GuiaFilosofiaGeraleJuridica_Honorio[1]

8/6/2019 GuiaFilosofiaGeraleJuridica_Honorio[1]

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INTRODUO

1. Denio de Filosoa: o resulta-do da atitude de pensar, crtica e me-todicamente o Ser. A Filosofia enten-de o Ser como sendo algo para oqual o homem se volta tentandoapreende-lo. Nesse sentido o Ser o

objeto da investigao filosfica.

2. Denio de Filosoa do Direito: o resultado da atitude de pensar,crtica e metodicamente, o Direito.Nesse sentido o Ser, aqui, o Direito.

3. Ontologia Jurdica: a atitude depensar, crtica e metodicamente, oDireito, em sua totalidade, no que dizrespeito a sua existncia e relao

com outros objetos Pergunta: o que o Direito?

4. Gnosiologia Jurdica: a atitudede pensar, crtica e metodicamente,acerca da possibilidade conhecero objeto que o Direito. Pergunta:como conhecemos o Direito?

5. Epistemologia Jurdica: a atitu-de de pensar, crtica e metodicamen-

te, acerca de possibilidade do co-nhecimento cientfico do objeto que o Direito. Pergunta: possvel umestudo cientfico do Direito?

6. Distino entre Filosoa e Cin-cia: a cincia caracteriza-se quan-do a atitude de pensar, crtica emetodicamente o Ser pressupe aexistncia da construo de teoriasque possam ser submetidas a tes-te segundo critrios de verdade oufalsidade quanto ao afirmado e suarelao com os fatos. J a filosofia,para caracterizar-se, no pressupe

a testabilidade de suas teorias.

7. Distino entre Filosoa do Direito,Sociologia Jurdica e Teoria Geral doDireito: somente seremos capazes decompreender qual o verdadeiro papelda Filosofia em relao ao fenmeno

jurdico, se soubermos distingui-la daSociologia e Teoria Geral. De incio, jpodemos aceitar, enquanto premissa detrabalho, que poderia ser consideradocincia qualquer teoria acerca do Serpassvel de refutao.Esse critrio, que identifica a cincia, ja afasta da filosofia. Com efeito, os ju-zos de fato ou valor dos quais se vale afilosofia esto alm da possibilidade derefutao atravs de testes empricos. O

mais das vezes diz-se que a filosofia vaialm da cincia, ou melhor, chega ondea cincia no ousa. O certo que se aca-tarmos como correta a formulao supraacerca da cincia, poderamos realmenteconsiderar como sendo domnio da filoso-fia no somente os juzos de valor, para osquais se requer persuaso que nos con-vena a aceita-los, ou mesmo juzos defato para os quais impossvel a compro-vao emprica. Analisar o Direito a partir

dessa perspectiva, como o faz a Filosofiae a Sociologia, analis-lo tomando-ocomo algo externo a quem o analisa.No universo da cincia, ou sociologia jur-dica, o Direito surge como fato, no comovalor (explicar o Direito, no julga-lo ou oDireito tal qual , no como deveria ser).Nessa perspectiva o Direito consideradocomo um conjunto de fatos, de fenme-nos ou de dados sociais em tudo anlo-gos queles do mundo natural; o jurista,

portanto, deve estudar o direito do mesmomodo que o cientista estuda a realidade,isto , abstendo-se absolutamente de for-mular juzos de valor.A caracterstica fundamental da cincia

consiste em sua avaloratividade (ju-zos de fato, tomada de conhecimentodo objeto com o objetivo de informar),por que deseja um conhecimento ob-jetivo da realidade, ou seja, renuncia ase pr ante ela com uma atitude mora-lista ou metafsica, finalstica (segundo

a qual a natureza deve ser compre-endida como pr-ordenada por Deusa certo fim) e a aceita como ela se-gundo um critrio de verdade, perfeitaadequao entre aquilo que se diz dofato e este mesmo, comprovvel atra-vs da falseabilidade ou refutao.Isso a diferencia do qu no cincia,ambiente dos juzos de valor (tomadade posio frente realidade, para in-fluenciar o outro). Explica-se, no se

julga. Assim, a escravido um insti-tuto jurdico que como tal deve ser es-tudado, independente do juzo de valorque dele possa ser feito. Essa posturaimpede o subjetivismo, o solipsismo, apossibilidade de algum supor que mais correta sua perspectiva do que ada maioria, a democrtica.O estudo cientfico do Direito umatentativa de compreender e descrevero fenmeno jurdico, assim como o es-

tudo cientfico da Fsica uma tentati-va de compreender e descrever o fe-nmeno da gravitao universal; nestesentido, o elemento preponderantedele a norma jurdica que, para sertal, necessita prescrever, sancionar eser oriunda do Estado, diferenciando-se de outras que no tm esta ltimacaracterstica. Este estudo externoao fenmeno jurdico.Interpretar a norma jurdica correspon-

de mesmo em nvel de meramentecumpri-la, a aceitar as regras internasdo ordenamento jurdico, da mesmaforma que os jogadores de xadrez

FILOSOFIA

GERAL

E JURDICA


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aceitam as normas do jogo para pode-rem jog-lo. Desrespeita-las signica iralm do limite que a vontade popular criador das regras do jogo estabe-leceram e emitir juzo de valor ondesomente caberia juzo de fato. Signi-ca mudar as regras do jogo ao seu

bel prazer, desrespeitando as regraspreviamente estabelecidas, algo quesomente possvel consensualmenteou atravs da imposio, como na po-ltica, atravs do voto ou da revoluo.No se trata de considerar-se que umanorma justa por ser vlida (Hobbes,Hegel losoa da identidade), mas,sim, separar as duas denies comopertencendo a universos distintos. Nametfora do jogo de xadrez, quem o

observa com o olhar de cientista (poisa isso se disps, enquanto socilogo,psiclogo, etc.), faz cincia. Um beloparalelo pode ser traado envolvendoo Direito e a Msica: aquele que sedebrua sobre este fenmeno, o fazcomo historiador, psiclogo, ou soci-logo, at mesmo lsofo (quando esta-belece comparaes entre a harmoniade um e a matemtica, para lembrarPlato), desde que externo a ele; no

entanto, enquanto msico, seu univer-so tcnico e restrito ao contingentede notas musicais possveis e s re-gras de composio.No caso do juspositivismo, o juzo devalor desaparece do universo jurdicoenquanto fulcro (base, esteio) paraestud-lo, analisa-lo, examina-lo. As-sim, no se pode mais, enquanto ope-radores do Direito, interpretar e aplicarqualquer norma a partir de uma con-

cepo subjetiva de Justia, Bondade,Razoabilidade da qual lance mo ointrprete e aplicador. Interpreta-la eaplica-la algo tcnico se desenvol-ve assim: 1) interpreta-se dando-lhe osentido necessrio para que se saibaacerca do que se est tratando (comoquem l um texto descompromissada-mente); 2) interpreta-se tecnicamente(levando em considerao as normasque determinam como isso deve ser

feito princpio da legalidade), o queacentua o compromisso da interpre-tao; e 3) a aplicao. Desaparece,ento, o juzo de valor, que subjetivo,para aparecer a opo que o ordena-

mento jurdico impe: a moldura acercada qual nos diz Kelsen. Tudo isso comona msica, medicina ou fsica. Desapa-rece o subjetivismo e surge o respeito norma que uma deciso da maioria.Devemos observar que o juzo de fato(que um ato de conhecer), ao contr-

rio do juzo de valor (que uma posioa favor ou contra), uma imposio doordenamento jurdico e este, por sua vez,determinao da soberania popular prin-cpio da legalidade. A distino entre juzode fato e juzo de valor assumiu a funode demarcao entre cincia e ideologiaou metafsica; no primeiro caso, quer-sesaber como o direito (denies cient-cas, factuais, avalorativas, ontolgicas),no segundo, como foi ou dever ser (julga-

se o direito passado e procura-se influirno vigente; as denies so ideolgicas,valorativas, deontolgicas). As deniesvalorativas, ideolgicas, deontolgicas(estudo dos princpios e fundamentos damoral) caracterizam-se pelo fato de pos-surem uma estrutura teleolgica, achamque o direito tem que ter uma determina-da nalidade. Permitem denir o direitoem funo da justia, bem comum (Aris-tteles, Radbruch, So Toms de Aquino,

Kant).J em relao Teoria Geral do Direito,poder-se-ia armar que seu objeto omesmo da Filosoa do Direito e da So-ciologia Jurdica, que o olhar da cinciasobre o fenmeno jurdico, circunscrito oulimitado, por assim dizer, pelo Direito po-sitivado. Melhor dizendo: a teoria geral doDireito estuda o Direito a partir do Direito.

DIREITOS E FILOSOFIA

O Direito contm, ao mesmo tempo, as -losoas da obedincia e da revolta, servepara expressar e produzir a aceitao dasituao existente, mas aparece tambmcomo sustentao moral da indignao eda rebelio. O Direito liberta, mas tambmoprime. O Direito, assim, pode ser vistocomo uma prtica virtuosa que serve aobom julgamento e que protege o cidadodo poder arbitrrio, mas tambm pode servisto como um instrumento de controle e

dominao. O Direito, enquanto objetode estudo e reflexo, pode ser abordadoa partir de uma perspectiva dogmtica oude uma perspectiva zettica.

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ZETTICA E DOGMTICA

H, segundo Trcio Sampaio FerrazJr, duas possibilidades de proceder investigao de um problema jurdico:acentuando o enfoque dogmtico ouo enfoque zettico. Os dois enfoquesno se excluem, esto correlaciona-

dos, mas o predomnio de um delesrevela conseqncias diferentes. Oenfoque dogmtico parte de uma solu-o j dada e pressuposta (a lei), pre-ocupa-se com o problema da ao, decomo agir diante de problemas jurdi-cos que exigem decises. O enfoquezettico parte de uma problematiza-o dos prprios dogmas e dos funda-mentos do Direito, preocupa-se com oproblema especulativo que envolvequestionamentos da ordem jurdica.

1. Dogmtica Jurdica: no enfoquedogmtico, as premissas (normasjurdicas) so mantidas como dogmasinatacveis, so tidas como inques-tionveis. As premissas conduzem aao e determinam as respostas, detal modo que estas, mesmo quandopostas em dvida em relao aosproblemas, no pem em perigo aspremissas donde foram deduzidas. Oenfoque dogmtico preocupa-se empossibilitar uma deciso e orientar aao. A investigao dogmtica incidesobre um determinado ordenamentojurdico ou parte dele. Cuida da siste-matizao das normas das diversasdisciplinas que compem o direitopositivo, tais como: Direito Constitucio-nal, Civil, Comercial, Penal, Tributrio,Processual, Trabalhista etc. Essas dis-ciplinas so regidas pelo princpio dainegabilidade dos pontos de partida(o dogma, a lei). O princpio da lega-lidade, inserido na Constituio Fe-deral, uma premissa desse gnero,uma vez que obriga o prossional doDireito a pensar os problemas a partirda lei, conforme a lei, para alm da lei,mas nunca contra a lei.Assim, uma disciplina pode ser de-

nida como dogmtica na medida emque considera certas premissas comovinculantes para o estudo e deciso deproblemas jurdicos.Para a dogmtica, o sistema de nor-


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mas um dado, o ponto de partidade qualquer investigao, que osprossionais do Direito aceitam e nonegam. O sistema de normas consti-tui uma espcie de limitao, com aqual os prossionais do Direito podemexplorar diferentes combinaes para

a determinao operacional de com-portamentos jurdicos possveis. Essalimitao terica pode conduzir a exa-geros, havendo quem faa do estudodo Direito um conhecimento muitorestrito, legalista e cego para a reali-dade como um fenmeno cultural esocial. Esse tipo de estudo, fechado eformalista, implementado na maioriadas faculdades de Direito e nos cursosde especializao. Por isso mesmo,

corre-se o risco de identicar teoria etecnologia, ou seja, h uma tendnciaque consiste em identicar a Cinciado Direito como um tipo de produotcnica, destinada apenas a atenders necessidades do prossional (o ad-vogado, o promotor, o juiz, o procura-dor, o delegado) no desempenho ime-diato de suas funes. Sob o impriodessa premissa, o prossional do Di-reito pode car alienado em relao

conduo do processo de construodo prprio direito positivo, posto queincapaz de provocar decises novas ecriativas na esfera do Poder Judicirio.

2. Zettica Jurdica: no enfoque ze-ttico, as premissas (normas) camabertas dvida, conservam o seucarter hipottico e problemtico, per-manecem abertas crtica e criati-vidade. As premissas servem, de um

lado, para delimitar o horizonte dosproblemas a serem tematizados edecididos, e, ao mesmo tempo, paraampliar esses horizontes. O enfoquezettico revela-se como saber espe-culativo e, na maioria das vezes, semcompromissos imediatos com a ao.So zetticas as investigaes quetm como objeto o Direito no mbitoda Filosoa, Sociologia, Antropologia,Poltica, Histria etc. Essas disciplinas,

embora no sejam especicamente ju-rdicas, admitem, na esfera de suaspreocupaes, um espao para o fe-nmeno jurdico. medida que esseespao aberto, elas se incorporam

ao campo das investigaes jurdicas, sobo nome de Filosoa do Direito, SociologiaJurdica, Antropologia Jurdica, Histria doDireito, Teoria Geral do Direito, possibili-tando a construo de novas formas oufrmulas para a deciso de problemasainda no incorporados totalmente pela

dogmtica jurdica. Sob o enfoque zet-tico, as normas da Constituio Federale dos demais conjuntos normativos com-portam pesquisas de ordem losca, his-trica, sociolgica, antropolgica, polticaetc. Nessa perspectiva, o investigadorpreocupa-se em ampliar as dimensesdo fenmeno, sem se limitar aos proble-mas relativos s decises dos conflitos.Pode encaminhar sua investigao paraos fatores reais do poder que regem uma

comunidade ou sociedade, para a baseeconmica e os reflexos na vida social epoltica, para um levantamento dos valo-res que orientam a ordem constitucional,para uma crtica ideolgica do atual est-gio do sistema normativo. A investigaozettica no exerce exatamente um papelapaziguador, no sentido de conceder totalsegurana construo da ordem norma-tiva e interpretao jurdica. Mais do quefornecer uma resposta para um determi-

nado tema, cuida da tarefa de problema-tiz-lo. o que ocorre com os temas ouproblemas enunciados de forma geral.Exemplos: a questo da justia, da liber-dade, do poder, da igualdade, dos direitoshumanos e sociais. Assim ocorre tambmcom os temas ou problemas enunciadosde forma mais especca, porque referen-tes a um conjunto de situaes aparente-mente menos abrangentes e complexas.Dentre estes ltimos, podemos colocar,

por exemplo, os seguintes temas extra-dos do Direito Civil: mudana de sexo,inseminao homloga ou heterloga, re-produo in vitro, contrato de gestao,relaes homoafetivas, adoo por casaldo mesmo sexo, eutansia, abandono cl-nico, guarda conjunta, contrato de unioestvel etc.

3. Uma forma de conciliar zettica edogmtica: numa investigao dogm-

tica, as normas constituem pontos departida, que no podem ser negados. Asnormas so, contudo, expressas em pa-lavras, e estas so sempre vagas e am-bguas, fato que exige interpretao. As

normas so um produto abstrato e asregras de interpretao (dogmas quedizem como devem ser entendidas asnormas) tambm o so. Tem-se, des-se modo, uma dupla abstrao, queconsiste em isolar normas e regrasdos seus condicionamentos zetticos

(loscos, sociolgicos, antropolgi-cos, econmicos, histricos, polticos).Essa dupla abstrao gera o distancia-mento progressivo do estudo do Direi-to da prpria realidade social. certoque a dogmtica depende do princ-pio da inegabilidade dos pontos departida, mas no se reduz a ele. Aointerpretar a norma, o prossional doDireito cria condies para se libertardos pontos de partida, uma vez que

possvel extrair de uma mesma normavrios signicados. O ato interpretativoque acompanha a resposta ou decisodicilmente reproduz o sentido imedia-to da norma, geralmente lhe confereum sentido mais abrangente ou ad-verso. A deciso ou resposta, emborapossa parecer, no est enclausuradatotalmente nas normas. Nesse senti-do, a dogmtica jurdica, ao invs deser considerada uma priso para o es-

prito, permite o aumento da liberdadeno trato com a experincia normativa.Vale dizer, a dogmtica jurdica nose exaure na armao do dogmaestabelecido, mas interpreta sua pr-pria vinculao. Visto desse ngulo,percebe-se que o conhecimento dog-mtico dos prossionais do Direito,embora dependa de pontos de partida(os dogmas), gira em torno de incerte-zas. Essas incertezas so justamen-

te aquelas que, na sociedade, foramaparentemente eliminadas (ou inicial-mente delimitadas) pelos dogmas. Porexemplo, diante da incerteza acercada possibilidade da unio estvel en-tre pessoas impedidas de se casar e oPoder Judicirio edita uma deciso re-conhecendo a unio estvel entre pes-soas casadas, cabe ao saber dogm-tico retomar a incerteza primitiva, inda-gando, por exemplo: a) o que unio

estvel; b) se possvel unio estvelentre pessoas do mesmo sexo; c) qualo perodo mnimo para se estabelecera existncia de uma unio estvel; d)se a unio estvel repercute ou no na


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ordem da sucesso; e) se a definiode unio estvel estabelecida na leiou se trata de uma construo dou-trinria; f) qual o meio juridicamenteaceito para estabelecer a existnciada unio estvel; g) se possvel opedido de reconhecimento de unio

estvel; h) se o pedido deve ser enca-minhado pelo casal ou apenas por umdeles etc. Com isso, o profissional doDireito retoma a incerteza primitiva,ampliando-a, mas de modo contro-lado, isto , aumentando-a a um graude suportabilidade social, de modo atornar passveis de deciso eventuaisproblemas e conflitos. Para a dogm-tica jurdica, o tema ou fato da unioestvel (e de outros na esfera da fam-

lia, como guarda conjunta, reproduoassistida, aborto, unio homossexual,eutansia, mudana de sexo, aban-dono clnico de crianas portadorasde deficincia, clonagem, concepoin vitro) representa um ponto de par-tida que exige respostas ou decises jurdicas. Nesse sentido, podem-seapontar as relaes do tema da unioestvel (da guarda conjunta, da repro-duo assistida, da unio homossexu-

al, do aborto, da eutansia, da mudan-a de sexo etc) com o direito vida,o direito propriedade, a dignidadedo ser humano, a liberdade de esco-lha, as condies de insero social.Para as disciplinas zetticas, surgemperguntas sobre as experincias hist-ricas que permitiram o surgimento dosprprios temas. Se para a dogmticaa noo de unio estvel o ponto departida para uma construo terica

com vistas deciso dos conflitos,para a zettica o ponto de partida aconstruo dessa mesma noo, quese apresenta como dado e como por-tadora de uma realidade objetiva.

4. Importncia da Zettica: as disci-plinas zetticas so tidas como auxilia-res da cincia jurdica stricto sensu.Esta, no ltimo sculo, configurou-secomo um saber dogmtico. bvio

que o estudo do Direito no se reduza este saber. Assim, embora o profis-sional do Direito seja um especialistaem questes dogmticas, , tambm,

numa certa medida, um especialista emquestes zetticas, posto que, muitasvezes, precisa enquadrar o tema sob aperspectiva da Filosofia do Direito, da So-ciologia Jurdica, da Histria do Direito, daCincia Poltica etc. O conhecimento narea zettica permite ao profissional do

Direito fundamentar suas interpretaesjurdicas de forma mais convincente e per-suasiva. Nesse sentido, ao elaborar umdiscurso ou uma pea processual sobretemas polmicos (unio estvel, reprodu-o assistida, aborto, direito a herana, re-produo in vitro, eutansia, casamentoentre parentes, abandono clnico de crian-as portadoras de deficincias, unio en-tre pessoas do mesmo sexo, pesquisascom clulas-tronco, clonagem, guarda

compartilhada etc), o profissional do Di-reito faz uso de um ou de vrios modeloszetticos no sentido de persuadir o pbli-co ao qual se dirige em relao tese quedefende. O pblico pode ser um juiz, umaturma de desembargadores, uma platiade estudantes, de advogados, de mdicosetc. O enfoque zettico enxerga o Direitocomo algo inacabado, em processo deconstruo, algo que no est pronto, masque est sendo constantemente constru-

do nas interaes sociais. O Direito, comoafirma Simone Goyard-Fabre, uma obrapara ser continuada e recomeada sem-pre, por um lado, jamais perdendo de vistaas exigncias intrnsecas que a animame, por outro lado, ajustando-se s realida-des mutveis do mundo vivido. Ocorre,porm, que a maioria das faculdades deDireito no se preocupa com a formaoterica do profissional, mas apenas coma sua formao tcnica. Por esse motivo

formam profissionais que no questionamos pontos de partida (dogmas) e, comisso, as normas so consideradas con-venientes, claras, unvocas, adequadase irrepreensveis. As disciplinas que po-deriam provocar o questionamento crtico(Filosofia, Sociologia, Antropologia), noraras vezes, so reputadas pelos mestresespecialistas como perfumarias jurdicas.A fora semntica dessa expresso, alia-da ao tom jocoso, conquista coraes e

mentes, e comum o estudante repetiras palavras do Mestre sem um mnimo dereflexo. Sob a batuta dos especialistas, oDireito configura-se como saber tecnolgi-co que serve apenas para ganhar dinheiro.

A maioria dos estudantes no percebeo Direito como saber que tambm ser-ve luta social exigida pelo mundo emque vivemos; no percebe o Direitocomo instrumento de mudana, masapenas como objeto de consumo quese compra e vende.

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O JUSNATURALISMO

1. Definio de Jusnaturalismo:considera-se como sendo jusnaturalis-mo a escola jusfilosfica que defendee estuda a existncia de um sistemade valores e princpios jurdicos ante-riores e superiores ao Estado e DireitoPositivo, absolutos no tempo e espa-o, para os quais seriam fontes Deus,

a Razo, ou a Natureza.2. Era Arcaica: nesse perodo anteriorao surgimento do Estado e da escritao homem, em gens, fratrias, ou tribosteria a sua vida em sociedade regula-da atravs de normas sociais (costu-meiras, morais, religiosas, de poder),mas, no normas jurdicas vez queestas so oriundas do Estado. A Jus-tia seria entendida como interveno

do Chefe (Lder, Patriarca, Rei, Basi-leu), na qualidade de representantedos deuses, para assegurar a coesosocial. No h justia no sentido queconhecemos. Corresponde a Themis,na mitologia grega. Menes em Ho-mero, Ilada, e Hesodo, Teogonia. Pe-rodo correspondente confuso en-tre lei natural e norma social, ou seja,monismo.

3. Era Antiga:3.1. Sculos XII a VIII A.C. (temposrelatados por Homero, paralelo com aBblia, Antigo Testamento): a) comuni-dades gentlicas; b) famlia coletiva go-vernada por patriarca; c) propriedadecoletiva; d) perodo relatado na Iladae Odissia; os deuses so guardiesda Justia (coeso social); Zeus davaaos reis cetro e Justia; a figura do rei justo, escolhido pelos deuses, se for-

talece como mito importante e serretomada depois por Bossuet e JeanBodin; e) monismo ingnuo: caracte-rstico da sociedade fechada; etapaem que as distines entre as leis na-


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turais e normativas ainda no foramfeitas; nenhuma distino se faz entreas sanes impostas pelo homem, sefor quebrado um tabu normativo, e asdesagradveis experincias sofridasno ambiente natural.3.2. Sculos VIII a VI A.C:a) esface-

lamento da propriedade coletiva; b) di-viso desigual da terra; c) surgimentoda propriedade privada; d) dissoluoda comunidade gentlica; e) surgimen-to da Cidade-estado: segundo Popper,emA Sociedade Aberta e seus Inimi-gos, v. I, notvel a teoria de Platode que o Estado poder centraliza-do e organizado e se origina atravsde uma conquista, onde certo quea idia de Estado enquanto poder

centralizado e organizado sobrevives crticas; f) convencionalismo ing-nuo: os fatos regulares, tanto naturaisquanto normativos, so experimenta-dos como expresses de decises dehomens semelhantes a deuses ou de-mnios, dos quais dependem; assim,o ciclo das estaes, ou as peculiari-dades dos movimentos do sol, da luae dos planetas.3.3. Sculos VI a IV A.C.:a) instabi-

lidade poltica; b) surgimento da idiade Justia no sentido de igualdade: OsTrabalhos e os Dias, de Hesodo; c)em Hesodo introduz-se pela primeiravez a idia de Direito, a propsito daluta pelos seus prprios direitos contraas usurpaes do seu irmo e a vena-lidade dos nobres; concepo de queDik (significa concretamente o pro-cesso, a deciso e a pena) no deveafastar-se de Themis (Zeus ampara a

Justia, ainda que os juzes da terra aespezinhem; mais cedo ou mais tardehaver a justia divina; Antgona, deSfocles); Hesodo nos mostra prin-cipalmente em seu pico pessoal OsErga que a peculiar estrutura polticagrega, onde o povo dispunha de umarara independncia de esprito, per-mitiu a concretizao de um ideal declasse: o Direito escrito, que a todossubmete reis, nobres, povo, realizan-

do a Justia, fundamentalmente ali-cerado na idia de isonomia.Mas como surgiu essa idia de iso-nomia? Jaeger menciona que seriapossvel acreditar na possibilidade do

surgimento da idia de isonomia decorrer,por um processo oriundo da associaode idias, da compensao satisfatriaem mecanismos de troca, seja de mer-cadoria, seja para satisfazer uma perdadecorrente de um atentado ao equilbrioentre as partes; essa instrumentalizao

jurdica da isonomia foi resultante dacompreenso, por parte daqueles queno eram nobres, de que era necessriocoloc-los tambm sobre o jugo da lei, ouseja, tornar todos iguais debaixo de um smanto, para assegurar sua prpria sobre-vivncia. d) a concepo da justia comoobedincia s leis geral nos sculos. Ve IV, conforme Antifonte; e) surgimento dodualismo crtico: com os sofistas, relativis-mo jurdico (Protgoras nada sei acer-

ca dos deuses; o homem a medida detodas as coisas), f) Protgoras:pois ascoisas que pareciam justas e belas a umacidade, o so tambm para ela, enquantoo creia tal; g) Clicles: a lei uma violn-cia contra a natureza, onde o mais fortemanda no mais fraco; h) Hpias de Elis:a isonomia no suficientemente iguali-tria, pois escravos e livres no respeitama igualdade natural; i) Antifonte: se cadapovo tem uma lei diferente para o mesmo

fato, ela relativa e depende do interesse;j) Crtias (Sysifo): os deuses so astutasinvenes do Poder para manipular os ho-mens; l) Trasmaco da Calcednia: o justo mera conveno; m) Plato: a lei justase for originada do Estado; n) o dualismocrtico: n.1) os sofistas criam, no sc. VIa.C., o dualismo crtico; n.2) com os so-fistas, relativismo jurdico (o homem amedida de todas as coisas, Protgoras deAbdera); Justia algo arbitrrio; surge a

dissenso entre Natureza e Conveno;n.3) dualismo de fatos e decises.

4. Ccero: Ccero um filsofo romanocom vasta experincia jurdica. Alm deadvogado, ocupou os cargos de pretor,senador e cnsul. A interligao entre ma-tria filosfica e jurdica aparece ostensi-vamente na sua obra, especialmente nostratados Da Repblica e Das Leis e DosDeveres. Segundo Ccero, para conhecer

o Direito, preciso partir da filosofia, ouseja, para descobrir as fontes da lei e doDireito, necessrio, antes de tudo, dis-cutir e colocar em evidncia os dons queos homens recebem da natureza, assim

como o carter natural da sociedadeque vincula os homens entre si.4.1. A frmula do dever: coube aCcero conectar a moral dos deverescom o Direito Romano. Para ele, ohonestum o nico bem, motivo peloqual a utilidade no pode contrapor-

se honestidade. A estrutura bsicado dever encontra-se na frmula queimplica a identidade do honesto e dotil: o que honesto til e no hnada de til que no seja honesto. Afrmula tambm aparece na forma deum juzo hipottico que exprime umarelao entre um antecedente e umconseqente: se honesto, ento til. A frmula do dever serve para re-solver conflitos entre o honesto e o til.

Ao dissociar a honestidade (tica) dautilidade (direito), os homens podemperverter os pactos e acordos e, comisso, afrontar a lei natural. A frmulaensina como tomar decises justas eevitar que se confiram vantagens pes-soais em detrimento do honesto.4.2. Dever e justia: para Ccero, a justia uma virtude essencialmentesocial, de modo que a sociedade doshomens deve se agrupar em torno

dela.4.2.1. Justia em sentido amplo:consiste em dar a cada um o que seu, incide sobre a distribuio dosbens e se liga eqidade e libera-lidade.4.2.2 Justia em sentido estrito:consiste no ato de julgar realizadopor um homem honesto. A realiza-o da justia, portanto, depende daqualidade moral do julgador. Um dos

fundamentos da justia a boa-f,assim considerados a firmeza morale o carter incorruptvel em palavras eacordos. O homem que no mantm apalavra, que rompe ou no cumpre ocontrato perde a f e, com ela, a pr-pria reputao. H, segundo Ccero,dois gneros de injustia: a)injustiacomissiva: resulta da prtica de umato injusto; e b) injustia omissiva:resulta da omisso diante da prtica

de um ato injusto. Essas injustias somotivadas pelas paixes, em especiala cobia e o medo. Duas modalidadesde injustia: a)menos grave: aquelaque se pratica por alguma perturbao


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de nimo; b) mais grave: aquelaque se pratica de propsito e de modopremeditado. A injustia dolosa podeser praticada de dois modos: por frau-de ou por violncia. A fraude maisodiosa porque quem a perpetra se fazpassar por homem honesto.

4.3. Dever e contratos: Ccero reco-nhece a regra segundo a qual preci-so preservar os pactos e compromis-sos que, como dizem os pretores, noforam estabelecidos pela fora nempelo mau dolo. Mas, naqueles casosem que aes aparentemente dignasde um homem justo transformam-seno seu oposto, como, por exemplo,cumprir uma determinada promessaque prejudica o favorecido, justo,

segundo Ccero, evit-las e no reali-z-las. Considerando, diz ele, que ascoisas mudam conforme a ocasio, odever tambm muda e nem sempre o mesmo. Convm, pois, recorreraos fundamentos da justia: primeiro,a ningum prejudicar; depois, servir utilidade comum. Ccero coloca oprincpio da boa-f como fundamen-to ltimo de todos os contratos. Assim,quando o pacto favorece em demasia

ou prejudica uma das partes, deve ha-ver uma flexibilizao da pacta suntservanda.4.4 Direito natural: Ccero estabeleceas caractersticas fundamentais do di-reito natural: a) na base das leis posi-tivas h uma lei verdadeira de ordemracional; b) essa lei corresponde sexigncias da natureza e dignidadenatural dos homens; c) no est escri-ta nos cdigos, mas na natureza e na

razo dos homens; d) sua autora arazo universal, criadora do universo;e) uma lei universal que se estendeerga omnes no tempo e no espao.Essas caractersticas so reproduzi-das pela Escolstica e depois peloscontratualistas e tericos do direitoracional, permanecendo nas teoriasjurdicas contemporneas.

5. Sntese: filosofia e direito. Na An-

tiguidade, o Direito (jus) o resultadode uma atividade (ao) conduzidapela virtude. A ao pressupe liberda-de para agir (jamais liberdade subjeti-

va) e dominada pela palavra (discurso) epela busca dos critrios da deciso justa,sbia e prudente. Sob esse enfoque, o Di-reito se articula como o exerccio de umaatividade tica, prudentia, virtude moraldo equilbrio e da ponderao nos atos dejulgar, motivo pelo qual ganha relevncia

e recebe, entre os romanos, a qualificaode Jurisprudentia. Conduzida pela tica,a ao de decidir visa sempre ao bem docidado (bem moral) e ao bem da cidade(bem poltico); no faz sentido, portanto,no Direito Grego ou Romano, algum de-sejar (querer) o prprio mal, o mal da cida-de ou algo que no possa realizar.

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IDADE MDIA

1. Alta Idade Mdia.1.1.Estado: esfacelamento do EstadoRomano.1.2. Justia: ressurgimento do monismo.A Igreja ocupa o lugar que pertencia aosdeuses mitolgicos e vai adquirindo, aospoucos, imenso poder espiritual e mate-rial.1.3. Lei: retorno s condies anterioresao surgimento do Estado, com predom-nio da norma social costumeira.

1.4. Direito: surgimento do Direito Can-nico e manuteno do Direito Romano.Importncia de Santo Agostinho e SoToms de Aquino.

2. Baixa Idade Mdia.2.1. Estado: ressurgimento do Estado.2.2. Justia: convencionalismo ingnuo.Tenso entre Igreja e Estado. Incio dorompimento da idia de submisso do po-der terreno ao poder espiritual da Igreja,

esta entendida como representante deDeus na terra. Pedro Abelardo, Guilhermede Ockham, Marslio de Pdua e, no final,Maquiavel.

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IDADE MODERNA

1. Introduo histrica1.1. Incio: 1492 (descoberta da Amricapor Cristvo Colombo); trmino: 1789(Revoluo Francesa).

5.1.2. Caractersticas histricas: a) de-clnio do feudalismo; b) surgimento docapitalismo comercial (ascenso da bur-guesia; esfacelamento do capitalismoagrrio); c) mercantilismo como poltica

de Estado: protecionismo (o Estadoenquanto agente econmico buscan-do amealhar riqueza); d) sociedade deordens (estratos sociais): clero, nobre-za e povo; e) expanso martima (ca-pitalismo comercial e mercantilismo);f) renascimento cultural: anticlerical e

antiescolstico; humanismo (homemcomo centro do universo); g) refor-ma religiosa; h) o Estado absolutista;i) surgimento do mundo colonial; j) oiluminismo; l) ambigidade: burocraciafeudal x dinamismo mercantil.

2. Direito: fase absolutista.2.1. So Toms de Aquino: a polticacom contedo tico, vez que subme-tida a valores ditados pela Igreja, que

estava acima do Estado (discurso doPoder terreno da Igreja);2.2. Maquiavel: fim do poder polti-co calcado em critrios no-polticos,tais como Deus, a natureza fsica oua razo, veiculados pela Igreja; abre-se caminho para o surgimento danoo de soberania (summa potes-tas), sumo poder ou poder supremo,deixando de ser o soberano a pessoafsica do Rei e passando a ser o poder

poltico independente do religioso. Asoberania passa a ser do Estado que,obviamente, aquele que o prnciperepresenta. Estado forte, razes deestado, separao entre poltica e mo-ral (portanto entre Igreja e poltica), apoltica tal como no como deveser, desligamento do poder poltico defundamentos no-polticos (Deus, anatureza fsica, a razo);2.3. Thomas Hobbes (1588, Malmes-

bury 1679, Hardwick):a) primeirateoria moderna do Estado e do Direito; justificao do Estado Absoluto combase no estado de natureza; b) iniciador do Jusnaturalismo mo-derno, pois: b.1) criou um sistemade normas ou leis naturais deduzidasracionalmente da natureza humana;b.2) por que instaurou o individualis-mo: sua teoria do Direito e do Estadose baseia na anlise do homem como

indivduo; b.3) por que sua teoria doDireito Natural e das leis naturais sopremissas para o nascimento do Esta-do e do Direito Positivo;c) iniciador do positivismo jurdico:


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c.1) a lei e o Direito somente existema partir da existncia do Estado, poisemanam da vontade do soberano:Propriamente a lei a palavra daqueleque tem, por direito, mando sobre osoutros; c.2) depura o conceito de Di-reito em sentido estrito do elemento

tico, precedendo Austin e sua tesede que as leis positivas no podemjamais ser legalmente injustas; c.3) in-sistncia na tese de que o critrio paraidentificar a norma era sua origem es-tatal; c.4) Homo lupus homini; c.5)Pacto Social: Estado ou Repblica ouSociedade Civil: o soberano o Esta-do (absolutismo monrquico); idia decontrato social pela primeira vez;2.4. Jacques Bossuet (1627 1704):

a autoridade do rei sagrada, pois eleage como ministro de Deus na Terra erebelar-se contra ele rebelar-se con-tra Deus; Memrias para a educaodo delfim e Poltica segundo a sagradaescritura; Direito divino dos reis.2.5. Jean Bodin (1530-1596): a sobe-rania real no pode sofrer restriesnem submeter-se a ameaas, poisela emana das leis de Deus, sendoa primeira caracterstica do prncipe

soberano ter o poder de legislar semprecisar de consentimento de quemquer que seja;A Repblica.2.6. G. W. F. Hegel (1770-1831):a) AFenomenologia do Esprito; Elementosde Filosofia do Direito; b) Seguidor di-reto de Herclito, Plato e Aristteles;c) Com a reao das monarquias feu-dais Revoluo Francesa, a Prssiaachou-se na necessidade de elaboraruma ideologia que lhe servisse de

contraponto e Hegel foi encarregadode suprir essa carncia; d) O Estado a marcha de Deus pelo mundo...; OEstado a Idia Divina tal como existena Terra... e) Schopenhauer observa:A filosofia, recm-trazida fama porKant... logo se transformou um ins-trumento de interesses; interesses doEstado, no alto; interesses pessoais,embaixo...; Os governos fazem dafilosofia um meio de servir a seus in-

teresses de Estado...; f) Filosofia daidentidade: serve para justificar a or-dem de coisas existentes, a doutrinade que fora o Direito; observe-se:

justifica, no questiona, critica, coloca-secontra; tudo quanto razovel real, etudo quanto real deve ser razovel; ouseja, Real = Razo; nesse sentido, a his-tria o desenvolvimento de algo real; seassim o , deve ser racional.

3. Direito: Iluminismo e fase do liberalis-mo poltico.3.1. John Locke (Wrington, Somer-setshire, 1632 Oates, 1704): EnsaioSobre o Entendimento Humano; DoisTratados sobre o Governo; Ensaio Sobreo Direito Natural; Ensaio sobre o GovernoCivil: a) terico do conhecimento: sen-tou as bases da doutrina empirista, paraa qual todo conhecimento procede dassensaes no possuindo o homem, ao

nascer, nenhuma idia inata; a lei natural,como regra moral fundamental, tampouco inata e sua razo de ser a encontramosno benefcio que ela produz para a socie-dade; b) ao contrrio de Hobbes, diz queos homens estavam bem no estado denatureza, mas estavam expostos a certosinconvenientes que ameaavam agravar-se e preferiram o estado de sociedade;c) adaptao do Direito Natural medievalaos tempos modernos: idia de socieda-

de, pacto social, formao do Estado; d)o modelo terico de Estado de Locke estimposto at os nossos dias, atravs da De-mocracia representativa e constitucional;e) os homens possuem a vida, a liberdadee a propriedade como direitos naturais;Para preservar esses direitos, deixaramo estado de natureza e estabeleceramum contrato entre si, criando o governoe a sociedade civil; assim, os governosteriam por finalidade respeitar os direitos

naturais e, caso no o fizessem, caberia sociedade civil o direito de rebeliocontra o governo tirnico; demolia-se osustentculo do estado absolutista into-cvel e acima da sociedade civil, como odefendeu Maquiavel, Bossuet, Jean Bodine, principalmente Hobbes; f) Ao contrriodo que afirma Hobbes, os direitos naturaisde cada ser humano no estado de natu-reza no desaparecem com o surgimentodo estado de sociedade e, ao contrrio,

tornam-se at mais fortes, e dessa forma,negava o absolutismo e propiciava o sur-gimento da democracia liberal individualque serviria de referncia para a Revolu-o Americana e, conseqentemente, da

Francesa.3.1.1. John Locke: Locke tido comoum dos grandes expoentes da teoriado direito natural, que impe sobe-rania do Estado um limite externo.Assim, alm da vontade do monarcaou da nao, h um direito inerente

ao indivduo em decorrncia da pr-pria natureza do homem e, portanto,independente da comunidade poltica.Esse direito o direito natural, quepreexiste ao Estado, e, logo, dele nodepende, motivo pelo qual o Estadotem o dever de reconhec-lo e garanti-lo integralmente. O direito naturalconstitui, assim, um limite soberaniado Estado.3.1.2. O estado natural: o ponto de

partida da teoria de Locke a afirma-o do estado natural, ou seja, o estadooriginrio no qual os indivduos vivemconforme as leis naturais. O estado denatureza transforma-se, entretanto,num estado de guerra, posto que noh um poder superior aos indivduos,com poderes para decidir os conflitos.A frmula para sair do estado de guer-ra, no qual acaba por reinar somentea fora, a construo do estado civil

por intermdio do contrato social. Oestado de natureza caracteriza-se porser um estado de perfeita liberdade eigualdade entre os homens. Liberdadeno sentido de o homem poder regularsuas prprias aes nos limites da leida natureza, sem pedir permisso oudepender da vontade de qualquer ou-tro homem; igualdade no sentido deno haver subordinao ou sujeiode uma pessoa em relao outra.

3.1.3. Lei da natureza: o estado denatureza regido por uma lei da na-tureza que a todos obriga; essa lei de-termina que nenhum ser humano deveprejudicar o outro na vida, na sade,na liberdade ou nas posses. A execu-o dessa lei est nas mos de todosos homens, de modo que qualquer umtem o direito de castigar os transgres-sores da lei.No estado de natureza, portanto, to-

dos tm o poder executivo da lei danatureza. Nessa situao, entretanto,h sempre o risco de parcialidade,posto que os homens so juzes dosprprios atos. Ademais, a inclinao


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para a vingana pode gerar excessosna punio, seguindo-se da a confu-so e a desordem. A soluo para oinconveniente do estado de natureza o governo civil. A sada do estado denatureza para o estado civil dependedo consentimento dos cidados, isto

, do pacto social ao qual os homensesto obrigados a aderir. Com o intuitode conservar os direitos naturais fun-damentais - a vida e a propriedade -,os homens abandonam o estado denatureza. Ao abandon-lo, no renun-ciam, entretanto, aos direitos naturais;pelo contrrio, querem-nos garantidos.O estado civil corresponde, ento, criao de uma autoridade, superioraos indivduos, para a proteo dos di-

reitos naturais fundamentais. Por essarazo, Locke entende que a monar-quia absoluta, que alguns consideramo nico governo do mundo, , de fato,incompatvel com a sociedade civil. Naconcepo de Locke, o poder algoque exerce uma funo social deter-minada. O que se deve temer, acimade tudo, que o poder ultrapasse estafuno, e que os cidados quem pri-vados de recursos contra ele. Est,

portanto, no abuso de poder o maiorrisco de runa para o corpo poltico;pois esse abuso justicaria, inclusive,o direito de resistncia.3.2. Jean Jacques Rousseau (1712-1778): a) O Contrato Social; b) Foipela livre vontade do homem que eleoriginou a sociedade humana e asleis expressam essa vontade; c) Oque a maioria decide sempre justono sentido poltico e torna-se absolu-

tamente obrigatrio para cada um doscidados.3.3. Emanuel Kant (1724-1804): a)Fundamentos da metafsica dos costu-mes; Crtica da razo prtica;b) A dis-tino entre legalidade (conformidadeao dever) e moralidade (conformidadeao dever pelo dever) afasta o Direitoda Moral; c) H no Direito uma parteconstituda por leis naturais: a cinciado Direito, no sentido de conhecimen-

to do que necessrio e universal noDireito o conhecimento sistemticoda doutrina do direito natural enquantoo jurista versado nessa ltima cinciadeve fornecer os princpios imutveis

para toda legislao positiva; d)O direi-to , portanto, o conjunto das condiespor meio das qual o arbtrio de um podeadequar-se ao arbtrio de outro de acordocom uma lei universal de liberdade.

4. Jean Jacques Rousseau: Rousseau

o expoente da teoria dasoberania popu-lar, segundo a qual, para conter o poder, necessria a participao de todos oscidados. O poder, uma vez pertencentea todos, como se no pertencesse to-talmente a ningum. A conteno do abu-so do poder d-se pela mudana do seutitular, ou seja, o povo - titular do poderem substituio ao monarca - no podeexercer o poder que lhe pertence contrasi mesmo.

4.1. Estado natural: Rousseau tomacomo ponto de partida o estado natural,entendido como um estado de liberdadeno qual o homem senhor de si mesmo,sendo o nico juiz dos meios apropriados sua conservao. No estado natural huma desigualdade entre os homens, queconsiste na diferena das idades, da sa-de, das foras corporais. Essa desigual-dade permite a submisso do mais fracopelo mais forte. O mais fraco cede fora,

no por um ato de vontade, mas por umato de necessidade ou de prudncia, queem nada difere do ato da vtima que cedeao bandido que lhe aponta uma arma. Daa necessidade de transformar a fora emdireito e a obedincia em dever, que impli-ca passar do estado de natureza para oestado civil.Diz RousseauDiz Rousseau: o problema encontraruma forma de associao que defenda eproteja com toda a fora comum a pessoa

e os bens de cada associado, e na qualcada um, embora unido a todos, possaainda obedecer somente a si prprio, per-manecendo to livre como antes. Este o problema fundamental cuja soluo oContrato Social proporciona. Posto quenenhum homem possui uma autoridadenatural sobre seu semelhante e que afora no produz nenhum direito, resta ocontrato social como base de toda autori-dade legtima entre os homens.

4.2. Vontade geral: para Rousseau, ocontrato social resulta numa vontade geralque deve ser obedecida por todos. A von-tade geral no a da maioria; a vontade

geral a resultante dos interesses co-muns de todos os cidados. Somentea vontade geral tem a possibilidade dedirigir as foras do Estado, segundoo m de sua instituio, que o bemcomum. Soberania consiste no exerc-cio da vontade geral, que deve dirigir

as foras do Estado sem resultar emopresso para os indivduos. A vontadegeral, alm de soberana e no opres-sora, tem ainda por nalidade vigiar osatos do governo e refre-los quandoatentatrios a ela prpria. Como a von-tade geral representa aquilo que h decomum entre as vontades individuais,quando o homem se conduz conformea vontade geral, est se conduzindoconforme a sua prpria vontade. A

soberania no um convnio entre osuperior e o inferior, mas uma conven-o do corpo com cada um de seusmembros: conveno legtima porque comum a todos; til porque no levaem conta outro intento que no o bemgeral. Quem se recusa a obedecer vontade geral a isto ser constrangidopelo corpo em conjunto, o que apenassignifica que ser forado a ser livre.O pacto fundamental, ao invs de des-

truir a igualdade natural, substitui, aocontrrio, por uma igualdade moral elegtima a desigualdade fsica que anatureza pde pr entre os homens,fazendo com que estes, conquantopossam ser desiguais em fora ou emtalento, se tornem iguais por conven-o e por direito.

5. Emanuel Kant: em sua obra Meta-fsica dos Costumes, Kant examina a

doutrina do direito e da virtude e tratada distino entre direito e moral, oque em regra constitui um problemapreliminar da Filosoa do Direito.5.1. Distino entre moralidade elegalidade: essa distino toma comobase a boa vontade. Boa vontade aquela que no est determinada poratitude alguma e por clculo interessa-do algum, mas somente pelo respeitoao dever. Assim, tem-se moralidade

quando a ao cumprida por dever,ou seja, a legislao moral aquelaque no admite que uma ao possaser cumprida segundo inclinao ouinteresse. Tem-se legalidade quando


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a ao cumprida em conformidadecom o dever, mas segundo alguma in-clinao ou interesse. Kant d o exem-plo do comerciante que no abusa docliente ingnuo: se ele age assim, noo faz porque este o seu dever, masporque de seu prprio interesse, a

sua ao no moral.5.2. Autonomia e Heteronomia: essadistino tambm implica separar di-reito e moral. Autonomia a qualidadeque a vontade tem de dar leis a si mes-ma. A vontade moral por excelnciauma vontade autnoma. Heteronomia quando a vontade determinada poroutra vontade. A vontade jurdica (es-tatal ou do soberano) por excelnciauma vontade heternoma. Pode-se

dizer que, quando a pessoa age con-forme a sua vontade, encontra-se noterreno da moralidade (autonomia);quando age em obedincia lei doEstado, encontra-se no terreno da le-galidade (heteronomia).5.3. Imperativos Categricos e Im-perativos Hipotticos: essa distinotambm implica separar moral e direi-to. a) Categricos: so os que pres-crevem uma ao boa por si mesma,

como, por exemplo: voc no devementir, e so assim chamados porqueso declarados por meio de um juzocategrico. b) Hipotticos: so aque-les que prescrevem uma ao boapara alcanar um certo fim, como, porexemplo: se voc quer evitar ser con-denado por falsidade, voc no devementir, e assim so chamados porqueso declarados por meio de um juzohipottico.

Definio de direito. Direito o conjun-to das condies por meio das quaiso arbtrio de um pode estar de acordocom o arbtrio de outro, segundo umalei universal de liberdade. Dessa defi-nio deriva a lei universal do direito,assim formulada: atue externamen-te de maneira que o uso livre do teuarbtrio possa estar de acordo com aliberdade de qualquer outro segundouma lei universal. A definio de di-

reito no extrada do direito positivo,posto que Kant define metafsica doscostumes como o estudo das leis queregulam a conduta humana sob umponto de vista meramente racional. A

filosofia do direito de Kant influencia HansKelsen na elaborao da Teoria Pura doDireito.

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IDADE CONTEMPORNEA

1. Perodo histrico: da Revoluo

Francesa (1789) aos nossos dias.1.1. Alemanha:1.1.1. A Escola Histrica do Direito:a) dessacralizao do Direito Naturalna primeira metade do sculo XIX feitapelo historicismo; b) no campo filosfico- jurdico o historicismo teve sua origematravs da Escola Histrica do Direito,cujo maior representante foi Savigny; c)Gustavo Hugo (Tratado do Direito Naturalcomo Filosofia do Direito Positivo, 1798)

faz a transio da filosofia jusnaturalistapara a juspositivista, pois evoca Montes-quieu, cuja obra, que um estudo do di-reito comparado a experincia jurdicaconcreta de cada povo para conhecer-seo esprito das leis rompe com a tra-dio racional-dedutiva e parte para aemprico-indutiva. Hugo vai afirmar que odireito positivo o direito posto pelo Es-tado. d) sentido de variedade da histriaem decorrncia da variedade do prprio

homem: no h o Homem; e) sentido doirracional na histria: escarnecem os his-toricistas das concepes jusnaturalistascomo a de que o Estado tenha surgidoaps uma discusso racional e pondera-da que daria origem a uma organizaopoltica que corrigisse os inconvenientesda natureza; f) pessimismo antropolgico:o homem trgico, no h como melhorara sociedade e o mundo; g) amor pelo pas-sado: recuperao do Direito anterior ao

romano; h) sentido da tradio: o costume(volksgeist) prevalecendo sobre a normapositiva, o que contraria a tradio surgidacom o Estado absolutista; i) combate idia de codificao, essncia do jusnatu-ralismo racionalista sistema de normasdescobertas pela razo consagradas emum cdigo posto pelo Estado, detentor dasoberania; debate Thibaut e Savigny.1.1.2. Montesquieu: Montesquieu oexpoente da teoria da separao dos

poderes. Essa teoria impe limites in-ternos ao poder estatal. Visa impedir queo poder seja concentrado numa s pes-soa, motivo pelo qual prope que as fun-es estatais sejam atribudas a rgos

distintos. Assim, ao considerar comofunes do Estado a legislativa, a exe-cutiva e a judiciria, a teoria da sepa-rao dos poderes exige que existaum poder para cada funo estatal eque cada um dos poderes exera umas funo. Para esta teoria, apesar de

independentes, esses poderes podemcontrolar-se reciprocamente.1.1.3. Liberdade negativa: segundoMontesquieu, possvel exercer o po-der deixando uma margem de liberda-de aos cidados, ou ento reduzir ousuprimir esta margem de liberdade.Com base nesse critrio, os governosdistinguem-se em moderados e abso-lutos. O governo moderado aqueleque garante a liberdade, ou seja, o di-

reito de fazer tudo aquilo que as leisno probem ou no estar obrigado apraticar uma ao que a lei no orde-ne.Essa liberdade pode ser chamada ne-gativa, porque consiste em um mbitode ao no qual as leis no intervmcom ordens ou proibies prprias nasquais nossa ao no est impedidapelas leis, ou est livre de qualquerinterferncia legislativa. Para Mon-

tesquieu a liberdade negativa s possvel naqueles regimes em que opoder soberano no est concentradonuma s pessoa, mas distribudo porrgos diferentes que se controlam re-ciprocamente. Essa teoria , pois, umatcnica posta a servio da contenodo poder pelo prprio poder. Para queno seja possvel abusar do poder, necessrio que, segundo a disposiodas coisas, o poder reprima o poder.

1.2. Frana:a) o Cdigo de Napoleo (1804); aidia de codificao surgiu em conse-qncia do iluminismo (sculo XVIII) esua crena na possibilidade de desco-berta, pela Razo, em leis universaisvlidas em todo o tempo e em todo olugar (Jean Etienne Marie Portalis);b) Escola de Exegese (1804 at finsdo sculo XIX) e a adoo do princpioda onipotncia do legislador dogma

fundamental do positivismo jurdico;c) caractersticas da Escola de Exe-gese: c.1) inverso das relaes tra-dicionais entre direito natural e direitopositivo; c.2) concepo rigidamente


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estatal do Direito; c.3) interpretao dalei fundada na vontade do legislador e,depois, na vontade da lei; c.4) identifi-cao do Direito com a lei escrita; c.5)respeito pelo princpio da autoridade.1.3. Inglaterra:a)John Austin (1790-1859) cronolo-

gicamente posterior Escola Histricae Escola de Exegese: a.1) A Deter-minao do Campo da Jurisprudncia,1832; e A Filosofia do Direito Positivo(post-morten);a.2) recusa em consi-derar como direito propriamente dito odireito natural; concepo de efetivida-de do direito existente nas vrias so-ciedades como o fundamento de suavalidade (induo-positivismo); direitotal qual ele , e no como deveria ser

enquanto objeto da cincia do direito;a.3) afirmao de que a norma jur-dica tem a estrutura de um comando(concepo imperativista do Direito);a.4) afirmao de que o Direito postopelo soberano da comunidade polticaindependente isto pelo rgo Le-gislativo, em termos modernos (con-cepo estatal do Direito).

O JUSPOSITIVISMO

1. Definio de Juspositivismo: con-sidera-se como sendo juspositivismoa escola jusfilosfica que defende eestuda o Direito enquanto constitudonica e exclusivamente por normas ju-rdicas positivadas, afastando, portan-to, a possibilidade de sua anlise emuma perspectiva metafsica.

2. Os Pontos Fundamentais do Jus-positivismo:

2.1. O positivismo jurdico enquantopostura cientfica ante o Direito.2.1.1. Juzo de fato x juzo de valor.2.1.2. O que cincia; as regras dacincia.2.1.3. Cincia do Direito: a SociologiaJurdica.2.1.4. Cincia natural social e cin-cia humana.a) Durkheim;b) Verdade real.

2.1.5. Teoria Geral do Direito: da nor-ma jurdica para a norma jurdica.a) A verdade formal.2.1.6. A filosofia do Direito.

a) A perspectiva extrnseca e a intrnsecaquanto ao ordenamento jurdico.b) O positivismo: no metafsica, sim aoemprico.c) O positivismo jurdico: o dado; a norma;o ordenamento jurdico.

3. Caractersticas do juspositivismo:a) a Direito como fato, no como valor (ex-plicar o Direito, no julga-lo ou o Direito talqual , no como deveria ser);b) o Direito considerado como um conjunto de fatos, de fenmenos ou de da-dos sociais em tudo anlogos queles domundo natural; o jurista, portanto, deveestudar o direito do mesmo modo que ocientista estuda a realidade natural, isto ,abstendo-se absolutamente de formular

juzos de valor; a validade do direito sefunda em critrios que concernem unica-mente sua estrutura formal, ou seja, seuaspecto exterior, prescindindo do seu con-tedo; a afirmao da validade de umanorma no implica tambm na afirmaodo seu valor;c) O positivismo jurdico nasce do intuitode transformar o estudo do direito em algoidntico ao das cincias fsico-matemti-cas, ou seja, naturais;

d) A caracterstica fundamental da cinciaconsiste em sua avaloratividade (juzosde fato, tomada de conhecimento do ob-jeto com o objetivo de informar), por quedeseja um conhecimento objetivo da rea-lidade, ou seja, renuncia a se pr ante elacom uma atitude moralista ou metafsica,finalstica (segundo a qual a natureza deveser compreendida como pr-ordenada porDeus a certo fim) e a aceita como ela ,segundo um critrio de verdade, perfeita

adequao entre aquilo que se diz do fatoe este mesmo, comprovvel atravs dafalseabilidade;e) isso a diferencia do qu no cincia,universo dos juzos de valor (tomada deposio frente realidade, para influen-ciar o outro);f) juzo de fato: o cu rubro; juzo de va-lor: o cu rubro belo. Explicar, no julgar;assim a escravido um instituto jurdicoque como tal deve ser estudado, indepen-

dente do juzo de valor que dele possa serfeito; essa postura impede o subjetivismo,o solipsismo, a possibilidade de algumsupor que mais correta sua perspectiva

do que a da maioria, esta democrtica;g) o estudo cientfico do Direito umatentativa de compreender e descre-ver o fenmeno jurdico assim comoo estudo cientfico da Fsica umatentativa de compreender e descre-ver fenmenos tais como a gravitao

universal; nesse sentido o elementopreponderante a norma jurdica que,para ser tal, necessita prescrever, san-cionar e ser oriunda do Estado, dife-renciando-se de outras que no tmesta ltima caracterstica; este estudo externo ao fenmeno jurdico, comoo compreender e descrever uma par-tida de xadrez entre dois contendores;h) interpretar a norma jurdica cor-responde, mesmo em nvel de mera-

mente cumpri-la, a aceitar as regrasinternas do ordenamento jurdico, damesmo forma que os jogadores dexadrez aceitam as normas do jogopara poderem jog-lo; desrespeitaras normas significa ir alm do limiteque a vontade popular criador dasregras estabeleceu e emitir juzo devalor onde somente caberiam juzosde fato; significa mudar as regras dojogo ao seu bel prazer, desrespeitando

as regras previamente estabelecidas,algo que somente possvel consen-sualmente ou atravs da imposio,como na poltica, atravs do voto ouda revoluo;i) no se trata de considerar que umanorma justa por ser vlida (Hobbes,Hegel filosofia da identidade), mas,sim, separar as duas definies comopertencendo a universos distintos;j) direito o que vige como tal em uma

sociedade, ou seja, aquelas normasque so feitas valer por meio da fora;l) juzo de valor: avaliao subjetiva(como eu acho que independen-te de como de fato ) da realidade;enunciados, afirmaes ou premissassem possibilidade de corroboraoemprica (critrio de demarcao en-tre cincia e no-cincia); filosofia doDireito: investigao do fundamento,da justificao, da legitimidade do Di-

reito; definies da Filosofia do Direito:ideolgicas, valorativas, deontolgicas(Aristteles, So Toms de Aquino,Radbruch, Kant);m) juzo de fato: avaliao objetiva da


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realidade (a realidade como de fatoela ), independente de mim (conhe-cer sem sujeito que conhea); deni-es da Sociologia Jurdica: factuais,avalorativas, ontolgicas (Marslio dePdua, Austin, Hobbes, Kelsen); deitocomo fato, no como valor (explicaro Direito, no julga-lo ou o Direito talqual , no como deveria ser);n) metfora do jogo de xadrez, quem oobserva com o olhar de cientista (poisa isso se disps, enquanto socilogo,psiclogo, etc.), faz cincia. Assim o em relao ao Direito: quem com eleopera acatando, aceitando as regrasque o regem, age tecnicamente aointerpret-las e aplica-las, como o fa-zem os msicos, que assim trabalham

utilizando as notas musicais existentese as tcnicas de composio; com osmdicos, em relao aos remdiosdos quais dispem, ou mesmo os f-sicos que se propem, a partir das leisque descrevem o comportamento domundo natural j identicadas e co-nhecidas, a elevar os foguetes ao cu;um belo paralelo pode ser traado en-volvendo o Direito e a Msica: aqueleque se debrua sobre este fenmeno,

o faz como historiador, psiclogo, ousocilogo, at mesmo lsofo (quan-do estabelece comparaes entre aharmonia de um e a matemtica, paralembrar Plato), desde que externo aele; no entanto, enquanto msico, seuuniverso tcnico e restrito ao contin-gente de notas musicais possveis es regras de composio;o) a cincia implica em desvendar arealidade;

p) no caso do juspositivismo, o juzode valor desaparece do universo jurdi-co enquanto fulcro (base, esteio) paraestud-lo, analisa-lo, examina-lo; as-sim, no se pode mais, enquanto ope-rador do Direito, interpretar e aplicarqualquer norma a partir de uma con-cepo subjetiva de Justia, Bondade,Razoabilidade da qual lance mo o in-trprete e aplicador; a opo por umanorma qualquer, interpreta-la e aplica-

la algo tcnico (no sentido que nodescreve a realidade natural o objetodo qual cuida cultural, uma cohumana), que se desenvolve assim:p.1) interpreta-la dando-lhe o sentido

necessrio para que se saiba acerca doque se est tratando (como quem l umtexto descompromissadamente); p.2)interpreta-la tecnicamente (levando emconsiderao as normas que determinamcomo isso deve ser feito princpio da le-galidade), o que acentua o compromissoda interpretao; e p.3) a aplicao; de-saparece, ento, o juzo de valor, que subjetivo, para aparecer a opo que oordenamento jurdico impe: a molduraacerca da qual nos diz Kelsen; tudo issocomo na msica, medicina ou fsica;q) observar que o juzo de fato (que umato de conhecer), ao contrrio do juzode valor (que uma posio a favor oucontra), uma imposio do ordenamentojurdico, este, por sua vez, determinao

da soberania popular - princpio da lega-lidade;r) a distino entre juzo de fato e juzo devalor assumiu a funo de demarcaoentre cincia e ideologia ou metafsica;no primeiro caso, quer-se saber como odireito (denies cientcas, factuais,avalorativas, ontolgicas), no segundo,como foi ou dever ser (julga-se o direitopassado e se procura influir no vigente;as denies so ideolgicas, valorativas,

deontolgicas;s) denies valorativas, ideolgicas, de-ontolgicas (estudo dos princpios e fun-damentos da moral): caracterizam-se pelofato de possurem uma estrutura teleolgi-ca, acham que o direito tem que ter umadeterminada nalidade; permite denir odireito em funo da justia, bem comum(Aristteles, Radbruch, So Toms deAquino, Kant);t) o jusnaturalismo sustenta que a norma,

para ser vlida, deve ser justa. Aristteles,Hobbes, e Hegel sustentaram que se vlida, justa;u) por que no uma abordagem valora-tiva do Direito, ou seja, uma teoria queadmitisse como pressuposto, explic-loa partir do ngulo do valor, como porexemplo, a teoria tridimensional do Di-reito, de Miguel Reale, que o entende,tambm, como sendo um valor? por quetal abordagem no-cientca, calcada

em perspectivas subjetivistas, em juzosde valor; estes nada informam acerca daRealidade, signicam apenas a opiniopessoal de quem os emite (quem arma,por exemplo, que a finalidade do Direito

o bem-estar social); em relao aosjuzos de valor, eu os aceito se for per-suadido a isto, vez que eles no soverdadeiros ou falsos; ningum podearmar que um juzo de valor certoou errado, verdadeiro ou falso, bomou mal, no sentido de verdade ou fal-sidade, ou seja, em si mesmo; aceitarou no um juzo de valor questo decrena, de f.

4. A Escola formalista do Direito:tendo como maior expresso o lsofoHans Kelsen, autor da Teoria Pura doDireito, levou ao extremo a concepode que Direito o conjunto de normasjurdicas positivas, vlidas e ecazes,constitutivas de um determinado orde-

namento jurdico no tempo e espao.Ponto fundamental de sua teoria opressuposto de exigncia de validadeda norma jurdica para assegurar-sesua existncia.

5. Miguel Reale: prope para a cincia jurdica, nos termos do culturalismo,uma metodologia de carter dialtico,capaz de proporcionar ao terico dodireito os instrumentos de anlise do

fenmeno jurdico, visto como unidadesinttica de trs dimenses: normati-va, ftica e valorativa.5.1. Teoria tridimensional: a estru-tura do direito tridimensional porquea norma, que disciplina os comporta-mentos individuais e coletivos, pressu-pe uma dada situao de fato, referi-da a determinados valores. medidaque isso se coloca como um problemapara o jurista, surge a necessidade de

esclarecer as relaes entre fato, valore norma. Os elementos integrantes doDireito fato, valor e norma estoem permanente atrao, uma vez queo fato tende a realizar o valor mediantea norma. Por essa razo, a conexoentre esses elementos denominadadialtica da implicao e da polarida-de, ou simplesmente dialtica da com-plementaridade. A correlao entrefato, valor e norma permite entender

o Direito como um sistema aberto, de-pendente de outros que o abrangem ecircunscrevem.

6. Hans Kelsen: o principal terico


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do positivismo jurdico. Sua obra Te-oria Pura do Direito busca conferir cincia jurdica um mtodo e objetoprprios, capazes de assegurar aojurista o conhecimento cientfico do di-reito. Para Kelsen, o objeto da cinciajurdica consiste em normas jurdicas e

a tarefa do cientista do direito consisteem descrever e sistematizar esse ob-jeto mediante proposies.6.1. Neutralidade do cientista dodireito: o conhecimento jurdico, paraser cientfico, deve ser neutro; nocabe, pois, ao cientista do direito fazer julgamentos morais nem avaliaespolticas sobre as normas postas: seelas so justas ou injustas, pertinentesou impertinentes. No exerccio da sua

atividade, o jurista deve afastar tantoas dimenses axiolgicas, que impli-cam proferir juzos de valor a respeitodas normas, como as dimenses epis-temolgicas, que implicam motivaesespecficas de outras cincias, comoa sociologia e a psicologia. Essas si-tuaes comprometem a verdade dasproposies que o cientista enunciasobre as normas.6.2. Norma hipottica fundamental:

para garantir a racionalidade da ordem jurdica, encontra-se na teoria puraa noo de norma hipottica funda-mental no sentido de primeira normatranscendental. uma norma suposta,vale dizer, no editada por um ato deautoridade, no possui um contedo, uma exigncia lgica, apenas umafico que sustenta o fundamento devalidade da ordem jurdica, evitandouma regresso ao infinito ou a discus-so poltica sobre a legitimidade dopoder originrio. norma hipotticafundamental, que suposta, segue-se a primeira norma posta: o conjuntonormativo da Constituio Federal.6.3. Sistema dinmico e sistemaesttico: a primeira norma posta eas demais que lhe sucedem derivamde atos de vontade do poder sobe-rano e esse poder deve garantir a

efetividade da ordem normativa. Valedizer, a norma vlida se for editadapela autoridade competente e possuaum mnimo de eficcia. A validade danorma repousa na competncia nor-

mativa do seu editor, que conferida poroutra norma, e assim sucessivamente,numa srie finita que culmina na normafundamental. Essa estrutura possibilita aojurista organizar o sistema dinmico denormas relacionando-as a partir de regrasde competncia, reguladoras da produo

normativa. A mesma estrutura permite or-ganizar o sistema esttico, relacionandoas normas a partir de seus contedos. As-sim, uma norma sempre se fundamentaem uma outra, que lhe superior, no quediz respeito tanto competncia quantoao contedo.6.4. Encadeamento de normas: umadas tarefas fundamentais do jurista con-siste em elaborar o encadeamento hierr-quico de normas, mediante proposies,

tanto na perspectiva do sistema dinmicoquanto na do sistema esttico. Nessaestrutura, uma norma vale no porque justa, mas porque est em conformidadecom uma norma superior na qual se fun-damenta. Todo o universo normativo valee legtimo em funo dessa hierarquiaou encadeamento lgico.6.5. O direito como ordem coativa: odireito uma ordem coativa, um conjun-to de normas que prescrevem sanes. A

conduta contrria norma consideradailcita e a conduta em conformidade com anorma considerada um dever jurdico. OEstado se confunde com o direito porquenessa estrutura ele nada mais do queo conjunto das normas que estabelecemcompetncia e prescrevem sanes deuma forma organizada.6.6. Norma e proposio: a norma umdever-ser que confere ao comportamentohumano um sentido prescritivo. Por essemotivo, a cincia jurdica diferente dasoutras cincias. Estas operam com o prin-cpio da causalidade (dado A, B), rela-cionam fatos, sendo um causa e o outroefeito, atuam no mundo do ser (natureza).A cincia jurdica atua no mundo do de-ver ser (cultural), opera com o princpioda imputao (dado A, deve ser B). Esseprincpio prev uma determinada sano(B) que deve ser imputada a uma conduta

considerada pelo direito como ilcita (A). Ocientista do direito estabelece, na proposi-o jurdica que descreve a norma jurdi-ca, ligaes entre um antecedente (con-duta ilcita) e um conseqente (sano).

O enunciado da norma prescritivoporque resulta de um ato de vontade.Nesse sentido, a norma vlida quan-do emanada de uma autoridade com-petente; ou invlida, em se tratandode uma autoridade incompetente. Oenunciado da proposio descritivo

porque resulta de um ato de conhe-cimento do cientista do direito. Nessesentido, a proposio verdadeiraquando o seu enunciado estiver emconformidade com a norma; ou falsa,quando em desconformidade estiver.6.7. Interpretao autntica e no-autntica: no que diz respeito in-terpretao da norma jurdica, a teoriapura entende que, de uma mesmanorma, podem-se extrair diversos

significados. Por essa razo, a teo-ria pura nega a possibilidade de umainterpretao verdadeira, mas distin-gue a interpretao autntica da no-autntica. Interpretao no-autntica(doutrina) a realizada pelo cientistado direito, que, mediante ato cogniti-vo, deve fixar os diversos significadospossveis da norma jurdica. A autnti-ca (jurisprudncia) a realizada pelorgo jurisdicional que, no exerccio

da competncia jurdica, decide confli-to com base em um ato de vontade,que pode estar ou no em conformi-dade com um dos significados ofere-cidos pela doutrina. Vale dizer, o juiz,quando decide, no realiza ato deconhecimento, mas manifesta suavontade. Assim porque a teoria puraconsidera a sentena uma norma jur-dica individual, emanada de uma au-toridade competente, que estabeleceuma sano. Enfim, na perspectiva dateoria pura, o cientista do direito cuidade proposies normativas, e no defatos e valores.

O PS-POSITIVISMO

1. Crtica ao jusnaturalismo.1.1. Atravs de sua teoria das fon-tes:1.1.1. Deus:

a) Deus uma hiptese que no podeser testada;b) Pressupondo a existncia de Deus,no h como saber qual dos seus in-trpretes est correto: a Igreja Catli-


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ca, a Igreja Ortodoxa, a Igreja Anglica-na, os protestantes, os muulmanos...1.1.2. A Razo:a) Se a Razo for meramente instru-mental, ento ela no cria nada nosentido do que certo ou errado, ape-nas a inteligncia em processo (o

raciocnio);b) Se a Razo for a faculdade ou ca-pacidade de perceber o Certo ou Erra-do, estes esto fora (externos) a ns eso algo-em-si-mesmo (Plato) e noconstruo nossa, o que seria impos-svel dado serem valores e, portanto,exatamente aquilo que ns constru-mos.1.1.3. A natureza das coisas:a) Fsicas: das leis naturais no

possvel inferir-se (falcia naturalista)convenes (valores);b)Sociais: o conhecimento no nos dado pela sociedade (falcia naturalis-ta), ns que levamos o nosso conhe-cimento para a sociedade (qual socie-dade, vez que impossvel ser toda ela;parte da sociedade, a elite que detmo Poder).

2. Crtica ao juspositivismo:

2.1. Atravs de sua fonte primordial,o Estado (no pode ser o ordenamen-to jurdico: cairamos na antropoformi-zao):2.1.1. Quanto produo na norma jurdica atravs dos aparelhos doEstado (processo legislativo): o Esta-do o topos onde a NJ produzida,e, no, o Estado produz a NJ; a NJ produzida por um aparelho especficodo Estado que est abrangido peloconceito de Governo, um dos trs ele-mentos que o configuram (Territrio,Populao e Governo); quem produz,interpreta e aplica a NJ: o Poder doqual detentor certa parte da elite.2.1.2. Quanto recepo: aqui sooutros aparelhos do Estado que rece-bem (conhecer) atos ou fatos aos quisatribui a capacidade de serem fontesprodutoras da NJ; na verdade o que h

que instncias do Poder que no di-retamente o Legislativo resolve dobraro aparato legal estatal; essa decisose manter caso haja suficiente Poderpara tal.

2.1.3. Atravs de sua ontologia funda-mental (para o formalismo kelseniano,sem o qual teremos um positivismo ca-penga, como o de Bobbio):o ordenamen-to jurdico instaurado pela Norma Hipotti-ca Fundamental que no pode ser testadade acordo com o mtodo cientfico e se

constitui numa verdade formal auto-evi-dente que pura metafsica.

3. As escolas ps-positivistas:3.1. O Movimento do Direito Livre (Eu-gen Ehrlich e Hermann Kantorowicz):a) reao ao formalismo legalista;b) pluralismo jurdico;c) pluralismo das fontes do Direito;d) cincia do Direito sociolgica;e) afirmao da dogmtica jurdica ape-

nas como interpretao;f) carter criador do Direito atravs da fun-o judiciria implicando na crtica lgicadedutiva;g) fragilidade: no ter superado a depen-dncia da noo de pluralismo jurdico;no ter superado a noo de natureza dascoisas enquanto fonte do direito.3.2. O Realismo Jurdico Escandinavo(Alf Ross):a) tentativa de desmascarar o carter me-tafsico dos conceitos jurdicos de carterdogmtico tal qual o de validade (verda-des a priori);b) nfase na eficcia.3.3. O Realismo Jurdico Norte-ame-ricano (Oliver Holmes, Roscoe Pound,Benjamin Cardozo):a) o importe reside na experincia juris-prudencial;b) direito aquilo que os juzes dizem que.c) o direito um meio para o alcance demetas sociais da a nfase na funosocial do Direito;d) a questo da eficincia da norma jur-dica o juiz quem decide qual a normajurdica a ser aplicada; no juspositivismo,respeito lei (princpio da legalidade); ex-ceo, rarssima: recepo; no realismo jurdico, recepo estimulada; a normatem que ser eficaz para ser vlida; no jus-

positivismo, a norma tem que ser vlidapara ser eficaz.e) fragilidade: no ter superado o limite dacompreenso do papel do juiz e da efic-cia da NJ para chegar causa real do Di-

reito; no ter superado o fucionalismo.3.4. A Retrica Jurdica e as Teoriasda Argumentao:3.4.1. Cham Perelman, segundametade do sculo XX:a) o Direito enquanto um campo da ar-gumentao; o raciocnio dos advoga-

dos, juzes para a construo de umateoria da argumentao jurdica.b) o raciocnio lgico-dedutivo comosendo do campo da cincia onde aconcluso obrigatria se a premissamaior e a menor forem verdadeiras; oraciocnio retrico ou dialtico (Arist-teles) como sendo o do plausvel, o dorazovel.c) crtica: substitui o modelo lgico-de-dutivo de Kelsen pelo lgico-dialtico;

no explica o direito, apenas umatcnica de lidar com ele; no umacincia.3.5. Escola do Direito Alternativo:se constitui mais em um mtodo parainterpretar e aplicar a norma jurdicado que uma teoria acerca do Direito.Recupera, nesse sentido, a discussohistrica incio do sculo XX susci-tada pela Escola Cientfica do Direito,do qual so seus maiores represen-

tantes Kantorowicz e Erhlich.3.6. A Teoria Poltica do Direito:3.6.1. A partir de uma crtica teoriadas fontes do Direito elaborada tantopelo jusnaturalismo quanto pelo jus-positivismo, elabora uma teoria acer-ca do fenmeno jurdico levando emconsiderao que sua fonte ou causamaterial , em ltima instncia, o po-der poltico.3.6.2. Diferencia-se da teoria marxis-ta do Direito e do Estado por que noconsidera que o Poder Poltico sejauma concretizao especfica da lutade classes, ou seja, no necessaria-mente seria uma superestrutura ideo-lgica resultante de uma infra-estrutu-ra material e econmica.3.6.3. A teoria poltica do Direito apon-ta como causa do Poder Poltico as re-laes de domnio tpicas de qualquer

sociedade desde o aparecimento dohomem na face da terra.

4. Noberto Bobbio: nas palavras deNorberto Bobbio, o direito natural


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importante na modernidade por doismotivos: a) primeiro, em virtude daeterna exigncia da idia de justia,que transcende continuamente o direi-to positivo e nos induz a tomar posiofrente a ele para modific-lo, aperfei-o-lo, adapt-lo a novas necessi-

dades e novos valores; b) segundoporque contm um conjunto de princ-pios bastante genricos e flexveis quepodem adaptar-se continuamente aoprogresso histrico. Indubitavelmente,as teorias da soberania, ao introduzira concepo de estado de natureza,contribuem, decisivamente, para a fi-xao da idia de um direito natural,cujos atributos bsicos so a universa-lidade e a imutabilidade de certos prin-

cpios que transcendem a geografia eescapam histria e so dados e nopostos por conveno, aos quais oshomens tm acesso por meio da ra-zo, motivo pelo qual o direito naturaltem preeminncia sobre o direito posi-tivo, posto que este se caracteriza peloparticularismo de sua localizao notempo e no espao. preciso esclare-cer, entretanto, que o estado de natu-reza, pensado pelos contratualistas,

um estado de fico. Isso permite de-senvolver a idia de um direito naturalracional que se fundamenta na razo eno na natureza, como entendiam osantigos. Vale dizer, a idia bsica dodireito natural racional est centradano seguinte postulado: o Direito umaidia que precede e transcende a ex-perincia; um princpio de razo, oproduto de uma construo lgica, me-diante a qual a mente humana, partin-do de certas premissas gerais acercado princpio de justia, deduz todas asverdades jurdicas particulares. O quea razo estabelece como princpio de justia possui todos os caracteres doverdadeiro Direito. O direito natural ra-cional representa, pois, um arqutipoideal que, de um lado, fornece o crit-rio para a avaliao das instituies, e,de outro lado, constitui um modelo, ao

qual o direito positivo vigente deve seamoldar. O direito natural que advmdas teorias da soberania est ligadoao racionalismo moderno fundado porDescartes. natureza o racionalismo

contrape a razo, que fornece o critrioda verdade: as idias claras e distintasdecorrentes da matemtica e da geome-tria. Para o racionalismo, a razo no somente o instrumento para conhecer averdade, mas a prpria fonte donde eladeriva. Segue-se que, para o racionalis-

mo, do pensamento que deduzida aprpria realidade. Essa concepo afas-ta o Direito Natural Greco-Romano, quetoma como padro a prpria natureza.Sob a perspectiva do racionalismo, nofaz sentido falar numa ordem tica querepousa na natureza e que acessvel recta ratio humana. Com o racionalismoa razo humana aparece como legislado-ra do universo; com isso, deixa de ter sen-tido a concepo do homem que age em

conformidade com a natureza e cresceem importncia a concepo do homemque o senhor e possuidor da natureza.Aparece a ciso entre o homem e a na-tureza.Essa nova viso de mundo, como esclare-ce Boaventura de Souza Santos, enxergaa natureza como uma coisa passiva, eter-na e reversvel. A natureza aparece comoum mecanismo cujos elementos podemser desmontados e depois relacionados

sob a forma de leis; ela no tem qualqueroutra qualidade ou dignidade que impeao homem de desvendar os seus mistrios,desvendamento que no contemplativo,mas antes ativo, j que visa conhecer a na-tureza para domin-la e control- la. Tudoisso tem como pressuposto uma razo hu-mana infalvel, irrepreensvel e, sobretudo,calculadora, que, a partir das idias clarase distintas colhidas na matemtica e na ge-ometria, impe a sua ordem natureza eestabilidade s relaes humanas. Sob oimprio desse paradigma, a organizaosocial, ou seja, o planejamento e a aodevem se submeter a um clculo meticu-loso. O rigor cientfico fundado no rigor ma-temtico , como diz Boaventura de SousaSantos, um rigor que quantifica e que, aoquantificar, desqualifica. uma forma derigor que, ao afirmar a personalidade docientista, destri a personalidade da natu-

reza e esta aparece como um interlocutorterrivelmente estpido. A racionalidade cal-culadora alcana um estgio que enxergaa natureza como um mero objeto que deveser controlado, oprimido e explorado pelo

homem. Por conta desse paradigma,o mundo moderno um mundo to-talmente racionalizado no sentido deestar submetido a um entendimentocalculador que, de certo modo, substi-tui ou usurpa o lugar da prpria razo.O homem no domina suas paixes,

apenas as reprime, mantendo-as inte-riorizadas. H, desse modo, uma dupladominao, posto que se estende tanto natureza exterior (dominada, oprimi-da, explorada) quanto natureza inte-rior (reprimida, controlada). Esses doiselementos de dominao se unem ese solidificam na dominao institucio-nalizada do homem sobre o homem. Apoca moderna encontra-se, sobretu-do, sob o signo da liberdade subjetiva,

do princpio da soberania e da razocalculadora. LINK ACADMICO 6

A coleo Guia Acadmico o ponto de parti-da dos estudos das disciplinas dos cursos degraduao, devendo ser complementada com omaterial disponvel nos Links e com a leitura delivros didticos.

Filosofia Geral e Jurdica 1 edio - 2009

Autor:

Honrio de Medeiros, Bacharel em CinciasJurdicas e Sociais; Mestre em Direito de Es-tado; Professor de Filosofia do Direito da Uni-versidade Potiguar - Unp; Assessor Jurdicodo Estado do Rio Grande do Norte; Advogado(Direito Pblico).

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