos

genitores, o poder familiar será exercido pelo genitor sobrevivente. Na hipótese de morte dos

pais, o menor ficará sob os cuidados de um tutor previamente nomeado por seus pais ou

designado pelo juiz competente. O poder familiar será extinto pela emancipação, nos termos

do art. 5°, parágrafo único, isto é, o menor emancipado, de acordo com os ditames legais,

adquire plena capacidade civil e não necessitará mais do auxílio e proteção dos pais para

conduzir seus atos.

27

A emancipação é um ato de vontade dos pais para que o filho maior de 16 (dezesseis)

anos e menor de 18 (dezoito) anos atinja e exerça a plenitude da capacidade civil. Não é

necessária homologação judicial da emancipação, sendo apenas exigida que se faça através de

instrumento público. Há casos em que a lei disciplina a emancipação do menor por sentença

judicial. O inciso III dispõe que com a maioridade civil o poder familiar será extinto, ou seja,

aos 18 anos, o filho torna-se maior e, assim como o emancipado, adquire plena capacidade

civil e pode exercer sozinho todos os atos da vida civil.

O novo Código Civil, quanto à maioridade civil, dispõe que a menoridade cessa aos

dezoito anos completos. Assim, a relação de sustento, que é decorrente do poder familiar,

também é extinta, ou seja, após a maioridade dos filhos, nos termos dos arts. 5º e 1.630 e ss.

do Código Civil Brasileiro, a relação de poder familiar é extinta e a obrigação de alimentar

decorrente da relação de poder familiar passa a não existir.

Com a maioridade cessa o dever de sustento decorrente do poder familiar que o pai deve

ao filho menor. A partir daí ter-se-á uma nova relação, que é a de parentesco, e se o filho

demonstrar que necessita ainda de auxílio, a relação de pagamento da pensão alimentícia será

prolongada.

O posicionamento dominante no país tem sido no sentido de admitir a prorrogação da

pensão alimentícia até a média dos 24 (vinte e quatro) anos, desde que o filho ainda estude e

não tenha ainda condições de prover sua própria subsistência23,24. Ressalva-se que dependerá

do caso concreto25 essa fixação de idade ou ainda das condições econômicas do genitor.

23 DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – PENSÃO ALIMENTÍCIA –

EXONERAÇÃO – MAIORIDADE – PEDIDO LIMINAR – INDEFERIDO – AGRAVO CONHECIDO – RECURSO IMPROVIDO – I. A obrigação alimentar tem relação não apenas com a idade, mas também, com o vinculo de parentesco ou afinidade existente entre alimentante e alimentado. Assim, a extinção do poder familiar, por si só, não é causa suficiente à exoneração do encargo. Na espécie, tudo deverá ser avaliado a fim de comprovar a necessidade de receber os alimentos e a possibilidade do genitor em pagá-los, o que será feito com submissão ao contraditório e à ampla defesa. II. Com efeito, é entendimento jurisprudencial que o fato de o filho ter atingido a maioridade civil não extingue ipso facto a obrigação alimentar do genitor, máxime quando o alimentando for estudante e não tiver condições econômicas de prover suas próprias necessidades. III. Outrossim, impende ressaltar que a fixação de alimentos exterioriza o poder discricionário concedido pelo legislador ao juiz de interpretar a norma segundo o caso concreto, eis que tal situação exige prudência e avaliação dos fatos, não devendo ser mero aplicador da norma. IV. Agravo conhecido. Recurso improvido. Negar provimento. Maioria. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT – AGI 20050020107851 – (245568) – Rel. Des. Hermenegildo Gonçalves. DJU 13.06.2006 – p.45).

24 PENSÃO ALIMENTÍCIA – MAIORIDADE CIVIL – EXONERAÇÃO – VEDAÇÃO – NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA – ACADÊMICO – SUBSISTÊNCIA – TÉRMINO DO CURSO – A ação de exoneração de alimentos reclama dilação probatória, não bastando o atingimento da maioridade civil para perder tal direito. A obrigação pode perdurar, demonstrando sua necessidade, não mais com fundamento no dever de sustento, mas, sim, em decorrência do parentesco. Se o alimentando é acadêmico e comprova não

28

Ao atingir 18 anos, o filho deverá provar sua necessidade de receber os alimentos em

virtude da relação de parentesco que existe. Há agora uma inversão do ônus probatório. Nesse

sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 359, que dispõe: “o cancelamento de

pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante

contraditório, ainda que nos próprios autos.”

A doutrina e a jurisprudência26 reconhecem que a pensão alimentícia, a partir dos 18

anos do filho, poderá ser mantida como decorrência de outra relação jurídica diversa do poder

familiar, como se pode perceber na lição de Cahali a seguir:

[...] Quanto aos filhos, sendo menores e submetidos ao poder familiar, não há um direito autônomo de alimentos, mas sim uma obrigação genérica e mais ampla de assistência paterna, representada pelo dever de criar e sustentar a prole; o titular do poder familiar, ainda que não tenha o usufruto dos bens do filho, é obrigado a sustentá-lo, mesmo sem auxilio das rendas do menor e ainda que tais rendas suportem os encargos da alimentação: a obrigação subsiste enquanto menores os filhos, independentemente do estado de necessidade deles, como na hipótese, perfeitamente possível, de disporem eles de bens (por herança ou doação) enquanto submetidos ao poder familiar [...]27

Segundo o mesmo autor: “[...] Efetivamente, com a maioridade, pode surgir obrigação

alimentar dos pais em relação aos filhos adultos, porém de natureza diversa, fundada no art.

1694 do Código Civil; essa obrigação diz respeito aos filhos maiores [...].” 28

O inciso IV dispõe que o poder familiar dos pais biológicos será extinto pela adoção do

menor. A criança ou adolescente perde o vínculo jurídico com seus pais biológicos quando é

possuir meios para tanto, os alimentos são devidos até o término do curso. (RONDÔNIA. TJRO – AC 100.001.2004.014478-9 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Roosevelt Queiroz Costa – J. 31.05.2006).

25 EXONERAÇÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA – filho que atingiu a maioridade [está com 25 anos de idade] e nunca se interessou pelos estudos, não terminando sequer o ensino médio – pessoa apta ao trabalho e sem impedimento para o exercício de qualquer profissão ou outra atividade – extinção da obrigação alimentar mantida – não-provimento. (SÃO PAULO. TJSP – ac 495.411-4/7 – 4ª cdpriv. – rel. des.Enio Santarelli Zuliani – j. 11.10.2007. rj24-2007).

26 APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS – BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE – VISUALIZAÇÃO DA NECESSIDADE DO ALIMENTADO – NÃO-COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DO PAGAMENTO – EXONERAÇÃO INCABÍVEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO – Ante a ausência de prova concreta da impossibilidade financeira do alimentante de arcar com a obrigação alimentar, deve ser mantido o dever de pagar o valor da pensão alimentícia, fixada de acordo com o binômio necessidade-possibilidade. A maioridade do alimentando, por si só, não é causa suficiente para a exoneração dos alimentos, diante da nova interpretação dada ao pátrio poder, hoje denominado poder familiar, especialmente quando demonstrada a necessidade de o filho continuar recebendo o amparo paterno no que tange aos alimentos, a partir de circunstâncias que denunciam tal realidade, aliada à permanência da capacidade do alimentante. (MATO GROSSO DO SUL. TJMS – AC-Lei Especial 2007.009269-5/0000-00 – Aquidauana – 4ª T.Cív. – Rel. Des. Rêmolo Letteriello – J. 22.05.2007).

27 CAHALI, Yussef Said, op. cit., 2006, p.349. 28 CAHALI, Yussef Said, op. cit., 2006, p.351.

29

adotada e, conseqüentemente, a relação de poder familiar com os pais biológicos é extinta, de

maneira que quem passará a exercitar o poder familiar será o pai/mãe adotivo.29

Caso os pais adotivos faleçam, não será restituído o vínculo jurídico com o pai

biológico e o filho adotivo será considerado órfão, tendo em vista que a adoção é ato

irrevogável.

A única relação que subsiste após a adoção de um menor é o impedimento do artigo

1.521 do Código Civil que dispõe: “Não podem casar: I – os ascendentes com os

descendentes, seja o parentesco natural ou civil.”

Portanto, mesmo que o menor tenha sido adotado e não exista mais relação civil com

seus pais biológicos, o laço natural subsiste.

Será também extinto o poder familiar através de decisão judicial na forma da lei, que é

dada em caso de perda do poder familiar, que será objeto de analise em tópico posterior.

1.4.1 Suspensão do poder familiar

A suspensão do poder familiar é imposta nas infrações menos graves, que importam em

descumprimentos dos deveres paternos. A suspensão é sanção aplicada aos pais infratores,

mas não visam, prioritariamente, a punir os pais, mas, sim, resguardar os direitos dos filhos.

Paulo Luiz Lobo Netto afirma:

A suspensão pode ser total ou parcial, para a prática de determinados atos. Esse é o sentido da medida determinada pelo juiz, para a segurança do menor e de seus haveres. A suspensão em relação a um dos pais concentra o exercício do poder familiar no outro, salvo se for incapaz ou falecido, para o que se nomeará tutor. A suspensão total priva o pai ou a mãe de todos os direitos que emanam do poder familiar.30

29 DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR – ADOÇÃO – CRIANÇA RECÉM-NASCIDA – ABANDONO –

NASCIMENTO – COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA – INTERESSE PREPONDERANTE DA MENOR – Constatado probatoriamente a existência de abandono de criança recém-nascida pela mãe biológica, bem como que a colocação da menor em família substituta atende plenamente os interesses da menor, impõe-se a destituição do poder familiar e a concessão da adoção. (RONDÔNIA. TJRO – AC 100.014.2002.008557-9 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Marcos Alaor Diniz Grangeia – J. 21.03.2007). PODER FAMILIAR – DESTITUIÇÃO – INTERESSE DO MENOR “DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER – PAI EM DESFAVOR DA MÃE – FILHA MENOR – A destituição do pátrio poder há sempre que ser decidida considerando o interesse superior da menor in casu, se a menor já se encontra sob a guarda de outro casal, com o qual se encontra bem cuidada e educada, os quais inclusive já requereram sua adoção, com a destituição do pátrio poder de ambos genitores, não há interesse efetivo em se destituir a mãe do pátrio poder, em pedido formulado pelo pai.” (MINAS GERAIS. TJMG – AC 1.0281.01.000653-0/001 – 7ª C.Cív. – Rel. Des. Edivaldo George dos Santos – DJMG 25.08.2004 – p. 01).

30 LÔBO NETTO, Paulo Luiz; AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código Civil comentado: direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1591 a 1693. São Paulo: Atlas, 2003. v. VXI, p.220.

30

É dada a suspensão do poder familiar nos casos do art. 1.637 do Código Civil brasileiro

que dispõe:

Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o ministério público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Assim sendo, a suspensão do poder familiar dependerá sempre da análise do caso

concreto, é temporária e, desde que cessem os motivos que levaram à aplicação da suspensão

do poder familiar, poderá ser retirada pelo Judiciário31. Existe a hipótese de suspender o poder

familiar em relação ao único filho. Esta forma de suspensão é denominada pela doutrina como

facultativa. Desse modo, quando o pai ou a mãe é condenado por sentença transitada em

julgado a pena que exceda 2 (dois) anos de prisão, os mesmos terão a relação de poder

familiar suspensa até que a pena seja integralmente cumprida32. Ressalta-se que o crime não

poderá ter sido cometido contra seu próprio filho.

1.4.2 Perda do poder familiar

A perda do poder familiar será aplicada quando os pais incidirem nas condutas dos

incisos do art. 1.638 do Código Civil. Será decretada a perda do poder familiar33 quando o

31 DIREITO CIVIL – FAMÍLIA – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – AÇÃO DE

DESTITUIÇÃO/SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR E/OU APLICAÇÃO DE MEDIDAS PERTINENTES AOS PAIS, GUARDA, REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS E CONTRIBUIÇÃO PARA GARANTIR A CRIAÇÃO E O SUSTENTO DE MENOR – SITUAÇÃO DE RISCO PESSOAL E SOCIAL – SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR DO PAI SOBRE O FILHO – APLICAÇÃO DE MEDIDAS DE PROTEÇÃO À CRIANÇA – VISITAS PATERNAS CONDICIONADAS A TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO DO GENITOR – É certo que, pela perspectiva de proteção integral conferida pelo ECA, a criança tem o direito à convivência familiar, aí incluído o genitor, desde que tal convívio não provoque em seu íntimo perturbações de ordem emocional, que obstem o seu pleno e normal desenvolvimento. O litígio não alcança o pretenso desenlace pela via especial, ante a inviabilidade de se reexaminar o traçado fático-probatório posto no acórdão recorrido, que concluiu pela manutenção da decisão de suspensão do poder familiar do genitor e das visitas ao filho, enquanto não cumprida a medida prevista no art. 129, III, do ECA (encaminhamento do pai a tratamento psiquiátrico), por indicação de profissionais habilitados. Há de se ponderar a respeito do necessário abrandamento dos ânimos acirrados pela disputa entre um casal em separação, para que não fiquem gravados no filho, ao assistir ao esfacelamento da relação conjugal, aos sentimentos de incerteza, angústia e dor emocional, no lugar da necessária segurança, conforto e harmonia, fundamentais ao crescimento sadio do pequeno ente familiar. Recurso especial não conhecido. (BRASIL. STJ – REsp 776.977/RS – (2005/0142155-8) – 3ª T. – Relª Min. Nancy Andrighi – DJU 02.10.2006).

32“MENOR- Suspensão do pátrio poder – Réu condenado por sentença criminal irrecorrível em crime cuja pena excede a dois anos de prisão- Presença dos pressupostos objetivos descritos na norma do art. 394, parágrafo único do Código Civil- Adequação do julgamento antecipado da lide- Sentença de procedência confirmada” (SÃO PAULO. TJSP- AC 236.366-1 – Taubaté – 5 C.Cív. – Rel. Des. Luís Carlos de Barros-j. 5.10.1995).

33 PODER FAMILIAR – AÇÃO DE DESTITUIÇÃO – MENOR – ABANDONO E DESCASO – COMPROVAÇÃO – CABIMENTO – “Apelação cível - Ação de destituição de pátrio poder - Art. 22 do

31

pai/mãe castigar imoderadamente o filho; deixar o filho em abandono material, moral e

intelectual; praticar atos contrários aos bons costumes (levar menor a bares, boates, manter

relações sexuais na sua frente etc.); e reincidir reiteradamente nas faltas previstas como

suspensão do poder familiar.

Ao se analisar o artigo 1634, I do Código Civil, já foi abordado o tema abandono do

filho menor. A jurisprudência pátria é unânime no sentido de que os pais perdem o poder

familiar ao abandonar os filhos menores.34

O inciso I do artigo 1.638 dispõe que “castigar imoderadamente o filho”. A legislação

não proíbe de forma explícita a correição física moderada no menor e, por isso, a maioria da

doutrina afirma que a legislação proibiu os maus-tratos. Mesmo que a maior parte dos

doutrinadores35 36 pense dessa maneira, existem outros que afirmam que qualquer modalidade

de castigo físico é violência e atenta contra a dignidade da criança e do adolescente.

Estatuto da Criança e do Adolescente - Deveres inerentes ao pátrio poder - Não-cumprimento - Abandono e descaso com a criança - Quadro acentuado de desnutrição - Incidência do art. 395, III, do Código Civil de 1916 - Perda do pátrio poder confirmada - Pressupostos legais comprovados - Art. 24 do ECA - Sentença mantida - Recurso não provido. Comprovado o descaso e o descuido com o filho, a medida que se impõe é a destituição dos pais do pátrio poder, nos termos do art. 395, III, do Código Civil de 1916 e art. 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente.” (SANTA CATARINA.TJSC – AC 03.008206-9 – 3ª C. – Rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento – DJSC 28.08.2003 – p. 25) JECA.22 JCCB.395 JCCB.395.III JECA.24.

34 PODER FAMILIAR – DESTITUIÇÃO – ESTADO DE ABANDONO – INTERESSE DOS MENORES – Constatado o estado de abandono de menores, decorrente de problema mental da mãe e de alcoolismo do pai, importa que seja declarada a perda do poder familiar deles, quando evidenciado que a medida melhor atende aos interesses das crianças e pode proporcionar-lhes o desenvolvimento mental, físico e sadio. (RONDÔNIA. TJRO – AC 100.012.2004.004001-3 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Marcos Alaor Diniz Grangeia – J. 21.03.2007). PODER FAMILIAR – Destituição. Menor entregue pela mãe biológica aos cuidados do casal requerente, que formulou pedido cumulado com adoção. Existência de forte vínculo afetivo entre a criança e o referido casal, já se encontrando ela totalmente inserida na família substituta. Genitora que, alegando ser a entrega da filha aos cuidados de outro casal insuficiente para gerar a perda do poder familiar, não comprova ter capacidade para prover a manutenção da menor em ambiente familiar sadio, necessário ao seu pleno desenvolvimento. Abandono material e moral caracterizado. Destituição dos genitores do poder familiar e concessão da adoção pleiteada. Necessidade. Recurso improvido. (SÃO PAULO. TJSP – AC 142.088-0/7-00 – Paulo de Faria – C.Esp. – Rel. Des. Canguçu de Almeida – J. 15.01.2007).

35 “Para tanto podem os pais até castigá-los fisicamente, desde que o façam moderadamente. A aplicação de castigos imoderados caracteriza crime de maus-tratos, causa de perda do poder familiar (art. 1638, I do C.C.)” GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., 2005. v. VI, p.367.

36 “[...] Castigar imoderadamente o filho. Não que sejam proibidas atitudes corretivas dos pais, o que normalmente acontece e mesmo se faz necessário em determinadas circunstancias. A própria educação requer certa rigidez na condução do procedimento do filho, que não possui maturidade para medir as conseqüências de seus atos, fato normal e próprio da idade infantil e juvenil. Em muitas ocasiões, somente se consegue um padrão médio de comportamento se imposta uma disciplina mais forte e atenta [...]” e mais “[...] A lei tolera os castigos comedidos e sensatos, necessários em momentos críticos da conduta do filho, e condena as explosões de cólera e da violência, que nada trazem de positivo. Pelo contrário, tal repressão conduz à revolta, ao desamor e ao aniquilamento do afeto, do carinho e da estima. [...].” RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.612.

32

Acerca da possibilidade ou não de se aplicar castigo físico nos filhos, o jurista Paulo

Luiz Lobo Netto argumenta

Como resquício do antigo pátrio poder, persiste na doutrina e na legislação a tolerância ao que se denomina castigo ‘moderado’ dos filhos. O novo Código, ao incluir a vedação ao castigo imoderado, admite implicitamente o castigo moderado. O castigo pode ser físico ou psíquico ou de privação de situações de prazer. Deixando de lado as discussões havidas em outros campos, sob o ponto de vista estritamente constitucional não há fundamento jurídico para o castigo físico ou psíquico, ainda que ‘moderado’, pois não deixa de consistir violência à integridade física do filho, que é direito fundamental inviolável da pessoa humana, também oponível aos pais. O artigo 227 da Constituição determina que é dever da família colocar o filho (criança ou adolescente) a salvo de toda violência. Todo castigo físico configura violência. Note-se que a Constituição (art. 5.º, XLIX) assegura a integridade física do preso. Se assim é com o adulto, com maior razão não se pode admitir violação da integridade física da criança ou adolescente, sob pretexto de castigá-lo. Portanto, na dimensão do tradicional pátrio poder era concebível o poder de castigar fisicamente o filho; na dimensão do poder familiar fundado nos princípios constitucionais, máxime o da dignidade da pessoa humana, não há como admiti-lo. O poder disciplinar, contido na autoridade parental, não inclui, portanto, a aplicação de castigos que violem a integridade do filho.37

No caso de castigo físico aplicado pelos pais, que seja configurado maus-tratos contra o

menor38, os pais irão responder pelo crime de maus-tratos e, por meio de procedimento

judicial, perderão o poder familiar. O Código Penal, em seus artigos 129 § 9°, e 136, tipifica

as condutas como crime de ação penal pública. O inciso III dispõe que perderá o poder

familiar o genitor que praticar atos contrários à moral e aos bons costumes. O juiz precisará

conhecer os valores da sociedade em que vive, conhecer as condutas criminosas, como forma

de poder apreciar se o ato cometido pelo genitor fere ou não os bons costumes e a moral39.

Necessário também que o princípio do melhor interesse da criança seja respeitado no

momento da decisão do judiciário.

37LÔBO NETTO, Paulo Luiz. Do poder familiar. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8371>.

Acesso em: 15 maio 2008. 38 CIVIL E PROCESSUAL – AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PÁTRIO PODER – MAUS TRATOS,

ABANDONO DE MENOR E INJUSTIFICADO DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES DE GUARDA E EDUCAÇÃO – INTERESSE PREVALENTE DA CRIANÇA – FUNDAMENTAÇÃO – SUFICIÊNCIA – RECURSO ESPECIAL – PROVA – REEXAME – IMPOSSIBILIDADE – ECA, arts. 19, 23 e 100. I. Inobstante os princípios inscritos na Lei nº 8.069/90, que buscam resguardar, na medida do possível, a manutenção do pátrio poder e a convivência do menor no seio de sua família natural, procede o pedido de destituição formulado pelo Ministério Público estadual quando revelados, nos autos, a ocorrência de maus tratos, o abandono e o injustificado descumprimento dos mais elementares deveres de sustento, guarda e educação da criança por seus pais. II. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial”– Súmula nº 7 STJ. III. Recurso Especial não conhecido.” (BRASIL. STJ – RESP 245657 – PR – 4ª T. – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. DJU 23.06.2003 – p. 00373) JECA.19 JECA.23 JECA.100.

39 “PÁTRIO PODER – DESTITUIÇÃO- ADMISSIBILIDADE – mãe condenada criminalmente por homicídio contra seu marido e pai dos menores- instigação da outra filha menor a participar da trama assassina - Prática de atos contrários à moral e aos bons costumes- inteligência do artigo 395, III, do código Civil- fato ademais, que desestruturou o universo psicológico dos menores- recurso não provido.” (SÃO PAULO. TJSP – AC 230.071-1 Osasco – 8 C Cív.- Rel. Des. Massami Uyeda – j. 16.08.1995).

33

O inciso IV dispõe que perderá o poder familiar quem “incidir, reiteradamente, nas

faltas previstas no artigo antecedente.” A perda do poder familiar é permanente e, ao contrário

da suspensão, vai atingir toda a prole, pois o titular que perdeu o poder familiar não tem

condições de exercê-lo em relação aos outros filhos.

Existem outras normas na legislação brasileira que disciplinam acerca de casos que

levam à perda do poder familiar, quais sejam: havendo interdição do genitor, a perda do poder

familiar por parte desse genitor será automática, visto que o pai/mãe que não possui plena

capacidade civil, portanto não pode ser responsável pelo menor.

O artigo 22, cumulado com o artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que

disciplinam a perda do poder familiar, dispõe que os pais que infringir os deveres e

obrigações aludidos no artigo 22, que são: sustento, guarda e educação dos menores, e ainda

cumprir as determinações judiciais que sejam no interesse do menor terão o poder familiar

perdido.

O Código Penal brasileiro, em seu artigo 92, II, disciplina que “são também efeitos da

condenação a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes

dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado.”

Ressalta-se que o genitor que perdeu o poder familiar não deixa de ter a obrigação de

sustentar o filho menor. Dessa forma, a obrigação de prestar alimentos ao filho é devida e

poderá ser cobrada judicialmente.

O artigo 102 da Lei nº 6.015/73 e o artigo 264 do Estatuto da Criança e do Adolescente

prevêem que a sentença que suspender ou destituir o poder familiar deverá ser averbada no

livro de registro de nascimentos da circunscrição onde nasceu o menor.

As considerações acima são as mais importantes no tocante ao Poder Familiar, pois a

perda ou a suspensão do Poder Familiar gera a perda ou suspensão do direito de guarda dos

filhos.

2 GUARDA

Guarda, segundo Plácido e Silva1, é “derivada do antigo alemão wargen (guarda,

espera), de que proveio também o inglês warden (guarda), de que formou o francês garde,

pela substituição do w em g. É termo empregado em sentido genérico para exprimir proteção,

observância, vigilância ou administração.” E guarda tanto significa custódia, como proteção

que é devida aos filhos pelos pais.

2.1 Evolução legislativa do instituto da guarda no Brasil

O instituto da guarda no direito brasileiro foi disciplinado pela primeira vez pelo

Decreto n° 181, de 1890, em seu artigo 90, que dispôs:

a sentença do divorcio litigioso mandará entregar os filhos communs e menores ao cônjuge inocente e fixara a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação delles, assim como a contribuição do marido para o sustenta da mulher, si esta for innocente e pobre. 2

O Código Civil de 1916, em sua redação original, disciplinou a matéria nos arts. 325 e

seguintes quando aduziu que:

Artigo 325 – No caso de dissolução da sociedade conjugal por desquite amigável, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Artigo 326 – Sendo o desquite judicial, ficarão os filhos menores com o cônjuge innocente. §1° se ambos forem culpados, a mãe terá direito de conservar em sua companhia as filhas, emquanto, menores, e os filhos até a edade de seis annos. §2° os filhos maiores de seis annos serão entregues à guarda do pae. Artigo 327 – Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação delles para com os pais [...].3

Pode-se sustentar, portanto, que o interesse do Estado em priorizar o bem-estar do

menor, ou seja, dar condições para que a criança/adolescente tenha um desenvolvimento

1 DE PLÁCIDO, e Silva. Vocabulário jurídico. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.365-366. 2BRASIL. Câmara dos Deputados. Disponível em:

<http://www.camara.gov.br/internet/infdoc/novoconteudo/legislacao/republica/leis1890_jan_fev/pdf19.pdf. Acesso em: 19 jun. 2008.

3BRASIL. Câmara dos Deputados. <http://www.camara.gov.br/internet/infdoc/novoconteudo/legislacao/republica/leis-1916-vI- 519p/leis1916a.pdf>. Acesso em: 19 jun. 2008.

35

sadio, já é consagrado no ordenamento pátrio desde o Decreto nº 181, de 1890, e

explicitamente no artigo 327 do Código Civil de 1916, em sua redação original.

O Decreto-lei nº 3.200/41 dispõe acerca do poder familiar e implicitamente da guarda

de menores em seu artigo 16, que diz: “O pátrio poder será exercido por quem primeiro

reconheceu o filho, salvo destituição nos casos previstos em lei.”4

O Decreto-lei nº 9.701/46 disciplina, em seu artigo 1°, que “no desquite judicial a

guarda dos filhos menores, não entregues aos pais, era deferida a pessoa notoriamente idônea

da família do cônjuge inocente.”

Observa-se que o objetivo de garantir ao menor seu bem-estar é disciplinado na

legislação brasileira desde as primeiras legislações pátrias, deixando evidente, no Decreto-lei

nº 9.701/46, que o interesse do menor prepondera em relação aos dos seus pais.

A Lei nº 4.121/62, Estatuto da Mulher Casada, promoveu alterações na matéria relativa

à guarda dos menores e alterou novamente a legislação que regulamenta a guarda, porém sem

ter como principal observância o bem-estar do menor. O Estatuto da Mulher Casada

disciplina, em seu artigo 326, que:

Sendo desquite judicial, ficarão os filhos menores com o cônjuge inocente.§ 1º Se ambos os cônjuges forem culpados ficarão em poder da mãe os filhos menores, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para êles.§ 2º Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notòriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges ainda que não mantenha relações sociais com o outro a quem, entretanto, será assegurado o direito de visita.

A Lei nº 5.582/70 alterou o artigo 16 do Decreto-lei nº 3.200/41 e deu uma nova

redação, a qual disciplina que: “Art. 16. O filho natural enquanto menor ficará sob o poder do

genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder da mãe, salvo se de tal

solução advier prejuízo ao menor.”

A Lei nº 6.515/77, conhecida por Lei do Divórcio, disciplinou as normas que protegem

os filhos menores nos artigos 9° a 16. Dessa forma, alterou os artigos dispostos no Código

Civil de 1916 que disciplinavam a matéria. Assim sendo, a Lei do Divórcio, seguindo os

decretos-leis e leis anteriores, continuou observando e priorizando o bem-estar do menor

quando o assunto tratava de sua guarda.

4 BRASIL. Senado Federal. Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/sicon/ExecutaPesquisaBasica.action>.

Acesso em: 19 jun. 2008.

36

A Constituição Federal de 1988 assegurou, no art. 227, que

é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação,exploração, violência, crueldade e opressão.

Observou-se o princípio do maior interesse do menor, consagrado na Declaração

Universal dos Direitos da Criança5. O princípio VII dispõe que: “O interesse superior da

criança deverá ser o interesse diretor daqueles que têm a responsabilidade por sua educação e

orientação; tal responsabilidade incumbe, em primeira instância, a seus pais.”

O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, prioriza o bem-estar do menor

e disciplina, dentre outros pontos, acerca da guarda no caso de situação irregular, ou seja,

separado da família ou órfão.

O Código Civil de 2002 disciplina acerca da guarda dos filhos menores e confere aos

pais a mesma igualdade de condições de pleitear e exercer a guarda dos mesmos, sendo

observado sempre o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que é principio

norteador na fixação da guarda de menores.

Recentemente, entrou em vigor a Lei nº 11.698/2008 que estabeleceu de forma explícita

a possibilidade de adoção da guarda compartilhada por pais separados no Brasil. Referida lei

alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil.

Assim, o artigo 1.583 Código Civil passa a dispor que: “A guarda será unilateral ou

compartilhada.” A redação original do Código Civil disciplinava, em seu artigo 1.583, a

instituição da guarda dos filhos no caso de rupturas conjugais amigáveis, diferentemente da

nova redação, que utilizou o caput do artigo 1.583, para estabelecer as duas formas de guarda

que poderão ser utilizadas de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro.

Pode-se concluir que as outras modalidades de guarda exercidas pelos pais, como

aninhamento ou nidação e guarda alternada, não poderão ser adotadas, pois a lei é taxativa no

que se refere à guarda exercida pelos pais, assinalando que somente poderá ser a unilateral ou

a compartilhada.

5 A Declaração Universal dos Direitos da Criança foi adotada pela assembléia das nações unidas em 20 de

novembro de 1959 e ratificada pelo Brasil.

37

2.2 Exercício da guarda

A guarda dos filhos menores tanto na vigência do casamento de seus pais, nos casos de

separação e divórcio consensual, separação de corpos, separação e divórcio litigioso,

separação apenas de fato, guarda de filhos na durante a união estável dos pais, guarda

disciplinada no Estatuto da criança e do adolescente e a guarda instituída nos casos de

invalidade do casamento, deverá sempre observar o bem-estar do filho menor como condição

especial para a se deferir a guarda a um ou ambos os pais.

2.2.1 Guarda na vigência do casamento

A guarda dos filhos menores durante a vigência do casamento pertence a ambos os

genitores. Durante o casamento, os dois exercem em igualdade de condições todos direitos e

deveres relativos ao poder familiar e, conseqüentemente, à guarda dos filhos menores.

Ocorrendo a falta ou o impedimento de um dos genitores de exercer o poder familiar,

caberá ao outro exercer com inteira exclusividade. Se houver qualquer tipo de divergência

entre os genitores quanto a educação, moradia etc., antes de se entrar com ação judicial, é

valido o diálogo entre as partes, por meio da utilização da mediação familiar, para que o

conflito seja resolvido de uma forma menos dolorosa e prejudicial não só para o menor como

para os pais.

2.2.2 Guarda na separação e no divórcio consensual

A redação original do art. 1.583 do Código Civil disciplinava, in verbis: “No caso de

dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo

consentimento ou pelo divórcio consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre

a guarda dos filhos”. Após a recente mudança ocorrida com a entrada em vigor da Lei nº

11.698/08 que alterou os artigos 1583 e 1584 do Código Civil, a matéria ficou disciplinada no

inciso I do artigo 1.584 do Código Civil que dispõe: “A guarda, unilateral ou compartilhada,

poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação

autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar.”

A fixação da guarda dos filhos menores na separação consensual e no divórcio

consensual é acordada pelos genitores e posta como cláusula na petição inicial de separação,

38

pois na maioria dos casos não há ninguém melhor habilitado do que os pais para saber quem

atenderá mais aos interesses do menor.

Assim, a principal inovação do inciso I do artigo 1.584 consiste em deixar explícita, no

Código Civil brasileiro, a possibilidade legal de se adotar a guarda compartilhada. Quanto a

ser definida a guarda dos filhos menores através de acordo em ações de separação, divórcio, já

era disciplinada no artigo 1.583, caput, em sua redação original. Referido inciso acrescentou a

questão da decisão da guarda nas ações de dissolução de união estável que já era utilizada

antes. Arnaldo Rizzardo argumenta que

com a separação amigável, os pais decidem com quem permanecerão os filhos. Decidem quanto à sua vida, não raramente sem enfrentar as preferências e as necessidades. Por acordo entre eles, deslocam-se os filhos de uma convivência para outra. Inspiram a decisão não propriamente os interessados destes últimos, e sim os cônjuges. Ajeitam-se interesses e conveniências pessoais, para levar a bom termo a separação, sem pensar na pessoa do filho. E mais ao juiz nem é dado o poder para decidir contrariamente, a menos que salte às claras às inconveniências da guarda por um cônjuge desprovido de condições e qualidades.6

Na realidade, “salvo distorções - sempre passíveis de correção, por via judicial - a

conveniência dos critérios de guarda dos filhos é sempre mais bem entrevista pelos pais, que

por pessoas distantes do problema familiar.”7

Assim sendo, a instituição da guarda deve ter como alvo os interesses do menor, tanto

que as disposições sobre guarda de menores não transitam em julgado8, pois havendo

qualquer mudança que passe a prejudicar os interesses do menor a sua guarda poderá ser

revista.

Na separação consensual, quando as partes acordam sobre a guarda de seus filhos, é

importante mencionar que o genitor que não detém a guarda sobre a prole não importará a

renúncia, suspensão ou perda do poder familiar em relação aos mesmos.

O Código de Processo Civil regulamenta a ação de separação consensual no art. 1.121 e

ss. e dispõe que é necessária a cláusula relativa à guarda dos filhos como requisito para a

homologação da separação.

6 RIZZARDO, Arnaldo, op. cit., 2004, p.265 7 SÃO PAULO. 3ª Câmara do TJSP, 26.03.1980, ap 288-222. 8 CIVIL – FAMÍLIA – APELAÇÃO – MODIFICAÇÃO DE CLÁUSULA – ACORDO JUDICIAL EM

SEPARAÇÃO CONSENSUAL – INVERSÃO DE GUARDA – IMPOSSIBILIDADE – I- Os elementos de convicção contidos nos autos revelam que as crianças estão sendo bem tratadas por seu genitor. Portanto, não há motivo para inverter a guarda dos filhos comuns das partes. II - Recurso improvido. Unânime. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT – APC 20000310100887 – 1ª T.Cív. – Rel. Des. José Divino de Oliveira. DJU 04.11.2004 – p. 19).

39

Conclui-se que o juiz não está obrigado a homologar o acordo relativo à guarda dos

filhos, se verificar que não atende aos interesses dos mesmos. Portanto, em regra, a guarda

dos filhos menores será a acordada entre os genitores, desde que em prol dos interesses dos

menores.

2.2.3 Guarda na separação litigiosa e no divórcio litigioso

A guarda de menores decorrente da separação litigiosa dos pais é um assunto dos mais

melindrosos e delicados do processo judicial, visto que o ideal seria que os próprios pais

resolvessem sozinhos, sem que precisassem da intervenção da autoridade judicial. Quando

esgotados os esforços dos pais no sentido de solucionar o problema da guarda, recorreriam às

vias judiciárias.Verônica Ferreira afirma que

as separações legais, apesar do alivio imediato, costumam trazer muito sofrimento para o casal e sua família, além de não proporcionarem nenhum entendimento do que se passou e prepararem terreno para novos desastres. Isso porque são precedidos de afastamento afetivo, do divorcio emocional, o que gera sofrimento, uma vez que, em nossa cultura, os motivos que levam ao casamento são, acentuadamente, de ordem sentimental.9

A guarda dos filhos na separação litigiosa é a questão que gera maior discórdia entre os

cônjuges, pois ambos estão abalados emocionalmente com a separação e, geralmente, os dois

querem ter os seus filhos sob sua proteção.

No caso de separação litigiosa10, a guarda será concedida a quem tiver na época

melhores condições de exercê-la11. Entende-se por melhores condições não a econômica, mas

psicológicas e morais, e que demonstrar um vínculo de afinidade maior com o filho. Observa-

se também que a expressão “melhores condições” constitui cláusula geral, uma brecha

deixada pelo legislador para ser preenchida pelo aplicador do direito, dependendo do caso

concreto. Washington de B. Monteiro afirma que:

[...] a expressão condições utilizada nesse dispositivo não está seguida de qualquer adjetivo, de modo que sua compreensão deve ser ampla, levando em conta aspectos morais, educacionais e ambientais, dentre outros que tenham em vista o melhor

9 FERREIRA, Verônica A. da Motta Cezar. Família, separação e mediação – uma visão psicojurídica. São

Paulo: Método, 2004, p.59. 10 Artigo 1584 do Código Civil dispõe que “decretada a separação judicial ou divórcio, sem que haja entre as

partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.” 11 APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE SEPARAÇÃO LITIGIOSA – RECURSO INTERPOSTO CONTRA

DETERMINAÇÃO DA GUARDA DA FILHA DO CASAL – A guarda dos filhos será atribuída à parte que revelar melhores condições de exercê-la. Inteligência do art. 1.584 do CC recurso improvido. (BAHIA. TJBA – AC 15841-5/99 – (67.783) – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Manoel Moreira – J. 17.06.2003) JCCB. 1584.

40

atendimento aos interesses do menor, sem que fique adstrita à situação econômica ou financeira dos seus genitores.12

A legislação civil atual leva em consideração, para determinar a guarda, os laços de

afinidade e de afetividade na fixação da guarda dos filhos menores. Este é o melhor critério

para tal determinação, pois os interesses dos filhos não podem ser atrelados à culpa de

qualquer dos pais na dissolução da sociedade conjugal.

A preocupação do juiz não poderá cingir-se, apenas, à controvérsia entre os litigantes,

mas deverá se ater, especialmente, ao bem-estar do filho menor ou incapaz, de forma que os

seus interesses se sobreponham aos interesses de seus pais. Para uma solução mais correta e

justa, o juiz poderá valer-se, inclusive, de equipes interprofissionais na elaboração de laudos

psicológicos e sociais.13

Mesmo na separação litigiosa, a questão relativa à guarda dos filhos menores deveria ser

tratada com um cuidado diferencial, visando à rápida solução do conflito e atendendo aos

anseios do menor. O diálogo, através da mediação familiar, serviria para diminuir o

sofrimento desses menores, pois os pais, entrando em acordo quanto aos interesses dos filhos,

não passariam para as crianças expectativas ruins, mágoas, raivas, tristezas, dentre outros

sentimentos que prejudicariam o desenvolvimento sadio da criança ou adolescente. Referido

tópico será abordado de forma mais aprofundada adiante. Se o juiz verificar que o menor não

terá seus interesses atendidos na companhia do pai ou da mãe, poderá a autoridade judiciária,

com base no art. 1.584, parágrafo único, deferir a guarda à pessoa idônea, para o que será

levado em conta o grau de parentesco e afinidade dessa pessoa com o menor. Carlos Alberto

Bittar, em artigo sobre o assunto, afirma que:

O direito de guarda tem profundas implicações, pois é por meio dele que vai ser conduzida a formação pessoal dos filhos. A estruturação e o desenvolvimento da personalidade dos filhos vão estar assentados sobre esse vital direito. Daí a necessidade de que o juiz somente defira a guarda dos filhos a pessoa que não o pai ou a mãe, em último caso, atentando para as circunstâncias de fato que revelem a inconveniência do deferimento desse direito a um dos ex-cônjuges. Mesmo que o magistrado, na análise das circunstâncias do caso, decida pela conveniência de que a guarda seja exercida por outra pessoa, é fundamental que ele utilize como balizas para sua decisão o grau de parentesco e a relação de afinidade e afetividade do filho com a pessoa à qual será deferida a guarda.14

12 MONTEIRO, Washington de Barros, op. cit., 2004, v.2, p.286. 13 LEITE, Heloisa Maria Daltro (Coord.). O novo Código Civil: livro IV do direito de Família. Rio de Janeiro:

Freitas Bastos, 2007, p.157. 14 BITTAR, Carlos Alberto. Separação e Divórcio no novo Código Civil. Júris Síntese, n. 53, p.23-35, maio/jun.

2005.

41

Conclui-se que o critério que irá orientar o juiz para deferir a guarda do menor a um dos

pais ou a terceiro deverá atender ao interesse e bem-estar do menor, que há de ter preferência

sobre os direitos ou prerrogativas dos pais.

2.2.4 Guarda na separação de fato

Entende-se por separação de fato a manifestação por parte dos cônjuges de não viverem

mais juntos e, assim, romperem com o vínculo conjugal sem qualquer intervenção do Poder

Judiciário. A guarda dos filhos menores, quando há separação de fato15, não é especificamente

regulamentada pelo Código Civil. Deve-se utilizar o princípio do bem-estar dos filhos que

norteia o julgador ao deferir a guarda de menores nos casos previstos em lei. Quando há

discussão acerca da guarda, a jurisprudência tem se manifestado por manter o status quo16, ou

seja, a criança deverá permanecer com o genitor com quem atualmente mora até que seja

definida a questão da guarda na ação de separação. A jurisprudência, com base neste preceito,

admite que, pela ação de busca e apreensão,17 um dos genitores possa reaver o filho que tem

15 2ª Câmara do TJSP: A guarda do filho menor pode existir sem o pátrio poder e sem prejuízo deste. Estando os

cônjuges separados de fato, deve ser mantida a situação existente ao se separarem (08.03.1977, RT 527/105). 16 AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE MENOR – LIMINAR – CASOS

EXCEPCIONAIS – DESNECESSIDADE – RECURSO IMPROVIDO – Agiu acertadamente o juiz ao ouvir o ministério público, que opinou pelo indeferimento da tutela, por não haver motivos que justifiquem a mudança, até a decisão definitiva, cuidando ainda de nomear uma psicóloga, com o objetivo de ouvir o menor, a fim de convencer-se da necessidade de concessão da medida liminar de busca e apreensão do menor, desde que, futuramente, a r. Medida poderia causar-lhe transtornos psíquicos. (BAHIA. TJBA – AI 15.827-3 – (25.755) – 4ª C.Cív. – Relª Juíza Conv. Vilma Costa Veiga – J. 27.11.2002). AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação cautelar de guarda provisória com pedido de busca e apreensão. Anulação da sentença. Cerceamento de defesa. Retorno das partes ao status quo ante. Interesse dos menores. I. Anulada a r. Sentença, restaura-se a liminar inicialmente concedida, que concedeu a guarda provisória dos menores em favor da mãe. II. Considerados os interesses dos menores, especialmente o ano letivo que está no fim, e o fato de que já mudaram de residência em virtude do ajuizamento da ação, é mais prudente que se mantenha a situação atual até ulterior decisão, após a regular instrução do feito. III. Agravo de instrumento conhecido e provido. Unânime. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT – AGI 20060020091547 – 4ª T.Cív. – Relª Desª Vera Andrighi. DJU 19.12.2006 – p. 113)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE GUARDA DE MENOR – DEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR – BUSCA E APREENSÃO – TRANSFERÊNCIA DA GUARDA PARA O PAI – Inexistência de fundamento para a alteração da situação do menor que estava sob a guarda da mãe. Necessidade de manutenção do status quo. Agravo provido. Não havendo nenhuma demonstração de que o menor, sob a guarda da mãe, encontra-se em perigo material ou moral, cumpre manter o status quo ante, a fim de que não seja o mesmo submetido a grandes alterações em sua realidade pessoal no curso do processo. (BAHIA. TJBA – AI 34.726-4/2004 – (18.978) – 1ª C.Cív. – Relª Desª Maria da Purificação da Silva – J. 14.12.2005).

17 CAUTELAR – BUSCA E APREENSÃO DE MENOR – Presentes os elementos determinantes da tutela cautelar, imperiosa a busca e apreensão. O fumus boni juris decorre da guarda do filho ter sido deferida ao pai, sendo indevida e imotivada a retenção da criança pela genitora, e o periculum in mora está em que a permanência dela na casa da genitora enseja situação de risco, seja pela notícia de que o companheiro dela está respondendo a processo por abuso sexual, seja pela ausência à escola. Recurso provido. (RIO GRANDE DO SUL. TJRS – AGI 0007284649 – 7ª C.Cív. – Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – J. 10.12.2003). AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE MENOR – Concessão de liminar com base na verossimilhança das alegações da autora e à luz dos documentos acostados aos autos. Possibilidade. Preliminar de intempestividade do recurso rejeitada. Preliminar de nulidade do

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sob sua guarda. Ressalta-se que é necessário que fique demonstrado nos autos da ação que o

menor não está tendo os seus interesses atendidos e que o genitor que detém a guarda não está

cumprindo com os seus deveres.

Esta medida é de caráter excepcional, porque o direito de ter os filhos sob sua guarda

cabe a ambos os pais, pois compete aos dois o exercício do poder familiar, sem qualquer tipo

de preferência. Portanto, será deferida a guarda a quem tiver melhores condições de ficar com

o menor.

2.2.5 Guarda na separação de corpos

O art. 1.585 do Código Civil dispõe, in verbis: “Em sede de medida cautelar de

separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo

antecedente.”

O artigo antecedente a que o artigo 1.585 do Código Civil se refere foi alterado pela Lei

nº 11.698/08 que entrou em vigor no dia 16.6.2008, mas apesar de modificar a redação do

artigo não retirou que se não houver acordo entre as partes sobre a guarda dos filhos ficará

para aquele que revelar melhores condições. Agora fica ressaltado que sempre que possível

será instituída a guarda compartilhada. Caso não seja possível ficar a guarda dos filhos sob o

poder do pai ou da mãe, será dada a um terceiro, se assim for melhor para os interesses do

menor.

A ação cautelar de separação de corpos poderá dispor sobre a guarda provisória dos

filhos menores. Aliás, em pedido de separação de corpos, o juiz pode ordenar, mesmo de

ofício, que, durante o processo principal, a guarda dos filhos seja atribuída a este ou àquele

cônjuge.18

processo por ausência de intervenção do ministério público rejeitada. Agravo a que se nega provimento. Vislumbrando nos autos que a concessão da liminar de busca e apreensão de menor se baseou na verossimilhança das alegações da autora, e que os documentos acostados demonstram que a criança foi retirada do poder da mãe de forma abusiva/correta é a decisão liminar que fez retornar aquela ao convívio desta. A preliminar de intempestividade do agravo deve ser rechaçada, se a agravada fez afirmações equivocadas, havendo inexatidão na contagem do prazo. O prazo começa a correr a partir da juntada do mandado regularmente cumprido “para o indeferimento liminar da petição de guarda, não é obrigatória a prévia audiência do ministério público, bastando que seja intimado da sentença para assegurar a sua intervenção no feito em que há interesse de menores”. (BAHIA. TJBA – AI 10.126-9/2005 – (18.966) – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Raimundo Antonio de Queiroz – J. 07.12.2005).

18 CAHALI, Yussef Said, op. cit., 1998, p.489.

43

Assim como na guarda resultante de separação de fato, na ação de separação de corpos,

a tendência jurisprudencial é manter a criança sob a guarda de quem a cria no momento atual,

salvo se houver motivos graves que justifiquem tal mudança.19

Porém, sempre tendo em mente que o princípio que norteia o instituto da guarda será o

de preservar os interesses da pessoa do filho, este princípio é norte para qualquer questão em

que se discuta a guarda dos filhos menores.

2.2.6 Guarda de filho havido fora do casamento

O artigo 1.633 do Código Civil dispõe que “o filho, não reconhecido pelo pai, fica sob o

poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á

tutor ao menor.”

Assim, o filho reconhecido ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e se ambos

os genitores reconheceram o filho, será decidido entre eles qual dos dois deverá ter a guarda

da criança.

Caso não haja acordo entre os pais do menor, caberá ao Judiciário, com base no art.

1.612 do Código Civil, decidir quem tem melhores condições de atender20 aos interesses do

menor e a este será deferida a guarda e ao outro genitor o direito de visita.

O filho não reconhecido por seu pai, e que tenha sua mãe desaparecida ou incapaz, terá

um tutor para cuidar do seu desenvolvimento e negócios.

2.2.7 Guarda na união estável

A união estável, com a Constituição Federal de 1988, passou a ser reconhecida como

entidade familiar. O ordenamento jurídico brasileiro dispõe que a união estável é a união entre

19 AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALTERAÇÃO DE GUARDA PROVISÓRIA DE FILHO MENOR –

PREVALÊNCIA DO INTERESSE DO INFANTE – GUARDA A FAVOR DA MÃE – AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS QUE AUTORIZEM A REVOGAÇÃO DA MEDIDA – RECURSO IMPROVIDO – I - Medida cautelar de separação de corpos cumulada com manutenção de guarda de filho menor. Impugnação do decisum que reconsidera parcialmente a concessão de liminar, conferindo a guarda à mãe. Ausência dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora que ensejassem a alteração da medida. Manutenção da decisão. II - Recurso improvido. (MARANHÃO. TJMA – AI 22937/2003 – (49.490/2004) – São Luís – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Antônio Guerreiro Júnior – J. 04.05.2004).

20 O Enunciado 102, do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I jornada de Direito Civil prevê que a expressão “melhores condições” no exercício da guarda significa atender ao melhor interesse da criança.

44

homem e mulher que tem relação pública, contínua e duradoura, a qual é estabelecida com o

intuito de constituir uma família.

A primeira lei que regulamentou a norma constitucional que trata da união estável foi a

Lei n° 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que definiu como companheiros a mulher e o

homem que mantenham união comprovada, na qualidade de solteiros, separados

judicialmente, divorciados ou viúvos, por mais de cinco anos ou com prole.

A Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996, alterou a lei de 1994 e disciplinou, no seu artigo

1°, que a entidade familiar é considerada como convivência duradoura, pública e contínua, de

um homem e de uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família. Passou

também a usar a expressão conviventes em vez de companheiros.

O Novo Código Civil disciplina sobre a união estável no art. 1.723 e seguintes. O artigo

1.723 dispõe que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e

mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o

objetivo de constituição de família.”

Foram conferidas aos companheiros as mesmas obrigações que o Código Civil atribuiu

aos cônjuges, dentre as quais estão a de guarda, sustento e educação dos filhos. Atualmente,

não há mais nenhum tipo de discriminação em relação às pessoas que vivem em união estável

e aos filhos gerados dessa união.

Portanto, cabe a ambos os companheiros o direito de ter a guarda de seus filhos

enquanto estiverem vivendo em união estável. Havendo ruptura entre os genitores e não

existindo acordo, através de um diálogo aberto, eles próprios decidirão a quem caberá a

guarda dos filhos menores. Será decido da mesma forma da separação, observando sempre

que o interesse do menor é que prevalecerá.

2.2.8 Guarda no caso de invalidade do casamento

O casamento inválido é aquele decretado como nulo, nos termos do art. 1.548 do

Código Civil, ou anulado, de acordo com o art. 1.550.

Preceitua o art. 1.587 do Código Civil, in verbis: “No caso de invalidade do casamento,

havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586”. Diante do

determinado no art. 1.587, e o observado nos artigo 1584 e 1586, a guarda dos filhos será

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concedida ao genitor que demonstrar melhores condições de atender aos interesses dos filhos.

Caso não seja possível conferir a guarda a nenhum dos pais, o Judiciário estabelecerá de

maneira diferente a guarda dos menores.

Não só no caso de invalidade do casamento, como em qualquer outra modalidade de

guarda estabelecida pelo Direito de Família, a guarda de menores poderá ser instituída através

da mediação familiar.

2.2.9 A guarda no Estatuto da Criança e do Adolescente

A guarda, no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), é aquela concedida à criança

ou ao adolescente que, por abandono dos genitores ou porque ficaram órfãos, necessitam de

colocação em família substituta.

A guarda regida pelo Estatuto diz respeito ao “menor em situação irregular”, isto é,

separado da família, por morte ou por abandono dos pais, e o Estado necessita, como primeira

providência, ampará-lo. A colocação em família substituta corresponde, na atualidade, a uma

medida de proteção, aplicada quando se mostrar inviável a manutenção da criança ou

adolescente junto à família natural.

O instituto da guarda está regulamentado nos arts. 33 a 35 do ECA. O art. 33 disciplina,

in verbis: “a guarda obriga à prestação material, moral e educacional à criança ou adolescente,

conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiro, inclusive aos pais.”

O caput do art. 33 e seus parágrafos estabelecem como prioridade da instituição da

guarda a colocação da criança ou adolescente na condição de dependente do guardião, para

todos os fins e efeitos do direito brasileiro.

Diante do exposto, não se pode deixar de lembrar que o art. 32 preceitua que o guardião

prestará compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo, mediante termo de

compromisso nos autos do processo. Após prestar compromisso, o guardião receberá um

termo de guarda e responsabilidade, documento que comprova perante terceiros sua condição

de responsável legal pela criança ou adolescente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente não delimita quem poderá ser o guardião,

portanto, qualquer pessoa, parente ou não, poderá assumir o munus da guarda do menor.

Porém, é necessário observar que, de acordo com o art. 29 do Estatuto, não poderá assumir a

46

guarda de um menor a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a

natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.

O guardião exercerá algumas funções que são inerentes ao poder familiar. Esta

prerrogativa é transferida ao guardião, visto que cabe a ele proporcionar a criação e a

educação do menor, porém não poderá nunca abusar da condição de guardião, pois qualquer

abuso acarretará conseqüências penal e civil.

Discute-se muito se é possível o deferimento de guarda de menor com o intuito

exclusivo de fins previdenciários, ou seja, apenas para proporcionar a criança ou adolescente

que, sendo dependente do guardião, possa usufruir eventualmente de benefícios

previdenciários ou de assistência medica, sem que realmente esteja ao lado do guardião, para

que este último possa prestar ao menor assistência material, moral e educacional.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca da discussão e decidiu da

seguinte forma no Recurso Especial nº 82474, Rio de Janeiro (95.66377-5)-253, julgado em

17 de junho de 1997, relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, com a seguinte

ementa:

Guarda de menor pela avó. Fins previdenciários. Desvio de Finalidade. Precedente da Corte. 1 – Na esteira de precedente da corte, a ‘conveniência de garantir benefícios previdenciário ao neto não caracteriza a situação excepcional que justifica, nos termos do ECA (art. 33 § 2°), o deferimento de guarda à avó’. 2 – Recurso conhecido e improvido.

Havendo demonstração de que o menor estava sob a guarda de terceiro não apenas com

o intuito de benefícios previdenciários, a 5ª turma do STJ no AgRg no RESP 684077/RJ;

Agravo Regimental no Recurso Especial 2004/0141342-7, julgado em 14/12/2004, relator

Gilson Dipp, decidiu da seguinte forma:

PREVIDENCIÁRIO. MENOR SOB GUARDA. § 2º, ART. 16 DA LEI 8.231/91. EQUIPARAÇÃO À FILHO. FINS PREVIDENCIÁRIOS. LEI 9.528/97. ROL DE DEPENDÊNCIA. EXCLUSÃO. PROTEÇÃO AO MENOR. ART. 33, § 3º DA LEI 8.069/90. ECA. GUARDA E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVAÇÃO. BENEFÍCIO. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVOINTERNO DESPROVIDO. I - A redação anterior do § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91 equiparava o menor sob guarda judicial ao filho para efeito de dependência perante o Regime Geral de Previdência Social. No entanto, a Lei 9.528/97 modificou o referido dispositivo legal, excluindo do rol do art. 16 e parágrafos esse tipo de dependente. II - Todavia, a questão merece ser analisada à luz da legislação de proteção ao menor. III - Neste contexto, a Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente - prevê, em seu art. 33, § 3º, que: ‘a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciário’. IV - Desta forma, restando comprovada a guarda deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do

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instituidor, como ocorre na hipótese dos autos. Precedentes do STJ. V - Agravo interno desprovido.

Assim sendo, observa-se que não é aceito pela jurisprudência pátria burlar a lei, ou seja,

deferir a guarda de um menor para determinada pessoa apenas para a criança ou adolescente

usufruir auxílio previdenciário sem ser verdadeiramente dependente do guardião. Portanto, se

a criança ou o adolescente for realmente dependente para todos os fins de direito do guardião,

baseado no Estatuto da Criança e do Adolescente, que lhe seja concedido o benefício

previdenciário.

Quanto ao dever de prestar alimentos, os pais, mesmo que seus filhos estejam sob a

guarda de terceiros, devem fornecer a eles alimentos, pois o direito de sustento decorre do

poder familiar, e não é dado aos pais o direito de não fornecer alimentos para os filhos que

não estejam sob sua proteção.

Ressalta-se que, mesmo que tenha sido decretada suspensão ou perda do poder familiar,

os pais continuarão tendo o dever de prestar alimentos aos filhos menores que estão sob a

guarda de terceiros ou colocados em instituições. Somente cessará o dever de sustento por

parte dos pais biológicos quando houver a adoção do filho.

Por fim, quanto à revogação da guarda regulada pelo Estatuto da Criança e do

Adolescente, poderá ser revogada a qualquer tempo mediante ato judicial fundamentado,

desde que o Ministério Público seja ouvido. A revogação da guarda poderá ser dada por

vários motivos e nem sempre está ligada à conduta e desempenho da função de guardião. A

revogação poderá ser decorrente de falta superveniente de condições econômicas do guardião,

em conseqüência do desaparecimento das causas que levaram o juiz a conceder a retirada

provisória da guarda dos pais, dentre outros motivos relevantes. Assim, estas considerações

acima expostas dão uma visão geral do instituto da guarda disciplinado pelo Estatuto da

Criança e do Adolescente.

2.3 A importância do estudo social para o deferimento da guarda

O estudo social realizado nos casos que envolvem menores é muito importante, pois é

um dado a mais para embasar o intérprete do Direito que analisa a guarda do menor.

Através do estudo social, o juiz pode conhecer as condições de moradia, educação, lazer

etc. que cada genitor dá ao filho menor. Esse estudo é realizado por meio de assistentes

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sociais qualificadas que, ao se dirigir à casa de cada genitor, procura averiguar os mínimos

detalhes que possam ser úteis para fornecer ao juízo um relatório bem detalhado e justo.

Vige no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da máxima proteção à criança e ao

adolescente. Assim, demonstrado por estudo social e outros meios probatórios, que o

deferimento da guarda a determinado pai, que atende mais aos interesses do menor, será

adequada a decisão judicial, pois atenderá ao princípio exposto acima. Yussef Said Cahali

afirma que

nas questões relativas à guarda ou destinação a ser dada a menores, quando conscienciosamente elaborada por pessoa esclarecida, constitui a pesquisa social um dos mais decisivos elementos de convicção ao alcance do juiz; sua efetivação, a requerimento ou por determinação de ofício (e mesmo em segredo de justiça, se necessário ou conveniente), é prática que convém ser generalizada, até tornar-se providência de rotina. O estudo social realizado antes ou no curso da ação que envolve a guarda de menor poderá fornecer elementos mais precisos da real situação do menor e de seus genitores, de modo a possibilitar ao juiz da causa uma opção segura quanto à atribuição da guarda.21

O estudo social se dá através da visita da assistência social nas residências dos dois

genitores. A assistente social deverá analisar a moradia e especificar em seu relatório o

número de cômodos, estado da casa, tamanho, etc. Analisará também, com base em conversa

com cada genitor, a atividade de trabalho de cada um, que horas tem disponibilidade para

ficar com a criança, quem cuida do menor, quais as atividades que praticam juntos, o que

acham importante para a criança ter uma vida saudável. Também é questionado pela

assistente social se o genitor tem algum vício, usa drogas, ingere bebidas alcoólicas, fuma, e

se leva a criança a bares, casas noturnas, boates etc.

A assistente social conversa ainda com o menor e com todas as outras pessoas que

residem na casa e, se for o caso, entrevista alguns vizinhos acerca da relação entre o genitor e

o menor.

Os Tribunais ressaltam o valor do estudo social ao decidir acerca da guarda de

menores22. No Brasil, vem-se decidindo acerca do estudo social e de sua importância para a

instituição da guarda de menores.

21 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.922. 22 BUSCA E APREENSÃO – MENOR – Estudos sociais e psicológicos concluíram que a menor deve

permanecer com os familiares do genitor respeitado o direito de visita da avó materna – Recurso provido para esse fim. (SÃO PAULO. TJSP – AC 028.859-4 – Araçatuba – 3ª CDPriv. – Rel. Des. Mattos Faria – J. 08.04.1997 – v.u.). AGRAVO – REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS – MENOR COM TRÊS ANOS DE IDADE – DECISÃO QUE PERMITE PERNOITAR FORA DO LAR – APOIO EM ESTUDO SOCIAL –

49

O estudo social apresenta-se como mais uma opção para o juiz durante a instrução

processual em ações de guarda de filhos. Como não é obrigatório, o indeferimento do pedido

de efetivação do estudo social, feito pela parte, não caracteriza cerceamento de defesa. Uma

vez determinada sua realização, caberá ao magistrado analisar seu conteúdo com atenção,

filtrando as informações relevantes e subtraindo influências dispensáveis.23

Assim sendo, o estudo social é de grande importância para obter as informações

relativas à situação do menor e de seus pais. A partir do estudo, o juiz fica seguro para tomar a

decisão que mais atenda aos interesses do menor. O Judiciário não está adstrito ao parecer da

assistência social, porém terá no estudo social mais uma fonte para a sua fundamentação

acerca da guarda do menor.

2.4 Obrigações e direitos dos genitores

Os genitores do menor terão obrigações e direitos diversos dependendo de possuírem ou

não o menor sob sua guarda. O genitor guardião terá algumas obrigações próprias que não são

dadas ao genitor não guardião, como será exposto a seguir.

O parágrafo 4º do artigo 1.584 disciplina acerca das obrigações dos genitores quanto ao

cumprimento do exercício da guarda ou de visita. Dispõe o referido parágrafo que: “A

alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou

compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor,

inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO – Escorreita a decisão que defere regulamentação de visitas do menor com três anos de idade, em favor de seu genitor, permitindo que pernoite fora do lar de sua mãe, sobretudo quando apoiado em prévio estudo social, considerando que o infante não é pessoa estranha ao seu pai. (MATO GROSSO DO SUL. TJMS – AG 63.511-8 – Campo Grande – 1ª T.Cív. – Rel. Des. Hildebrando Coelho Neto – J. 06.04.1999) (grifou-se). APELAÇÃO CÍVEL – GUARDA DE FILHOS – PAI QUE RESPONDE A PROCESSOS CRIMINAIS – GENITOR QUE, NÃO OBSTANTE, APRESENTA CONDIÇÕES MAIS FAVORÁVEIS QUE A MÃE PARA TER A GUARDA DOS FILHOS COMUNS – PAI CARINHOSO E GENITORA POUCO ATENTA COM AS NECESSIDADES DOS FILHOS – ESTUDO SOCIAL QUE REVELA QUE AS CRIANÇAS FICAM EM MELHORES CONDIÇÕES NA COMPANHIA DO PAI E AVÓ PATERNA – GUARDA CONFERIDA AO PAI QUE SE MANTÉM – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO – Quando se decide sobre guarda de menores, busca-se, precipuamente, preservar os interesses destes, e cabe, pois, deferi-la ao pai, ainda que responda a processos criminais, se os depoimentos colhidos e o estudo social realizado revelarem que em sua companhia os filhos estão em melhores condições do que em poder da mãe, sob influência de quem adoecem com freqüência e rendem pouco nos estudos. (MATO GROSSO DO SUL. TJMS – AC 2002.009937-6/0000-00 – Coxim – 1ª T.Cív. – Rel. Des. Jorge Eustácio da Silva Frias – J. 09.03.2004).

23 MARQUEZ, Laura Borges do Nascimento Afonso. Guarda de filhos. Revista Jurídica da Cesut, São Paulo, ano 4, n. 6, 2° semestre, 2003, p.14.

50

O parágrafo em análise é novo no ordenamento jurídico brasileiro e deverá ser visto

com bastante cautela pelo operador do direito, pois penalizar o genitor que descumpriu uma

cláusula da guarda com restrições de horas de convivência com o filho ou ainda redução de

suas prerrogativas no caso concreto, será um pouco complicado quanto à execução.

Seria descumprimento de cláusula entregar o filho às 18 horas se o que estava acordado

seria às 17 horas? Seria descumprimento pegar o menor na escola para almoçar às terças-

feiras, se o seu dia era às quartas-feiras? Questões como essas levariam o Judiciário a punir o

genitor que apenas queria passar mais um tempo com filho, sem que isso, a priori, não

atrapalhasse em nada sua rotina. Após a entrada em vigor da Lei nº 11.698/08, poder-se-á

analisar com mais embasamento o posicionamento da doutrina especializada e dos tribunais.

Atualmente, já há punições penais e civis nos casos de maus tratos, abandono moral e

material do menor etc., todos com conseqüências tipificadas no ordenamento, diferentemente

do parágrafo em análise, que deixou a critério do Judiciário o que seria o descumprimento

injustificado de cláusula de guarda.

Assim sendo, ainda é cedo para se manifestar sobre as conseqüências da referida norma,

pois a doutrina e os tribunais ainda não tiveram oportunidade para analisar o parágrafo.

2.4.1 Obrigações do genitor guardião

Guarda é o direito de reter o filho junto a si e de fixar-lhe a residência, levando implícita

a convivência cotidiana com o menor. Compete ao pai guardião, dentre outras atribuições, a

de escolher a residência do menor, velar e proteger o filho, educar e sustentá-lo24.

As obrigações de velar, proteger e educar o filho já foram analisadas no capítulo

referente ao poder familiar.

2.4.2 Responsabilidade civil

O genitor, de acordo com a legislação civil, é responsável civilmente pelos atos

praticados por seus filhos que estejam sob sua guarda, mesmo que não haja culpa por sua

parte. O art. 932 do Código Civil brasileiro dispõe, in verbis: “São também responsáveis pela

reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua

24 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.94.

51

companhia.” De acordo com o Código Civil, a pessoa que causar dano a outra será obrigada a

reparar o prejuízo causado. Os responsáveis pela reparação civil do dano causado pelo

menor25 são do genitor a quem incumbia legalmente a sua vigilância.

Segundo Caio Mario da Silva Pereira, trata-se de responsabilidade que resulta da

presunção de culpa dos pais, pelos atos dos filhos, e complementa ao afirmar que: “É um

complemento do dever de educar os filhos e manter vigilância sobre os mesmos. Não há

mister prove a vítima a falta de vigilância, nem se exime o pai com a alegação de que não

faltou com ela e com a educação. A responsabilidade assenta na presunção de culpa.”26

O fundamento legal para responsabilizar o genitor é a falta de vigilância que deriva para

a culpa in vigilando. É próprio da guarda o dever de vigiar os filhos, portanto, somente será

responsável civilmente o genitor que detém a guarda. Porém, não é justo que o genitor

guardião não possa se eximir de responder civilmente e poderá provar a inexistência de

dependência material, não ter cometido nenhuma falha na criação ou educação do filho, ou

ainda alegar caso fortuito e força maior, ou ainda culpa de um terceiro. Observa-se também

que se o menor estiver sob a companhia do genitor não guardião será dele a responsabilidade

sobre os atos cometidos pelo filho menor.

Na modalidade guarda compartilhada, o pai e a mãe serão solidariamente responsáveis,

pois as decisões relativas ao filho menor são tomadas em comum, ou seja, ambos os genitores

exercem efetivamente o poder familiar. E se o menor cometer algum ato danoso, a presunção

é de responsabilidade solidária dos genitores.

2.4.3 Direitos e deveres do genitor não guardião

O genitor não guardião além do direito de conviver com seu filho, que é feito através do

direito de visitas também terá alguns deveres como dever de fiscalização da vida do filho

menor e o dever de prestar alimentos. Tanto os direitos como os deveres do genitor não

guardião serão analisados a seguir.

25 RESPONSABILIDADE CIVIL – Acidente de trânsito. Menor de idade. Tutela antecipada. Atendimento aos

pressupostos legais. Pais separados. Responsabilidade atribuída ao cônjuge que ficou com a guarda do filho menor tido como causador do evento. Pedido de exclusão do pagamento pelo ex-marido. Admissibilidade. Recurso parcialmente provido (SÃO PAULO. TJSP – AI 1.061.396-0/9 – Mairinque – 26ª CDPriv. – Rel. Des. Norival Oliva – J. 27.11.2006).

26 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.89.

52

2.4.4 Direito de visita

O direito de visita é fundamentado na necessidade de cultivar o afeto, de firmar vínculos

familiares, na subsistência real, efetiva e eficaz.27

Os direitos e deveres do genitor não guardião estão disciplinados no art. 1.589 do

Código Civil que dispõe, in verbis: “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos,

poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou

for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”

Ao ser homologado o acordo relativo à guarda dos filhos menores, é necessário que

também seja decidido a respeito das visitas28, pois cabe ao genitor não guardião o direito de

visitar seus filhos. Caso a guarda seja determinada pelo Judiciário, é dever do juiz fixar os

horários e dias para as visitas.

É importante que se entenda que o direito de visitas não é sagrado, absoluto e

inquestionável, porque o que tem que ser observado é o interesse do menor. Se por algum

motivo grave o genitor visitante não atende aos interesses do mesmo, poderá ser tolhido do

seu direito de visitas. São motivos considerados graves: maus tratos, levar criança a lugar

nocivo a ela, expor a criança a alguma moléstia grave contagiosa e outros motivos relevantes.

Os motivos que justificam a retirada, mesmo que temporária, do direito de visitas

necessitam ser excepcionais e comprovados29, pois o impedimento do pai ou da mãe de visitar

27 GRISARD FILHO, Waldyr, op. cit., 2002, p.98. 28 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS – PREVALÊNCIA DOS

INTERESSES DO MENOR – Ausência de elemento que desabone a conduta do genitor não guardião - Ofensa ao contraditório - Inocorrência. I - É cediço que entre os direitos expressamente assegurados à criança se inclui o da convivência com os pais (art. 19 da Lei nº 8.069/90), o que ocorre mediante visitas por aquele que não detém a guarda do menor, no caso de se encontrarem separados (art. 15 da Lei nº 6.515/77); II - Não se vislumbrando nos presentes autos qualquer elemento que desabone a conduta do genitor, não se pode decotar o direito do filho de conviver com o genitor não guardião, assegurando o desenvolvimento de um vínculo afetivo saudável entre ambos, devendo ser resguardado sempre o melhor interesse da criança, que está acima da conveniência dos pais; III - Cuidando-se a decisão fustigada de reconsideração de tutela antecipada, pode a mesma ser proferida inaudita altera parte quando a urgência indicar a necessidade de concessão imediata da tutela, o que não constitui ofensa, mas sim limitação imanente do contraditório, que fica diferido para momento posterior do procedimento, como se efetivou no caso em apreço; IV - Recurso conhecido e desprovido. (SERGIPE. TJSE – AI 0943/2007 – (Proc. 2007209260) – (20077426) – 2ª C.Cív. – Relª Desª Marilza Maynard Salgado de Carvalho – J. 16.10.2007).

29 DIREITO DE VISITAS – PAI – ABUSO SEXUAL INDEMONSTRADO – REGULAMENTAÇÃO – 1. Como decorrência do pátrio poder, tem o pai não guardião o direito de avistar-se com o filho, acompanhando-lhe a educação, estabelecendo com ele um vínculo afetivo saudável. 2. A mera suspeita-Não comprovada-De abuso sexual não pode impedir o contato entre pai e filho, mormente quando essa suspeita é motivada fundamentalmente pelos conflitos pessoais vividos pelo casal. 3. É imperiosa a realização de perícia psiquiátrica para a regulamentação de visitas, sendo possível, enquanto isso, que as visitas sejam

53

seu filho sempre trará conseqüências sérias para o desenvolvimento psíquico do menor,

interferindo na sua formação moral.

Tanto a regulamentação fixada judicialmente quanto a acordada pelos pais devem levar

em conta a igualdade de condições entre os genitores, sempre dando preferência ao bem-estar

do menor com a finalidade de proporcionar um maior contato entre genitor não guardião e

filho.30

Observa-se também que o descumprimento do dever de pagar as pensões alimentícias

devidas não autoriza a suspensão do direito de visitas, pois esta infração dos deveres paternos

ou maternos poderá ser sanada com as medidas judiciais próprias. O direito de visitas é, ao

mesmo tempo, um dever de visitas e se revela incompatível com a dignidade das relações

familiares a transformação da recusa da visita em exceção de obrigação alimentar não

cumprida ou forma (não prevista em lei) de sanção contra o alimentante inadimplente.31

Outra questão importante trata-se do fato de o genitor não exercer o seu direito de

visitas. O genitor que não exerce o direito de visitas não passa a ter motivo suficiente e justo

para perder a titularidade do poder familiar.

Último ponto a se destacar sobre o direito de visitas é o fato de poder ser concedido aos

avós o direito de visitas aos netos. Mesmo o Código Civil não disciplinando a respeito, a

jurisprudência majoritária tem se manifestado que, apesar de não ser previsto na legislação

brasileira, os avós têm direito de visitar os netos32, pois é necessário para a criança o convívio

supervisionadas. Recurso provido. (TJRS – AGI 70008547093 – 7ª C.Cív. – Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – J. 02.06.2004). AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAMÍLIA – MODIFICAÇÃO DE CLÁUSULA DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS – SUSPEITA DE QUE O GENITOR ESTARIA MINISTRANDO REMÉDIOS PARA OS FILHOS DORMIREM – DECISÃO PROFERIDA COM BASE NO PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ – 1. Presentes os pressupostos necessários à concessão das liminares, correta a decisão agravada que restringiu as visitas paternas e suspendeu o direito ao pernoite. 2. Agravo conhecido e improvido. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT – AGI 20060020058034 – 1ª T.Cív. – Rel. Des. Souza E Ávila. DJU 05.07.2007 – p. 110).

30 AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO DE FAMÍLIA – REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS – CUMPRIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – LAUDO PRELIMINAR – PREJUÍZO À FORMAÇÃO DO MENOR – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – A regulamentação de visitas deve atender, primeiramente, ao interesse e a necessidade da criança. (RORAIMA. TJRR – AI 0010.03.001338-6 – T.Cív. – Rel. Des. Almiro Padilha. DPJ 31.10.2003 – p. 10).

31 CAHALI, Yussef Said, op. cit., 1998, p.936. 32 DIREITO DE VISITA – Antecipação de tutela para fixar horário da visita da avó aos netos menores,

dada a verossimilhança do direito de convivência familiar (art. 273 do CPC). Alteração do critério para melhor adaptação dos interesses dos litigantes e dos menores. Provimento parcial, com recomendação para que se justifiquem antecipadamente eventuais falhas na execução da sentença antecipada, sob pena de cancelamento. (SÃO PAULO. TJSP – AI 219.824-4/7 – 3ª CDPriv. – Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani – J. 05.03.2002) JCPC.273. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS – REVISÃO – CONEXÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE E CERCEAMENTO DE DIREITO – DIREITO DE VISITA DOS AVÓS – 1. Em que pese

54

com os avós para poder ter uma relação afetiva entre eles sólida e completa. Assim, pode-se

garantir a convivência familiar, que é direito constitucional do menor, é previsto no artigo 227

da Constituição Federal de 1988.

2.4.5 Dever de fiscalização

A primeira legislação que trouxe de forma expressa o dever de fiscalização por parte

dos pais foi a Lei nº 6.515, de 1977, “Lei do Divórcio”, em seu artigo 15, que dispõe: “os

pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los, e tê-los em sua companhia,

segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.” A Lei do Divórcio

inovou e garantiu ao genitor não guardião o dever de fiscalizar a vida do seu filho que não

está mais sob sua guarda.

Assim, a partir da Lei nº 6.515/77, sempre que o genitor guardião não estiver cumprindo

de forma correta o seu munus, o genitor que não detém a guarda poderá requerer em juízo

para que sejam tomadas as providências cabíveis com o intuito de atender aos interesses do

filho. Atualmente, o art. 1.589 regulamenta o direito de fiscalização.

O genitor não guardião, em decorrência do direito de fiscalização, poderá requerer em

juízo a prestação de contas por aquele que detém a guarda do menor e receber o numerário

relativo à pensão alimentícia. Como ensina Cahali:

[...] como titular do pátrio poder, de cujo exercício não está inteiramente excluído, investido do direito de fiscalizar a manutenção e educação dos filhos que não tem sob sua guarda, está legitimado para exigir a verificação judicial da correta administração dos bens e valores pertencentes à prole de que não detém a guarda, inclusive quanto à correta aplicação, a benefício dos alimentados, das importâncias recebidas a título de pensão alimentícia.[...]33

Portanto, ante o exposto, compete ao genitor não guardião zelar e fiscalizar se as

necessidades do menor estão sendo contempladas.

não constar da sentença proferida nos autos da ação de revisão de regulamentação de visitas qualquer referência expressa acerca da ação conexa de suspensão das visitas, com efeito, não há falar em nulidade absoluta, vez que a matéria de ambas as ações foi inteiramente apreciada, mormente porquanto giram em torno do mesmo objeto, o direito de visitas da recorrida. 2. Não há cerceamento do direito de defesa se a apelante foi devidamente intimada para todas as audiências e atos processuais, no entanto, deixou de comparecer a todas elas e postulou intempestivamente para a produção de prova testemunhal. 3. A despeito de não constar expressamente em nosso ordenamento jurídico, é assegurado o direito de visita dos avós para com os netos, com lastro na solidariedade familiar, nas obrigações resultantes do parentesco e, notadamente, em face dos interesses do menor. 4. Apelo não provido. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT – APC 20050110465882 – 1ª T.Cív. – Rel. Des. Flavio Rostirola. DJU 07.08.2007 – p. 93).

33 CAHALI, Yussef Said, op. cit., 2006, p.345.

55

2.4.6 Dever de prestar alimentos

Os alimentos devem satisfazer as necessidades vitais de quem não pode provê-las por

si34. Os alimentos devidos aos filhos menores abrangem vestuário, habitação, assistência

médica, instrução, educação e alimentação. Os alimentos devidos pelos pais aos filhos

menores decorrem não da obrigação alimentar entre parentes, e sim em decorrência do dever

de sustento35, que é atributo do poder familiar e deverá ser cumprido. Não há que se provar a

necessidade do filho menor, pois ela é presumida. O art. 1.566, III, do Código Civil brasileiro

dispõe, in verbis: “São deveres de ambos os cônjuges: IV- sustento, guarda e educação dos

filhos” e o art. 1.703 disciplina que: “Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados

judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos.”

De acordo com os dois artigos acima aludidos, observa-se que é atribuído a ambos os

pais o dever de alimentar os filhos menores. É obrigação não só do genitor guardião como

também do não guardião, porque o primeiro tem os seus filhos em sua companhia e, em

virtude disso, em regra, proporciona o sustento dos menores. Já o segundo, por não ser o

guardião do filho, deverá prestar uma quantia fixada para contribuir com o sustento de seus

filhos.

Assim, caso o genitor não pague pensão alimentícia ao filho menor, ou seja, não cumpra

com o dever de sustentá-lo, poderá o genitor que detém a guarda da criança ajuizar ação

própria com a finalidade de receber os alimentos.

34 GOMES, Orlando. Direito de família. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p.427. 35 ALIMENTOS – DEVER DE SUSTENTO – CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE – O dever de

sustento decorrente do pátrio poder é indeclinável, sendo que a verba alimentar deve guardar pertinência com o binômio: Possibilidade do alimentante e necessidade do alimentando. (DISTRITO FEDRAL. TJDFT – APC 20050610085044 – 2ª T.Cív. – Relª Desª Carmelita Brasil. DJU 16.01.2007 – p. 89). AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE ALIMENTOS – PRISÃO CIVIL – JUSTIFICATIVAS REJEITADAS – NÃO PROVIDO – O desemprego não desonera o executado do dever de alimentar seus filhos menores, ainda mais quando goza de boa saúde e condições para obter trabalho lícito que o remunere condignamente. O novo matrimônio e os filhos advindos deste não retiram do executado o dever de sustento dos filhos havidos do casamento anterior. Na via executiva, a justificativa para a elisão do Decreto prisional deve se pautar no pagamento integral do débito ou em prova cabal da impossibilidade absoluta, decorrente de causa imprevista ou motivo de força maior ou caso fortuito que impeça o pagamento dos alimentos. (MATO GROSSO DO SUL. TJMS – AG 2007.005266-0/0000-00 – Campo Grande – 1ª T.Cív. – Rel. Des. João Maria Lós – J. 15.05.2007). AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALIMENTOS – Dever de sustento decorrente do poder familiar. Maioridade. Exoneração em sede de antecipação de tutela. Recurso provido. Atingida a maioridade do filho que vinha recebendo os alimentos em razão do dever de sustento decorrente do poder familiar, exonera-se o alimentante, vez que extinta de pleno direito a causa jurídica que deu ensejo à obrigação. Conhecer. Dar provimento. Unânime. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT – AGI 20060020011560 – (245075) – Relª Desª Carmelita Brasil. DJU 01.06.2006 – p. 198) (Ementas em sentido diverso).

3 MODALIDADES DE GUARDA

O instituto da guarda possui várias modalidades e cada uma tem características

específicas. É necessário, para se instituir a guarda do menor, conhecer as mais diferentes

modalidades de guarda, a fim de se aplicar ao caso concreto a que mais atender aos interesses

da criança e do adolescente.

As modalidades mais utilizadas são: guarda de fato, desmembrada e delegada, comum,

provisória, definitiva, exclusiva, alternada, aninhamento e compartilhada.

É importante a análise de cada modalidade de guarda para se poder diferenciar uma das

outras e aplicar a que mais se adapta ao caso concreto.

3.1 Guarda de fato

Ocorre a guarda de fato1 quando alguém por decisão própria e sem ter nenhuma decisão

judicial a seu favor passa a ser guardião de uma criança. A pessoa que detém o menor sob

guarda de fato, a priori, não possui autoridade legal sobre ele, mas deverá cumprir obrigações

de assistência e educação do menor2.

A guarda de fato não é provada apenas com a dependência econômica que o menor tem

em relação à pessoa que financia sua subsistência, mas também pressupõe a orfandade do

1 CIVIL – GUARDA DE MENOR – AVÓ PATERNA – ARTIGO 33, ECA – POSSIBILIDADE –

PREVALÊNCIA DO INTERESSE DO MENOR – 1. in casu, configura-se a situação peculiar prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente. A regularização da guarda de fato exercida pela avó paterna é medida necessária para o aprimoramento e a conservação das condições materiais e afetivas que são proporcionadas ao menor. 2. Apelo provido. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT – APC 20030110304170 – 1ª T.Cív. – Rel. Des. Arnoldo Camanho. DJU 15.02.2007 – p. 73).

2 PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – NETA – GUARDA DE DIREITO OU DE FATO – NÃO COMPROVAÇÃO – ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA – 1. Inexistindo comprovação de guarda de direito ou de fato da avó falecida sobre a menor, uma vez que a mãe da autora com ela morava e participava de sua criação, justifica-se o indeferimento do benefício de pensão, porquanto não atendida a exigência inserta no artigo 16, incisos e § 2º, da Lei nº 8.213/91. 2. Invertida a sucumbência, cabe à parte autora o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais), cuja exigibilidade resta suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita. 3. Apelação do INSS provida. (BRASIL. TRF 4ª R. – AC 2001.71.02.003066-3 – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Bonat . DJU 10.10.2007).

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menor, a destituição do poder familiar dos pais ou ainda o abandono do menor por seus pais.3

Assim, torna-se necessário averiguar no caso concreto se o menor se encontra de fato sob a

guarda de um terceiro.

3.2 Guarda desmembrada e delegada

Chama-se de guarda desmembrada aquela que é exercida por alguém que não detém o

poder familiar, porém é autorizado pelo Estado a exercê-la. É também chamada de guarda

delegada, visto que é exercida por uma pessoa que obteve autorização por parte do Estado a

ter a guarda do menor.

É aplicada nos casos em que a criança e/ou o adolescente encontram-se abandonados

pelos pais, em situação de perigo ou ainda quando os seus interesses não estão sendo

atendidos pelo pai ou pela mãe. Nessas situações o Estado intervém, respaldado na lei,

atribuindo a guarda a terceiros, ou, ainda, em último caso, colocando-os em instituições

especializadas.

Cabe ao terceiro, a quem é atribuída a guarda, o dever de prestar assistência material,

moral e educacional à criança e/ou ao adolescente, bem como o direito de opor-se a outros,

inclusive aos pais, que continuam com o dever de prestar assistência e alimentos, pois não

perdem o poder familiar.

Caso não existam parentes ou estranhos compatíveis com a natureza da medida, ou que

aceitem o encargo, a criança e/ou adolescente serão colocados em entidades de abrigo, como

última solução, e como forma de o Estado garantir o cumprimento dos direitos fundamentais

assegurados à criança e ao adolescente pelo art. 227 da Constituição Federal.

3 PREVIDENCIÁRIO – EMBARGOS INFRINGENTES – PENSÃO POR MORTE DA AVÓ –

IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E DA GUARDA DE FATO – 1. A situação de dependência econômica, por si só, não se presta para justificar o enquadramento de alguém como dependente para fins previdenciários. A dependência econômica efetiva somente tem relevância jurídica se houver possibilidade de enquadramento em uma das hipóteses previstas na legislação de regência (art. 16 da Lei 8.213/91). 2. O conjunto probatório dos autos não autoriza a caracterização de uma eventual guarda de fato exercida pela avó. 3. A guarda pressupõe a orfandade ou, quando menos, a destituição do pátrio poder. De guarda (ou mesmo tutela) de fato, pois, somente se poderia cogitar, em se tratando de menor não tem pai ou mãe, e é criado e mantido por outra pessoa. Ou, ainda, de menor que informalmente foi colocado em família substituta. Nas situações em que o menor convive, ainda que esporadicamente, com seus pais, mas é mantido economicamente por outra pessoa, não se pode cogitar de tutela ou guarda de fato. Há, pura e simplesmente, dependência econômica. Dependência econômica, todavia, não é hipótese de dependência para fins previdenciários (art. 16 da Lei 8.213/91). Fosse assim, a qualidade de dependente para fins previdenciários poderia ser alegada em relação a qualquer pessoa, mesmo sem vínculo de parentesco. (BRASIL. TRF 4ª R. – EI-AC 2006.72.99.000703-8 – Rel. Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira – 14.03.2007).

58

3.3 Guarda comum

A guarda comum é a modalidade de guarda propriamente dita, e é conseqüência natural

da maternidade e da paternidade. Esta modalidade não é atribuída em decorrência de decisão

judicial. Assim como nas outras modalidades de guarda, é necessário sempre observar que o

poder familiar é exercido por ambos os genitores.

São os pais os verdadeiros guardiães de seus filhos e cabe a eles zelar pelo bem-estar

dos menores para que possam ter um desenvolvimento físico e psíquico saudáveis. Cabe ao

Judiciário, na falta de acordo entre os pais naturais, decidir acerca da guarda dos filhos

menores de acordo com a observância dos seus interesses.

3.4 Guarda provisória e definitiva

A guarda provisória do menor é dada por ação cautelar ou através de tutela antecipada

nas ações de separação, divórcio, anulação ou nulidade do casamento, dissolução da união

estável ou na ação de guarda de menores. É necessário observar que a guarda provisória4,

como a expressão já define, é provisória, transitória, pois apenas será válida até a sentença na

qual será determinada pelo juiz a guarda definitiva.

A guarda provisória será dada ao genitor que na época exerça melhores condições de

ficar com a criança5. Entende-se por melhores condições não a condição econômica, e sim, a

condição moral, afetiva, de cuidar do menor e ainda condições de proporcionar uma

assistência de saúde, segurança e educação voltada integralmente aos interesses do menor6.

4 PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – GUARDA – MENOR – PERICULUM IN

MORA – INEXISTÊNCIA – Não havendo evidência de que a decisão agravada causará a parte prejuízo irreparável ou de difícil reparação, é descabida a pretensão de obter o efeito suspensivo à mesma. No caso, se o magistrado a quo entendeu que a guarda provisória do menor cabia ao genitor, adotou a melhor forma de proteção que havia naquele momento processual, não sendo, necessariamente, uma decisão irreversível, desde que ao final da instrução será apurado a quem caberá a guarda definitiva do filho. (PERNAMBUCO. TJPE – AI 151985-9 – Rel. Des. Adalberto de Oliveira Melo.DJPE 19.09.2007).

5 GUARDA DE MENOR – PEDIDO DE ALTERAÇÃO – Tendo em vista que a menina já está há algum tempo com o genitor e plenamente adaptada à família paterna, que lhe proporciona boas condições de saúde e desenvolvimento, não há como atender a pretensão materna de modificar a guarda provisória da menor. Agravo improvido. (RIO GRANDE DO SUL. TJRS – AGI 70006857015 – 7ª C.Cív. – Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis – J. 17.12.2003).

6 FAMÍLIA – GUARDA PROVISÓRIA – INTERESSE DE MENOR – PREVALÊNCIA – PROVA – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – 1. O norte imposto pela legislação, doutrina e jurisprudência direciona na prevalência da proteção do menor sobre tudo o mais. Nas questões do direito de família, o juiz, baseado no poder geral de cautela, decide de modo a resguardar os interesses dos menores. 2) Nesse sentido, para que se modifique decisão em se tratando de guarda provisória de infante, mormente em sede de liminar em agravo de instrumento, é necessária a existência de motivos graves e comprovados de plano, capazes de justificar o

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A guarda definitiva será dada por sentença judicial e, assim como a provisória, deverá

ser decretada levando-se em consideração os interesses do menor. É importante observar que

a sentença que decretar a guarda do menor não gera coisa julgada e, a qualquer tempo, sempre

tendo em vista o interesse da criança, poderá ser alterada.

3.5 Guarda exclusiva, única ou monoparental

A guarda exclusiva também é denominada de única, monoparental, singular, dividida ou

ainda de sole custody, como é chamada no Direito inglês e norte-americano. Por esse tipo de

guarda apenas um dos pais detém a guarda do menor e ao outro genitor caberá apenas o

direito de visitas e fiscalização.

A guarda monoparental é ocasionada por um dos efeitos da ruptura dos pais. O ponto

em questão é que o rompimento não altera o vínculo da filiação, mas atribui a guarda e

companhia dos filhos a um dos pais apenas. A família passa de biparental para monoparental.

Neste modelo, a princípio, não se exige sequer que o guardião consulte o outro (pai ou

mãe) não guardião sobre as decisões importantes a tomar relativamente ao menor. O não-

guardião não pode nem direta nem indiretamente participar da educação dos filhos, nem goza

de direito a ser ouvido pelo seu ex-cônjuge em relação às questões importantes da educação

do menor.7 Ana Carolina Brochado Teixeira, ao analisar a questão de guarda de menores,

afirma que

embora, muitas vezes, a convivência paterno-filial seja prejudicada com a separação dos pais, não há a diminuição do alcance da autoridade parental. Tal fato deriva dos mandamentos legais, o que deve servir de instrumento e motivação para a continuidade dos laços que unem pais e filhos, mesmo que com a separação, divórcio ou dissolução de união estável, não mais residam no mesmo local. 8

No mesmo sentido, Gustavo Tepedino, em artigo sobre o tema, discorre que

a peculiaridade do ordenamento brasileiro, no entanto, situa-se na disciplina da autoridade parental, que permanece inalterada, como se viu, após a separação, o

pedido liminar. 3) No caso dos autos, não existe informações de que a menor esteja privada da devida assistência, educação e dedicação, tampouco que seu estado de saúde esteja abalado. 4) Merece prestígio a prudência do ilustrado julgador em remeter os autos ao serviço psicossocial. Caso o laudo demonstre a ocorrência de motivos graves, devidamente comprovados, poderá o MM. Juiz a quo, a qualquer tempo, decidir de outro modo, sempre no interesse da menor. 5) Negou-se provimento ao agravo. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT – AGI 20060020104143 – 1ª T.Cív. – Rel. Des. Flavio Rostirola . DJU 19.12.2006 – p. 101).

7 CANEZIN, Claudete Carvalho. Da guarda compartilhada em oposição à guarda Unilateral. Disponível em:<http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Claudete_guarda.doc>. Acesso em: 20 jul. 2008.

8 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, guarda e autoridade parental. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.107.

60

divórcio e a dissolução da união estável, carreando um conjunto de deveres imputados aos pais independentemente da atribuição da guarda, esta limitadíssima no que tange a conseqüências jurídicas, na experiência brasileira.9

Há de se convir que a guarda monoparental muitas vezes proporcione uma gradual

separação entre o pai não detentor da guarda e o filho, visto que as visitas são geralmente em

finais de semanas alternados e, em alguns casos, não há condições de, em tão pouco tempo,

gerar vínculo afetivo e de companheirismo sólido entre pai e filho. Porém, não é motivo para

a autoridade parental do genitor não guardião sofrer restrições ou ainda ser extinta. O poder

familiar do genitor não guardião continua intacto podendo o pai/mãe que não tenha o filho

consigo exercer os seus direitos e cumprir os seus deveres que a lei disciplina.

Ainda hoje, a guarda única é a mais utilizada no Direito brasileiro. O Direito pátrio já

vem mudando este posicionamento, e irá depender do caso concreto qual modalidade de

guarda será a instituída.

Com a recente mudança no Código Civil Brasileiro a definição de guarda unilateral e

guarda compartilhada agora está explícita na legislação brasileira, apenas serve para reforçar

as características de cada modalidade de guarda que deverá ser levada em consideração no

momento que for instituída a guarda dos filhos menores. Pois, de acordo com o §1 º do artigo

1.583 do Código Civil temos que “compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só

dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584§5º e, por guarda compartilhada a

responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam

sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”

O §2º do artigo 1.583 do Código Civil disciplina critérios que deverão ser utilizados

pelo juiz da vara de Família quando for instituir a guarda unilateral. O O §2º do artigo 1.583

do Código Civil dispõe que “a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores

condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para proporcionar aos filhos os

seguintes fatores:I- afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;II- saúde e

segurança;III- educação.

O artigo 1.584, em sua redação original, já disciplinava que, no caso de guarda

unilateral, seria atribuída ao genitor que tivesse melhores condições para exercê-la, mas

diferentemente da alteração feita pela Lei 11.698/08, não disciplinava critérios objetivos para

9 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional. In:

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Afeto, ética, família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

61

se determinar quem realmente possui melhores condições para exercer a guarda do filho

menor.

Os incisos I, II e III do §2 do artigo 1.583 elencam como meios objetivos para se

averiguar quem possui melhores condições para exercer a guarda. O primeiro fator é o afeto

entre o menor e o genitor e com o grupo familiar do mesmo.

É necessário que haja um estreito vínculo de amor e afeto entre pai/mãe e filho para que

este possa ter um bom desenvolvimento. Esse vínculo de afeto é construído no dia-a-dia do

menor, nas demonstrações de cuidado do genitor, na paciência, orgulho e admiração do

genitor para com o filho, etc.

O princípio do afeto já era considerado princípio jurídico e fundamental nas relações

familiares e a partir da alterações feitas no artigo 1.583 do Código Civil está disciplinado de

forma expressa a sua relevância na instituição da guarda de filhos, pois é a partir dele que as

relações são construídas e reconstruídas. Maior prova da importância do afeto nas relações

humanas está na igualdade da filiação (art. 1.596, CC), na maternidade e na paternidade

socioafetivas e nos vínculos de adoção, como consagra esse valor supremo ao admitir outra

origem de filiação distinta da consangüínea (art. 1.593, CC), ou ainda através da inseminação

artificial heteróloga (art. 1597, V, CC); na comunhão plena de vida, só viável enquanto

presente o afeto, ao lado da solidariedade, valores fundantes, cuja soma consolida a unidade

familiar, base da sociedade a merecer prioritária proteção constitucional.10

A criança e o adolescente necessitam ter contato com todo o grupo familiar para que

desenvolva sentimento de afeto com todos os membros de sua família, pois só assim o menor

poderá ter um desenvolvimento cercado de afeto e amor e, ao chegar à idade adulta, repassar

para seus descendentes. A afinidade do menor com determinado grupo familiar serve de

critério para definir a guarda da criança, conforme o artigo 1.588, §2º, I do Código Civil, que

dispõe acerca do afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar.

Muitas vezes a criança apenas tem contato com a família de um de seus genitores e a

família do outro genitor é vista como estranha, pois a criança ou adolescente não teve

oportunidade de construir um vínculo de afeto com eles. Não se pode culpar, a princípio, os

pais pela falta de convivência com um determinado grupo familiar, pois, às vezes, moram em

cidades distintas, ou ainda os avós, tios, primos não têm relação de amizade com um dos

10 MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.67.

62

genitores, o que dificulta a relação familiar. Por fim, porque não há nenhum tipo de interesse

do grupo familiar de se aproximar da criança ou do adolescente.

O critério de afetividade no caso concreto deverá ser bem fundamentado, pois em

muitos casos ambos os genitores amam seus filhos e o querem consigo no dia-a-dia. Através

de um estudo social e de laudo de psicólogo especializada na matéria, auxilia o juiz a decidir

em qual seio familiar a criança demonstra mais intimidade e segurança.

Os incisos II, III do §2º do artigo 1.583 do Código Civil coloca como fatores

determinantes averiguar quem exerce melhores condições de saúde, segurança e educação.

Não foi intenção do legislador colocar como melhores condições quem promove

financeiramente saúde, segurança e educação ao menor, e sim quem no dia-a-dia faz com

quem o menor tenha saúde, segurança em casa e educação voltada a construir um cidadão

consciente de seus deveres e direitos perante a sociedade em que vive.

Se a intenção da lei fosse priorizar as condições econômicas do genitor teria colocado

um inciso que disciplinasse o seguinte: condições econômicas do genitor. A pensão

alimentícia serve exatamente para o genitor que não detém a guarda contribuir

financeiramente para criação do filho. Portanto, o que a lei quer averiguar é quem, no dia-a-

dia, promove saúde, segurança e educação, seja levando a escola, indo às reuniões escolares,

ensinando tarefa de casa, levando a criança ao médico, ao dentista, vacinando a criança no

período certo, etc., seja se preocupando para que a criança tenha um desenvolvimento sadio,

seja utilizando plano de saúde privado ou o sistema único de saúde para garantir o

desenvolvimento do menor, seja colocando o menor em uma escola particular ou pública, pois

o mais importante é o acompanhamento por parte do genitor. É fundamental observar que se o

genitor que não detém a guarda tiver melhores condições econômicas, deverá aumentar o

valor da pensão alimentícia que paga ao menor e assim ajudará ao genitor guardião a

contribuir da melhor forma possível para o desenvolvimento da criança.

Frederico Liserre Barruffini, em artigo comentando a lei que disciplina a guarda

compartilhada, afirma que

[...] os incisos I, II e III não esgotam os fatores que devem ser observados pelo juiz na atribuição da guarda. Afeto, saúde, segurança e educação: são os únicos direitos da criança e do adolescente? São os mais importantes? E outros, como esporte, lazer, profissionalização, cultura, alimentação, liberdade (artigo 4º da Lei 8.069/90), não devem ser levados em consideração? Estão compreendidos nos demais? Por tudo isso, bastaria que o legislador tivesse dito: ‘§ 2o A guarda unilateral será atribuída

63

ao genitor que revele melhores condições para exercê-la, atendendo, sempre, ao melhor interesse dos filhos’, sem qualquer enumeração de fatores [...].11(Grifou-se)

O referido autor tem razão em sua crítica ao disposto pelo legislador no §2º do artigo

1.583 do Código Civil, pois o artigo 227 da Constituição Federal assegura outros direitos

constitucionais ao menor, quando dispõe que

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Direitos como a vida, cultura, liberdade são tão importantes para o desenvolvimento do

menor como os previstos no artigo 1583 do Código Civil, e devem ser assegurados pelos

genitores do menor. Portanto, a crítica feita por Frederico Barruffini deve ser observada

quando o operador for aplicar o artigo 1.583 do Código Civil no caso concreto.

Assim sendo, o operador do direito, ao aplicar o §2º do artigo 1.583 do Código Civil

Brasileiro, não deve se deter aos requisitos disciplinados em lei, pois o que deve ser

priorizado é o bem-estar do menor, que só será completo se for atendido todos os direitos

disciplinados no artigo 227 da Constituição Federal de 1988.

O artigo 1.583 do Código Civil em seu §3º dispõe que: “a guarda unilateral obriga o pai

ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.” Vale ressalvar que o

artigo 1.589 do Código Civil já prevê que cabe ao genitor não guardião fiscalizar a educação e

manutenção dos filhos. Portanto, o §3º da nova redação do artigo 1.583 apenas reforça que os

interesses do menor deverão ser sempre atendidos, mesmo que contrariem os interesses do

genitor guardião ou não.

3.6 Guarda alternada

A guarda alternada é conhecida no Direito anglo-saxão como joint physical custody ou

residential joint custody. Esta modalidade de guarda caracteriza-se pela distribuição do tempo

em que o menor deverá ficar com um ou outro genitor.

11BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n.11.698/2008 e a guarda compartilhada. Primeiras considerações

sobre acertos e desacertos. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11501>. Acesso em: 25 jul. 2008

64

É importante observar que, na guarda alternada, o filho passa um período de tempo com

o pai e outro com a mãe. Este tempo poderá ser de um mês, seis meses, um ano, alguns dias

semanais e/ou até parte do dia. Esta divisão deverá ser acordada por ambos os genitores

porque o pai que está com o menor passa a ser o guardião exclusivo dele e o outro genitor

passa a exercer o direito de visitas.

Grisard Filho enumera as vantagens e desvantagens desse modelo, inclusive com

relação às desvantagens no plano jurídico:

A vantagem oferecida por este modelo é permitir aos filhos manter relações estreitas com os dois pais e evitar que se preocupem com a dissolução da relação com o genitor que não tem a guarda. As desvantagens desses arranjos são o elevado número de mudanças, repetidas separações e reaproximações e a menor uniformidade da vida cotidiana dos filhos, provocando no menor instabilidade emocional e psíquica. No plano jurídico, a guarda alternada também gera preocupações como adverte Eduardo de Oliveira Leite: qual dos genitores é o responsável pelo menor? É possível se admitir que os atributos sobre os bens da criança mudem periodicamente de titular? Como ficaria a posição dos terceiros em relação aos bens do menor? A alternatividade não criaria um estranho estado de incerteza relativamente à titularidade?12

A guarda alternada

ao longo do tempo, esse modelo mostrou-se maléfico ao desenvolvimento psicológico das crianças. Para elas, é difícil administrar o ‘ter duas casas’. Perdem a referência de lar e a conseqüência maior dessa perda é a visível e comprovada insegurança do menor, já fragilizado com a separação dos pais. Não pode ele permanecer no ‘fogo cruzado’ e passar pelo estresse de ‘dividir’ entre o pai e a mãe. É sem dúvida, o maior prejudicado com o constante vaivém. 13

O posicionamento de Guilherme Strenger é minoritário entre os pesquisadores da área.14

Em sua obra acerca do instituto da guarda, posiciona-se favorável à guarda alternada quando

afirma que

embora ainda não seja usual na pratica brasileira, nada impede que se admita a hipótese da guarda alternada, com o escopo de assegurar uma estrita igualdade entre os pais, na conduta dos filhos. Cada um dos cônjuges terá alternativamente, segundo um ritmo definido por eles e adotado pelo juiz, a guarda da criança, e por essa via os diferentes atributos aí vinculados, como educação, administração legal e posse legal. [...] essa questão, apesar de polêmica, não deixa de ser, de acordo com as circunstancias, uma solução conveniente, porque permite preservar os direitos de cada um dos pais e o direito dos filhos de ter relações idênticas com ambos. Além disso, tal prática ajuda a evitar que o cônjuge que não detenha a guarda se desinteresse pelo filho, pois terá de acompanhar sua evolução, participar de sua educação, exercer seu direito de visitas e de moradia, e quando chegar seu turno de guarda terá de assumir inteira e plenamente o seu encargo.

12 GRIZARD FILHO, Waldir, op. cit., 2002, p.111. 13 AMARAL, Sylvia Mendonça do. Guarda de menores - o que é melhor para a criança? Consulex, São Paulo, v.

10, n. 236, nov. 2006. 14 Em sentido contrário Waldyr Grizard Filho, Patrícia Ramos, Rodrigo da Cunha Pereira, etc.

65

O posicionamento desse autor é minoritário entre os pesquisadores da área.15

A guarda alternada não é muito utilizada pelos operadores do Direito brasileiro16, pois

quebra o princípio da continuidade do lar, que é necessário para o bem-estar físico e mental da

criança. Neste tipo de guarda, o menor tem dois lares e a mudança de moradia é bastante

prejudicial para o bom desenvolvimento da criança, pois ela passa a não ter um referencial

consolidado, o que poderá afetar no futuro a sua personalidade.

3.7 Aninhamento ou nidação

No aninhamento ou nidação, a criança ou o adolescente mora em uma só casa e são os

seus pais que se revezam, por períodos alternados, a mudar para lá, a fim de atender e

conviver com os filhos. É pouco utilizada porque, além da falta de apoio permanente por pelo

menos um dos pais, há também alto custo financeiro, já que são necessárias pelo menos três

casas: uma para o filho e mais outras duas para cada genitor.

Assim como a guarda alternada, o aninhamento, ou como é chamado no Direito norte-

americano birds nest theory, em decorrência da realidade social brasileira, não é adotada no

Brasil, pois pode acarretar os mesmos prejuízos da guarda alternada. Como bem explica

Walyr Grisard Filho:

No aninhamento ou nidação, são os pais que se revezam, mudando-se para a casa onde vivem os menores, em períodos alternados de tempo. Tais acordos de guarda não perduram, pelos altos custos que impõem à sua manutenção: três residências; uma para o pai, outra para a mãe e outra mais onde o filho recepciona, alternadamente, os pais de tempos em tempos. 17

3.8 Guarda compartilhada

A guarda compartilhada, também denominada de guarda conjunta (a joint custody, do

Direito inglês), é caracterizada pela igualdade de direitos e deveres que os dois genitores têm

15 Em sentido contrário Waldyr Grizard Filho, Patrícia Ramos, Rodrigo da Cunha Pereira, etc. 16 “Guarda de menor compartilhada. Impossibilidade. Pais residindo em cidades distintas. Ausência de diálogos e

entedimento entre os genitores sobre a edução do filho. Guarda alternada. Inadmissível. Prejuízo a formação do menor. A guarda compartilhada pressupõe a existência de dialogo e consenso entre os genitores sobre a educação do menor. Alem disso, guarda compartilhada torna-se utopia quando os pais residem em cidades distintas, pois aludido instituto visa à participação dos genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e obrigações oriundas da guarda. O instituto da guarda alternada não é admissível em nosso direito, porque afronta o principio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formação da criança, em virtude da instabilidade de seu cotidiano. Recurso desprovido.”(apelação cível n° 1.0000.00.328063-3/000, Rel. Des. Lamberto Sant´anna, j. em 11/09/2003).

17 GRIZARD FILHO, Waldir, op. cit., 2002, p.79.

66

com os seus filhos. Nesta modalidade de guarda, é deferida a ambos os pais a guarda jurídica,

o que proporciona que todas as decisões importantes sobre a vida do menor deverão ser

tomadas por ambos os pais, de forma igualitária.

No Direito brasileiro começa a vigorar em 13 de agosto de 2008 a Lei 11.698/08 que

alterou os artigos 1.583 e 1.84 do Código Civil disciplinando assim a guarda compartilhada

no Código Civil pátrio. A guarda compartilhada vem ganhando adeptos, pois proporciona ao

menor uma maior convivência com ambos os pais, porém só deverá ser instituída se for a que

mais se ajuste ao caso concreto.

A discussão acerca da guarda dos filhos menores torna-se necessária quando há

separação dos pais, pois não se pode, por causa do rompimento da relação dos genitores,

restringir a criança da convivência familiar, ressalvadas as situações que envolvam violência,

maus-tratos, abuso sexual e outras práticas criminosas envolvendo um dos pais como autor

dos crimes. O contato com ambos os pais é altamente favorável para o perfeito

desenvolvimento da criança ou do adolescente.

O instituto da guarda compartilhada nasceu das mudanças ocorridas na sociedade. A

mulher começou a trabalhar fora de casa; passou a existir no plano jurídico a igualdade entre

homem e mulher; desapareceu a figura pai-provedor; e nasceu o desejo de ambos os genitores,

agora separados, compartilharem a criação e educação dos filhos. Esse contexto fez

necessário o surgimento de uma modalidade de guarda que atendesse primordialmente aos

interesses da criança, ou seja, que a mesma pudesse usufruir da convivência de ambos os pais,

ficando assim assegurado o direito à convivência familiar, que é disciplinado no art. 227 da

Constituição Federal Brasileira.

Waldyr Grizard Filho, em obra que analisa o instituto da guarda compartilhada, a define

como sendo:

um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente. Significa que ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado, é um tipo de guarda no qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de ter ambos os pais, dividindo de forma mais equitativa possível, as responsabilidades de criarem e cuidarem dos filhos. Guarda jurídica compartilhada define os dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais detentores da autoridade parental para tomar todas as decisões que afetem os filhos.18

18GRIZARD FILHO, Waldir, op. cit., 2002, p.79.

67

A guarda compartilhada favorece aos filhos de pais separados permanecerem sob a

autoridade de ambos os genitores, os quais tomam em conjunto as decisões importantes sobre

os filhos menores. Esta modalidade de guarda proporciona uma divisão igualitária do

exercício do poder familiar, de maneira a que ambos os pais, mesmo não estando mais unidos,

poderão participar da vida dos filhos da mesma forma que agiam antes da ruptura da união

conjugal. Esta efetiva participação nas decisões da vida dos filhos menores não ocorre quando

é deferida ou imposta a guarda única, pois apenas um detém a guarda e ao outro cabe o direito

de visitas. Segundo Patrícia Ramos:

A guarda compartilhada, assim, pode significar um respeito ao tempo da criança, na medida em que possibilita o convívio permanente dos pais com os filhos, evitando traumas na criança pela ausência de um deles durante o período de seu crescimento e formação.19

Com a guarda compartilhada, busca-se atenuar o impacto negativo que a ruptura

conjugal tem sobre o relacionamento entre os pais e o filho, enquanto mantém os dois pais

envolvidos na sua criação, validando-lhes o papel parental permanente, ininterrupto e

conjunto.20

Observa-se, porém, que a guarda compartilhada só poderá ser aplicada quando os pais

possuem o equilíbrio e a tranqüilidade necessária para poderem compartilhar as rotinas do

filho de forma harmônica e respeitando os interesses e horários do menor. A guarda

compartilhada proporciona a sensação de que os pais estão juntos novamente, pois

proporciona a ambos os pais o direito de exercitarem, de forma ampla e igualitária, o poder

familiar sobre seus filhos, resolvendo assim as decisões mais importantes referentes à vida

dos filhos menores. Não se tinha previsão expressa na legislação civil brasileira sobre a

guarda compartilhada até junho do corrente ano21, mas tanto a doutrina22 quanto a

jurisprudência23 já entendiam que era perfeitamente aplicável esta modalidade de guarda no

19 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o

enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p.67. 20 GRISARD FILHO, Waldyr, op. cit., 2002, p.117. 21 Lei 11.698 de 13 de junho de 2008 que entra em vigor 60 dias após sua publicação que foi no dia 16.06.2008. 22 “a guarda conjunta ou compartilhada, sem dúvida a melhor para os interesses dos menores, desde que os pais

estejam imbuídos do mais alto espírito de solidariedade na divisão de deveres e direitos do poder parental. Pai e mãe são guardadores em tempo integral, e eles combinam trânsito livre para que o filho circule entre as duas residências; sem dúvida um sistema que não permite distanciamento entre pais e filhos, apesar da separação.” ZULIANT, Ênio Santarelli. Revista jurídica, São Paulo,v. 54, n.349, nov. 2006.

23 O centro de estudos judiciários do Conselho da Justiça Federal em sua jornada de Direito Civil publicou o enunciado de n° 101 que dispõe acerca da guarda compartilhada nos seguintes termos: “Art. 1.583: sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão ‘guarda de filhos’, à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança.”

68

Direito pátrio. É importante afirmar que quando não existiam normas explícitas, também não

existiam normas que proibissem a aplicação da guarda compartilhada. Portanto, sendo esta a

modalidade de guarda que atende mais ao princípio do melhor interesse do menor, ao direito

de convivência familiar deverá ser o instituído.

O artigo 1.584, II do Código Civil dispõe que “decretada pelo juiz, em atenção a

necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao

convívio deste com o pai e com a mãe.”

Assim, a modalidade de guarda adotada deverá atender aos interesses do menor,

observando sempre que o menor necessita de tempo para conviver com ambos os pais, pois só

assim a criança ou adolescente poderá formar um vínculo de afetividade forte com cada um

dos seus genitores.

O §1° do artigo 1.584 do Código Civil dispõe de forma explicita a necessidade de

informar aos pais o significado de forma clara, quando dispõe que “ na audiência de

conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua

importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo

descumprimento de suas cláusulas.”

A lei, visando a resguardar o direito dos genitores de adotar a modalidade de guarda que

mais se adapta aos interesses do seu filho, dispõe que, na audiência de conciliação, o juiz

deverá explicar o instituto da guarda compartilhada, visto que é uma forma de guarda que

nem todos sabem seu real significado e vantagens e as sanções impostas no caso de

descumprimento de alguma cláusula do acordo.

É importante se observar que a lei estimula a guarda compartilhada dos filhos menores

ao disciplinar em seu artigo 1.584,§2º que “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai

quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.”

Referido dispositivo deverá ser aplicado com cautela, pois é pressuposto para se adotar

a guarda compartilhada o diálogo entre os pais e a amizade; se os mesmos não conseguem

chegar a um acordo sobre qual modalidade de guarda deverá ser adotada, não irão conseguir

lidar com questões práticas do dia-a-dia e, assim, não atenderão aos interesses do menor. O

parágrafo em questão deveria ter sido vetado, pois entra em contradição com o pregado pelo

instituto da guarda compartilhada.

69

O §3º do artigo 1.584 do Código Civil disciplina considerações necessárias a serem

observadas para que a guarda compartilhada dos filhos seja a melhor opção. O referido

parágrafo dispõe que “Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de

convivência sob a guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério

Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.”

A orientação dada por psicólogos e assistentes sociais é de grande valia para a

determinação da guarda de menores, pois é através dos seus pareceres que o juiz de direito

poderá atender melhor aos interesses do menor que está tendo sua guarda discutida

judicialmente. O parágrafo referido apenas deixou explícita a sua importância para a

instituição da guarda de menores.

3.9 Princípio do melhor interesse da criança e o instituto da guarda

O princípio do melhor interesse da criança teve origem na Inglaterra sob a forma do

parens patriae24. É importante lembrar que o princípio do best interest of the child nasceu da

idéia de que o Estado pode exercer sua autoridade sobre a criança que, na ausência ou

incapacidade dos pais, não podiam prover sua necessária assistência.25

Nos Estados Unidos o princípio do best interest prevalece em detrimento do princípio

“tender years doctrine”, que era anteriormente adotado26, o qual foi bastante difundido nos

Estados Unidos. Atualmente, o principio do melhor interesse da criança e do adolescente é o

adotado e, segundo Tânia da Silva Pereira, em palestra sobre o tema:

A partir do século atual a maioria dos Estados modificou a orientação relegando esta preferência materna e assumindo o que eles denominaram de tie breaker - teoria segundo a qual todos os fatores são igualmente considerados e que, portanto, deve prevalecer uma aplicação neutra do melhor interesse da criança.27

Este princípio é adotado pela maioria dos países ocidentais, e por ele a criança terá suas

necessidades sempre atendidas de forma precisa. No Brasil, o princípio do melhor interesse é

o que fundamenta o julgador quando se discute a questão da guarda da criança ou do

24 Parens Patriae era utilizado na Inglaterra como uma prerrogativa do Rei da Coroa a fim de proteger aqueles

que não podiam fazê-lo por conta própria. 25 LIBERATI, Wilson Donizet. Uma breve analise entre sistemas judiciais juvenis. In: PEREIRA, Tânia da Silva

(Coord.). O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.411. 26 A “tender year doctrine” consiste em atribuir a guarda do menor a mãe porque em virtude da tenra idade do

menor a mulher é mais capacitada cuidar, dar assistência e carinho ao menor. 27 PEREIRA, Tânia da Silva. O principio do melhor interesse da criança: da teoria à prática. Disponível em:

<http://www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Tania_da_Silva_Pereira/MelhorInteresse.pdf>.Acesso em: 24 jul. 2008.

70

adolescente. Como aponta Regina Beatriz Tavares da Silva: “O princípio que deve nortear o

juiz na fixação da guarda é a prevalência dos interesses dos filhos, desatrelada da culpa na

dissolução da sociedade conjugal e sem qualquer prevalência feminina.”28

Há tempos os documentos internacionais privilegiam o princípio do melhor interesse da

criança. A primeira manifestação ocorreu com a Declaração de Genebra, de 1924, que

declarou a “necessidade de proclamar à criança uma proteção especial”. A Declaração

Universal dos Direitos da Criança de 1989, que foi ratificada pelo Decreto n° 99.710/90, trata

do tema da seguinte forma: “todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por

instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou

órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.”

A Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente consagraram de forma

mais ampla o princípio do melhor interesse do menor ao adotar o princípio da proteção

integral29 da criança e do adolescente.

A proteção da criança e do adolescente foi pela primeira vez estabelecida com absoluta

prioridade por parte do Estado e assegurou que os direitos fundamentais das crianças devem

ser protegidos. É o que dispõe o art. 227 da CF/88, in verbis:

[...] é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-las a salvo de toda forma de negligência, discriminação exploração, violência, crueldade e opressão.

Desde a Constituição Federal de 1988 vem sendo adotado, primordialmente no Brasil, o

princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, principalmente quando o assunto

discutido é a guarda dos mesmos. Os tribunais vinham se posicionando e atribuindo a guarda

observando o real interesse do menor.30

28 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo Código Civil comentado. 2. ed. Coordenado por Ricardo Fiúza.

São Paulo: Saraiva, 2004, p.1437-1439. 29 O princípio da Doutrina da Proteção Integral assegura às crianças e aos adolescentes a condição de sujeitos de

direitos, enquanto pessoas em desenvolvimento e, auferindo-lhes o tratamento definido pela prioridade absoluta no atendimento de seus direitos.

30 GUARDA – AMBIENTE FAMILIAR PATERNO – MODIFICAÇÃO – CAUSA JUSTIFICADORA – AUSÊNCIA – ATENDIMENTO AOS INTERESSES DO MENOR – Deve ser mantida a guarda com o pai da criança, ainda que tenha sido ele o responsável pela separação, quando evidenciado que a menor está perfeitamente integrada ao convívio familiar paterno e a nova família ali constituída, bem como quando ausente provas de que o mesmo não tenha condições de exercer a guarda isoladamente, situação esta que melhor atende aos interesses do infante. (RONDÔNIA. TJRO – AC 101.001.2005.002661-4 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Marcos Alaor Diniz Grangeia – J. 21.03.2007). CIVIL E PROCESSUAL – AÇÃO DE DESTITUIÇÃO

71

As decisões que foram transcritas no presente trabalho demonstram que nos tribunais de

todo o país e no Superior Tribunal de Justiça, guardião das leis federais, o princípio que

privilegia o interesse do menor é o mais importante e fundamental para decidir a guarda do

menor.

Na mesma linha, Rolf Madaleno afirma que “prevalece o princípio dos melhores

interesses da criança (the child´s Best interests and its own preference), ao considerar como

critério importante para a definição da guarda apurar a felicidade dos filhos e não se voltar

para os interesses particulares dos pais, ou para compensar algum desarranjo conjugal dos

genitores e lhes outorgar a guarda como um troféu entregue ao ascendente menos culpado

pela separação, em notória censura àquele consorte que, aos olhos da decisão judicial, pareceu

ser o mais culpado, ou quiçá, o último culpado pela derrocada nupcial.31

Hoje, com o Código Civil de 2002, o princípio do interesse do menor está disposto de

forma clara no art. 1.584 que dispõe, in verbis: “Decretada a separação judicial ou o divórcio,

sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem

revelar melhores condições para exercê-la.” (Grifou-se).

O princípio do melhor interesse está intimamente ligado à guarda de menores, visto que

assegurando que os interesses do menor estão sendo respeitados ter-se-á uma convivência

familiar saudável, o estreitamente das relações afetivas entre pais e filhos e a oportunidade à

criança de receber de ambos os genitores todos os cuidados e afeto de que precisam,

possibilitando assim que o bem-estar do menor prevaleça em detrimento dos interesses dos

pais. Este modelo, que prioriza o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos genitores no

DE PÁTRIO PODER – MAUS TRATOS, ABANDONO DE MENOR E INJUSTIFICADO DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES DE GUARDA E EDUCAÇÃO – INTERESSE PREVALENTE DA CRIANÇA – FUNDAMENTAÇÃO – SUFICIÊNCIA – RECURSO ESPECIAL – PROVA – REEXAME – IMPOSSIBILIDADE – ECA, ARTS. 19, 23 E 100 – I – Inobstante os princípios inscritos na Lei nº 8.069/90, que buscam resguardar, na medida do possível, a manutenção do pátrio poder e a convivência do menor no seio de sua família natural, procede o pedido de destituição formulado pelo Ministério Público estadual quando revelados, nos autos, a ocorrência de maus tratos, o abandono e o injustificado descumprimento dos mais elementares deveres de sustento, guarda e educação da criança por seus pais. II – ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’ – Súmula nº 7-STJ. III – Recurso Especial não conhecido. (BRASIL. STJ – REsp 245.657/PR – 4ª T. – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior – DJU 23.06.2003 – p. 373)JECA.19 JECA. 23 JECA. 100. PROCESSUAL CÍVEL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REVISÃO DE DIREITO DE GUARDA DE MENOR – PREVALÊNCIA DO INTERESSE DO INFANTE – I – As disposições legais sobre a guarda de filhos e a solução deve ser dada com prevalência do interesse dos menores. Assim, enquanto é buscada a verdade real, o mais importante é fazer permanecer o menor com aquele com quem sempre ele conviveu. II – Recurso conhecido e provido. (MARANHÃO. TJMA – AI 019738/2003 – (47.133/2003) – 4ª C.Cív. – Relª Desª Dulce Clementino – J. 11.11.2003).

31 MADALENO, Rolf, op. cit., 2008, p.354.

72

exercício do poder familiar, é resposta mais eficaz à continuidade das relações da criança com

seus pais na família dissolvida, semelhantemente a uma família intacta.

O Judiciário, visando sempre a atender ao princípio do melhor interesse, vem decidindo

que, em quaisquer das hipóteses da guarda, há de se preservar o “melhor interesse do menor”,

e os Juízos que lidam com causas familiares têm se valido da pesquisa psicossocial dos

pretendentes à guarda e dos futuros guardados (menores) para decidirem sobre a guarda mais

conveniente. A pesquisa social ou “case study” normalmente é efetivada por assistente social

ou psicóloga e é de suma importância para a aferição dos interesses do menor e,

conseqüentemente, a instituição da modalidade de guarda que mais se atende ao caso

concreto. Guilherme Strenger afirma que:

Consideram-se interesse do menor todos os critérios de avaliação e solução que possam levar à convicção de que estão sendo atendidos os pressupostos que conduzem ao bom desenvolvimento educacional, moral e de saúde, segundo os cânones vigentes e identificáveis, através de subsídios interdisciplinares, obtidos com a cooperação de especialistas.32

Com efeito, atendendo aos princípios da proteção integral e prioridade absoluta

estabelecidos pelo art. 227, da Constituição Federal de 1988, e pelos arts. 1º e 4º do ECA, o

Código Civil, no parágrafo único do art. 1.584, afirma que será deferida a guarda visando a

atender o melhor interesse da criança e do adolescente (the best interest of child),

estabelecendo que a guarda será atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

Ante o exposto, a modalidade de guarda, ao ser instituída no caso concreto, deverá

traduzir realmente o que significa o direito de igualdade entre aqueles que desejam a

dissolução da sociedade familiar, registrado no art. 5º, I, e 226 § 5, não mais privilegiando a

mulher como detentora principal da guarda dos filhos menores. Portanto, ao se instituir a

guarda de menores, deve-se levar em consideração prioritariamente o bem-estar dos filhos

menores, pois somente tendo os seus interesses atendidos, o menor pode ter um

desenvolvimento saudável em todos os sentidos, numa esfera de amor e de tranqüilidade.

32 STRENGER, Guilherme. Guarda de filhos. 2. ed. São Paulo: DPJ, 2006.

4 MEDIAÇÃO DE CONFLITOS

A palavra Mediação vem do latim mediare, que significa dividir ao meio, mediar.

Assim, entende-se por Mediação de Conflitos um dos vários meios de resolução de conflito,

os quais são chamados de alternativos, por serem opções diversas ao sistema judiciário

tradicional.

A Mediação consiste em meio de solução de conflitos em que o mediador - um terceiro

-, alheio a interesses pessoais e imparcial, conduz o diálogo entre as partes, mas sem interferir

na vontade delas, pois cabe às pessoas em conflito resolver a controvérsia, de acordo com a

vontade de ambas. Emanuela Alencar define Mediação de Conflitos como sendo:

uma forma extrajudicial, pacífica e amigável de resolução de controvérsias, por meio da qual as próprias partes em conflito podem trabalhar o problema e buscar uma solução utilizando a escuta ativa e o diálogo transformador, em tudo auxiliadas por um terceiro imparcial, chamado mediador de conflitos.1

Luis Alberto Warat define Mediação de Conflitos da seguinte forma:

A mediação seria uma proposta transformadora do conflito porque não busca a sua decisão por um terceiro, mas sim, a sua resolução pelas próprias partes, que recebem auxílio do mediador para administrá-lo. A mediação não se preocupa com o litígio, ou seja, com a verdade formal contida nos autos. Tampouco, tem como única finalidade a obtenção de um acordo. Mas, visa, principalmente, ajudar as partes a redimensionar o conflito, aqui entendido como conjunto de condições psicológicas, culturais e sociais que determinaram um choque de atitudes e interesses no relacionamento das pessoas envolvidas. O mediador exerce a função de ajudar as partes a reconstruírem simbolicamente a relação conflituosa.2

De acordo com Águida Arruda Barbosa, a Mediação de Conflitos constitui:

um dos meios de escolha disponíveis ao cidadão para que acesse a justiça, ao lado de outros meios da mesma escala valorativa, tais como a jurisdição estatal, a conciliação e a arbitragem. Porém, são conceitos que não se confundem, pois, dispõem de lógicas próprias [...] é um método fundamentado, teórica e tecnicamente, por meio do qual uma terceira pessoa, neutra e especialmente treinada, ensina os mediandos a despertar seus recursos pessoais para que consigam transformar o

1 ALENCAR, Emanuela Cardoso Onofre de. A mediação de conflitos. In: SALES, Lilia Maia de Morais;

ANDRADE, Denise Almeida de (Org.). Mediação em perspectiva. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2004.

2 WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001, p.80.

74

conflito. Essa transformação constitui oportunidade de construção de outras alternativas para o enfrentamento ou a prevenção de conflitos.3

Assim, percebe-se que a solução do conflito a partir da mediação é feita pelas próprias

partes, sem a intervenção do mediador, na busca principalmente de resolver não só o conflito,

mas também a causa que o gerou.

4.1 Evolução da mediação de conflitos

Na década de 70, nos Estados Unidos, o estudo sistematizado da Mediação iniciou-se e

foi estruturada como um processo. Naquela época, a Mediação utilizava as técnicas da

negociação, pois os conflitos resolvidos logo no início eram sobre negócios. Com a evolução

do instituto da Mediação, que passou a solucionar outros tipos de conflitos, como os conflitos

familiares, passou por transformações e a incorporar técnicas, princípios e procedimentos

apropriados para a resolução de questões, como os conflitos familiares, que são mais

delicados e afetam diretamente os sentimentos do ser humano.

O estudo da Mediação de Conflitos no Brasil passou a ter expressão na década de 804, a

cada ano, vem ganhando força e adeptos, que a utilizam para resolver conflitos de diversas

áreas, como: negociais, familiares, escolares, comunitárias, etc. Através do Decreto nº 1.572,

de 28 de julho de 1995, que dispõe sobre as negociações coletivas trabalhistas, a Mediação de

Conflitos foi prevista pela primeira vez na legislação brasileira. Tem-se atualmente também a

Mediação Familiar prevista de forma explícita na Lei nº 10.101/2000, em seus art. 9º a 13, e

na Lei nº 9.870/99, que trata dos valores das anuidades escolares. Lilia Sales afirma que:

Quanto à forma pelo qual a mediação se expressa, não há uniformidade, variando de acordo com o lugar, a cultura e o tipo de conflito. Existem países, como a Argentina, onde a mediação é obrigatória por lei, para alguns casos, e facultativa para outros, e segue um rito específico; há outros nos quais o exercício da mediação é crescente, mas ainda não é regulamentada em lei, como o Brasil (excepcionando a mediação na área trabalhista em que já existe regulamentação da mediação nas negociações individuais e coletivas de trabalho); existem países, como os Estados Unidos, onde a mediação é vastamente utilizada, facultativa em alguns estados, e obrigatória em outros, dependendo da natureza dos conflitos e da legislação local. Enfim, dependendo da cultura e do mediador, o processo de mediação apresentará ritos diversos.5

3 PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, ética, família e o novo código civil brasileiro. In: Anais do IV

congresso brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.33. 4 Foi criado no Brasil o Instituto de Mediação e Arbitragem (IMAB) como uma organização sem fins lucrativos

para divulgar a mediação de conflitos e a arbitragem, além de formar mediadores. Assim, atualmente, tem-se apenas o CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem e várias entidades distribuídas nos diversos entes federados.

5 SALES, Lilia Maia de Morais. Justiça e mediação de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004b, p.26.

75

Ainda hoje, no Brasil, não existe uma Lei que regulamente a Mediação de Conflitos,

dispondo sobre que materias possam ser resolvidas através da mediação, técnicas utilizadas,

procedimentos e regras para resolução dos conflitos. Ressalva-se que já existem projetos de

lei para instituir no Ordenamento Jurídico Brasilieiro a Mediação de Conflitos. O preâmbulo

da Constituição Federal de 1988 dispõe que:

para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.

Assim, apesar de não existir ainda nenhuma legislação que discipline a Mediação de

Conflitos, o preâmbulo da Constituição Federal, ao admitir a solução pacífica de conflitos,

assegurou a utilização da Mediação para solucionar conflitos no Brasil.

Complementando o exposto, encontra-se em tramitação o Projeto de Lei nº 4.827/1998,

da Deputada Zulaiê Cobra. Há ainda, o projeto de lei 507 de 2007 do Deputado Sérgio

Barradas Carneiro, que trata especificamente de inserir a mediação familiar no Código Civil.

Em suma, o instituto da Mediação de Conflitos ainda precisa percorrer um longo

caminho para que a sociedade o conheça e o utilize como a forma ideal para resolver seus

conflitos, quer sejam negociais, familiares ou comunitários. Como se trata de um instituto

novo no Brasil, ainda precisa de regulamentação adequada e de aplicadores preparados para

lidar com essa forma de resolução pacífica de conflitos, que é a Mediação.

4.2 Formas de resoluções extrajudiciais de conflitos: diferenças entre mediação e conciliação, mediação e arbitragem e mediação e negociação

A Mediação de conflitos não é a única forma de solução pacífica de conflito, e muitas

vezes é necessário diferenciá-la das outras formas admitidas de soluções de conflitos, como:

com a Conciliação, com a Arbitragem e com a Negociação.Pois, existem algumas

semelhanças entre estes institutos que podem levar ao aplicador da forma de resolução de

conflitos escolhida a não atender todos os requisitos da forma de resolução escolhida. A

seguir através de analise da relação da Mediação com cada um das outras formas de resolução

de conflitos, pode-se perceber as peculiaridades de cada um.

76

4.2.1 Mediação e conciliação

A Mediação de Conflitos, para Rasane Mantilla de Souza, é:

um método de condução de conflitos e disputas que faz uso de uma terceira parte( treinada). ‘método’ se refere ao caminho pelo qual se chega a um resultado, o modo de proceder, ou seja, delimita o formal ou processual: como fazer, independentemente, ou com ajustes mínimos, a quem. Como método, pode ser usada em qualquer tipo de conflito, guardadas as condições mínimas de voluntariedade, capacidade de compreensão, e equilíbrio de poder entre as partes envolvidas. Mediam-se empresas em disputas, casais, vizinhos, professor e aluno, patrão e empregado, fazendo uso de estratégicas semelhantes, segundo um procedimento mais ou menos padrão.6

Verônica A. Da Motta Cezar-Ferreira, ao analisar a Conciliação de Conflitos, dispõe

que:

a conciliação é intermediada por um terceiro imparcial e é mais indicada quando aplicada a conflitos que não envolvem relacionamento que se precisa ou se pretende continuar, como o de família, ou de sócios comerciais. No âmbito extrajudicial, a conciliação costuma ser mais superficial que a mediação e, portanto, mais rápida e econômica. Aqui, também o conciliador procura aproximar as partes, tendo porém, como eixo da discussão muito mais as posições do que os interesses e necessidades, uma vez que se refere a situações de ordem meramente material às quais os litigantes querem dar uma solução rápida. O conciliador pode orientar o acordo e oferecer sugestões e o resultado final costuma ser parcialmente satisfatório para as partes em litígio.7

Assim, a Mediação e a Conciliação, embora sejam meios de solução de conflitos, não

são o mesmo instituto. A diferença fundamental entre a Mediação e a Conciliação consiste na

forma como o conflito é resolvido, pois na Mediação as partes definem como solucionar o

conflito sem nenhuma influência do mediador; já na Conciliação, o conciliador sugere uma

solução para o conflito, podendo as partes aceitar ou não. Portanto, nesse meio de solução de

conflitos, há uma interferência do terceiro (conciliador). Haim Grunspun diferencia Mediação

de Conciliação, ao afirmar que:

ambos são meios extrajudiciais de resolução de conflitos que utilizam terceiros imparciais. Na conciliação, esses terceiros conduzem o processo na direção do acordo, opinando e propondo soluções. Na conciliação o terceiro, imparcial, pode usar de seus conhecimentos profissionais, nas opiniões que emite. O juiz sabe que foi o acordo possível e homologa o acordo pretendido, mas nas propostas e no direcionamento do acordo, o poder, a autoridade e o domínio aparecem e por isso se mantêm entre as partes separadas mais ressentimento e idéias de vingança e novos conflitos judiciais voltam às cortes. Na mediação, o terceiro, imparcial, não opina, não sugere nem decide pelas partes. O mediador está proibido por seu código de ética de usar seus conhecimentos profissionais especializados como os de advogado

6 MUSZKAT, Malvina Ester (Coord.). Mediação de conflitos pacificando e prevenindo a violência. 2. ed. São

Paulo: Summus, 2003, p.90. 7 FERREIRA, Verônica A. da Motta Cezar. Família, separação e mediação - uma visão psicojurídica. São

Paulo: Método, 2004, p.135.

77

ou psicólogo, por exemplo, para influir na decisão. A mediação, além do acordo, visa à melhora das relações entre os pais separados e comunicação em benefício dos filhos. 8

Já José Luis Bolzan de Morais afirma que:

a conciliação se apresenta como uma tentativa de se chegar voluntariamente a um acordo neutro, na qual pode atuar um terceiro que intervém entre as partes de forma oficiosa e desestruturada, para dirigir a discussão sem ter um papel ativo. Já a mediação se apresenta como um procedimento em que não há adversários, onde um terceiro neutro ajuda as partes a se encontrarem para chegar a um resultado mutuamente aceitável.9

O instituto da Conciliação é previsto no Ordenamento Jurídico brasileiro em várias

normas, tais como: Código de Processo Civil, Lei nº 6.525/77, Lei nº 968/46( Lei dos

Juizados especiais cíveis e criminais). Já a Mediação Familiar, apesar de o Projeto de Lei estar

tramitando no Congresso, ainda não há legislação específica que regulamente esse meio de

solução de conflitos.

Em suma, o instituto da Mediação é meio de resolução de conflitos no qual o terceiro

imparcial (mediador) irá conduzir a mediação para a solução do conflito, sem sugerir ou

impor seu posicionamento. Assim, na Mediação, as partes são autoras de suas próprias

soluções. Já na conciliação, o terceiro (conciliador) buscará, em conjunto com as partes,

chegar a um acordo, sugestionando que decisão deve ser tomada para se resolver o litígio.

4.2.2 Mediação e negociação

Maria de Nazareth Serpa define negociação como:

processo onde as partes envolvidas entabulam conversações, no sentido de encontrar formas de satisfazer os interesses. Normalmente as partes reconhecem e verbalizam a existência de demandas contraditórias, diferenças de valores de cada uma, muitas vezes detectam a ocorrência de interesses comuns. Através desse processo procuram ajustar as diferenças se movimentando com vistas a uma relação desejável tanto sob o ponto de vista econômico, quanto social, psicológico, e mesmo legal.10

Tem como princípios básicos a oralidade, não interveniência de terceiro, debate entre as

partes e a flexibilidade quanto à ordem dos atos processuais, uma vez que aquele será

conduzido conforme a natureza do conflito.

8 GRUSPUN, Haim. Mediação familiar: o mediador e a separação de casais com filhos. São Paulo: LTR, 2000,

p.34-35. 9 MORAIS, José Luís Bolzan de. Mediação e arbitragem – alternativas à jurisdição. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 1999, p.135. 10 SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prática da mediação de conflitos. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999,

p.108-109.

78

Segundo Verônica A. da Motta Cezar-Ferreira,

o resultado da negociação depende da postura dos participantes e dos movimentos que cada um fizer. Os movimentos tanto servem para manter a negociação como para alterar os rumos da disputa. A técnica da negociação serve também de base para outras formas de resolução de conflitos, como a conciliação e a mediação.11

Desse modo, a negociação é a mais comum no dia-a-dia do ser humano que vive em

sociedade, pois é através de diálogo entre as partes que se resolve a pendência que foi

instaurada, sem a interferência de terceiro. Já a mediação de conflitos é resolvida pelas

próprias partes, com a condução de um terceiro, o qual não pode interferir nem sugestionar a

resolução para o conflito que está sendo discutido.

4.2.3 Mediação e arbitragem

A Arbitragem é também meio extrajudicial de solução de conflitos e está regulamentada

na Lei nº 9.307/96.

Mediação e Arbitragem, apesar de ser meios de solução de conflitos, são bem

diferentes, pois na Mediação as partes solucionam seus conflitos, sem a interferência do

mediador, enquanto na Arbitragem as partes se submetem à solução do conflito encontrada

pelo árbitro (terceiro na relação). José de Albuquerque Rocha afirma que

A arbitragem pode ser definida como um meio de resolver litígios civis, atuais ou futuros, sobre direitos patrimoniais disponíveis, através de árbitro ou árbitros privados, escolhidos pelas partes, cujas decisões produzem os mesmos efeitos jurídicos das sentenças proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário.12

Águida Arruda Barbosa dispõe que

resta, assim, conceituar a arbitragem, na qual o elemento de solução do conflito é externo às partes, que, no exercício da autonomia da vontade, elegem uma terceira pessoa, neutra e imparcial- o árbitro-, autorizando-o a tomar uma decisão que obrigará os envolvidos no conflito. Em síntese, as partes submetem-se, por vontade própria, à vontade de um terceiro, que exercerá a função do juiz.

O instituto da Arbitragem só é utilizado para decidir litígios de ordem patrimonial

disponível, portanto as questões familiares, como alimentos, separação, guarda, visitas, não

podem sequer ser questionadas em juízo arbitral.

11 FERREIRA, Verônica A. da Motta Cezar, op. cit., 2004, p.135. 12 ROCHA, José de Albuquerque. A Lei da Arbitragem (Lei. 9.307, de 23.9.1996) - uma avaliação crítica. São

Paulo: Malheiros, 1998, p.37.

79

Assim sendo, Mediação e Arbitragem são meios de solução de conflitos, mas a forma

como são conduzidos se diferenciam em sua essência, pois no primeiro as partes solucionam o

seu próprio conflito e, no segundo, um terceiro alheio ao litígio soluciona a controvérsia.13

Conclui-se a questão com os ensinamentos de José de Albuquerque Rocha:

para distinguirmos a arbitragem das outras formas de solução de conflitos, vamos adotar dois procedimentos sucessivos: a) inicialmente, distinguimos o conjunto dessas formas levando em consideração o critério do sujeito ou sujeitos que têm o poder de decidir o conflito- se os próprios litigantes ou terceiros. Em seguida, b) estabeleceremos as distinções específicas entre arbitragem e as outras formas de sua classe. Se levarmos em consideração o critério do sujeito ou sujeitos que têm o poder de decidir o conflito, se os próprios litigantes ou terceiros, as formas de decisão dos conflitos distinguem-se em autônomas e heterônomas. Autônomas, como o próprio nome indica, são as formas em que o poder de decidir os conflitos é das próprias partes. Formas autônomas de decisão dos conflitos são a conciliação, a mediação e a negociação. Heterônomas, ao contrário, são as formas em que o poder de decidir o conflito compete a terceiro ou terceiros. São formas heterônomas e a judicial. Por conseguinte, a arbitragem distingue-se da conciliação, mediação e negociação por ser forma heterônoma de solução de conflito, enquanto as primeiras são autônomas. Ou, dito por outra palavras, nas primeiras o poder de decidir o conflito é das próprias partes; na arbitragem , é de um terceiro ou terceiros, o árbitro ou árbitros. Por sua vez, a distinção entre a arbitragem e a outra forma heterônoma de solução de conflitos, a judicial, reside na qualidade do terceiro a quem compete o poder de decisão: na arbitragem é do árbitro, sujeito privado, escolhido pelas partes; na forma judicial, é do juiz, agente estatal imposto às partes.14

4.3 Princípios aplicados à mediação de conflitos

Os principais princípios aplicados à Mediação de Conflitos são: imparcialidade do

mediador e auxiliares técnicos da mediação, autonomia de decisão das partes, sigilo na

mediação, flexibilidade da decisão, credibilidade do instituto, aptidão ou competência do

mediador. Assim, analisar-se-á cada princípio separadamente e sua aplicabilidade específica

na mediação familiar, que é a espécie de mediação analisada no presente trabalho.

4.3.1 Princípio da autonomia de decisão das partes

Todos os princípios que norteiam a Mediação de Conflitos são importantes para sua real

aplicabilidade, mas dentre eles o mais importante e essencial para que a mediação atinja seu

objetivo, qual seja, a solução de conflitos, é o Princípio da autonomia de decisão das partes.

Pelo princípio da autonomia de decisão das partes, a Mediação será realizada sem

nenhum tipo de coação de qualquer uma das partes ou, ainda, do mediador. Ademais, a

13 BARBOSA, Águida Arruda. Mediação familiar: instrumento para a reforma do Judiciário. In: PEREIRA,

Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, ética e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. 14 ROCHA, José de Albuquerque, op. cit., 1998, p.40-41.

80

decisão tomada pelas partes é de iniciativa própria, sem qualquer interferência de terceiro.

Assim, a Mediação tem maiores chances de êxito na resolução dos conflitos, pois as partes

têm consciência de que a resolução do seu conflito partiu dela própria e não de um comando

de terceiro.

O caráter voluntário do processo de Mediação deve ser entendido no patamar máximo

em que essa expressão é compreendida. Significa garantir às partes o poder de optarem pelo

processo uma vez conhecida essa possibilidade, administrar o conflito da maneira que bem

desejarem ao estabelecer diferentes procedimentos e total liberdade de tomar as próprias

decisões durante ou ao final do processo.15

Diante do exposto, pode-se concluir que a Mediação de Conflitos só é utilizada de

forma correta quando as partes têm autonomia de tomar suas próprias decisões, sem qualquer

interferência de terceiros.

4.3.2 Princípio da imparcialidade dos mediadores e auxiliares técnicos da mediação de conflitos

A imparcialidade no processo de mediação se dá quando há independência da vontade e

dos valores do mediador e demais auxiliares técnicos para com trabalho que está sendo

realizado. Atinge o nível de imparcialidade o profissional que consegue afastar seus valores,

crenças religiosas, posicionamentos políticos etc., pois só assim conseguirá obter a tão

importante imparcialidade no processo da mediação.

Através da observância desse princípio, os profissionais que atuam na Mediação de

Conflitos16 irão conduzir de forma equilibrada, sem interferência por parte do mediador ou

auxiliares, e assim a solução do conflito mediado será de autoria das partes, como foi

observado no princípio da autonomia da decisão das partes.

Quando se trata de imparcialidade do mediador, deve-se levar em consideração também

os auxiliares que ajudam a solucionar o conflito, que podem ser: advogados, psicólogos,

15 SAMPAIO, Lia Regina Castaldi; BRAGA NETO, Adolfo. O que é mediação de conflitos. São Paulo:

Brasiliense, 2007, p.35. 16 O Código de Ética para Mediadores do Conselho Nacional de Instituições de Mediação e Arbitragem –

CONIMA prevê que “imparcialidade: condição fundamental ao mediador; não pode existir qualquer conflito de interesses ou relacionamento capaz de afetar sua imparcialidade; deve procurar compreender a realidade dos mediados, sem que nenhum preconceito ou valores pessoais venham a interferir no seu trabalho. CONIMA. Disponível em: <http://www.conima.org.br>. Acesso em: 02 ago. 2008.

81

assistentes sociais, médicos, contadores, entre outros. Esses profissionais poderão ser

convocados, dependendo da área da matéria que está sendo mediada e da necessidade de um

auxílio técnico. Portanto, não adianta apenas o mediador ser independente, se os profissionais

que possam ser úteis ao caso forem tendenciosos a uma das partes. Lilia Morais Sales observa

que

o princípio da participação de terceiro imparcial diz respeito à conduta do mediador. Na realidade, em quaisquer meios de solução de conflitos em que há a participação de um terceiro, este deve ser imparcial para que se ofereça às pessoas o mesmo tratamento. Para que realmente exista a imparcialidade, é necessário que o mediador seja independente. Ele não pode ser coagido, sofrer influências, nem estar vinculado a uma das partes.17

Seguindo a mesma posição, Rozane da Rosa Cachapuz afirma que:

a imparcialidade deve ser mantida durante toda a mediação para que não haja impedimento, pois, no momento em que uma das partes detectar que o mediador está pendendo mais para um lado, pode dar por encerrado o processo. Por essa razão, existe a necessidade de que o mediador seja uma pessoa bastante treinada para tal finalidade.18

É importante saber que os valores, as crenças, as convicções do mediador são de cunho

subjetivo, ou seja, vai depender de cada sujeito que analisa. Portanto, podem ser classificadas

em boas ou más, mas nunca em verdadeiras ou falsas. Daí afirmar-se que não se deve injetar

no processo de mediação os valores do profissional que está mediando o conflito, já que eles

assim irão deturpar o real objetivo da Mediação de Conflitos.

Porém, sabe-se que é difícil deixar de lado as crenças, os valores do mediador, mesmo

quando está solucionando um conflito que envolve apenas terceiros. Entretanto, o mediador

deve buscar a imparcialidade, pois é necessária para o perfeito desenvolvimento do processo

de mediação e conseqüentemente da solução de conflitos.

O caráter subjetivo dos valores varia de acordo com o ser humano que está sendo

analisado, pois o ser humano cria sua convicção pessoal e, sem nenhum critério objetivo,

soluciona um conflito. Assim sendo, o valor do mediador não deverá interferir na mediação,

para que não seja empecilho no processo de mediação. Hilton Japiassu afirma que

a atividade científica não pode ser considerada como um templo sagrado. Ela é uma atividade humana e social como qualquer outra. Está impregnada de ideologias, de juízos de valor, de argumentos de autoridade, de dogmatismos ingênuos, chegando

17 SALES, Lilia Maia de Morais; VASCONCELOS, Monica Carvalho. Mediação familiar - um estudo histórico-

social das relações de conflitos nas famílias contemporâneas. Fortaleza: Expressão Gráfica, 2006, p.83. 18 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Mediação nos conflitos e direito de família. Curitiba: Juruá, 2006, p.36.

82

mesmo a ser desenvolvida em instituições fechadas, verdadeiras ‘seitas’ científicas, com suas linguagens próprias, para não dizer ‘dialetos’.19

Assim sendo, ao se analisar a imparcialidade do mediador na Mediação de Conflitos,

deve-se observar que o profissional que está mediando deverá se despregar ao máximo de

todos os seus valores, crenças, para que possa atuar de forma imparcial, mesmo que ferindo

seus valores pessoais. Portanto, por mais que seja produzido um processo de mediação livre

das crenças, dos valores, do mediador e dos auxiliares técnicos, não há um total afastamento,

tendo em vista que essa neutralidade é impossível quando se trata de atividade desenvolvida

por ser humano. Porém, a busca pela imparcialidade é necessária para que o processo de

mediação seja realizado por quem cabe resolver o conflito, que são as partes e não o

mediador.

Portanto, com base no princípio da imparcialidade do mediador e dos auxiliares no

processo de mediação, as partes têm confiança na resolução do conflito e assim a

credibilidade da instituição cresce perante a sociedade, de maneira que, cada vez mais,

pessoas recorrem ao instituto.

4.3.3 Princípio do sigilo na mediação de conflitos

Por meio do princípio do sigilo na mediação, todas as informações fornecidas pelas

partes e o resultado da solução de conflitos são sigilosos. Cabe a todos os profissionais e as

partes que atuarem de algum modo no processo de mediação manter sigilo sobre o que

ocorreu durante a Mediação do Conflito. É através deste princípio que as partes têm a certeza

de que os profissionais e a outra parte que participaram da mediação do seu conflito possam

ser testemunhas referentes ao caso, se o mesmo for levado à decisão do Poder Judiciário.

No caso específico da Mediação Familiar, o sigilo é fundamental para que o processo de

mediação tenha êxito, pois na Mediação Familiar trata-se de conflitos familiares, nos quais

uma família está sendo dissolvida e as partes envolvidas estão abaladas emocionalmente e não

querem ver a sua intimidade familiar revelada a todos.

Importante também relembrar que na Mediação Familiar muitas vezes se resolve sobre

interesses de menores, especificamente sobre a guarda de filhos menores. Portanto, o sigilo no

processo vai resguardar a criança ou o adolescente de qualquer comentário vexatório que

19 JAPIASSU, Hilton. O mito da neutralidade científica. 2. ed. Rio de Janeiro: Imago, 1981, p.58-59.

83

interfira no seu bem-estar e conseqüentemente na sua dignidade como ser humano, direito

este assegurado no artigo 227 da Constituição Federal de 1988.20

Assim, observando o sigilo na mediação de conflitos, pode-se atingir um maior número

de pessoas interessadas em utilizar o instituto como solução de seus conflitos, pois a garantia

da não exposição de seus problemas pessoais é uma certeza de que todas as partes do processo

de mediação buscam ter.

4.4 Da aptidão ou competência do mediador

Conforme Lilia Sales

competência é a capacidade para mediar a controvérsia. O mediador somente deverá aceitar a tarefa quando tiver as qualificações necessárias para satisfazer as expectativas razoáveis das partes. Deverá ser diligente, cuidadoso e prudente, assegurando a qualidade do processo e do resultado. Deve o mediador ser capaz de entender a dinâmica do conflito(ambiente em que ocorre o conflito), ser paciente, inteligente, criativo, confiável, humilde, objetivo, hábil na comunicação, imparcial com relação ao resultado.21

O mediador não pode impor sua posição, e sim deverá conduzir a mediação de forma

com que sejam as próprias partes que resolvam seus conflitos. A boa condução do processo de

mediação necessita de que o mediador seja uma pessoa paciente, pois as partes trazem

consigo mágoas, rancores, sentimentos de perda, que dificultam a solução do conflito. Assim,

se o mediador não for uma pessoa paciente, humilde, não terá condições de conduzir uma

mediação de forma imparcial, ou seja, sem impor decisões às partes.

O mediador competente facilita os detalhes imprescindíveis para a solução do conflito,

fazendo assim com que a decisão tomada pela parte seja a melhor possível para o caso

discutido.

Por fim, o mediador deverá estar sempre se atualizando na sua atividade de mediador,

para que possa conduzir de forma imparcial o conflito a ser resolvido. O estudo técnico, que

se dá por meio da leitura livros, audiência de palestras, participação em cursos, é importante

para o aperfeiçoamento do mediador, mas a experiência de vida e a sua experiência em

20 Artigo 227 da Constituição Federal de 1988 “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança

e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

21 SALES, Lilia Maia de Morais, op. cit., 2004b, p.49.

84

mediação na condução de solução de conflitos são igualmente importantes para a constante

atualização do mediador.

4.5 Da credibilidade

Para Márcio Lopes Cruz,

o mediador deve construir e manter a credibilidade perante as partes, sendo independente, verdadeiro e sensato. As partes devem confiar no mediador para que assim consigam dialogar. Atente-se para o fato de que as duas partes devem se sentir protegidas, já que são elas que chegarão a um acordo.22

A credibilidade do instituto da Mediação, como meio eficaz para solução de conflitos,

está vinculada ao respeito e à confiança que os Mediadores conquistaram, através de um

trabalho sério, de acordo com os princípios éticos.

Portanto, para a utilização da Mediação, torna-se necessário conhecimento específico,

técnicas próprias, de maneira que cabe ao Mediador buscar se aperfeiçoar cada vez mais, para

que possa continuar agindo de forma imparcial, ética, prudente e munido de paciência nas

soluções de controvérsias. É através do Mediador que podemos averiguar se o instituto da

Mediação está sendo bem utilizado e assim o pratica da mediação passar cada vez mais a ter

credibilidade perante a sociedade.

4.6 Objetivo, vantagens e limitações da mediação de conflitos

A Mediação Familiar tem como objetivo facilitar a comunicação entre as partes para

que elas possam sozinhas resolver o conflito. É objetivo importante também na Mediação

diminuir o sofrimento das partes envolvidas no conflito, pois através da exposição do conflito

e da busca da sua causa geradora, a Mediação auxilia na superação da relação desfeita ou,

pelo menos, atenua o sofrimento das partes.

A essência da Mediação é a solução pacífica para os conflitos, utilizando-se de um

terceiro imparcial, que conduz o dialogo entre as partes, sem, no entanto, interferir na decisão

delas. A Mediação busca fazer com que as partes envolvidas reduzam os maus sentimentos

que nutrem uma pela outra. Ana Célia Roland Guedes afirma que:

22 SALES, Lilia Maia de Morais; ANDRADE, Denise Almeida de (Org.). Mediação em perspectiva. Fortaleza:

Universidade de Fortaleza, 2004, p.61.

85

a resolução de um conflito pontual pode ocorrer como conseqüência do trabalho da mediação. Contudo, o objetivo básico é que os envolvidos, desenvolvam um novo modelo de interrelação que os capacite a resolver ou discutir qualquer situação em que haja a possibilidade de conflito. É pois, uma proposta educativa e de desenvolvimento de habilidades sociais no enfrentamento de situações adversas.

Várias são as vantagens da Mediação de Conflitos, dentre as quais têm-se: celeridade no

processo de mediação, pois são as partes que dialogam e chegam a um acordo durante a

mediação, fazendo com que a solução do conflito através da mediação gere um menor custo

para as partes; confidencialidade do conflito, pois através da Mediação é assegurado sigilo

total às partes, acordos eficazes, pois são as próprias partes que os produzem, portanto os

cumprem mais facilmente.

A diminuição dos desgastes emocionais das partes envolvidas direta ou indiretamente

no conflito é considerada como vantagem da mediação de conflitos, pois o que se busca é

demonstrar os diferentes pontos de vista dos mediados, por meio de um diálogo aberto entre

as partes. A continuidade do relacionamento entre as partes envolvidas após o processo de

mediação, por ter a participação ativa das partes, colocando suas opiniões de forma aberta e

espontânea, facilita a obtenção da manutenção de um bom relacionamento de ambas.

Verônica Cezar-Ferreira23 exemplifica vários casos em que a mediação pode não

solucionar o conflito: questões que tenham envolvido violência conjugal podem não ser

mediáveis, se o marido era violento, e a mulher se tornou tão atemorizada que não consegue

expor suas opiniões ou cuidar de seus interesses; quando a parte sente que suas reivindicações

não estão sendo atendidas; quando se enraivecem e perdem o controle emocional; ou ainda,

quando chegam a um acordo sobre o conflito que está sendo mediado, mas resolvem voltar

atrás e não confirmar o que anteriormente havia acordado.

Podem ser elencados também como fatos que impedem que a Mediação Familiar

prossiga os seguintes: desistência de uma das partes por qualquer motivo ou ainda sem motivo

justo; falta de confiança no instituto; resolução de matérias que ferem a legislação penal

(crimes); normas constitucionais e quaisquer outros direitos que não podem ser objetos de

mediação; ou quando a parte acredita que o processo judicial é a melhor forma para resolver

seus conflitos. Assim, ao ocorrer um desses casos citados acima ou qualquer outro que

ameace a finalidade do instituto, haverá questões que limitam a utilização da mediação para

resolução de conflitos.

23 FERREIRA, Verônica A. da Motta Cezar, op. cit., 2004, p.146.

86

4.7 Projeto de Lei nº 4.827 de 1998, de autoria da Deputada Federal Zulaiê Cobra, com o substitutivo feito pelo Senado Federal

O Projeto de Lei da Câmara Federal nº 4.827/1998, de autoria da Deputada Zulaiê

Cobra, disciplina a Mediação como método de prevenção e solução consensual de conflitos.

Este projeto regulamenta a mediação de conflitos judicial ou extrajudicial, define o mediador

de conflitos e as modalidades de conflitos que poderão ser resolvidos pela mediação.

Referido Projeto de Lei, que regulamenta a Mediação de Conflitos no Brasil, foi

aprovado na Câmara Federal sem nenhuma emenda, mas o Senado Federal, através de

emenda apresentada pelo Senador Pedro Simon, apresentou substitutivo à redação original, o

qual foi aprovado, de forma que alterou a redação original do Projeto de Lei de Mediação de

Conflitos.

O Projeto de Lei dispõe que a mediação de conflitos poderá ser usada em todas as

matérias que admitam conciliação, reconciliação ou ainda transação, quer seja de matéria

civil. Em relação ao conflito, a mediação poderá versar sobre todo o conflito ou apenas parte

dele.

O Projeto de Lei define o mediador como terceira pessoa que, escolhida ou aceita pelas

partes interessadas, as escuta, as orienta e as estimula.

O Projeto de Lei nº 4.827/98 prevê as modalidades de mediação que são:quanto ao

momento da mediação que é prévia ou incidental ou quanto a qualidade do mediador que é:

judicial ou extrajudicial.

Quanto às normas que regulamentam as funções dos mediadores, o Projeto de Lei as

disciplina no artigo 11 e seguintes, informando que podem ser de caráter judicial e

extrajudicial. Ainda, disciplina a figura e a utilização do co-mediador na Mediação. O Projeto

de Lei outorga atribuições à Ordem dos Advogados do Brasil, aos Tribunais de Justiça dos

Estados e às instituições especializadas previamente credenciadas pelos Tribunais de Justiça

para realizar treinamento e seleção dos candidatos à função de mediador e co-mediador.

De acordo com o Projeto de Lei, o registro dos mediadores será mantido pelos Tribunais

de Justiça. A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania inseriu disposição que impõe aos

Tribunais de Justiça a sistematização dos dados dos mediadores e a sua publicação para fins

estatísticos.

87

Ainda consta no Projeto de Lei as formas de fiscalização e controle da atividade de

mediação. Estão disciplinadas no Projeto de Lei as hipóteses de impedimento dos mediadores

e as condutas passíveis de censura. Cabe à Ordem dos Advogados do Brasil-OAB o controle

dos mediadores.

O capítulo IV disciplina a mediação prévia; já a mediação incidental está prevista no

capítulo V. O Capítulo VI regulamenta as disposições finais e regulamenta que a atividade do

mediador será sempre remunerada, estabelecendo o prazo de 180 dias para os Tribunais de

Justiça expedirem as normas regulamentadoras que viabilizem o início das atividades.

4.8 Mediação familiar

A Mediação Familiar surgiu nos Estados Unidos no começo da década de 70, com

finalidade de diminuir os danos causados pelo divórcio dos pais no desenvolvimento dos

filhos. Inicialmente a Mediação Familiar atuava apenas nos casos que envolviam separação e

divórcio, mas atualmente é utilizada em todas as matérias que são discutidas nas varas de

Família.

Haim Grunspun, ao analisar a Mediação Familiar, comenta de forma clara como é feita

em outros países que já adotam com maior eficácia a Mediação Familiar:

[...] a mediação familiar é a intervenção de mediadores as famílias da comunidade, íntegras ou em vias de separação, de forma preventiva, tentando evitar o divórcio ou interferindo no início das separações. São serviços ligados a Centros da comunidade, a governos regionais ou universidades, e a mediação realizada de forma gratuita por voluntários. Nos EUA houve multiplicação desses serviços e a mais importante em todos os Estados americanos e em outros países como Alemanha, Canadá, Israel e outros, é a Academia dos Mediadores Familiares, onde é reconhecido o curso de formação dos mediadores profissionais. As universidades também oferecem cursos de formação dos mediadores para diplomados em cursos superiores. Os membros da Acadêmica dos Mediadores familiares proporcionam serviços de mediação para famílias que enfrentam decisões envolvendo separação, divórcio ou dissolução conjugal, guarda de filhos, visitas a filhos, divisão de bens, pensão alimentar, cuidados com idosos, acordos pré-nupciais, abusos, violência doméstica e outras disputas ou conflitos dentro da família. Os mediadores ajudam as pessoas a decidir os caminhos a seguir. Em alguns casos poderá ser a mediação e o casal é encaminhado a um mediador profissional; em outros casos a via é defender direitos com litígio na justiça em diferentes áreas e a família é encaminhada para advogados com diferentes especialidades.24

No Brasil, a Mediação Familiar começou a ser utilizada na década de noventa e, apesar

de ainda não ter nenhuma legislação que a discipline, está sendo cada vez mais utilizada pela

sociedade brasileira, pois, além de resolver o conflito, a mediação permite um diálogo aberto

24 GRUNSPUN, Haim, op. cit., 2000, p.17-18.

88

entre as partes para que se refaça pelo menos o convívio amistoso entre os ex-cônjuges. Esta

forma de solução pacífica de conflitos permite às partes expor seus problemas e extravasar

seus sentimentos para que só assim possam se libertar de mágoas ou qualquer outro

sentimento ruim que possa atrapalhar o bom andamento da solução do conflito.

Assim como nos Estados Unidos, a mediação familiar no Brasil começou a solucionar

problemas oriundos de separação de casais e atualmente abrange todos os conflitos

relacionado à família, como : alimentos, guarda de filhos, visitação de netos, visitações de

filhos, prestação de contas, partilha de bens, divergência no exercício do poder familiar, etc.

A mediação familiar preza pelo respeito à família e sua proteção, de acordo com o

disposto no artigo 226 da Constituição Federal de 1988 que dispõe: “A família, base da

sociedade, tem especial proteção do Estado.” Assim, como a família é o pilar da sociedade

merece atenção diferenciada para que os seus membros tenham o seu bem-estar assegurado de

forma ampla. Águida Arruda Barbosa define a mediação familiar como

a intervenção de uma equipe multiprofissional, nos conflitos de família, que dispõe de técnicas de especialização interdisciplinar, para entender o sofrimento, conter a angustia, acompanhar a decisão e ajudar na organização da separação, por meio de uma integração do saber.25

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina produziu uma cartilha sobre o serviço de

Mediação Familiar e definiu a Mediação Familiar como:

uma forma de resolução de conflitos, na qual os interessados solicitam ou aceitam a intervenção confidencial de uma terceira pessoa, imparcial e qualificada, que permite aos conflitantes tomar decisões por si mesmos e encontrar uma solução duradoura e mutuamente aceitável, que contribuirá para a reorganização da vida pessoal e familiar.26

Assim sendo, a Mediação Familiar, como espécie de mediação de conflitos, consiste na

solução do conflito pelas próprias partes que, através do diálogo franco, decidem acerca de

questões familiares. Sabe-se que através da mediação Familiar o princípio do melhor interesse

da criança será prontamente atendido, bem como o vínculo de convivência entre os ex-

cônjuges, pois é através dessa forma de solução pacífica de conflitos que se consegue, com

maior êxito, continuar proporcionando ao menor a convivência com ambos os pais e com os

25 CADERNO DE ESTUDOS, n. 1. O direito de família e a mediação familiar. Direito de família e ciências

humanas. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2003, p.26. 26 Sobre o serviço de mediação familiar do poder judiciário de Santa Catarina. SANTA CATARINA. Tribunal

de Justiça. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 08 jan. 2008.

89

familiares maternos e paternos, tendo assim todo o apoio emocional de que necessita para ter

o seu bem-estar assegurado.

José Carlos de Mello Dias, ao analisar a necessidade de se utilizar cada vez mais a

mediação de conflitos, afirma que

no Estado líder da federação- São Paulo-, há uma demora de aproximadamente três anos para distribuição de uma ação no primeiro Tribunal de Alçada Civil e mais dois anos no Segundo Tribunal de Alçada Civil. Não é possível convivermos com a idéia de que somente a força obrigatória do Estado, por meio de uma sentença judicial, possa dirimir conflitos, resolver controvérsias. Precisamos nos conscientizar de que é necessário pôr um freio generalizado, evitando-se, tanto quanto possível, lides temerárias, procedimentos de má-fé, recursos para se ganhar tempo, expedientes ou ações de defesas infundadas. Agir por agir, judicialmente, não mais pode ser permitido; existem instrumentos processuais, mas essas situações não têm sido evitadas.27

Porém, não se pode esquecer que, para o processo de Mediação Familiar realmente

funcionar e resolver o conflito real, será necessário, segundo a professora Águida Arruda

Barbosa,28 que não existam três situações como causas que limitam a aplicação da Mediação

Familiar: a falta de disposição de uma das partes de participar do conflito, um dos cônjuges

apresente algum tipo de doença psíquica, que prejudique sua capacidade no momento de

resolver o conflito; e ainda falta de recursos financeiros por parte das pessoas envolvidas no

conflito, pois geralmente a mediação não é oferecida gratuitamente e o seu processo tem

custos relativamente altos.

Portanto, o incentivo e a divulgação da mediação familiar para a sociedade brasileira

têm que ser vista como prioridade, pois é através dessa forma pacificadora de solução de

conflitos que se poderá, com maior agilidade, garantir a paz na família e a solução de seus

conflitos, de forma menos prejudicial às partes. Mas se o mediador perceber que existem

causas que possam limitar e prejudicar a solução do conflito pela mediação familiar, deverá

no mesmo momento interromper o processo de Mediação Familiar e encaminhar as partes

para outra forma de solução de conflitos.

27 DIAS, José Carlos de Mello. Mediador: uma experiência profissional. Mediação: um projeto inovador, série

cadernos do CEJ. Brasília: Centro de Estudos Judiciários, 2003. v. 22, p.64-65. 28 CADERNO DE ESTUDOS Nº 1. O direito de família e a mediação familiar. Direito de família e ciências

humanas. São Paulo: ed. Jurídica Brasileira, 2003, p.29-30.

90

4.9 Conflitos familiares

Os conflitos oriundos da família são complexos, pois envolvem sentimentos como:

dores, angústias, sofrimento, vingança, perda, mágoa, raiva, etc. Assim, quando há um

rompimento conjugal, todos esses sentimentos acumulados por pequenas atitudes, ao longo

dos anos, vêm à tona e faz com que até o diálogo entre as partes seja prejudicado.

Eliana Riberti Nazareth afirma que: “A Mediação Familiar tem sua especificidade, pois

é voltada à condução de conflitos que envolvem níveis diversos de complexidade, em que o

intrapsíquico e o intersubjetivo exercem papéis preponderantes.”29

Lilia Sales e Mônica Carvalho, ao analisarem a questão do conflito real e do conflito

aparente, afirmam que:

nas sessões de mediação, é comum as pessoas exporem o conflito aparente, em detrimento do real. Muitas vezes, as discussões envolvem ataques pessoais que se revelam como as motivações dos conflitos, mas na verdade são conseqüências de uma razão maior: o conflito real. Isso ocorre principalmente em relação aos conflitos de natureza familiar, uma vez que, como já salientado, envolvem emoções que dificultam o diálogo. A mediação, sobretudo a familiar, objetiva resolver o conflito real, e não o conflito aparente, pois assim estará sendo solucionado o verdadeiro problema. Deste modo, a mediação propõe um trabalho de desconstrução do conflito, fazendo com que os mediados encontrem as reais motivações de suas disputas e as solucionem.30

É difícil um relacionamento acabar porque ambas as partes decidiram. Na maioria das

vezes, o casamento ou a união estável é rompida por uma das partes, de maneira que a parte

que não quis o rompimento, às vezes, é surpreendida e apela, em defesa própria, permitindo

emergir todos seus sentimentos ruins, os quais foram guardados por muito tempo. É muito

difícil o amor acabar ao mesmo tempo para duas pessoas, daí se falar que as causas familiares

necessitam de uma maior atenção, porque está se falando de sentimentos de seres humanos,

de suas vidas pessoais. Ocorre diferente quando as lides envolvem revisionais de carros,

pagamentos de tributos, cobranças, etc., já que nestas últimas não há relações familiares

desfeitas. Andréia da Silva Costa afirma que

o conflito real é o problema verdadeiro, é a dificuldade apresentada e causadora do mal-estar entre os conflitantes. É a situação aflitiva que, se não existisse, não haveria conflito. O conflito real se constitui, assim, no confronto entre os exatos interesses de cada parte. Este tipo de adversidade pode ou não ser detectada logo no primeiro

29 NAZARETH, Eliana Riberti. A prática da Mediação. Família e cidadania o novo CCB e a Vacatio Legis. In:

PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais do III congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM, 2002, p.309.

30 SALES, Lilia Maia de Morais; VASCONCELOS, Mônica Carvalho, op. cit., 2006.

91

instante que é apresentada, prescindindo ou não de uma analise minuciosa e criteriosa. Por outro lado, o conflito aparente é aquele que parece ser o problema que perturba as partes, mas não o é. O que na verdade é externado é apenas um dos seus efeitos. Este conflito se revela como sendo o antagonismo que existe de fato, contudo não passa de um mero detalhe da real controvérsia, estando, pois, a se esconder, por trás deste a sua verdadeira causa. O conflito aparente, sendo resolvido ou pelo menos amenizado, não deixa os litigantes satisfeitos, isto ocorre haja vista a solução deste não pôr fim ao problema real que os inquieta. Conseqüentemente, mesmo desaparecendo o conflito aparente, o real continua presente perdurando. 31

Assim, os sentimentos ruins que cada parte nutre pela outra podem mascarar o conflito

real que deverá ser solucionado, deixando aparecer apenas o conflito aparente, que é apenas

mais uma conseqüência do conflito real.

Quando ocorrem conflitos familiares, os filhos são os mais prejudicados no rompimento

da sociedade conjugal, pois de uma hora para outra seus pais não moram mais juntos e passam

a ter posicionamentos conflitantes que interferem diretamente na vida das crianças e

adolescentes. Portanto, é necessário que os pais deixem de lado as mágoas que sentem um

pelo outro para que possam decidir, a partir do diálogo producente, o futuro da prole comum.

Daniele Ganância, citada por Águida Arruda Barbosa, expõe que:

a natureza dos conflitos de família, antes de serem jurídicos, são essencialmente afetivos, psicológicos, relacionais, envolvendo sofrimento. Assim, os juízes questionam-se sobre o efetivo papel que desempenham nesses conflitos, conscientizando-se dos limites do Judiciário. Daí a insatisfação e o ressentimento dos jurisdicionados, que acreditam na magia do julgamento, como remédio a todos os seus sofrimentos: seu reflexo primeiro, em caso de conflito, é de agarrar-se ao juiz, ‘ deus ex-machina’, ‘superpai’, que vai lhes ditar suas soluções; sem compreender que nenhuma decisão da justiça poderá solucionar de forma duradoura seu conflito nem substituí-los em suas responsabilidades parentais.32

Diante do exposto, observa-se que os conflitos familiares precisam ser analisados com

bastante cautela, pois o que está sendo mediada é a vida de pessoas que estão abaladas com o

rompimento do relacionamento. Portanto, todos os profissionais que possam auxiliar na

resolução da crise conjugal devem ser pessoas dotadas de paciência, experiência de vida,

controle emocional, dentre outras características necessárias para ajudar as partes a solucionar

seus conflitos familiares.

31 COSTA, Andréia da Silva. Comentários sobre a natureza dos conflitos. In: SALES Lilia Maia de Morais;

ANDRADE, Denise Almeida de (Org.), op. cit., 2004, p.13. 32 GANANCIA, Daniele apud BARBOSA, Águida Arruda, op. cit., 2004, p.37-38.

92

4.10 Objetivos da mediação familiar

A Mediação Familiar, como espécie de Mediação de Conflitos, tem como objetivo

principal solucionar o conflito familiar. Assim, busca-se analisar o conflito familiar, fazendo

com que as partes possam lidar com o fim da relação conjugal de forma colaborativa e não

competitiva, pois só assim será possível atenuar as marcas e sentimentos deixados pela

separação.

Durante o processo da mediação, também irá se buscar a origem do conflito, pois o

propósito é resolver de forma duradoura o conflito, e não apenas o momentâneo, já que assim

as partes não vão poder, de uma forma amigável, continuar mantendo relação de convivência.

Através da Mediação Familiar pode-se oferecer um serviço para atender aos conflitos

familiares de uma maneira geral, de forma acessível, ágil e menos burocrática, como o é nas

ações judiciais.

É objetivo também da Mediação Familiar a facilitação do diálogo entre as partes, pois

cabe ao mediador familiar oferecer um caminho para que os cônjuges elaborem, por si

mesmos, as bases de um acordo, levando em conta as necessidades de cada um dos membros

da família. Em relação aos filhos, é necessária uma atenção especial, pois são os mais

prejudicados quando há uma separação dos pais.

É objetivo da Mediação Familiar diminuir eventuais conflitos que possam ser

provenientes da dissolução da relação do casal, pois ao esclarecer as reais necessidades e

interesses de todos os envolvidos, serão encontradas soluções satisfatórias, as quais possam

ser cumpridas com base em acordos viáveis.

4.11 Mediador familiar

O Mediador Familiar

deve ser visto como um agente de transformação social- ou seja, alguém que se apresente como instrumento capaz de propiciar às partes a oportunidade de adquirir uma nova cultura de solução de conflitos. Como? Promovendo a abertura para a aceitação do conflito e para novas maneiras de abordá-lo, em clima de cooperação.33

33 MUSZKAT, Malvina Ester. Guia prático de mediação de conflitos em famílias e organizações. São Paulo:

Summus, 2005.

93

Cabe ao mediador o bom andamento do processo de mediação de conflitos, pois é da

sua competência a condução do processo. Assim sendo, o mediador necessita ter paciência,

controle emocional, ética, autoconhecimento, flexibilidade e auto-estima para que não se

desvirtue do seu papel. Importante também que o mediador observe os princípios que

norteiam a mediação e possua conhecimento sobre a matéria que está sendo discutida na

mediação. Lilia Sales e Mônica Vasconcelos, ao escrever sobre o assunto, afirmam que:

principalmente na mediação familiar, o mediador precisa permanecer atento às suas próprias emoções, no sentindo de conservar sua imparcialidade. Desafiadora é a função deste profissional, uma vez que, mesmo se tratando das sensíveis questões de família, deve controlar seus instintos, não deixando transparecer suas opiniões pré-estabelecidas a respeito deste delicado tema. Assim, para uma eficaz mediação familiar, o mediador precisa compreender o dinamismo das relações dessa natureza.34

Portanto, o Mediador Familiar necessita ter um controle emocional muito grande, pois

como lida com conflitos familiares, tais como: separação, divórcio, alimentos, guarda de

menores, etc., sempre trata com pessoas que estão abaladas emocionalmente, pois nesses

conflitos familiares a família foi dissolvida ou está em processo de dissolução. As partes em

conflito chegam para a Mediação familiar cheias de raivas, rancores, mágoas, sentimentos

ruins, os quais, se o mediador não souber lidar, terá vários problemas durante o processo.

A paciência é uma característica que deve ser inerente à pessoa do Mediador, pois o

processo de mediação não é solucionado geralmente no primeiro encontro e, não raro, as

partes repetem a sua versão sobre o conflito diversas vezes. Portanto, se o mediador não tiver

paciência para escutar com tranqüilidade as partes e demonstrar qualquer desinteresse sobre o

assunto que está sendo mediado, não estará cumprindo o seu papel de mediador de conflitos.

O mediador deverá sempre agir com ética quando está exercendo sua função, pois a

credibilidade da mediação consiste primordialmente na conduta ética do mediador. Não se

pode conceber um mediador agindo contrário ao Código de Ética dos Mediadores e,

conseqüentemente, prejudicando a resolução do conflito. Segundo Lilia Sales o mediador

frente à instituição ou entidade especializada deve

submeter-se ao Código e ao Conselho de Ética da instituição ou entidade especializada, comunicando qualquer violação às suas normas. [...] O mediador deverá registrar e comunicar à instituição de mediação qualquer violação às suas normas, para que possam ser tomadas as medidas cabíveis. As instituições de mediação normalmente elaboram um regimento interno (norma institucional) que

34 SALES, Lilia Maia de Morais; VASCONCELOS, Monica Carvalho, op. cit., 2006, p.83.

94

prevê as penalidades para aqueles mediadores que desrespeitem as normas estabelecidas.35

Assim, o mediador, para exercer sua profissão, deverá sempre pautar sua conduta de

acordo com a ética adequada para o exercício de sua função.

A independência é qualidade necessária a todos mediadores e não só os que auxiliam a

solução de conflitos familiares. É através da independência do mediador que se consegue uma

solução justa para o conflito, pois só agindo com independência o mediador fica livre de

qualquer tipo de interferência de qualquer uma das partes.

A última característica imprescindível ao mediador é a flexibilidade. Não se admite que

um mediador tenha posicionamentos arraigados que possam influenciar a decisão das partes.

Cabe ao mediador conduzir a mediação sem impor seus princípios, de maneira a incumbir às

partes a solução do conflito.

São tarefas do Mediador facilitar e melhorar a comunicação entre as partes, expor os

pontos convergentes e divergentes da questão em análise, proporcionar um ambiente saudável

entre as partes, visando a um bom relacionamento social futuro.

4.12 Co-mediador

A co-mediação é o procedimento realizado por dois ou mais mediadores. Dessa forma,

permite a reflexão e amplia a visão da controvérsia, propiciando melhor controle de qualidade

da Mediação.

A função do co-mediador é de extrema importância na Mediação Familiar, pois a

atuação conjunta de vários profissionais que conhecem a matéria que está sendo mediada

conduz de forma mais clara e precisa a resolução de um conflito familiar. Como bem mostra

Eliana Riberti Nazareth e Lia Justiniano dos Santos:

o intercâmbio entre os profissionais do Direito e os profissionais da saúde mental, especialmente aqueles com formação psicanalítica, propicia não só melhor compreensão dos diferentes níveis de conflitos, mas também promove uma aproximação entre afeto e razão , mundo interno e mundo externo, realidade psíquica e realidade material.36

35 SALES, Lilia Maia de Morais. Mediare - um guia prático para mediadores. Fortaleza: Universidade de

Fortaleza, 2004a, p.41. 36 NAZARETH, Eliana Riberti; SANTOS, Lia Justiniano dos. A importância da co-mediação nas questões que

chegam ao direito de família. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.), op. cit., 2004, p.127.

95

A atuação do profissional da área de saúde é importante no processo de mediação

familiar, porque conhece os mecanismos do funcionamento psicológico. De acordo com as

lições de Eliana Riberti Nazareth e Lia Justiniano dos Santos, tem-se que:

o profissional, impulsionado por essas pressões, pode não raro, se sentir premido a tomar decisões e a fazer sugestões que nem sempre são apenas fruto das necessidades apresentadas. Há inúmeros fatores subjetivos, verdadeiros ruídos interiores, que, estimulados por essas projeções, podem leva-lo, sem que tenha plena e total consciência de seus motivos ocultos, a agir. Há aí, um sutil deslize que pode materializar em, por exemplo, petições e arrazoados baseados mais em um costume social aparentemente aceito e menos nas necessidades e possibilidades do caso. A psicanálise nos permite também compreender como se dá a comunicação humana em um contexto de significados emocionais latentes apenas vislumbrados e instituídos pelo pensamento objetivo. É na subjetividade das relações humanas que as mensagens comunicacionais adquirem sentido.37

O trabalho em equipe na Mediação Familiar proporciona uma maior segurança às partes

que estão sendo mediadas. O assistente social, o psicólogo, o advogado, dentre outros

profissionais habilitados a tratar da matéria que motiva o conflito, podem em conjunto

auxiliar e conduzir a mediação sem, entretanto, tirar das partes a autonomia de resolver seus

conflitos.

O Serviço Social tem conhecimentos específicos para atuar nos processos relacionais,

ou seja, tem condições de, através de conhecimentos teóricos e metodológicos, analisar o caso

concreto. A visita domiciliar proporciona colher informações da real situação das partes,

como condições de habitação, condições de vida dos filhos menores, avaliação da relação

genitor-filho, avaliação da convivência familiar de todos os integrantes da família, etc. Para se

usar o serviço social como estudo social, é necessária uma decisão conjunta das partes que

estão sendo mediadas, pois somente elas têm o poder de decidir acerca dos seus conflitos.

Quando aceito pelas partes, pode proporcionar mais um dado precioso que torne mais fácil a

solução do conflito familiar. Portanto, como bem argumenta Carla Regina Moreira,

a assistente social/mediador deverá ter uma ação imparcial, ter a percepção da totalidade, saber interagir com outras áreas e com outras instituições. Essa técnica permite a compreensão da subjetividade devido ao olhar de várias ciências sobre o fenômeno em questão.38

A atuação do psicólogo é fundamental nas questões de famílias que estão em crise e

buscam a mediação familiar como forma de solucionar o conflito, pois as partes

37 Ibid., 2004, p.132. 38 MOREIRA, Carla Regina, Claudia Rosa Baptista; SILVA, Euniciana Peloso da. O papel do serviço social em

um programa de mediação familiar. In: MUSZKAT, Malvina Ester (Coord.). Mediação de conflitos pacificando e prevenindo a violência. São Paulo: Summus, 2003, p.139-150.

96

[...] em crise estão psicologicamente regredidos, comportando-se de modo irracional, imaturo e aparentemente incompreensível, ‘convocando’ os profissionais que os atendem a exercer funções egoícas de reflexão, ponderação, consideração, prudência e bom senso, as quais sentem-se impedidos de desempenhar. Isso comumente gera expectativas de atuação além do conveniente e oportuno.39

Em relação aos conflitos familiares, a técnica utilizada pelos psicólogos é de grande

valia, como bem afirma Reginandréa Gomes Vicente e Lilia Godau dos Anjos Pereira

Biasoto, ao expor que:

a psicologia tem desenvolvido formas de trabalhar com os conflitos suprimindo a conotação de ‘doença’, que muitas vezes lhes foi imputada, encarando-os, por outro lado, com algo intrínseco à condição humana. Cabe ao profissional da área de psicológica acompanhar o seu cliente na desconstrução dos padrões de relacionamento desencadeadores de conflito, para que ele possa ampliar o seu repertório ganhando em autonomia de ação.40

Assim, o psicólogo poderá, através de seus conhecimentos, esclarecer e auxiliar as

partes a retirar a máscara que encobre seus sentimentos e, sem nenhum tipo de interferência

do mediador, as partes resolvem o conflito da forma que acham conveniente. Importante

observar que o psicólogo-mediador não poderá, em nenhum momento, ser parcial, indicar o

caminho a ser seguido, pois a sua função na mediação é ser mediador e, para isto, precisa ser

imparcial e impedido de opinar, sugestionar ou ainda impor a resolução do conflito.

Outro profissional bastante utilizado com mediador de conflitos é o bacharel em direito,

especificamente o advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. O

advogado, por conhecer a legislação brasileira e a sua devida aplicação, exerce a função de

mediador com segurança, pois apesar de não poder sugestionar, indicar ou ainda decidir o

conflito que está sendo mediado, pode, quando as partes acordarem sobre a resolução do

conflito, apreciar se tal decisão tem respaldo legal para sua devida homologação em juízo.

É necessário que a solução do conflito seja legal, pois de que adianta resolver um

conflito e firmar um acordo com a outra parte se não houver, no futuro, meios para o

cumprimento do acordo? As partes são detentoras do poder de decisão na mediação familiar,

mas sempre precisam ter em mente que a solução deverá ser de acordo com a legislação

brasileira.

39 NAZARETH, Eliana Riberti; SANTOS, Lia Justiniano dos, op. cit., 2004, p.1132. 40 VICENTE, Reginandréa Gomes; BIASOTO, Lilia Godau dos Anjos Pereira. O conhecimento psicológico e a

mediação familiar. In: MUSZKAT Malvina Ester (Coord.). Mediação de conflitos pacificando e prevenindo a violência. São Paulo: Summus, 2003, p.155.

97

O projeto de lei de autoria da deputada Zulaiê Cobra, que está em trâmite no Congresso

Nacional, disciplina a mediação de conflitos e estipula que os mediadores judiciais serão

advogados com pelo menos 3 (três) anos de atividades jurídicas; porém, se a mediação não for

judicial, só se exige que o mediador seja capaz, tenha conduta ilibada e formação técnica ou

experiência prática na área do conflito. Assim, resta demonstrado que o advogado poderá,

dentro do processo de mediação familiar, auxiliar de forma não interventiva a solução do

acordo, em conformidade com o Ordenamento Jurídico brasileiro.

O mesmo projeto de Lei de Mediação disciplina a figura da co-mediação, e nas questões

que discutem a matéria sobre estado da pessoa e outras questões de conflitos familiares, é

necessária a atividade conjunta de psiquiatra, psicólogo, assistente social, o que vai depender

do caso concreto, para se saber quais profissionais serão utilizados, sem contar com o

mediador, que é terceiro imparcial, mas imprescindível para o bom andamento do processo de

mediação.

Assim, a tendência é que o processo de mediação de conflitos, e especificamente o de

Mediação Familiar, utilize a figura do co-mediador para que a solução do conflito pelas partes

seja a que mais atenda e resolva o conflito real, prevalecendo o respeito à dignidade humana.

4.13 Da aplicação da mediação nos conflitos que envolvem a questão da guarda de filhos

Sabe-se que a Mediação Familiar é utilizada com êxito nas questões que envolvem

conflitos familiares, pois através dessa solução pacífica de conflitos as partes poderão, por

meio do diálogo, resolver o conflito real.

Como na maioria dos casos o sofrimento dos membros da família é muito intenso, a

separação acarreta a necessidade de uma série de providências para garantir o bem-estar dos

filhos, pois a separação deixa uma sensação de fracasso nos pais, que pode repercutir na

relação com os filhos. Os sentimentos de raiva, mágoa, traição e humilhação, além da

dificuldade em se adaptar a uma nova vida, faz com que o processo de separação de um casal

se torne ainda mais difícil. Assim, muitas vezes, com a separação do casal, um dos pais

procura distanciar o outro genitor do filho, como bem afirmou Judith Wallerstein, que dispõe:

as crianças e os adolescentes vivenciam a separação e seus efeitos com um sentimento de choque, angústia intensa e profundo pesar. Muitas crianças são relativamente felizes, até mesmo bem cuidadas em famílias nas quais um ou ambos

98

os genitores se sentem infelizes. Poucas crianças se sentem aliviadas com a decisão do divórcio, e aquelas que se sentem assim geralmente são mais velhas e presenciaram violência física ou conflito aberto entre os pais. As primeiras respostas das crianças não são regidas por uma compreensão das questões que conduzem ao divorcio tenha uma incidência elevada na comunidade. Para a criança o divórcio significa o colapso da estrutura que proporciona apoio e proteção. A criança reage como se seu ciclo vital tivesse sido interrompido. 41

Cristiane Rocha Stellato afirma que

medo, hostilidade, ódio, vingança, depressão e ansiedade, fazem o elenco de emoções experimentadas por pessoas que enfrentam a separação. O mediador usa de estratégia e técnica que procuram evitar a exteriorização dessas emoções entre as partes, fazendo um projeto onde os filhos são os centralizadores do processo. Esses filhos são mais protegidos no processo de mediação do que no processo judicial, mesmo quando esse é amigável. Como a mediação centraliza o melhor interesse dos filhos no acordo e planeja as relações nas novas formas de família, respeitando as idades dos filhos em seu desenvolvimento, beneficia os filhos protegendo-os de futuras contendas entre os pais. Facilita também a comunicação entre os pais sobre a educação e o futuro dos filhos.42

Portanto, cabe a utilização da mediação nas ações de separação, divórcio e nas

específicas de regulamentação de guarda ou ainda de destituição e, conseqüentemente,

alteração de guarda, visto que como na mediação familiar são as próprias partes que

solucionam os conflitos, a tendência será que seja solucionado de acordo a garantir o bem-

estar de todos os integrantes da família.

Durante todo o trabalho, foi sempre ressaltada a importância de ser observar o princípio

do melhor interesse da criança e do adolescente nos casos em que o conflito verse em torno

delas, pois o menor tem, através de preceito constitucional, direito ao bem-estar não só físico

como mental. Ana Carolina Brochado Teixeira afirma que

constata-se, universalmente, que a dignidade da pessoa humana está na base de todos os direitos fundamentais. Ela pressupõe o reconhecimento dos mesmos pela ordem jurídica, em todos seus aspectos e dimensões. Além disso, a dignidade da pessoa humana foi especialmente vertida para criança e o adolescente, no caput do art. 227 da Carta Constitucional. Assim, eles têm sua dignidade assegurada não apenas de forma geral no art. 1 da Constituição Federal, mas de forma específica no dispositivo supracitado.43

Não se pode atender ao princípio do melhor interesse da criança sem visar à dignidade

da pessoa humana, que é base para todos os outros princípios e direitos admitidos no Brasil,

pois o objetivo do princípio da dignidade da pessoa humana é salvaguardar a pessoa humana

41 WALLERSTEIN, Judith. Filhos do divórcio. In: COSTA, Gley P.; KATZ, Gildo (Org.). Dinâmica das

relações conjugais. Porto Alegre: Artes Médicas, 1992, p.201. 42 STELLATO, Cristiane Rocha. A importância do acordo no direito de família. Disponível em:

<http://www.apase.org.br>. Acesso em: 08 jan. 2008. 43 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado, op. cit., 2005, p.78.

99

em todos os seus aspectos. Assim sendo, no caso instituir guarda de filhos decorrente de

separação dos pais, em virtude de dissolução da união estável, ou ainda de pais que nunca

moraram juntos, mas exerce plenamente o exercício do poder familiar, o processo de

Mediação Familiar irá garantir um maior beneficio para o filho menor, pois os pais, por meio

de diálogo aberto, poderão determinar o que será melhor para a criança ou o adolescente.

CONCLUSÃO

O instituto do Poder Familiar tem sua origem no Direito Romano na forma da pátria

potestas e, ao longo do tempo, foi sofrendo várias alterações, conforme foi exposto no

decorrer do trabalho. O Código Civil de 1916 denominava-o de Pátrio Poder, o qual

inicialmente era exercido somente pelo pai. Com a Lei nº 4.121/62 (Estatuto da Mulher

Casada), o exercício do pátrio poder passou a ser exercido pelo marido, mas com a

colaboração da mulher.

A partir da Constituição Federal de 1988, que igualou os direitos e deveres de homens e

mulheres, o pátrio passou ser exercido por ambos os genitores de forma igualitária. O Código

Civil de 2002 modificou a denominação de pátrio poder para poder familiar, por se adaptar

mais ao objetivo do atual instituto.

Os direitos dos filhos menores são prioridade na matéria que disciplina guarda de

menores, pois é necessário preservar os interesses das crianças e dos adolescentes. As

obrigações dos genitores e suas responsabilidades, regulamentadas pela legislação civil,

embasam a preocupação atual de toda a sociedade de preservar o bem-estar da criança e do

adolescente. As matérias referentes à pessoa do filho e à suspensão e perda do poder familiar

servem de norte para o bom exercício desse instituto.

Sabe-se que muitas vezes os relacionamentos acabam e, como todo final de união, gera

dores, ressentimentos e mágoas para ambos os lados. Os filhos gerados dessa união são os que

mais são afetados com a separação dos pais, pois de uma ora para outra passam a não ter mais

a convivência com ambos os pais diariamente, e a presença do genitor que não detém a guarda

do menor passa a ser com hora e dia marcados por uma decisão judicial.

A guarda dos filhos realmente é a questão que gera mais discórdia nos ex-cônjuges,

visto que ao genitor não guardião caberá apenas o direito de visita, fiscalização da saúde

psíquica e física do menor, ou seja, um acompanhamento mais distante do que havia quando

moravam na mesma residência. Este é o principal problema decorrente da separação.

101

Assim, o instituto da guarda deverá ser aplicado sempre de maneira que atenda aos

interesses do menor, pois as obrigações dos genitores deverão ser cumpridas por eles, para

que só assim o menor tenha o seu bem-estar amplamente garantido. São obrigações de ambos

os genitores: proteger, educar, garantir a convivência dos mesmos com a família materna e

paterna.

A doutrina reconhece várias modalidades de guarda e enumera como sendo as mais

importantes: a guarda de fato, a guarda desmembrada ou delegada, a guarda comum, a guarda

exclusiva, a única ou monoparental, a guarda alternada, o aninhamento ou nidação, e ainda a

guarda compartilhada. Todas devidamente analisadas no decorrer do presente trabalho.

Apesar de haver várias modalidades de guarda, o Código Civil, em seu artigo 1.583,

disciplina que a guarda será única ou compartilhada. Atualmente, a guarda única é a mais

determinada judicialmente ou acordada pelos pais. Porém, em algumas hipóteses, a guarda

exclusiva do filho para um só genitor proporciona uma gradual separação do filho em relação

ao genitor não guardião, pois o convívio fica bastante comprometido e o genitor não participa

do cotidiano do menor.

No Brasil, ainda se está no início, pois apesar de o Código Civil disciplinar a guarda

compartilhada, a sociedade não conhece o instituto, por estar receosa do momento em que for

necessário regularizar a guarda dos filhos. Cada vez mais o instituto da guarda compartilhada

está sendo usado, porque em certas situações possibilita a ambos os pais educar os filhos,

visto que o interesse dos mesmos está acima de qualquer desavença que possa existir entre o

casal que está se separando. Este tipo de guarda, quando há diálogo entre os genitores,

minimiza os efeitos da separação dos pais, pois as crianças verificam que a relação dos pais

continua amigável e principalmente que os dois estão do mesmo lado quando a questão é o

bem-estar do filho.

Sabe-se que muitas vezes o genitor que fica com a guarda usa a criança como um

“coringa”, sendo ela a carta que o leva a dificultar a vida do ex-cônjuge. É comum ser o dia de

o pai visitar a criança e quando este vai buscá-la a mãe saiu para passar o fim de semana fora

e vice-versa. Assim, são criados transtornos psicológicos para a criança, pois ao mesmo

tempo não quer magoar o pai nem a mãe. Este tipo de intriga é comum na guarda exclusiva, já

que na guarda compartilhada dos menores não há problemas dessa natureza, visto que os pais

resolvem juntos sobre os interesses dos filhos.

102

As questões de discórdia sobre o patrimônio do casal nem tampouco ressentimento de

uma das partes, não podem interferir no dialogo entre o ex-casal quando o assunto é o bem-

estar dos filhos em conjunto. Portanto, o bem-estar do menor, consagrado na Constituição

Federal de 1988 e no Código Civil atual, é o que deve ser prioridade em detrimento de

qualquer outra questão, quando existe a separação dos pais. Quando não há acordo em relação

à guarda dos filhos, competirá ao Judiciário resolver tal questão e caberá ao juiz competente

decidir qual a forma de guarda que será melhor para a criança em questão. O judiciário poderá

contar com pareceres de assistentes sociais e psicólogos que auxiliam muito a decisão do juiz.

Mas, sabe-se que, por mais que o seja competente ao determinar a guarda para um ou outro

genitor, o mesmo não conhece as reais necessidades da criança e do adolescente.

A partir da necessidade de se conhecer as necessidades da criança e do adolescente, é

que a Mediação Familiar, por ser um processo amigável, no qual o mediador é um terceiro

imparcial que auxilia as partes, de nenhum modo interfere na resolução do conflito pelas

partes mediadas, haja vista que prioriza o diálogo entre as partes em conflito. Portanto, a

regulamentação da guarda de criança e de adolescente, através da Mediação Familiar, irá

proporcionar ao menor mais condições de ter seus direitos atendidos, pois são os seus

genitores que, por meio do diálogo, irão decidir o melhor para os filhos menores. Assim, do

princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, o qual está disposto de forma

explícita no artigo 227 da Constituição Federal, subtende-se que, havendo conflitos, o

interesse da criança e do adolescente deverá ser atendido de forma que garanta seu bem-estar

físico e psíquico.

Em vista disso, a busca pela Mediação Familiar cresce no Brasil para instituir a guarda

de menores, pois possibilita ambos os pais, através de diálogo aberto e sem qualquer tipo de

interferência, educar os filhos, posto que o interesse dos mesmos está acima de qualquer

desavença que possa existir entre o casal que está se separando. Este tipo solução de conflitos

minimiza os efeitos da separação dos pais, os quais decidem acerca da guarda e, assim, as

crianças verificam que a relação dos pais continua amigável e, principalmente, que os dois

estão do mesmo lado quando se trata do bem-estar do filho. Assim sendo, a instituição da

guarda dos filhos menores, por meio da Mediação Familiar, é a maior prova de afeto que os

pais podem ter em relação aos filhos, pois através do diálogo os genitores resolvem acerca da

guarda de seus filhos e, conseqüentemente, poderão atender ao princípio do melhor interesse

da criança e do adolescente.

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