o CONTRATO DE JtEPRESENTACcedilAO COMERCIAL E A RELACcedilAO OE EMPREGO

I LMO TRISTAO BARBOSAa

RESUMO

A temaacutetica abordada embora sem a pretensatildeo de esgotamento do assunto procura mostrar os elementos caracterizashydores da relaccedilatildeo da representaccedilatildeo comercial (trabalho autocircnomo) e o contrato de trabalho (trabalho subordinado) Declina a problemaacutetica existente em face das uzonas cinzentas ou de conflitos que surgem quando se procura distinguir uma relaccedilatildeo iacuteurdica da outra ou seja quando pretendemos buscar o marco limitrofe entre a autonomia e a subordinaccedilatildeo Conclui-se que em razatildeo de ser o magistrado a pessoa a quem caberaacute distribuir a justiccedila na praacutetica do caso concreto caberaacute a este com base nos fatos na lei e nas provas carreadas aos processos fazer a distinccedilatildeo existente entre as duas relaccedilotildees jurldicas (trashybalho autiJnomo e subordinado) dentro do criteacuterio do livre arbttrio que a lei lhe confere

PALAVRAS-CHAVE Contrato de representaccedilatildeo comercial Contrato de trabalho - Elementos caracterizadores Zonas de conflitos

1 - INTRODUCcedilAtildeO

A temaacutetica a bordada obviamente sem a pretensatildeo de esgotamento do assunto pretende mostrar os traccedilos de seshymelhanccedilas que existem entre a relaccedilatildeo de representaccedilatildeo coshymerciai e a relaccedilatildeo de emprego Ou seja o trabalho tem o firme propoacutesito de discriminar os elementos caracterizadoshyres existentes nas relaccedilotildees juriacutedicas do contrato de represenshytaccedilatildeo comercial (trabalho autocircnomo) e o contrato de trabashylho (trabalho subordinado)

Natildeo resta duacutevida de que a partir dos seacuteculos XVIII XVIX o mundo sofreu um grande desenvolvimento econocircshymico Esse desenvolvimento econocircmico deveu-se em granshyde parte ao representante comercial Foi atraveacutes da mediashyccedilatildeo da intermediaccedilatildeo do agente autocircnomo que se ampliashyram as atividades comerciais Hoje praticamente inexistenshyte comeacutercio sem a fiyura do representante comercial Por esshysas razotildees contemporaneamente aumentou-se consideravelshymente a massa de trabalhadores que fazem da mediaccedilatildeo coshymerciai o seu emprego sobretudo como viajantes e pracisshytas A complexidade econocircmica e juriacutedica que a mediaccedilatildeo envolve e a teacutecnica dos negoacutecios faz com que o relacionashymento existente entre as partes ora seja autocircnoma ora se subordine diretamente agrave empresa tornando bastante difiacutecil e desafiante para a arguacutecia dos que militam no campo do dishy

reito especialmente ao magistrado trabalhista responsaacutevel pela distribuiccedilatildeo da justiccedila ao caso concreto separar uma relaccedilatildeo autocircnoma da subordinada

Muito embora aparenta existir uma similitude entre os institutos na praacutetica verifica-se natildeo se tratar de temas afins Modernamente avolumaram-se as mais variadas forshymas obrigacionais com base na locaccedilatildeo de serviccedilos e no mandato e ultimamente eacute tendecircncia em se tutelar socialshymente o trabalho alheio Daiacute a necessidade cada vez maior de se distinguir juridicamente o trabalho subordinado (conshytrato de trabalho) e o trabalho autocircnomo

Essa distinccedilatildeo constitui sem sombras de duacutevidas aqui e alhures um dos aspectos que mais demandam empenho e esforccedilos dos jus laboristas especialmente ao magistrado trashybalhista em seu trabalho de aperfeiccediloamento e construccedilatildeo

social Satildeo enormes as dificuldades de se fazer uma perfeita

distinccedilatildeo entre as duas relaccedilotildees juriacutedicas aqui tratadas em razatildeo da forte semelhanccedila de seus elementos caracterizadoshyres Eacute muito difiacutecil buscar a linha divisoacuteria existente entre

os dois institutos A doutrina eacute proacutediga em destacar as dificuldades que

ocorrem quando se tenta separar a linha que demarca as atishyvidades do representante comercial autocircnomo do trabalho subordinado1 2

a Trabalho apresentado ao Curso de Mestrado em Direito das Relaccedilotildees Sociais como experiecircncia final para conclusatildeo do semestre da Discishyplina de Direito do Trabalho sob orientaccedilatildeo da Professora Dr Diacutenaura Godinho Pimentel

1 - Somente ao juiz em cada caso concreto eacute que na realidade poderaacute precisar a ocorrecircncia de uma ou de outra espeacutecie de relaccedilatildeo jurfdica (Vilhema 19691

2 - liA escolha de uma linha niacutetida de demarcaccedilsecto entre o campo do agente dependente e do agente autocircnomo eacute um problema que tem apaixoshynado intensamente estudiosos (Giordanol

127

BARBOSA

A temaacutetica em apreccedilo como desde logo se vecirc eacute comshyplexa e apaixonante revestindo-se de alta significaccedilatildeo soshy

cial Procurou-se como resultado do estudo em questatildeo

mostrar os elementos caracterizadores da relaccedilatildeo juriacutedica

existente no trabalho autocircnomo e subordinado Isto eacute deshyclina a problemaacutetica existente nas chamadas zonas cinzenshytas ou IIzonas de conflitos podemos assim dizer nas sishytuaccedilotildees onde aprioristicamente natildeo se sabe onde termina uma espeacutecie de contrato e onde a outra se inicia ou seja onde estaacute o marco Iimitrofe entre a autonomia e a subordishynaccedilatildeo

2 - O CONTRATO DE REPRESENTACcedilAtildeO COME RshyCIAL - NATUREZA JURfOICA - O TRABALHO AUTONOMO - CARACTERISTfCAS - CONCEImiddot TOS

SAVATIER jaacute definia a representaccedilatildeo como sendo u uma teacutecnica de realizaccedilatildeo de negoacutecios juriacutedicos Consiste para realizar-se um ato juriacutedico em substituir agrave vontade da pessoa a que diz respeito esse ato a vontade de outra pesshysoa (Savatier 1967)

Vecirc-se pois que a relaccedilatildeo da representaccedilatildeo comercial se estabelece pelo contrato Em razatildeo da existecircncia de obrimiddot gaccedilotildees a ambos os contratantes o relacionamento da repremiddot

sentaccedilatildeo comercial se caracteriza atraveacutes de um contrato bishylateral e sinalagmaacutetico Natildeo se trata de um contrato formal

e nem se exige forma para a sua constituiccedilatildeo Pode resu Itar de declaraccedilatildeo expressa das partes em instrumento escrito euro

decorrer de manifestaccedilatildeo verbal Apesar de posicionamento em contraacuterio admite-se a

formaccedilatildeo do contrato de modo taacutecito bastando simplesshymente a execuccedilatildeo continuada da prestaccedilatildeo do serviccedilo de

representaccedilatildeo sem oposiccedilatildeo do representado Quanto ao tempo de duraccedilatildeo permite a Lei 488665

(artigo 27 r letra c) que o contrato de representaccedilatildeo coshy

merciai seja feito por prazo certo ou indeterminado A doutrina eacute proacutediga em considerar a indeterminaccedilatildeo

do tempo elemento integrante de sua natureza MESSINEO jaacute observava que a razatildeo praacutetica dessa circunstacircncia ureside no fato de que nenhum dos contratantes sabe com antecimiddot paccedillJo ateacute que momento o contrato lhe seraacute uacutetil~ (Messimiddot

neo 1950) Natildeo eacute natural em contrato de execuccedilatildeo continuada

que constitui o cerne de uma profissatildeo se estabeleccedila tempo certo sobretudo se esse tempo for ex(guo Daiacute porque aimiddot guns juristas (entre eles o italiano GIUSEPPE GIORDANO) tem denunciado como uma anomalia o contrato de represhysentaccedilatildeo comercial a prazo determinado

Nos contratos por tempo indeterminado a sua rescishysatildeo desmotivada atribui ao representante o direito agrave uma indenizaccedilatildeo legal e aviso preacutevio (artigo 27 letra j e art 34 letra I da Lei 488665) No contrato a prazo certo isso natildeo ocorre Cessa a relaccedilatildeo contratual sem direito a indenizaccedilatildeo ao representante

Em razatildeo dessa indenizaccedilatildeo o representado que eacute a parte economicamente mais forte utilizava o seguinte artishyfiacutecio impunha arbitrariamente ao representante contrato 128

pelo prazo de um ano prorrogando-se ou renovando sushy

cessivamente o contrato Desta forma rescindia periodicashymente o contrato sem qualquer indenizaccedilatildeo ou aviso

O direito trabalhista brasileiro a exemplo de legislashyccedilotildees sociais de outros paiacuteses como a Itaacutelia sabiamente acercou-se deste artifiacutecio conforme disposiccedilotildees do artigo 451 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho (CLn que o contrato de trabalho por prazo determinado que taacutecita ou expressamente for prorrogado mais de uma vez passaraacute a vigorar sem determinaccedilatildeo do prazo~

Com isto afastou a Lei Maior Trabalhista quaisquer veleidades maliciosas dos empregadores restringindo a preshydeterminaccedilatildeo do prazo contratual agravequeles contratos que pela sua natureza e objeto satildeo necessariamente efecircmeros

Por outro lado ao conceber ao representante comershyciai a indenizaccedilatildeo e aviso preacutevio pe la denuacutencia desmotivada do contrato de representaccedilatildeo comercial pela empresa represhysentada natildeo haacute como negar a natureza social desse direito aproximando ao menos nesse particu lar o contrato de reshypresentaccedilatildeo comercial ao contrato de trabalho

O direito italiano para resolver os problemas dessa natureza estendeu agrave relaccedilatildeo de representaccedilatildeo comercial os princiacutepios gerais do contrato todas as questotildees sociais que surgem naquela satildeo resolvidas com os padrotildees legais desta

Na Itaacutelia a controveacutersia vem sendo dirimida de forma bastante praacutetica constando nos acordos coletivos de trabashylhar equiparando a prazo determinado os contratos de reshypresentaccedilatildeo comercial a prazo indeterminado que venham a ser renovado

Feitas essas observaccedilotildees preliminares sobre o contrato de representaccedilatildeo comercial passamos a verificar mais porshy

menorizadamente os seus elementos intriacutensecos A Lei 4886 de dezembro de 1965 qualifica represhy

sentante comercial autocircnomo a pessoa fiacutesica ou juriacutedica que usem relaccedilatildeo de emprego desempenha em caraacuteter natildeo eventual por conta de uma ou mais pessoas a mediaccedilatildeo pashyra a realizaccedilatildeo de negoacutecios mercantis agenciando propostas ou pedidos para transmiti-los aos representantes praticanshydo ou natildeo atos relacionados com a execuccedilatildeo dos negoacutecios (verbis)

Da leitura da Lei swpra deflui-se que satildeo caracteriacutestishycas juriacutedicas da representaccedilatildeo comercial a) atividade emshypresarial do representante b) natildeo eventualidade das prestashyccedilotildees c) a mediaccedilatildeo para realizaccedilatildeo de negoacutecios mercantis e d) autonomia da atividade do agente

O direito civil italiano de uma forma mais cristalina discrimina mais explicitamente os elementos caracterizadoshyres do contrato de representaccedilatildeo comercial (contrato di agenzia)

O artigo 1742 do Coacutedigo Civil Italiano menciona que

iacuteiacutecol contratto diagenzia una parte assume stabilmente Iincariacuteco di promuovere per conto dellaltra verso retribushyzione la conclusione di contratti in una zona determinata~

Seguindo a esteira desse arito tais elementos resushymem-se na

a) a obrigaccedilatildeo do agente de promover a conclusatildeo de contratos por conta do proponente

b) a estabilidade da relaccedilatildeo

c) a delimitaccedilatildeo de zona na qual o agente deve opeshyrar

d) o direito do agente agrave retribuiccedilatildeo do serviccedilo que presta

Na Franccedila prevaleceu por muito tempo a legislaccedilatildeo que colocava a relaccedilatildeo profissional da representaccedilatildeo sob o prisma estrito da relaccedilatildeo de emprego

Uma lei especial de 18 de julho de 1937 alterava o CODE DU TRAVAI L para acrescer no artigo 29 do Livro Primeiro a regulamentaccedilatildeo da atividade do VRP como passou a abreviar as expressotildees de viajante representante e pracista

Mais tarde atraveacutes do decreto de 23 de dezembro de 1958 passou a visar com exclusividade a proteccedilatildeo da atishyvidade do agente comercial autocircnomo

O artigo 10 desse decreto defin iu o agente comercial autocircnomo nestes termos

UEst agent comerciate mandataire qui agrave titre de proshyfission habiacutetuelle et independente sans cie et evenshytuellement conclut des achats des ventes des locashytiacuteon ou des prestatiacuteons de serviacuteccediles au non et pour le compte de producteurs dindustiels ou de commershycants

Preocupou-se a doutrina e a jurisprudecircncia francesa em deixar claro a distinccedilatildeo necessaacuteria entre o representante dependente e o agente comercial autocircnomo Ao fazer essa distinccedilatildeo os juristas franceses encontraram tanto na libershydade de fixaccedilatildeo do etineraacuterio como na disposiccedilao do tempo os elementos mais caracteriacutesticos e seguros da autonomia do trabalho do representante comercial em relaccedilatildeo agrave empreshysa a que serve como mediador

Em termos de Brasi I segundo o posicionamento adoshytado pela lei baacutesica da representaccedilatildeo comercial essa represhysentaccedilatildeo tanto pode ser exercida pela pessoa fiacutesica como pela pessoa juriacutedica

Obviamente para o nosso estudo nos interessa mais de perto as atividades do agente representante pessoa fiacutesica mesmo porque eacute inviaacutevel a qualificaccedilatildeo de uma pessoa juriacuteshydica como empregad03

(Olea 1955) A representaccedilatildeo comercial deve ser naturalmente uma

atividade empresarial Essa atividade pode se destinar a reshypresentar no comeacutercio apenas uma empresa ou vaacuterias delas

A jurisprudecircncia brasileira tem entendido que o fato do agente estar comprometido a trabalhar para um soacute comishytente afasta a possibilidade de sua economia e o caracterishyza como empregado Sustenta que nesse caso estaria o reshypresentante comercial engastado ao interesse de sua repremiddot sentada o que imoortaria na quebra de sua independecircncia

Na realidade os que aceitam esse posicionamento coshymetem equ iacutevoco

O direito germacircnico com efeito registra que se no contrato eacute interdito ao agente mandataacuterio de representar outros padrotildees (agente mandataacuterio e de uma soacute firma) constituiraacute sempre numa limitaccedilatildeo de sua independecircncia e por isso mesmo num iacutendice de que na realidade natildeo se trashy

ta de um agente mandataacuterio (independente) mas de um viashyjante de comeacutercio (dependente)

Todavia isso natildeo pode ocorrer em nosso direito Com o advento da Lei 488665 essa limitaccedilatildeo natildeo seraacute possiacutevel pois a determinaccedilatildeo legal (artigo 10 ) enuncia que a represhysentaccedilatildeo comercial seraacute desempenhada em caraacuteter natildeo eventual por conta de uma ou mais pessoa a mediaccedilatildeo para a realizaccedilatildeo de negoacutecios mercantis

Portanto poderaacute o representante comercial trabalhar apenas para uma empresa e nem por isso ser taxado de emshypregado da empresa

Surge da leitura do texto legal classista (Lei 488665) alguns elementos que caracteriza a relaccedilatildeo da representaccedilatildeo comercial a natildeo eventualidade (a prestaccedilatildeo dos serviccedilos eacute feita de forma contiacutenua) a exclusividade (artigos 10 e letra i) (garantia de exclusividade - pa~cial ou total de zona ou setor) admissibilidade de pagamentos perioacutedicos (artigo 27 letra d IIfH e g) o dever de fidelidade o deshyver de produtividade e o de estrita colaboraccedilatildeo com o reshypresentado (artigo 28)

Aleacutem dessas existem outras caracteriacutesticas da represhysentaccedilatildeo comerCiai a seguir a mediaccedilatildeo (o representante comercial eacute um mediador profissional) aproximando o venshydedor do comprador - ou praticando atos relacionados dishyretamente com a execuccedilatildeo do negoacutecio) a atividade profisshysional (o que afasta a possibilidade de enquadramento do trabalho eventua) a escolha do proacuteprio itineraacuterio (indepenshydecircncia do agente comercial de atuar livremente no mercado natildeo soacute em atenccedilatildeo ao tempo como ao espaccedilo) direccedilatildeo e fisshycalizaccedilatildeo pelo representado (o representado tem poder de direccedilatildeo e fiscalizaccedilatildeo sobre os serviccedilos realizados pelo represhysentante 8 nem por isso poderaacute ser considerado como emshypregado eacute uma faculdade da lei)

Mencionam-se tambeacutem outros criteacuterios para a caracteshyrizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de representaccedilatildeo comercial a formalidashyde do registro da atividade da organizaccedilatildeo de personalidade jurrdica da exclusividade da atividade do agente ou de reshypresentante de uma soacute empresa na inscriccedilatildeo da uclaacuteusula dei credere no contrato

A uacuteltima caracteriacutestica da relaccedilatildeo de representaccedilatildeo comercial com certeza a mais imperativa e determinante e

eacute a da autonomia da atividade mediadora do representante comercial Natildeo haveraacute contrato tiacutepico de representaccedilatildeo coshymerciai se ocorrer elo de subordinaccedilatildeo e natildeo for sua atividashyde autocircnoma e independente da empresa representada (Reshyquiatildeo 1979)

Aliaacutes esse criteacuterio da autonomia eacute bastante realccedilado pelo direito germacircnico

Inicialmente ao conceituar o representante comershyciai o sect 84 do Coacutedigo Comercial Alematildeo principia por sishytuaacute-lo na categoria dos profissionais autocircnomos (Selbstandishyger GewerbetreibenderL Depois de impor condiccedilatildeo de pershymanecircncia agrave atividade (Standig) tomou-se o dispositivo em sua parte final de precisar o que seja autocircnomo como senshydo pessoa que realiza em essecircncia livremente sua atividade e pode determinar seu tempo de trabalho (Selbstandig ist

3 - Artigo 3deg da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho (CLT) - expressamente

129

wer imwesentlichen frei seine tatigkeit gestalten und seine

Arbeitszeit BestimmenL

A segunda parte do dispositivo mencionado expressa

que quem sem a autonomia acima definida intermedia neshy

goacutecios para empresaacuterio ou em seu nome os conclui eacute emshypregado (Wer ohne fuumlr einen Unternehmer Geschafte zu

vermitteln oder in dessen namen abzuschliessen gilt ais

Angestellter) (Vilhema 1969)

Contemporaneamente eacute muito comum a empresa reshy

presentada na tentativa de mascarar o verdadeiro contrato

de trabalho que existe entre esta e o representante consshy

tranger o empregado a se constituir em firma individual Toshy

davia apenas pela existecircncia desse elemento natildeo se deve

afirmar seguramente que estamos diante de uma relaccedilatildeo de

representaccedilatildeo comercial A firma individual dentro do sisshy

tema do Coacutedigo Civi I Brasi leiro natildeo constitui personalidade

juriacutedica O efeito juriacutedico da firma individual soacute eacute aceito peshy

lo Regulamento do Imposto de Renda Somente para esse

efeito a firma individual registrada na Junta Comercial ou

no registro civil eacute considerada pessoa juriacutedica Fora disso

no Direito Comum mesmo sob a forma de firma individual

o representante comercial pesspa fiacutesica natildeo tem o antepashy

ro da personalidade

Portanto o fato de um representante comercial se

apresentar com firma individual registrada natildeo lhe daacute o cashy

raacuteter de pessoa juriacutedica nem necessariamente a qualidade

de representaccedilatildeo comercial autocircnoma ~ claro que se essa

firma individual autenticamente apresentar a estrutura de

empresa organizada inclusive tendo a colaboraccedilatildeo de emmiddot

pregado seraacute autocircnoma middotmas por esse fato e natildeo pelo seu

registro comercial Na praacutetica o que se verifica eacute que a firma

individual soacute serve para emitir a Nota Fiscal de Serviccedilo

quando o representante vai receber a sua comissatildeo pelas

vendas realizadas Natildeo tem outra finalidade todo o serviccedilo

eacute prestado pela proacutepria pessoa fiacutesica do representante Em

outras palavras a constituiccedilatildeo da firma individual que eacute quase sempre uma exigecircncia do representado na praacutetica soacute

serve para mascarar o verdadeiro contrato de trabalho sushy

bordinado Inclusive o CORE do Estado do Paranaacute ateacute bem poushy

co tempo natildeo autorizava o registro de firmas individuais

em seu cadastro como pessoa juriacutedica Satildeo elas evidenteshy

mente apenas pessoas fiacutesicas mesmo que detenham o regisshy

tro na Junta Comercial

Como se vecirc a personificaccedilatildeo juriacutedica apenas no camshy

po da sociedade comercial poderia propiciar duacutevidas entre

alguns de seus soacutecios sobre a respectiva autonomia de suas

atividades (Requiatildeo 1979)

3 - A RELACcedilAtildeO DE EMPREGO - O TRABALHO SUshyBORDINADO - CARACTERfsTICAS - CONCEIshyTOS As formas de consentimentos para a constituiccedilatildeo de

um contrato de trabalho as formas mais usuais podem

ocorrer de duas maneiras distintas a forma expressa (escrishy

ta) mais utilizada nos meios dos empregados mais categorishy

zados aleacutem de sua forma obrigatoacuteria em outras hipoacuteteses

(contrato de mariacutetimos de artistas de atletas profissionais

de aprendizagem contrato a prazo certo etc) A forma vershy

bal ocorre quando empregado e empregador diretamente

ou por meios de representantes existe declaraccedilatildeo de vontashy

de manifestada oralmente Nesta forma natildeo se combina os

detalhes basta o agente do emprego A forma taacutecita - ocorshy

re quando a manifestaccedilatildeo de vontade das partes se faz natildeo

mediante declaraccedilatildeo expressa mas imp iacutecita no comportashy

mento A intenccedilatildeo revela-se pelo comportamento das parshy

tes

Haacute mais de uma teoria para explicar a natureza do

viacutenculo juriacutedico que une empregado e empregador Dentre

essas teorias destacamos a contratualista e a anti-contratuashy

lista Para os contratualistas sendo o v iacutencu lo entre empreshy

gado e empregador um contrato a vontade das partes eacute da

substacircncia estaacute na base do ato Introdutoacuterio Assim a relashy

ccedilatildeo juriacutedica su rgiria em decorrecircncia da autonomia privada

divergindo os doutrinadores apenas quanto agrave natureza do

contrato Inicialmente (fase claacutessica) houve uma tentativa

de equiparar o contrato de trabalho dos contratos civis (arrendamento compra e venda mandato contrato de soshy

ciedade etc)

Na fase contemporacircnea e quanto a isso natildeo existe duacuteshy

vida o contrato de trabalho eacute um contrato com forte ingeshy

recircncia estatal

A teoria nilo-contratualista nasceu na Alemanha exshy

pandindo-se na Franccedila Por essa teoria obviamente a natushy

reza do viacutenculo introdutoacuterio natildeo seria um contrato Para esshy

sa teoria a empresa seria uma comunidade de pessoa de

trabalho Bastaria a pessoa participar dessa comunidade pashyra ser empregado

Na Franccedila a empresa seria uma instituiccedilatildeo Dessa forshy

ma o viacutenculo seria estatutaacuterio e natildeo contratual A empresa

natildeo teria apenas fins econocircmicos mais sociais O conceito

de empresa eacute mais abrangente A empresa resguardaria os inshy

teresses dos empregados empregador e da proacutepria sociedashy

de (Estado) de modo maacuteis amplo e geral O viacutenculo surgishy

ria do simples engajamento do empregado agrave empresa

Para a teoria alematilde a relaccedilatildeo de emprego inicia-se com

a simples ocupaccedilatildeo do trabalho humano Inclusive esse eacute o posicionamento das leis trabalhistas moderna pisar no esshytabelecimento e comeccedilar a trabalhar eacute tudo quanto basta para iniciacutear a relaccedilatildeo emprego 4

Sendo o viacutenculo inicial da relaccedilatildeo de emprego contrashy

to ou instituiccedilatildeo a verdade eacute que existem vaacuterias modalidashy

des de se comprovar os elementos do viacutenculo empregatiacutecio

Quais entatildeo seriam os elementos dessa relaccedilatildeo

Quais deles que se conjugados datildeo os elementos baacutesicos

para o surgimento e formaccedilatildeo do contrato de trabalho

4 - LEI FEDERAL DO MEacuteXICO DE 1971 ARTIGO 20 Entende-se por relaccedilatildeo de trabalho qualquer que seja o ato que lhe decirc origem a prestaccedilatildeo de um trabalho pessoal e subordinado a uma pessoa mediante o pagamento de um salaacuterio LEI DO CONTRATO DE TRABALHO DA ARGENTINA (LEI NO 20744 ART 24) Haveraacute relaccedilatildeo de trabalho quando uma pessoa realimiddot

zar atos executar obras ou prestar serviccedilos para outra sob a dependencia desta de forma voluntaacuteria e mediante o pagamento de uma remushyneraccedilatildeo qualquer que seja o ato que lhe decirc origem

130

BARBOSA Semina 12(3) 127-135 1991

Entre noacutes a Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho em seu artigo 30 oferece uma diretiva para a apuraccedilatildeo desses elementos quando enuncia expressamente que considerashyse empregado toda pessoa f(sica que prestar serviccedilos de nashytureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia desde mediante salaacuterio~

Eacute o trabalho humano o qual para ser realizado conshysome energia orgacircnica do homem com finalidade econocircmishyca que a lei trabalhista protege

No escoacutelio da Ilustre Professora ORA DINAU RA GODINHO PIMENTEL o trabalho que a lei tutela eacute o trabalho humano livre consciente prestado em caraacuteter permanente subordinado a outro com a percepccedilatildeo de um salaacuterio~ (Pimentel 1990)

Esse eacute o trabalho protegido por lei onde ocorre a relaccedilatildeo de emprego onde perdura o trabalho dito suborshydinado

Os criteacuterios para a afericcedilatildeo e qualificaccedilatildeo da subordishynaccedilatildeo do trabalhador satildeo apreciados sob vaacuterias concepccedilotildees Essas concepccedilotildees satildeo de ordens hieraacuterquica teacutecnica juriacutedishyca econocircmica e social

Antes eacute bom frisar que no direito alematildeo ao inveacutes de subordinaccedilatildeo usa-se a expressatildeo dependecircncia No Brasil e Itaacutelia usa-se o termo subordinaccedilatildeo que significa estar sob ordens do patratildeo durante o periacuteodo de prestaccedilao do servishyccedilo

AMAURI MASCARO NASCIMENTO define suborshydinaccedilatildeo como sendo u uma situaccedilatildeo em que se encontra o trabalhador decorrente da limitaccedilatildeo contratual da autonoshymia da sua vontade para o fim de transferir ao empregador o poder de direccedilatildeo sobre a atividade que desempenhava~ Continuando termina por concluir que subordinaccedilatildeo sigshynifica uma limitaccedilatildeo agrave autonomia do empregado de tal moshydo que a execuccedilatildeo dos serviccedilos deve pautar-se por certas normas que natildeo seratildeo por ele traccediladas (Pimentel 1990)

ARION SAVAtildeO ROMITA (A Subordinaccedilatildeo no Conshytrato de Trabalho Rio de Janeiro Forense 1979) citado por AMAURI MASCARO IJASCIMENTO ao fixar objetishyvamente o conceito de subordinaccedilatildeo conclui que ela conshysiste em integraccedilatildeo da atividade do trabalhador na organizashyccedilatildeo da empresa mediante um v(nculo contratualmente estashybelecido em virtude do qual o empregado aceita a determishynaccedilatildeo pelo empregador das modalidades da prestaccedilatildeo de trabalho Acrescenta ainda que Na subordinaccedilatildeo natildeo eacute um status do trabalhador noccedilatildeo que identifica uma posishyccedilatildeo permanente do membro da sociedade no grupo confeshyrindo-lhe individualidade nas relaccedilotildees comunitaacuterias Natildeo eacute manifestaccedilatildeo de um v(nculo de hierarquia rejeitada a teoshyria da dependecircncia hieraacuterquica inspirada no nazismo que tishynha o trabalhador como inserido num complexo e em posishyccedilatildeo de inferior diante de superior Natildeo eacute sujeiccedilatildeo ou subshymissatildeo pessoal porque objeto do contrato eacute o modo como o trabalho eacute prestado e natildeo o trabalhador sendo a diferenshyccedila a mesma que haacute entre a pessoa e a sua atividade (Nasshycimento 1989)

Eacute muito importante esse requisito da subordinaccedilatildeo na configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo empregatiacutecia A subordinaccedilatildeo conshyforme anteriormente mencionado eacute vista sob vaacuterias concepmiddot ccedilotildees hieraacuterquica - significando a aceitaccedilatildeo de ordens supeshy

riores no trabalho econocircmica - potildee o trabalhador numa sujeiccedilatildeo ou estado de dependecircncia econocircmica juriacutedica shyem razatildeo de ocorrer um estado de dependecircncia real produshyzido por um direito o direito do empregador de comandar de dar ordens submetendo-se o empregado a essas ordens teacutecnica - nasce entre indiv iacuteduos dos quais um exerce de modo constante uma atividade na induacutestria e para exerciacutecio da qual eles se servem de pessoas que dirigem e orientam social - decorrente da classe social

Haacute uma prevalecircncia de aceitaccedilatildeo da teoria juriacutedica que explica a posiccedilatildeo do empregado perante o empregador para demonstrar que natildeo a sua pessoa mas o modo como o seu trabalho eacute prestado que eacute o objeto do contrato

Aleacutem da subordinaccedilatildeo existem alguns outros requisishytos que deveratildeo ser observados na configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego

O requisito da onerosidade - o trabal hador remunera os frutos de seu trabalho recebendo para tal um salaacuterio Jas atividades gratuitas natildeo haacute contrato de trabalho Natildeo havendo onerosidade natildeo haacute vinculaccedilatildeo empregatiacutecia Os contratos de trabalho resultam em prestaccedilotildees bilaterais e onerosas durabilidade - continuidade - permanecircncia deve exi stir a vontade do empregado e empregador de se vincular de uma forma duradoura As situaccedilotildees eventuais e transitoacuteshyrias satildeo excluiacutedas alteridade - o direito laboral espanhol coloca esse elemento significando trabalhar por conta de outro - a disposiccedilatildeo de outro

Desta forma eacute de bom alvitre que ao pretendermos fazer uma averiguaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego devemos toshymar por base a somatoacuteria dos elementos caracterizadores dessa relaccedilatildeo e natildeo apenas um de seus elementos

Todos os elementos satildeo importante para a caracterizashyccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio

4 - DISTlNCcedilOES ENTRE A RELACcedilAtildeO DE REPREmiddot SENTACcedilAO COMERCIAL E A RELACcedilAtildeO DE EMmiddot PREGO - OBSERVACcedilOtildeES FINAIS - CONCLUshySOtildeES

Natildeo eacute faacuteci I fazer tal distinccedilatildeo entre as duas relaccedilotildees juriacutedicas em razatildeo da forte semelhanccedila que existe entre os seus elementos formadores

A doutrina eacute proacutediga em relatar essas dificuldades DEacuteLIO MARANHAtildeO remete essas dificuldades para

o Juiz considerando a tarefa unem sempre faacutecil (Marashynhatildeo 1963)

O ilustre jurista PAULO EMILlO RIBEIRO DE VIshyLHEMA em excelente trabalho monograacutefico termina conshycordando que Usomente ao juiz em cada caso concreto eacute que na realidade poderaacute precisar a ocorrecircncia de uma ou de outra espeacutecie de relaccedilatildeo jurfdica (Vilhema 1969)

A doutrina estrangeira de um modo geral concorda com a existecircncia dessas dificu Idades quando se tenta estabeshylever os lindes do contrato de trabalho e os da representashyccedilatildeo comercial

O eminente tratadista italiano GIUSEPPE GIORDAshyNO observa uche la ricercadi una linea di demarcazione tra il campo dellagente autocircnomo eacute un problema che ha apassionato ancor piu gli studiosi (Giordano p 83)

131

De qualquer forma conclui o mestre que a distinccedilatildeo

entre o agente subordinado e o agente autocircnomo eacute de triacuteshy

plice ordem organizativa funcional e econocircmica

Elemento organizativo - o agente autocircnomo eacuteligado

agrave empresa preponente soacute por uma externa de produccedilatildeo meshy

diante contrato de agecircncia que antes de privaacute-lo na sua aushy

tonomia o obriga pelo contraacuterio a prestar agrave empresa represhy

sentada a proacutepria organizaccedilatildeo e a sua iniciativa aquela colashy

boraccedilatildeo econocircmica que se tornaraacute necessaacuteria para a sua conshy

secuccedilatildeo de bom ecircxito contratual elemento funcional - a

colaboraccedilatildeo do agente autocircnomo eacute somente econocircmica e

por isso tem em mira o resultado final efetivo O interesse

do agente natildeo eacute divergente e contrastante mas eacute convergenshy

te e confluente com aquele da empresa com a qual tem em

comum a destinaccedilatildeo do serviccedilo elemento econocircmico - o

agente ou representante autocircnomo eacute interessado continuashy

mente seja na promoccedilatildeo como na conclusatildeo e o resultado

final do negoacutecio dependendo do bom fim do mesmo a reashy

lizaccedilatildeo da comissatildeo e suportando ele as despesas de gestatildeo

e todos os riscos de sua proacutepria atividade (G iordano)

Os elementos constituidores das relaccedilotildees de represenshy

taccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego satildeo bastante semeshy

lhantes principalmente com o advento da Lei 488665

Senatildeo vejamos tanto a relaccedilatildeo de emprego como a reshy

laccedilatildeo da representaccedilatildeo comercial satildeo de caraacuteter permanenshy

te natildeo eventuais tanto o empregado como o representante

comercial pode trabalhar para mais de uma pessoa Desta

forma satildeo bastante semelhante a figura do vendedor prashy

cista e viajante subordinados do representante comercial

Portanto se considerarmos os elementos da profissionalidashy

de e a mediaccedilatildeo no sentido econocircmico e teacutecnico natildeo consshy

tituem e natildeo se prestam por si soacute como elementos de valia

para estabelecermos a distinccedilatildeo entre as duas relaccedilotildees juriacuteshy

dicas Da mesma forma se dizer do elemento da subor~

dinaccedilatildeo Aliaacutes nestes dois tipos de relaccedilotildees juriacutedicas (represhy

sentaccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego) autonomia e sushy

bordinacacirco a todo momento se encontram e se confundem T~davia neste particular haacute que se firmar posiccedilatildeo

bastante clara A subordinaccedilatildeo na relaccedilatildeo da representashy

ccedilatildeo comercial se eacute que assim possa ser denominada natildeo se

trata propriamente da mesma subordinaccedilatildeo que se forma

na relaccedilatildeo de emprego Esta uacuteltima como eacute sabido caracshy

teriza-se pela submissatildeo do trabalhador agraves ordens e discishy

plina do empregador Isto eacute o patratildeo ordena comanda

determina o empregado obedece executando as ordens

que forem transmitidas O trabalhador autocircnomo enquanshy

to vinculado ao contrato da representaccedilatildeo comercial natildeo

recebe ordens no sentido de submissatildeo Por imposiccedilatildeo da

lei da classe o representante comercial recebe diretivas do

representado Essas diretivas implicam no atendimento

por parte do representante de certas e determinadas orienshy

taccedilotildees e conveniecircncias da atividade organizada da empreshy

sa sacirco aliaacutes inerentes a bilateralidade dos contratos desse

tipo Portanto tais diretivas natildeo configuram imposiccedilatildeo

sujeiccedilatildeo ou subordinaccedilatildeo

5- RECURSO EXTRAORDINAacuteRIO NO 37099 (STF) - In RTJ 5122

Na realidade na praacutetica tais diretivas quase sempre

satildeo deturpadas tornando-as verdadeiras imposiccedilotildees

Todavia o recebimento de ordens diretivas nem semshy

pre podem ser consideradas como seguro iacutendice de subordishy

naccedilatildeo Por outro lado a natildeo subord inaccedilatildeo do trabalhador

autocircnomo natildeo quer dizer que natildeo deva saber da empresa

hora a qual trabalha que serviccedilo deve fazer como deve fashy

zecirc-Ia que material seraacute empregado etc A propoacutesito a Lei 488665 em seu artigo 28 detershy

mina que o representante preste informaccedilotildees detalhadas soshy

bre o andamento dos negoacutecios a seu cargo devendo dedicarshy

se agrave representaccedilatildeo de modo a expandir os negoacutecios do reshy

presentado e promover os seus produtos

Outros elementos tambeacutem poderiam ser uacuteteis na difeshy

renciaccedilatildeo dessas duas relaccedilotildees jur(dicas habitualidade cemshy

tinuidade e exclusividade Sobre isto esclarece com maestria TUlUO ASCAshy

RELU que no concernente agraves pessoas fiacutesicas profissionashy

lidade implica habitualidade Mas esta prossegue o renomashy

do mestre natildeo significa continuidade (pense-se nas atividashy

des estacionais) nem exclusividade (Ascarelli 1962)

Da mesma forma natildeo se pode e nem se deve acolher

o criteacuterio do registro do representante comercial como deshy

terminante por si soacute da sua autonomia

No escoacutelio do Ilustre Professor RUBENS REQUIAO NOS representantes comerciais conforme a Lei 488665 esshytatildeo sujeitos ao registro nos Conselhos Regionais de sentantes Comerciais sediados em cada um dos Estados Esse registro segundo esclarece o doutor professor parashynaense uassegura a legalizaccedilatildeo da atividade sem o que o agente estaria inabilitado para o exerccio de sua profissatildeo O efeito da inscriccedilatildeo conclui o mestre natildeo eacute constitutivo de direito mas possui efeitos meramente declaratoacuterios~

(Requiatildeo 1979)

Em outra palavras o registro por si soacute natildeo efetiva a qualidade do comerciante 5

Se o representante comercial estiver organizado atrashy

veacutes de constituiccedilatildeo de sociedade comercial via de regra esshy

taria afastada a confusatildeo-com o contrato de trabalho pois

como mencionado anteriormente o artigo 3deg celetaacuterio

considera empregado apenas e tatildeo somente a pessoa fiacutesica

A personificaccedilatildeo ju riacutedica conforme posicionamento

adotado pelos nossos tribunais natildeo tem efeito absoluto pashy

ra eliminar a vinculaccedilatildeo empregatiacutecia

Quando se verificar tratar-se de sociedade civi I o rgashy

nizada para mascarar o verdadeiro contrato de trabalho a

justiccedila deve considerar fraudulenta referida personificaccedilatildeo

restaurando a relaccedilatildeo empregatiacutecia

Vaacuterias decisotildees judiciais tem considerado o represenshy

tante comercial colaborador ligado exclusivamente a uma

soacute empresa (exclusividade de atividade) descaracterizado

como autocircnomo Esse posicionamento eacute adotado em razatildeo

de que se o agente trabalha para um soacute comitente afasta a

possibilidade de sua autonomia e o caracteriza como empreshy

gado Sustenta que nessa hipoacutetese estaacute o representante coshy

132

mercial agrilhoado aos interesses de sua representada o que

importa na quebra de sua independecircncia

Neste particular queremos crer a Lei 488665 eacute basshy

tante clara e dissipa quaisquer duacutevidas ao enunciar que deshy

sempenha o representante comercial em caraacuteter natildeo even~ tua por conta de uma ou mais pessoas a mediaccedilatildeo para a realizaccedilatildeo de negoacutecios mercantis

Portanto pelo criteacuterio da exclusividade de atividashyde pode natildeo ser verdade conclui rmos que o representante

que trabalha apenas para uma empresa eacute empregado A Lei

Classista Brasileira admite perfeitamente expressamente figura do representante dedicado a uma soacute empresa

Um outro aspecto que deve ser abordado muito imo

portante diga-se de passagem diz respeito quando por exishy

gecircncia do representado o representante constitui-se em

individual Ouase sempre essa constituiccedilatildeo do representante em

firma individual eacute meio subterfuacutegio utilizado pelo represen~

tado para burlar verdadeiro contrato de trabalho

burla que us

ra o recebimento da sua comissatildeo

camuflagem pura

de

satildeo rnercanti I atraveacutes inclusatildeo nos contratos de O-ll~tner~lfn 10IIIrl

vaacuterios criteacuterios para a Towrmiddot-gt~

representaccedilatildeo i0nYlIJgtyi

fnculo

tando essa tarefa com atos relacionados com a execuccedilatildeo

dos negoacutecios e aqui pode se acoplar o mandado

A autonomia da atividade mediadora do representanshyte comercial eacute a caracteriacutestica mais imperativa Natildeo haveraacute

contrato tiacutepico de representaccedilatildeo comercial se ocorrer elo de

subordinaccedilatildeo e natildeo for sua atividade autocircnoma e indepenshydente da empresa representada

O representante comercial natildeo poderaacute ser subordinashy

do agrave empresa que representa Deveraacute pautar as suas relaccedilotildees

com a empresa representada com o natural espiacuterito de solishy

dariedade social sem sujeiccedilatildeo ou obediecircncia subafterna Natildeo estaraacute ele jamais sob os efeitos de da representada Pois se assim estlves~e seria empregado natildeo representante comercial

Como restou comprovado eacute muito

mente ao magistrado descobrir a tenue linha que separa a

indicado

tos constituidores

VIImiddot

por outro caso

Conquanto nosso objetivo seja examinar problema charnada~ grizes resultantes daquelas ern que difIacutefiacuteltll0nte se sashyum lance aprioriacutestico onde termina uma espeacutecie contrato e onde outra se inicia sobl(tudo nos lindes amados iflterpenetraccedilccedillo da

autonomia e da subordinaccedilatilde(J que sofreram um acentuado adensamento com Lei 4886 - mais correta posiccedilatildeo metodoloacutegica a seguir inshydica para chegarse agrave anaacutelise das categorias confinantes O processo da exclusatildeo como amai Fldequado e atraveacutes do qual se arredam primeishyro os contratos de intermediaccedilatildeo que nenhum ou quase nenhum contato mantenham com H subordinada ou com a represenshytaccedilatildeo autocircnoma (Vilhema 1969)

6

133

mercial certos elementos ateacute entatildeo pertinentes exclusivashymente ao contrato de trabalho empanou ainda mais o neshyvoeiro que existia na linha fronteiriccedila entre as duas relaccedilotildees juriacutedicas

A natildeo eventualidade como requisito essencial e agrave exshyclusividade como acidental (artigo 10 e 27 letra i) a fishyxaccedilatildeo e as restriccedilotildees de zonas de operaccedilatildeo a admissibilidashyde de pagamentos perioacutedicos (art 27 letra d e f e g) o dever de produtividade e o de estreita colaboraccedilatildeo com o representado (art 28) forneci menta de informaccedilotildees constantes sobre o andamento dos negoacutecios ou tomadas de conheci mento de reclamaccedilotildees deles decorrentes (arts 28 e 30) satildeo deveres e obrigaccedilotildees que supotildee a integraccedilatildeo da atishyvidade do representante na atividade do representado

As claacuteusulas acima como se pode constatar satildeo proacuteshyprias tanto do contrato de representaccedilatildeo comercial como do contrato de trabalho

Todavia restaratildeo algumas que satildeo proacuteprias do contrashyto de representaccedilatildeo comercial (autonomia da atividade do representante comercial (liberdade de itineraacuterio e liberdade de emprego do tempo)

Mesmo assim eacute muito difiacutecil divisar as duas relaccedilotildees juriacutedicas Isto eacute onde comeccedila uma e termina outra

Tanto eacute verdade que os doutrinadores contemporacircshyneos dentre os quais se destaca a figura do eminente jurista HUGO GU EI ROS BE RNARDES tem entendido que nem toda prestaccedilatildeo pessoal de trabalho com exerciacutecio habitual da representaccedilatildeo de terceiro a relaccedilatildeo de emprego eacute de ser presumida (Bermudes 1975)

Desta forma a prova contraacuteria caberaacute sempre ao reshypresentado e deveraacute resultar na demonstraccedilatildeo de que a presshytaccedilatildeo do trabalho natildeo eacute pessoal ou de que eacute autocircnoma ou descontiacutenua

Natildeo resta duacutevida de que a presunccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego facilita de forma sensiacutevel ao magistrado trabalhisshyta quando da exaraccedilatildeo do ato sentencia Mesmo porque na falta de prova por parte do representado (na praacutetica quase sempre inexiste essa prova) estaremos diante de uma relacatildeo empregatiacutecia O contrato pois eacute de trabalho e natildeo de reshypresentaccedilatildeo comerciai

Analisando o assunto pelo lado da oacutetica probatoacuteria tambeacutem recairaacute ao representado no caso de reconhecer a prestaccedilatildeo do serviccedilo mas negar a vinculaccedilatildeo do emprego a prova do contraacuterio

O insigne jurista MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FIshyLHO ao descrever sobre a distribuiccedilatildeo da carga probatoacuteria no processo menciona expressamente que

iO art 818 da CL T que estabelece o criteacuterio objetishyvo e especfico para a participaccedilatildeo da carga da prova entre os litigantes diz apenas (e eacute o quanto basta) que o ocircnus incumbiraacute agrave parte que formular alegaccedilotildees sem distinguir entre serem positivas ou negativas tais alegashyccedilotildees Basta que se alegue e aiacute estaraacute o ocircnus pouco imshyportando de quem tenha sido a iniciativa Calham agrave

hipoacutetese portanto as palavras precisas de Eduardo Couture (UFundamentos deI Derecho Procesal Civil paacutegs 151152) no sentido de que nenhuma regr positiva ou loacutegica dispensa o litigante de produzir proshyva de suas alegaccedilotildees

E exemplificando assinada o eminente jurista

Deste modo sempre que o empregador expender uma alegaccedilatildeo oposta agrave do empregado e capaz de elimiddot minaacute-Ia (donde resulta o seu caraacuteter substitutivo em relaccedilatildeo agravequela) sobre ele recairaacute o tJnus de demonsshytrar ser verdadeira natildeo se desincumbindo satisfatomiddot riamente desse encargo probatoacuterio presumir-se-aacute aushytecircntica a que foiacute formulada pelo empregado na medishyda em que a objeccedilatildeo que se lhe fez restou ineficaz pashyra elidl-la (Teixeira Filho p 94-95)

A jurisprudecircncia extensiva tem adotado o mesmo poshysicionamento ou seja

(~ quando o recamado reconhece que havia prestashyccedilatildeo de serviccedilos - e em tal caso a jurisprudecircncia e doutrina modernas tendem a reconhecer o vnculo empregatiacutecio se o reclamado natildeo provar a autonoshymia a eventualidade ou outra circunstacircncia que desshycaracterize a relaccedilatildeo empregatcia 7

Vaacuterios outros julgados tambeacutem admitem essa presunshyccedilatildeo~

Em razatildeo das semelhanccedilas existentes entre os elemenshytos formadores das duas relaccedilotildees juriacutedicas (representaccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego) mormente depois do surgishymento da Lei 488665 eacute muito difiacutecil no caso concreto fazer uma distinccedilatildeo objetiva das relaccedilotildees em referecircncias

No entanto eacute notoacuteria a preocupaccedilatildeo de nossos tribushynais em invalidar todo e qualquer ato do empresaacuterio que teshynha por finalidade desfigurar a natural atividade do represhysentante Quando isso ocorre quase sempre pauta-se pela existecircncia de um contrato de trabalho

O tecircnue fio que separa a relaccedilatildeo de representaccedilatildeo coshymerciai da relaccedilatildeo de emprego como anteriormente foi exshyplanado tem provocado acirradas dissensotildees tanto em sede doutrinaacuteria quanto na jurisprudecircncia

Na praacutetica caberaacute ao magistrado trabalhista dirimir tais questotildees com base no conhecimento da realidade das atividades desempenhadas pelo trabalhador seja com apoio na lei na prova documental seja com a colheita de subsiacuteshydios no campo da prova oral valendo-se o julgador ainda das liccedilotildees doutrinaacuterias e da jurisprudecircncia para poder optar por esta ou por aquela relaccedilatildeo

Dadas as peculiaridades e semelhanccedilas existentes entre a relaccedilatildeo de representaccedilatildeo comercial e a relaccedilatildeo de emprego somente ao juiz em cada caso concreto eacute que na realidade poderaacute precisar a ocorrecircncia de uma ou de outra espeacutecie de relaccedilatildeo juriacutedica

7 TRT-SPRO 115779 ac 265380 RelFLORIANOCORREIAVAZDASI LVA DJESPde7580 bull 39 8 TRT 9a R ~ AC 287 pagna

- - eg130 a P 88 de 121187 RO 200187 ReI TOBIAS DE MACEDO FILHO In Revista do TRT-9a Regiatildeo vol XIII paacute-13ma 353 TRT-9 Regleacutelo Ac 138489 de 030389 RO277488 Obra Citada volume XIV paacutegina 218 ementa nO 07

BARBOSA

A temaacutetica em apreccedilo como desde logo se vecirc eacute comshyplexa e apaixonante revestindo-se de alta significaccedilatildeo soshy

cial Procurou-se como resultado do estudo em questatildeo

mostrar os elementos caracterizadores da relaccedilatildeo juriacutedica

existente no trabalho autocircnomo e subordinado Isto eacute deshyclina a problemaacutetica existente nas chamadas zonas cinzenshytas ou IIzonas de conflitos podemos assim dizer nas sishytuaccedilotildees onde aprioristicamente natildeo se sabe onde termina uma espeacutecie de contrato e onde a outra se inicia ou seja onde estaacute o marco Iimitrofe entre a autonomia e a subordishynaccedilatildeo

2 - O CONTRATO DE REPRESENTACcedilAtildeO COME RshyCIAL - NATUREZA JURfOICA - O TRABALHO AUTONOMO - CARACTERISTfCAS - CONCEImiddot TOS

SAVATIER jaacute definia a representaccedilatildeo como sendo u uma teacutecnica de realizaccedilatildeo de negoacutecios juriacutedicos Consiste para realizar-se um ato juriacutedico em substituir agrave vontade da pessoa a que diz respeito esse ato a vontade de outra pesshysoa (Savatier 1967)

Vecirc-se pois que a relaccedilatildeo da representaccedilatildeo comercial se estabelece pelo contrato Em razatildeo da existecircncia de obrimiddot gaccedilotildees a ambos os contratantes o relacionamento da repremiddot

sentaccedilatildeo comercial se caracteriza atraveacutes de um contrato bishylateral e sinalagmaacutetico Natildeo se trata de um contrato formal

e nem se exige forma para a sua constituiccedilatildeo Pode resu Itar de declaraccedilatildeo expressa das partes em instrumento escrito euro

decorrer de manifestaccedilatildeo verbal Apesar de posicionamento em contraacuterio admite-se a

formaccedilatildeo do contrato de modo taacutecito bastando simplesshymente a execuccedilatildeo continuada da prestaccedilatildeo do serviccedilo de

representaccedilatildeo sem oposiccedilatildeo do representado Quanto ao tempo de duraccedilatildeo permite a Lei 488665

(artigo 27 r letra c) que o contrato de representaccedilatildeo coshy

merciai seja feito por prazo certo ou indeterminado A doutrina eacute proacutediga em considerar a indeterminaccedilatildeo

do tempo elemento integrante de sua natureza MESSINEO jaacute observava que a razatildeo praacutetica dessa circunstacircncia ureside no fato de que nenhum dos contratantes sabe com antecimiddot paccedillJo ateacute que momento o contrato lhe seraacute uacutetil~ (Messimiddot

neo 1950) Natildeo eacute natural em contrato de execuccedilatildeo continuada

que constitui o cerne de uma profissatildeo se estabeleccedila tempo certo sobretudo se esse tempo for ex(guo Daiacute porque aimiddot guns juristas (entre eles o italiano GIUSEPPE GIORDANO) tem denunciado como uma anomalia o contrato de represhysentaccedilatildeo comercial a prazo determinado

Nos contratos por tempo indeterminado a sua rescishysatildeo desmotivada atribui ao representante o direito agrave uma indenizaccedilatildeo legal e aviso preacutevio (artigo 27 letra j e art 34 letra I da Lei 488665) No contrato a prazo certo isso natildeo ocorre Cessa a relaccedilatildeo contratual sem direito a indenizaccedilatildeo ao representante

Em razatildeo dessa indenizaccedilatildeo o representado que eacute a parte economicamente mais forte utilizava o seguinte artishyfiacutecio impunha arbitrariamente ao representante contrato 128

pelo prazo de um ano prorrogando-se ou renovando sushy

cessivamente o contrato Desta forma rescindia periodicashymente o contrato sem qualquer indenizaccedilatildeo ou aviso

O direito trabalhista brasileiro a exemplo de legislashyccedilotildees sociais de outros paiacuteses como a Itaacutelia sabiamente acercou-se deste artifiacutecio conforme disposiccedilotildees do artigo 451 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho (CLn que o contrato de trabalho por prazo determinado que taacutecita ou expressamente for prorrogado mais de uma vez passaraacute a vigorar sem determinaccedilatildeo do prazo~

Com isto afastou a Lei Maior Trabalhista quaisquer veleidades maliciosas dos empregadores restringindo a preshydeterminaccedilatildeo do prazo contratual agravequeles contratos que pela sua natureza e objeto satildeo necessariamente efecircmeros

Por outro lado ao conceber ao representante comershyciai a indenizaccedilatildeo e aviso preacutevio pe la denuacutencia desmotivada do contrato de representaccedilatildeo comercial pela empresa represhysentada natildeo haacute como negar a natureza social desse direito aproximando ao menos nesse particu lar o contrato de reshypresentaccedilatildeo comercial ao contrato de trabalho

O direito italiano para resolver os problemas dessa natureza estendeu agrave relaccedilatildeo de representaccedilatildeo comercial os princiacutepios gerais do contrato todas as questotildees sociais que surgem naquela satildeo resolvidas com os padrotildees legais desta

Na Itaacutelia a controveacutersia vem sendo dirimida de forma bastante praacutetica constando nos acordos coletivos de trabashylhar equiparando a prazo determinado os contratos de reshypresentaccedilatildeo comercial a prazo indeterminado que venham a ser renovado

Feitas essas observaccedilotildees preliminares sobre o contrato de representaccedilatildeo comercial passamos a verificar mais porshy

menorizadamente os seus elementos intriacutensecos A Lei 4886 de dezembro de 1965 qualifica represhy

sentante comercial autocircnomo a pessoa fiacutesica ou juriacutedica que usem relaccedilatildeo de emprego desempenha em caraacuteter natildeo eventual por conta de uma ou mais pessoas a mediaccedilatildeo pashyra a realizaccedilatildeo de negoacutecios mercantis agenciando propostas ou pedidos para transmiti-los aos representantes praticanshydo ou natildeo atos relacionados com a execuccedilatildeo dos negoacutecios (verbis)

Da leitura da Lei swpra deflui-se que satildeo caracteriacutestishycas juriacutedicas da representaccedilatildeo comercial a) atividade emshypresarial do representante b) natildeo eventualidade das prestashyccedilotildees c) a mediaccedilatildeo para realizaccedilatildeo de negoacutecios mercantis e d) autonomia da atividade do agente

O direito civil italiano de uma forma mais cristalina discrimina mais explicitamente os elementos caracterizadoshyres do contrato de representaccedilatildeo comercial (contrato di agenzia)

O artigo 1742 do Coacutedigo Civil Italiano menciona que

iacuteiacutecol contratto diagenzia una parte assume stabilmente Iincariacuteco di promuovere per conto dellaltra verso retribushyzione la conclusione di contratti in una zona determinata~

Seguindo a esteira desse arito tais elementos resushymem-se na

a) a obrigaccedilatildeo do agente de promover a conclusatildeo de contratos por conta do proponente

b) a estabilidade da relaccedilatildeo

c) a delimitaccedilatildeo de zona na qual o agente deve opeshyrar

d) o direito do agente agrave retribuiccedilatildeo do serviccedilo que presta

Na Franccedila prevaleceu por muito tempo a legislaccedilatildeo que colocava a relaccedilatildeo profissional da representaccedilatildeo sob o prisma estrito da relaccedilatildeo de emprego

Uma lei especial de 18 de julho de 1937 alterava o CODE DU TRAVAI L para acrescer no artigo 29 do Livro Primeiro a regulamentaccedilatildeo da atividade do VRP como passou a abreviar as expressotildees de viajante representante e pracista

Mais tarde atraveacutes do decreto de 23 de dezembro de 1958 passou a visar com exclusividade a proteccedilatildeo da atishyvidade do agente comercial autocircnomo

O artigo 10 desse decreto defin iu o agente comercial autocircnomo nestes termos

UEst agent comerciate mandataire qui agrave titre de proshyfission habiacutetuelle et independente sans cie et evenshytuellement conclut des achats des ventes des locashytiacuteon ou des prestatiacuteons de serviacuteccediles au non et pour le compte de producteurs dindustiels ou de commershycants

Preocupou-se a doutrina e a jurisprudecircncia francesa em deixar claro a distinccedilatildeo necessaacuteria entre o representante dependente e o agente comercial autocircnomo Ao fazer essa distinccedilatildeo os juristas franceses encontraram tanto na libershydade de fixaccedilatildeo do etineraacuterio como na disposiccedilao do tempo os elementos mais caracteriacutesticos e seguros da autonomia do trabalho do representante comercial em relaccedilatildeo agrave empreshysa a que serve como mediador

Em termos de Brasi I segundo o posicionamento adoshytado pela lei baacutesica da representaccedilatildeo comercial essa represhysentaccedilatildeo tanto pode ser exercida pela pessoa fiacutesica como pela pessoa juriacutedica

Obviamente para o nosso estudo nos interessa mais de perto as atividades do agente representante pessoa fiacutesica mesmo porque eacute inviaacutevel a qualificaccedilatildeo de uma pessoa juriacuteshydica como empregad03

(Olea 1955) A representaccedilatildeo comercial deve ser naturalmente uma

atividade empresarial Essa atividade pode se destinar a reshypresentar no comeacutercio apenas uma empresa ou vaacuterias delas

A jurisprudecircncia brasileira tem entendido que o fato do agente estar comprometido a trabalhar para um soacute comishytente afasta a possibilidade de sua economia e o caracterishyza como empregado Sustenta que nesse caso estaria o reshypresentante comercial engastado ao interesse de sua repremiddot sentada o que imoortaria na quebra de sua independecircncia

Na realidade os que aceitam esse posicionamento coshymetem equ iacutevoco

O direito germacircnico com efeito registra que se no contrato eacute interdito ao agente mandataacuterio de representar outros padrotildees (agente mandataacuterio e de uma soacute firma) constituiraacute sempre numa limitaccedilatildeo de sua independecircncia e por isso mesmo num iacutendice de que na realidade natildeo se trashy

ta de um agente mandataacuterio (independente) mas de um viashyjante de comeacutercio (dependente)

Todavia isso natildeo pode ocorrer em nosso direito Com o advento da Lei 488665 essa limitaccedilatildeo natildeo seraacute possiacutevel pois a determinaccedilatildeo legal (artigo 10 ) enuncia que a represhysentaccedilatildeo comercial seraacute desempenhada em caraacuteter natildeo eventual por conta de uma ou mais pessoa a mediaccedilatildeo para a realizaccedilatildeo de negoacutecios mercantis

Portanto poderaacute o representante comercial trabalhar apenas para uma empresa e nem por isso ser taxado de emshypregado da empresa

Surge da leitura do texto legal classista (Lei 488665) alguns elementos que caracteriza a relaccedilatildeo da representaccedilatildeo comercial a natildeo eventualidade (a prestaccedilatildeo dos serviccedilos eacute feita de forma contiacutenua) a exclusividade (artigos 10 e letra i) (garantia de exclusividade - pa~cial ou total de zona ou setor) admissibilidade de pagamentos perioacutedicos (artigo 27 letra d IIfH e g) o dever de fidelidade o deshyver de produtividade e o de estrita colaboraccedilatildeo com o reshypresentado (artigo 28)

Aleacutem dessas existem outras caracteriacutesticas da represhysentaccedilatildeo comerCiai a seguir a mediaccedilatildeo (o representante comercial eacute um mediador profissional) aproximando o venshydedor do comprador - ou praticando atos relacionados dishyretamente com a execuccedilatildeo do negoacutecio) a atividade profisshysional (o que afasta a possibilidade de enquadramento do trabalho eventua) a escolha do proacuteprio itineraacuterio (indepenshydecircncia do agente comercial de atuar livremente no mercado natildeo soacute em atenccedilatildeo ao tempo como ao espaccedilo) direccedilatildeo e fisshycalizaccedilatildeo pelo representado (o representado tem poder de direccedilatildeo e fiscalizaccedilatildeo sobre os serviccedilos realizados pelo represhysentante 8 nem por isso poderaacute ser considerado como emshypregado eacute uma faculdade da lei)

Mencionam-se tambeacutem outros criteacuterios para a caracteshyrizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de representaccedilatildeo comercial a formalidashyde do registro da atividade da organizaccedilatildeo de personalidade jurrdica da exclusividade da atividade do agente ou de reshypresentante de uma soacute empresa na inscriccedilatildeo da uclaacuteusula dei credere no contrato

A uacuteltima caracteriacutestica da relaccedilatildeo de representaccedilatildeo comercial com certeza a mais imperativa e determinante e

eacute a da autonomia da atividade mediadora do representante comercial Natildeo haveraacute contrato tiacutepico de representaccedilatildeo coshymerciai se ocorrer elo de subordinaccedilatildeo e natildeo for sua atividashyde autocircnoma e independente da empresa representada (Reshyquiatildeo 1979)

Aliaacutes esse criteacuterio da autonomia eacute bastante realccedilado pelo direito germacircnico

Inicialmente ao conceituar o representante comershyciai o sect 84 do Coacutedigo Comercial Alematildeo principia por sishytuaacute-lo na categoria dos profissionais autocircnomos (Selbstandishyger GewerbetreibenderL Depois de impor condiccedilatildeo de pershymanecircncia agrave atividade (Standig) tomou-se o dispositivo em sua parte final de precisar o que seja autocircnomo como senshydo pessoa que realiza em essecircncia livremente sua atividade e pode determinar seu tempo de trabalho (Selbstandig ist

3 - Artigo 3deg da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho (CLT) - expressamente

129

wer imwesentlichen frei seine tatigkeit gestalten und seine

Arbeitszeit BestimmenL

A segunda parte do dispositivo mencionado expressa

que quem sem a autonomia acima definida intermedia neshy

goacutecios para empresaacuterio ou em seu nome os conclui eacute emshypregado (Wer ohne fuumlr einen Unternehmer Geschafte zu

vermitteln oder in dessen namen abzuschliessen gilt ais

Angestellter) (Vilhema 1969)

Contemporaneamente eacute muito comum a empresa reshy

presentada na tentativa de mascarar o verdadeiro contrato

de trabalho que existe entre esta e o representante consshy

tranger o empregado a se constituir em firma individual Toshy

davia apenas pela existecircncia desse elemento natildeo se deve

afirmar seguramente que estamos diante de uma relaccedilatildeo de

representaccedilatildeo comercial A firma individual dentro do sisshy

tema do Coacutedigo Civi I Brasi leiro natildeo constitui personalidade

juriacutedica O efeito juriacutedico da firma individual soacute eacute aceito peshy

lo Regulamento do Imposto de Renda Somente para esse

efeito a firma individual registrada na Junta Comercial ou

no registro civil eacute considerada pessoa juriacutedica Fora disso

no Direito Comum mesmo sob a forma de firma individual

o representante comercial pesspa fiacutesica natildeo tem o antepashy

ro da personalidade

Portanto o fato de um representante comercial se

apresentar com firma individual registrada natildeo lhe daacute o cashy

raacuteter de pessoa juriacutedica nem necessariamente a qualidade

de representaccedilatildeo comercial autocircnoma ~ claro que se essa

firma individual autenticamente apresentar a estrutura de

empresa organizada inclusive tendo a colaboraccedilatildeo de emmiddot

pregado seraacute autocircnoma middotmas por esse fato e natildeo pelo seu

registro comercial Na praacutetica o que se verifica eacute que a firma

individual soacute serve para emitir a Nota Fiscal de Serviccedilo

quando o representante vai receber a sua comissatildeo pelas

vendas realizadas Natildeo tem outra finalidade todo o serviccedilo

eacute prestado pela proacutepria pessoa fiacutesica do representante Em

outras palavras a constituiccedilatildeo da firma individual que eacute quase sempre uma exigecircncia do representado na praacutetica soacute

serve para mascarar o verdadeiro contrato de trabalho sushy

bordinado Inclusive o CORE do Estado do Paranaacute ateacute bem poushy

co tempo natildeo autorizava o registro de firmas individuais

em seu cadastro como pessoa juriacutedica Satildeo elas evidenteshy

mente apenas pessoas fiacutesicas mesmo que detenham o regisshy

tro na Junta Comercial

Como se vecirc a personificaccedilatildeo juriacutedica apenas no camshy

po da sociedade comercial poderia propiciar duacutevidas entre

alguns de seus soacutecios sobre a respectiva autonomia de suas

atividades (Requiatildeo 1979)

3 - A RELACcedilAtildeO DE EMPREGO - O TRABALHO SUshyBORDINADO - CARACTERfsTICAS - CONCEIshyTOS As formas de consentimentos para a constituiccedilatildeo de

um contrato de trabalho as formas mais usuais podem

ocorrer de duas maneiras distintas a forma expressa (escrishy

ta) mais utilizada nos meios dos empregados mais categorishy

zados aleacutem de sua forma obrigatoacuteria em outras hipoacuteteses

(contrato de mariacutetimos de artistas de atletas profissionais

de aprendizagem contrato a prazo certo etc) A forma vershy

bal ocorre quando empregado e empregador diretamente

ou por meios de representantes existe declaraccedilatildeo de vontashy

de manifestada oralmente Nesta forma natildeo se combina os

detalhes basta o agente do emprego A forma taacutecita - ocorshy

re quando a manifestaccedilatildeo de vontade das partes se faz natildeo

mediante declaraccedilatildeo expressa mas imp iacutecita no comportashy

mento A intenccedilatildeo revela-se pelo comportamento das parshy

tes

Haacute mais de uma teoria para explicar a natureza do

viacutenculo juriacutedico que une empregado e empregador Dentre

essas teorias destacamos a contratualista e a anti-contratuashy

lista Para os contratualistas sendo o v iacutencu lo entre empreshy

gado e empregador um contrato a vontade das partes eacute da

substacircncia estaacute na base do ato Introdutoacuterio Assim a relashy

ccedilatildeo juriacutedica su rgiria em decorrecircncia da autonomia privada

divergindo os doutrinadores apenas quanto agrave natureza do

contrato Inicialmente (fase claacutessica) houve uma tentativa

de equiparar o contrato de trabalho dos contratos civis (arrendamento compra e venda mandato contrato de soshy

ciedade etc)

Na fase contemporacircnea e quanto a isso natildeo existe duacuteshy

vida o contrato de trabalho eacute um contrato com forte ingeshy

recircncia estatal

A teoria nilo-contratualista nasceu na Alemanha exshy

pandindo-se na Franccedila Por essa teoria obviamente a natushy

reza do viacutenculo introdutoacuterio natildeo seria um contrato Para esshy

sa teoria a empresa seria uma comunidade de pessoa de

trabalho Bastaria a pessoa participar dessa comunidade pashyra ser empregado

Na Franccedila a empresa seria uma instituiccedilatildeo Dessa forshy

ma o viacutenculo seria estatutaacuterio e natildeo contratual A empresa

natildeo teria apenas fins econocircmicos mais sociais O conceito

de empresa eacute mais abrangente A empresa resguardaria os inshy

teresses dos empregados empregador e da proacutepria sociedashy

de (Estado) de modo maacuteis amplo e geral O viacutenculo surgishy

ria do simples engajamento do empregado agrave empresa

Para a teoria alematilde a relaccedilatildeo de emprego inicia-se com

a simples ocupaccedilatildeo do trabalho humano Inclusive esse eacute o posicionamento das leis trabalhistas moderna pisar no esshytabelecimento e comeccedilar a trabalhar eacute tudo quanto basta para iniciacutear a relaccedilatildeo emprego 4

Sendo o viacutenculo inicial da relaccedilatildeo de emprego contrashy

to ou instituiccedilatildeo a verdade eacute que existem vaacuterias modalidashy

des de se comprovar os elementos do viacutenculo empregatiacutecio

Quais entatildeo seriam os elementos dessa relaccedilatildeo

Quais deles que se conjugados datildeo os elementos baacutesicos

para o surgimento e formaccedilatildeo do contrato de trabalho

4 - LEI FEDERAL DO MEacuteXICO DE 1971 ARTIGO 20 Entende-se por relaccedilatildeo de trabalho qualquer que seja o ato que lhe decirc origem a prestaccedilatildeo de um trabalho pessoal e subordinado a uma pessoa mediante o pagamento de um salaacuterio LEI DO CONTRATO DE TRABALHO DA ARGENTINA (LEI NO 20744 ART 24) Haveraacute relaccedilatildeo de trabalho quando uma pessoa realimiddot

zar atos executar obras ou prestar serviccedilos para outra sob a dependencia desta de forma voluntaacuteria e mediante o pagamento de uma remushyneraccedilatildeo qualquer que seja o ato que lhe decirc origem

130

BARBOSA Semina 12(3) 127-135 1991

Entre noacutes a Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho em seu artigo 30 oferece uma diretiva para a apuraccedilatildeo desses elementos quando enuncia expressamente que considerashyse empregado toda pessoa f(sica que prestar serviccedilos de nashytureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia desde mediante salaacuterio~

Eacute o trabalho humano o qual para ser realizado conshysome energia orgacircnica do homem com finalidade econocircmishyca que a lei trabalhista protege

No escoacutelio da Ilustre Professora ORA DINAU RA GODINHO PIMENTEL o trabalho que a lei tutela eacute o trabalho humano livre consciente prestado em caraacuteter permanente subordinado a outro com a percepccedilatildeo de um salaacuterio~ (Pimentel 1990)

Esse eacute o trabalho protegido por lei onde ocorre a relaccedilatildeo de emprego onde perdura o trabalho dito suborshydinado

Os criteacuterios para a afericcedilatildeo e qualificaccedilatildeo da subordishynaccedilatildeo do trabalhador satildeo apreciados sob vaacuterias concepccedilotildees Essas concepccedilotildees satildeo de ordens hieraacuterquica teacutecnica juriacutedishyca econocircmica e social

Antes eacute bom frisar que no direito alematildeo ao inveacutes de subordinaccedilatildeo usa-se a expressatildeo dependecircncia No Brasil e Itaacutelia usa-se o termo subordinaccedilatildeo que significa estar sob ordens do patratildeo durante o periacuteodo de prestaccedilao do servishyccedilo

AMAURI MASCARO NASCIMENTO define suborshydinaccedilatildeo como sendo u uma situaccedilatildeo em que se encontra o trabalhador decorrente da limitaccedilatildeo contratual da autonoshymia da sua vontade para o fim de transferir ao empregador o poder de direccedilatildeo sobre a atividade que desempenhava~ Continuando termina por concluir que subordinaccedilatildeo sigshynifica uma limitaccedilatildeo agrave autonomia do empregado de tal moshydo que a execuccedilatildeo dos serviccedilos deve pautar-se por certas normas que natildeo seratildeo por ele traccediladas (Pimentel 1990)

ARION SAVAtildeO ROMITA (A Subordinaccedilatildeo no Conshytrato de Trabalho Rio de Janeiro Forense 1979) citado por AMAURI MASCARO IJASCIMENTO ao fixar objetishyvamente o conceito de subordinaccedilatildeo conclui que ela conshysiste em integraccedilatildeo da atividade do trabalhador na organizashyccedilatildeo da empresa mediante um v(nculo contratualmente estashybelecido em virtude do qual o empregado aceita a determishynaccedilatildeo pelo empregador das modalidades da prestaccedilatildeo de trabalho Acrescenta ainda que Na subordinaccedilatildeo natildeo eacute um status do trabalhador noccedilatildeo que identifica uma posishyccedilatildeo permanente do membro da sociedade no grupo confeshyrindo-lhe individualidade nas relaccedilotildees comunitaacuterias Natildeo eacute manifestaccedilatildeo de um v(nculo de hierarquia rejeitada a teoshyria da dependecircncia hieraacuterquica inspirada no nazismo que tishynha o trabalhador como inserido num complexo e em posishyccedilatildeo de inferior diante de superior Natildeo eacute sujeiccedilatildeo ou subshymissatildeo pessoal porque objeto do contrato eacute o modo como o trabalho eacute prestado e natildeo o trabalhador sendo a diferenshyccedila a mesma que haacute entre a pessoa e a sua atividade (Nasshycimento 1989)

Eacute muito importante esse requisito da subordinaccedilatildeo na configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo empregatiacutecia A subordinaccedilatildeo conshyforme anteriormente mencionado eacute vista sob vaacuterias concepmiddot ccedilotildees hieraacuterquica - significando a aceitaccedilatildeo de ordens supeshy

riores no trabalho econocircmica - potildee o trabalhador numa sujeiccedilatildeo ou estado de dependecircncia econocircmica juriacutedica shyem razatildeo de ocorrer um estado de dependecircncia real produshyzido por um direito o direito do empregador de comandar de dar ordens submetendo-se o empregado a essas ordens teacutecnica - nasce entre indiv iacuteduos dos quais um exerce de modo constante uma atividade na induacutestria e para exerciacutecio da qual eles se servem de pessoas que dirigem e orientam social - decorrente da classe social

Haacute uma prevalecircncia de aceitaccedilatildeo da teoria juriacutedica que explica a posiccedilatildeo do empregado perante o empregador para demonstrar que natildeo a sua pessoa mas o modo como o seu trabalho eacute prestado que eacute o objeto do contrato

Aleacutem da subordinaccedilatildeo existem alguns outros requisishytos que deveratildeo ser observados na configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego

O requisito da onerosidade - o trabal hador remunera os frutos de seu trabalho recebendo para tal um salaacuterio Jas atividades gratuitas natildeo haacute contrato de trabalho Natildeo havendo onerosidade natildeo haacute vinculaccedilatildeo empregatiacutecia Os contratos de trabalho resultam em prestaccedilotildees bilaterais e onerosas durabilidade - continuidade - permanecircncia deve exi stir a vontade do empregado e empregador de se vincular de uma forma duradoura As situaccedilotildees eventuais e transitoacuteshyrias satildeo excluiacutedas alteridade - o direito laboral espanhol coloca esse elemento significando trabalhar por conta de outro - a disposiccedilatildeo de outro

Desta forma eacute de bom alvitre que ao pretendermos fazer uma averiguaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego devemos toshymar por base a somatoacuteria dos elementos caracterizadores dessa relaccedilatildeo e natildeo apenas um de seus elementos

Todos os elementos satildeo importante para a caracterizashyccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio

4 - DISTlNCcedilOES ENTRE A RELACcedilAtildeO DE REPREmiddot SENTACcedilAO COMERCIAL E A RELACcedilAtildeO DE EMmiddot PREGO - OBSERVACcedilOtildeES FINAIS - CONCLUshySOtildeES

Natildeo eacute faacuteci I fazer tal distinccedilatildeo entre as duas relaccedilotildees juriacutedicas em razatildeo da forte semelhanccedila que existe entre os seus elementos formadores

A doutrina eacute proacutediga em relatar essas dificuldades DEacuteLIO MARANHAtildeO remete essas dificuldades para

o Juiz considerando a tarefa unem sempre faacutecil (Marashynhatildeo 1963)

O ilustre jurista PAULO EMILlO RIBEIRO DE VIshyLHEMA em excelente trabalho monograacutefico termina conshycordando que Usomente ao juiz em cada caso concreto eacute que na realidade poderaacute precisar a ocorrecircncia de uma ou de outra espeacutecie de relaccedilatildeo jurfdica (Vilhema 1969)

A doutrina estrangeira de um modo geral concorda com a existecircncia dessas dificu Idades quando se tenta estabeshylever os lindes do contrato de trabalho e os da representashyccedilatildeo comercial

O eminente tratadista italiano GIUSEPPE GIORDAshyNO observa uche la ricercadi una linea di demarcazione tra il campo dellagente autocircnomo eacute un problema che ha apassionato ancor piu gli studiosi (Giordano p 83)

131

De qualquer forma conclui o mestre que a distinccedilatildeo

entre o agente subordinado e o agente autocircnomo eacute de triacuteshy

plice ordem organizativa funcional e econocircmica

Elemento organizativo - o agente autocircnomo eacuteligado

agrave empresa preponente soacute por uma externa de produccedilatildeo meshy

diante contrato de agecircncia que antes de privaacute-lo na sua aushy

tonomia o obriga pelo contraacuterio a prestar agrave empresa represhy

sentada a proacutepria organizaccedilatildeo e a sua iniciativa aquela colashy

boraccedilatildeo econocircmica que se tornaraacute necessaacuteria para a sua conshy

secuccedilatildeo de bom ecircxito contratual elemento funcional - a

colaboraccedilatildeo do agente autocircnomo eacute somente econocircmica e

por isso tem em mira o resultado final efetivo O interesse

do agente natildeo eacute divergente e contrastante mas eacute convergenshy

te e confluente com aquele da empresa com a qual tem em

comum a destinaccedilatildeo do serviccedilo elemento econocircmico - o

agente ou representante autocircnomo eacute interessado continuashy

mente seja na promoccedilatildeo como na conclusatildeo e o resultado

final do negoacutecio dependendo do bom fim do mesmo a reashy

lizaccedilatildeo da comissatildeo e suportando ele as despesas de gestatildeo

e todos os riscos de sua proacutepria atividade (G iordano)

Os elementos constituidores das relaccedilotildees de represenshy

taccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego satildeo bastante semeshy

lhantes principalmente com o advento da Lei 488665

Senatildeo vejamos tanto a relaccedilatildeo de emprego como a reshy

laccedilatildeo da representaccedilatildeo comercial satildeo de caraacuteter permanenshy

te natildeo eventuais tanto o empregado como o representante

comercial pode trabalhar para mais de uma pessoa Desta

forma satildeo bastante semelhante a figura do vendedor prashy

cista e viajante subordinados do representante comercial

Portanto se considerarmos os elementos da profissionalidashy

de e a mediaccedilatildeo no sentido econocircmico e teacutecnico natildeo consshy

tituem e natildeo se prestam por si soacute como elementos de valia

para estabelecermos a distinccedilatildeo entre as duas relaccedilotildees juriacuteshy

dicas Da mesma forma se dizer do elemento da subor~

dinaccedilatildeo Aliaacutes nestes dois tipos de relaccedilotildees juriacutedicas (represhy

sentaccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego) autonomia e sushy

bordinacacirco a todo momento se encontram e se confundem T~davia neste particular haacute que se firmar posiccedilatildeo

bastante clara A subordinaccedilatildeo na relaccedilatildeo da representashy

ccedilatildeo comercial se eacute que assim possa ser denominada natildeo se

trata propriamente da mesma subordinaccedilatildeo que se forma

na relaccedilatildeo de emprego Esta uacuteltima como eacute sabido caracshy

teriza-se pela submissatildeo do trabalhador agraves ordens e discishy

plina do empregador Isto eacute o patratildeo ordena comanda

determina o empregado obedece executando as ordens

que forem transmitidas O trabalhador autocircnomo enquanshy

to vinculado ao contrato da representaccedilatildeo comercial natildeo

recebe ordens no sentido de submissatildeo Por imposiccedilatildeo da

lei da classe o representante comercial recebe diretivas do

representado Essas diretivas implicam no atendimento

por parte do representante de certas e determinadas orienshy

taccedilotildees e conveniecircncias da atividade organizada da empreshy

sa sacirco aliaacutes inerentes a bilateralidade dos contratos desse

tipo Portanto tais diretivas natildeo configuram imposiccedilatildeo

sujeiccedilatildeo ou subordinaccedilatildeo

5- RECURSO EXTRAORDINAacuteRIO NO 37099 (STF) - In RTJ 5122

Na realidade na praacutetica tais diretivas quase sempre

satildeo deturpadas tornando-as verdadeiras imposiccedilotildees

Todavia o recebimento de ordens diretivas nem semshy

pre podem ser consideradas como seguro iacutendice de subordishy

naccedilatildeo Por outro lado a natildeo subord inaccedilatildeo do trabalhador

autocircnomo natildeo quer dizer que natildeo deva saber da empresa

hora a qual trabalha que serviccedilo deve fazer como deve fashy

zecirc-Ia que material seraacute empregado etc A propoacutesito a Lei 488665 em seu artigo 28 detershy

mina que o representante preste informaccedilotildees detalhadas soshy

bre o andamento dos negoacutecios a seu cargo devendo dedicarshy

se agrave representaccedilatildeo de modo a expandir os negoacutecios do reshy

presentado e promover os seus produtos

Outros elementos tambeacutem poderiam ser uacuteteis na difeshy

renciaccedilatildeo dessas duas relaccedilotildees jur(dicas habitualidade cemshy

tinuidade e exclusividade Sobre isto esclarece com maestria TUlUO ASCAshy

RELU que no concernente agraves pessoas fiacutesicas profissionashy

lidade implica habitualidade Mas esta prossegue o renomashy

do mestre natildeo significa continuidade (pense-se nas atividashy

des estacionais) nem exclusividade (Ascarelli 1962)

Da mesma forma natildeo se pode e nem se deve acolher

o criteacuterio do registro do representante comercial como deshy

terminante por si soacute da sua autonomia

No escoacutelio do Ilustre Professor RUBENS REQUIAO NOS representantes comerciais conforme a Lei 488665 esshytatildeo sujeitos ao registro nos Conselhos Regionais de sentantes Comerciais sediados em cada um dos Estados Esse registro segundo esclarece o doutor professor parashynaense uassegura a legalizaccedilatildeo da atividade sem o que o agente estaria inabilitado para o exerccio de sua profissatildeo O efeito da inscriccedilatildeo conclui o mestre natildeo eacute constitutivo de direito mas possui efeitos meramente declaratoacuterios~

(Requiatildeo 1979)

Em outra palavras o registro por si soacute natildeo efetiva a qualidade do comerciante 5

Se o representante comercial estiver organizado atrashy

veacutes de constituiccedilatildeo de sociedade comercial via de regra esshy

taria afastada a confusatildeo-com o contrato de trabalho pois

como mencionado anteriormente o artigo 3deg celetaacuterio

considera empregado apenas e tatildeo somente a pessoa fiacutesica

A personificaccedilatildeo ju riacutedica conforme posicionamento

adotado pelos nossos tribunais natildeo tem efeito absoluto pashy

ra eliminar a vinculaccedilatildeo empregatiacutecia

Quando se verificar tratar-se de sociedade civi I o rgashy

nizada para mascarar o verdadeiro contrato de trabalho a

justiccedila deve considerar fraudulenta referida personificaccedilatildeo

restaurando a relaccedilatildeo empregatiacutecia

Vaacuterias decisotildees judiciais tem considerado o represenshy

tante comercial colaborador ligado exclusivamente a uma

soacute empresa (exclusividade de atividade) descaracterizado

como autocircnomo Esse posicionamento eacute adotado em razatildeo

de que se o agente trabalha para um soacute comitente afasta a

possibilidade de sua autonomia e o caracteriza como empreshy

gado Sustenta que nessa hipoacutetese estaacute o representante coshy

132

mercial agrilhoado aos interesses de sua representada o que

importa na quebra de sua independecircncia

Neste particular queremos crer a Lei 488665 eacute basshy

tante clara e dissipa quaisquer duacutevidas ao enunciar que deshy

sempenha o representante comercial em caraacuteter natildeo even~ tua por conta de uma ou mais pessoas a mediaccedilatildeo para a realizaccedilatildeo de negoacutecios mercantis

Portanto pelo criteacuterio da exclusividade de atividashyde pode natildeo ser verdade conclui rmos que o representante

que trabalha apenas para uma empresa eacute empregado A Lei

Classista Brasileira admite perfeitamente expressamente figura do representante dedicado a uma soacute empresa

Um outro aspecto que deve ser abordado muito imo

portante diga-se de passagem diz respeito quando por exishy

gecircncia do representado o representante constitui-se em

individual Ouase sempre essa constituiccedilatildeo do representante em

firma individual eacute meio subterfuacutegio utilizado pelo represen~

tado para burlar verdadeiro contrato de trabalho

burla que us

ra o recebimento da sua comissatildeo

camuflagem pura

de

satildeo rnercanti I atraveacutes inclusatildeo nos contratos de O-ll~tner~lfn 10IIIrl

vaacuterios criteacuterios para a Towrmiddot-gt~

representaccedilatildeo i0nYlIJgtyi

fnculo

tando essa tarefa com atos relacionados com a execuccedilatildeo

dos negoacutecios e aqui pode se acoplar o mandado

A autonomia da atividade mediadora do representanshyte comercial eacute a caracteriacutestica mais imperativa Natildeo haveraacute

contrato tiacutepico de representaccedilatildeo comercial se ocorrer elo de

subordinaccedilatildeo e natildeo for sua atividade autocircnoma e indepenshydente da empresa representada

O representante comercial natildeo poderaacute ser subordinashy

do agrave empresa que representa Deveraacute pautar as suas relaccedilotildees

com a empresa representada com o natural espiacuterito de solishy

dariedade social sem sujeiccedilatildeo ou obediecircncia subafterna Natildeo estaraacute ele jamais sob os efeitos de da representada Pois se assim estlves~e seria empregado natildeo representante comercial

Como restou comprovado eacute muito

mente ao magistrado descobrir a tenue linha que separa a

indicado

tos constituidores

VIImiddot

por outro caso

Conquanto nosso objetivo seja examinar problema charnada~ grizes resultantes daquelas ern que difIacutefiacuteltll0nte se sashyum lance aprioriacutestico onde termina uma espeacutecie contrato e onde outra se inicia sobl(tudo nos lindes amados iflterpenetraccedilccedillo da

autonomia e da subordinaccedilatilde(J que sofreram um acentuado adensamento com Lei 4886 - mais correta posiccedilatildeo metodoloacutegica a seguir inshydica para chegarse agrave anaacutelise das categorias confinantes O processo da exclusatildeo como amai Fldequado e atraveacutes do qual se arredam primeishyro os contratos de intermediaccedilatildeo que nenhum ou quase nenhum contato mantenham com H subordinada ou com a represenshytaccedilatildeo autocircnoma (Vilhema 1969)

6

133

mercial certos elementos ateacute entatildeo pertinentes exclusivashymente ao contrato de trabalho empanou ainda mais o neshyvoeiro que existia na linha fronteiriccedila entre as duas relaccedilotildees juriacutedicas

A natildeo eventualidade como requisito essencial e agrave exshyclusividade como acidental (artigo 10 e 27 letra i) a fishyxaccedilatildeo e as restriccedilotildees de zonas de operaccedilatildeo a admissibilidashyde de pagamentos perioacutedicos (art 27 letra d e f e g) o dever de produtividade e o de estreita colaboraccedilatildeo com o representado (art 28) forneci menta de informaccedilotildees constantes sobre o andamento dos negoacutecios ou tomadas de conheci mento de reclamaccedilotildees deles decorrentes (arts 28 e 30) satildeo deveres e obrigaccedilotildees que supotildee a integraccedilatildeo da atishyvidade do representante na atividade do representado

As claacuteusulas acima como se pode constatar satildeo proacuteshyprias tanto do contrato de representaccedilatildeo comercial como do contrato de trabalho

Todavia restaratildeo algumas que satildeo proacuteprias do contrashyto de representaccedilatildeo comercial (autonomia da atividade do representante comercial (liberdade de itineraacuterio e liberdade de emprego do tempo)

Mesmo assim eacute muito difiacutecil divisar as duas relaccedilotildees juriacutedicas Isto eacute onde comeccedila uma e termina outra

Tanto eacute verdade que os doutrinadores contemporacircshyneos dentre os quais se destaca a figura do eminente jurista HUGO GU EI ROS BE RNARDES tem entendido que nem toda prestaccedilatildeo pessoal de trabalho com exerciacutecio habitual da representaccedilatildeo de terceiro a relaccedilatildeo de emprego eacute de ser presumida (Bermudes 1975)

Desta forma a prova contraacuteria caberaacute sempre ao reshypresentado e deveraacute resultar na demonstraccedilatildeo de que a presshytaccedilatildeo do trabalho natildeo eacute pessoal ou de que eacute autocircnoma ou descontiacutenua

Natildeo resta duacutevida de que a presunccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego facilita de forma sensiacutevel ao magistrado trabalhisshyta quando da exaraccedilatildeo do ato sentencia Mesmo porque na falta de prova por parte do representado (na praacutetica quase sempre inexiste essa prova) estaremos diante de uma relacatildeo empregatiacutecia O contrato pois eacute de trabalho e natildeo de reshypresentaccedilatildeo comerciai

Analisando o assunto pelo lado da oacutetica probatoacuteria tambeacutem recairaacute ao representado no caso de reconhecer a prestaccedilatildeo do serviccedilo mas negar a vinculaccedilatildeo do emprego a prova do contraacuterio

O insigne jurista MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FIshyLHO ao descrever sobre a distribuiccedilatildeo da carga probatoacuteria no processo menciona expressamente que

iO art 818 da CL T que estabelece o criteacuterio objetishyvo e especfico para a participaccedilatildeo da carga da prova entre os litigantes diz apenas (e eacute o quanto basta) que o ocircnus incumbiraacute agrave parte que formular alegaccedilotildees sem distinguir entre serem positivas ou negativas tais alegashyccedilotildees Basta que se alegue e aiacute estaraacute o ocircnus pouco imshyportando de quem tenha sido a iniciativa Calham agrave

hipoacutetese portanto as palavras precisas de Eduardo Couture (UFundamentos deI Derecho Procesal Civil paacutegs 151152) no sentido de que nenhuma regr positiva ou loacutegica dispensa o litigante de produzir proshyva de suas alegaccedilotildees

E exemplificando assinada o eminente jurista

Deste modo sempre que o empregador expender uma alegaccedilatildeo oposta agrave do empregado e capaz de elimiddot minaacute-Ia (donde resulta o seu caraacuteter substitutivo em relaccedilatildeo agravequela) sobre ele recairaacute o tJnus de demonsshytrar ser verdadeira natildeo se desincumbindo satisfatomiddot riamente desse encargo probatoacuterio presumir-se-aacute aushytecircntica a que foiacute formulada pelo empregado na medishyda em que a objeccedilatildeo que se lhe fez restou ineficaz pashyra elidl-la (Teixeira Filho p 94-95)

A jurisprudecircncia extensiva tem adotado o mesmo poshysicionamento ou seja

(~ quando o recamado reconhece que havia prestashyccedilatildeo de serviccedilos - e em tal caso a jurisprudecircncia e doutrina modernas tendem a reconhecer o vnculo empregatiacutecio se o reclamado natildeo provar a autonoshymia a eventualidade ou outra circunstacircncia que desshycaracterize a relaccedilatildeo empregatcia 7

Vaacuterios outros julgados tambeacutem admitem essa presunshyccedilatildeo~

Em razatildeo das semelhanccedilas existentes entre os elemenshytos formadores das duas relaccedilotildees juriacutedicas (representaccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego) mormente depois do surgishymento da Lei 488665 eacute muito difiacutecil no caso concreto fazer uma distinccedilatildeo objetiva das relaccedilotildees em referecircncias

No entanto eacute notoacuteria a preocupaccedilatildeo de nossos tribushynais em invalidar todo e qualquer ato do empresaacuterio que teshynha por finalidade desfigurar a natural atividade do represhysentante Quando isso ocorre quase sempre pauta-se pela existecircncia de um contrato de trabalho

O tecircnue fio que separa a relaccedilatildeo de representaccedilatildeo coshymerciai da relaccedilatildeo de emprego como anteriormente foi exshyplanado tem provocado acirradas dissensotildees tanto em sede doutrinaacuteria quanto na jurisprudecircncia

Na praacutetica caberaacute ao magistrado trabalhista dirimir tais questotildees com base no conhecimento da realidade das atividades desempenhadas pelo trabalhador seja com apoio na lei na prova documental seja com a colheita de subsiacuteshydios no campo da prova oral valendo-se o julgador ainda das liccedilotildees doutrinaacuterias e da jurisprudecircncia para poder optar por esta ou por aquela relaccedilatildeo

Dadas as peculiaridades e semelhanccedilas existentes entre a relaccedilatildeo de representaccedilatildeo comercial e a relaccedilatildeo de emprego somente ao juiz em cada caso concreto eacute que na realidade poderaacute precisar a ocorrecircncia de uma ou de outra espeacutecie de relaccedilatildeo juriacutedica

7 TRT-SPRO 115779 ac 265380 RelFLORIANOCORREIAVAZDASI LVA DJESPde7580 bull 39 8 TRT 9a R ~ AC 287 pagna

- - eg130 a P 88 de 121187 RO 200187 ReI TOBIAS DE MACEDO FILHO In Revista do TRT-9a Regiatildeo vol XIII paacute-13ma 353 TRT-9 Regleacutelo Ac 138489 de 030389 RO277488 Obra Citada volume XIV paacutegina 218 ementa nO 07

c) a delimitaccedilatildeo de zona na qual o agente deve opeshyrar

d) o direito do agente agrave retribuiccedilatildeo do serviccedilo que presta

Na Franccedila prevaleceu por muito tempo a legislaccedilatildeo que colocava a relaccedilatildeo profissional da representaccedilatildeo sob o prisma estrito da relaccedilatildeo de emprego

Uma lei especial de 18 de julho de 1937 alterava o CODE DU TRAVAI L para acrescer no artigo 29 do Livro Primeiro a regulamentaccedilatildeo da atividade do VRP como passou a abreviar as expressotildees de viajante representante e pracista

Mais tarde atraveacutes do decreto de 23 de dezembro de 1958 passou a visar com exclusividade a proteccedilatildeo da atishyvidade do agente comercial autocircnomo

O artigo 10 desse decreto defin iu o agente comercial autocircnomo nestes termos

UEst agent comerciate mandataire qui agrave titre de proshyfission habiacutetuelle et independente sans cie et evenshytuellement conclut des achats des ventes des locashytiacuteon ou des prestatiacuteons de serviacuteccediles au non et pour le compte de producteurs dindustiels ou de commershycants

Preocupou-se a doutrina e a jurisprudecircncia francesa em deixar claro a distinccedilatildeo necessaacuteria entre o representante dependente e o agente comercial autocircnomo Ao fazer essa distinccedilatildeo os juristas franceses encontraram tanto na libershydade de fixaccedilatildeo do etineraacuterio como na disposiccedilao do tempo os elementos mais caracteriacutesticos e seguros da autonomia do trabalho do representante comercial em relaccedilatildeo agrave empreshysa a que serve como mediador

Em termos de Brasi I segundo o posicionamento adoshytado pela lei baacutesica da representaccedilatildeo comercial essa represhysentaccedilatildeo tanto pode ser exercida pela pessoa fiacutesica como pela pessoa juriacutedica

Obviamente para o nosso estudo nos interessa mais de perto as atividades do agente representante pessoa fiacutesica mesmo porque eacute inviaacutevel a qualificaccedilatildeo de uma pessoa juriacuteshydica como empregad03

(Olea 1955) A representaccedilatildeo comercial deve ser naturalmente uma

atividade empresarial Essa atividade pode se destinar a reshypresentar no comeacutercio apenas uma empresa ou vaacuterias delas

A jurisprudecircncia brasileira tem entendido que o fato do agente estar comprometido a trabalhar para um soacute comishytente afasta a possibilidade de sua economia e o caracterishyza como empregado Sustenta que nesse caso estaria o reshypresentante comercial engastado ao interesse de sua repremiddot sentada o que imoortaria na quebra de sua independecircncia

Na realidade os que aceitam esse posicionamento coshymetem equ iacutevoco

O direito germacircnico com efeito registra que se no contrato eacute interdito ao agente mandataacuterio de representar outros padrotildees (agente mandataacuterio e de uma soacute firma) constituiraacute sempre numa limitaccedilatildeo de sua independecircncia e por isso mesmo num iacutendice de que na realidade natildeo se trashy

ta de um agente mandataacuterio (independente) mas de um viashyjante de comeacutercio (dependente)

Todavia isso natildeo pode ocorrer em nosso direito Com o advento da Lei 488665 essa limitaccedilatildeo natildeo seraacute possiacutevel pois a determinaccedilatildeo legal (artigo 10 ) enuncia que a represhysentaccedilatildeo comercial seraacute desempenhada em caraacuteter natildeo eventual por conta de uma ou mais pessoa a mediaccedilatildeo para a realizaccedilatildeo de negoacutecios mercantis

Portanto poderaacute o representante comercial trabalhar apenas para uma empresa e nem por isso ser taxado de emshypregado da empresa

Surge da leitura do texto legal classista (Lei 488665) alguns elementos que caracteriza a relaccedilatildeo da representaccedilatildeo comercial a natildeo eventualidade (a prestaccedilatildeo dos serviccedilos eacute feita de forma contiacutenua) a exclusividade (artigos 10 e letra i) (garantia de exclusividade - pa~cial ou total de zona ou setor) admissibilidade de pagamentos perioacutedicos (artigo 27 letra d IIfH e g) o dever de fidelidade o deshyver de produtividade e o de estrita colaboraccedilatildeo com o reshypresentado (artigo 28)

Aleacutem dessas existem outras caracteriacutesticas da represhysentaccedilatildeo comerCiai a seguir a mediaccedilatildeo (o representante comercial eacute um mediador profissional) aproximando o venshydedor do comprador - ou praticando atos relacionados dishyretamente com a execuccedilatildeo do negoacutecio) a atividade profisshysional (o que afasta a possibilidade de enquadramento do trabalho eventua) a escolha do proacuteprio itineraacuterio (indepenshydecircncia do agente comercial de atuar livremente no mercado natildeo soacute em atenccedilatildeo ao tempo como ao espaccedilo) direccedilatildeo e fisshycalizaccedilatildeo pelo representado (o representado tem poder de direccedilatildeo e fiscalizaccedilatildeo sobre os serviccedilos realizados pelo represhysentante 8 nem por isso poderaacute ser considerado como emshypregado eacute uma faculdade da lei)

Mencionam-se tambeacutem outros criteacuterios para a caracteshyrizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de representaccedilatildeo comercial a formalidashyde do registro da atividade da organizaccedilatildeo de personalidade jurrdica da exclusividade da atividade do agente ou de reshypresentante de uma soacute empresa na inscriccedilatildeo da uclaacuteusula dei credere no contrato

A uacuteltima caracteriacutestica da relaccedilatildeo de representaccedilatildeo comercial com certeza a mais imperativa e determinante e

eacute a da autonomia da atividade mediadora do representante comercial Natildeo haveraacute contrato tiacutepico de representaccedilatildeo coshymerciai se ocorrer elo de subordinaccedilatildeo e natildeo for sua atividashyde autocircnoma e independente da empresa representada (Reshyquiatildeo 1979)

Aliaacutes esse criteacuterio da autonomia eacute bastante realccedilado pelo direito germacircnico

Inicialmente ao conceituar o representante comershyciai o sect 84 do Coacutedigo Comercial Alematildeo principia por sishytuaacute-lo na categoria dos profissionais autocircnomos (Selbstandishyger GewerbetreibenderL Depois de impor condiccedilatildeo de pershymanecircncia agrave atividade (Standig) tomou-se o dispositivo em sua parte final de precisar o que seja autocircnomo como senshydo pessoa que realiza em essecircncia livremente sua atividade e pode determinar seu tempo de trabalho (Selbstandig ist

3 - Artigo 3deg da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho (CLT) - expressamente

129

wer imwesentlichen frei seine tatigkeit gestalten und seine

Arbeitszeit BestimmenL

A segunda parte do dispositivo mencionado expressa

que quem sem a autonomia acima definida intermedia neshy

goacutecios para empresaacuterio ou em seu nome os conclui eacute emshypregado (Wer ohne fuumlr einen Unternehmer Geschafte zu

vermitteln oder in dessen namen abzuschliessen gilt ais

Angestellter) (Vilhema 1969)

Contemporaneamente eacute muito comum a empresa reshy

presentada na tentativa de mascarar o verdadeiro contrato

de trabalho que existe entre esta e o representante consshy

tranger o empregado a se constituir em firma individual Toshy

davia apenas pela existecircncia desse elemento natildeo se deve

afirmar seguramente que estamos diante de uma relaccedilatildeo de

representaccedilatildeo comercial A firma individual dentro do sisshy

tema do Coacutedigo Civi I Brasi leiro natildeo constitui personalidade

juriacutedica O efeito juriacutedico da firma individual soacute eacute aceito peshy

lo Regulamento do Imposto de Renda Somente para esse

efeito a firma individual registrada na Junta Comercial ou

no registro civil eacute considerada pessoa juriacutedica Fora disso

no Direito Comum mesmo sob a forma de firma individual

o representante comercial pesspa fiacutesica natildeo tem o antepashy

ro da personalidade

Portanto o fato de um representante comercial se

apresentar com firma individual registrada natildeo lhe daacute o cashy

raacuteter de pessoa juriacutedica nem necessariamente a qualidade

de representaccedilatildeo comercial autocircnoma ~ claro que se essa

firma individual autenticamente apresentar a estrutura de

empresa organizada inclusive tendo a colaboraccedilatildeo de emmiddot

pregado seraacute autocircnoma middotmas por esse fato e natildeo pelo seu

registro comercial Na praacutetica o que se verifica eacute que a firma

individual soacute serve para emitir a Nota Fiscal de Serviccedilo

quando o representante vai receber a sua comissatildeo pelas

vendas realizadas Natildeo tem outra finalidade todo o serviccedilo

eacute prestado pela proacutepria pessoa fiacutesica do representante Em

outras palavras a constituiccedilatildeo da firma individual que eacute quase sempre uma exigecircncia do representado na praacutetica soacute

serve para mascarar o verdadeiro contrato de trabalho sushy

bordinado Inclusive o CORE do Estado do Paranaacute ateacute bem poushy

co tempo natildeo autorizava o registro de firmas individuais

em seu cadastro como pessoa juriacutedica Satildeo elas evidenteshy

mente apenas pessoas fiacutesicas mesmo que detenham o regisshy

tro na Junta Comercial

Como se vecirc a personificaccedilatildeo juriacutedica apenas no camshy

po da sociedade comercial poderia propiciar duacutevidas entre

alguns de seus soacutecios sobre a respectiva autonomia de suas

atividades (Requiatildeo 1979)

3 - A RELACcedilAtildeO DE EMPREGO - O TRABALHO SUshyBORDINADO - CARACTERfsTICAS - CONCEIshyTOS As formas de consentimentos para a constituiccedilatildeo de

um contrato de trabalho as formas mais usuais podem

ocorrer de duas maneiras distintas a forma expressa (escrishy

ta) mais utilizada nos meios dos empregados mais categorishy

zados aleacutem de sua forma obrigatoacuteria em outras hipoacuteteses

(contrato de mariacutetimos de artistas de atletas profissionais

de aprendizagem contrato a prazo certo etc) A forma vershy

bal ocorre quando empregado e empregador diretamente

ou por meios de representantes existe declaraccedilatildeo de vontashy

de manifestada oralmente Nesta forma natildeo se combina os

detalhes basta o agente do emprego A forma taacutecita - ocorshy

re quando a manifestaccedilatildeo de vontade das partes se faz natildeo

mediante declaraccedilatildeo expressa mas imp iacutecita no comportashy

mento A intenccedilatildeo revela-se pelo comportamento das parshy

tes

Haacute mais de uma teoria para explicar a natureza do

viacutenculo juriacutedico que une empregado e empregador Dentre

essas teorias destacamos a contratualista e a anti-contratuashy

lista Para os contratualistas sendo o v iacutencu lo entre empreshy

gado e empregador um contrato a vontade das partes eacute da

substacircncia estaacute na base do ato Introdutoacuterio Assim a relashy

ccedilatildeo juriacutedica su rgiria em decorrecircncia da autonomia privada

divergindo os doutrinadores apenas quanto agrave natureza do

contrato Inicialmente (fase claacutessica) houve uma tentativa

de equiparar o contrato de trabalho dos contratos civis (arrendamento compra e venda mandato contrato de soshy

ciedade etc)

Na fase contemporacircnea e quanto a isso natildeo existe duacuteshy

vida o contrato de trabalho eacute um contrato com forte ingeshy

recircncia estatal

A teoria nilo-contratualista nasceu na Alemanha exshy

pandindo-se na Franccedila Por essa teoria obviamente a natushy

reza do viacutenculo introdutoacuterio natildeo seria um contrato Para esshy

sa teoria a empresa seria uma comunidade de pessoa de

trabalho Bastaria a pessoa participar dessa comunidade pashyra ser empregado

Na Franccedila a empresa seria uma instituiccedilatildeo Dessa forshy

ma o viacutenculo seria estatutaacuterio e natildeo contratual A empresa

natildeo teria apenas fins econocircmicos mais sociais O conceito

de empresa eacute mais abrangente A empresa resguardaria os inshy

teresses dos empregados empregador e da proacutepria sociedashy

de (Estado) de modo maacuteis amplo e geral O viacutenculo surgishy

ria do simples engajamento do empregado agrave empresa

Para a teoria alematilde a relaccedilatildeo de emprego inicia-se com

a simples ocupaccedilatildeo do trabalho humano Inclusive esse eacute o posicionamento das leis trabalhistas moderna pisar no esshytabelecimento e comeccedilar a trabalhar eacute tudo quanto basta para iniciacutear a relaccedilatildeo emprego 4

Sendo o viacutenculo inicial da relaccedilatildeo de emprego contrashy

to ou instituiccedilatildeo a verdade eacute que existem vaacuterias modalidashy

des de se comprovar os elementos do viacutenculo empregatiacutecio

Quais entatildeo seriam os elementos dessa relaccedilatildeo

Quais deles que se conjugados datildeo os elementos baacutesicos

para o surgimento e formaccedilatildeo do contrato de trabalho

4 - LEI FEDERAL DO MEacuteXICO DE 1971 ARTIGO 20 Entende-se por relaccedilatildeo de trabalho qualquer que seja o ato que lhe decirc origem a prestaccedilatildeo de um trabalho pessoal e subordinado a uma pessoa mediante o pagamento de um salaacuterio LEI DO CONTRATO DE TRABALHO DA ARGENTINA (LEI NO 20744 ART 24) Haveraacute relaccedilatildeo de trabalho quando uma pessoa realimiddot

zar atos executar obras ou prestar serviccedilos para outra sob a dependencia desta de forma voluntaacuteria e mediante o pagamento de uma remushyneraccedilatildeo qualquer que seja o ato que lhe decirc origem

130

BARBOSA Semina 12(3) 127-135 1991

Entre noacutes a Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho em seu artigo 30 oferece uma diretiva para a apuraccedilatildeo desses elementos quando enuncia expressamente que considerashyse empregado toda pessoa f(sica que prestar serviccedilos de nashytureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia desde mediante salaacuterio~

Eacute o trabalho humano o qual para ser realizado conshysome energia orgacircnica do homem com finalidade econocircmishyca que a lei trabalhista protege

No escoacutelio da Ilustre Professora ORA DINAU RA GODINHO PIMENTEL o trabalho que a lei tutela eacute o trabalho humano livre consciente prestado em caraacuteter permanente subordinado a outro com a percepccedilatildeo de um salaacuterio~ (Pimentel 1990)

Esse eacute o trabalho protegido por lei onde ocorre a relaccedilatildeo de emprego onde perdura o trabalho dito suborshydinado

Os criteacuterios para a afericcedilatildeo e qualificaccedilatildeo da subordishynaccedilatildeo do trabalhador satildeo apreciados sob vaacuterias concepccedilotildees Essas concepccedilotildees satildeo de ordens hieraacuterquica teacutecnica juriacutedishyca econocircmica e social

Antes eacute bom frisar que no direito alematildeo ao inveacutes de subordinaccedilatildeo usa-se a expressatildeo dependecircncia No Brasil e Itaacutelia usa-se o termo subordinaccedilatildeo que significa estar sob ordens do patratildeo durante o periacuteodo de prestaccedilao do servishyccedilo

AMAURI MASCARO NASCIMENTO define suborshydinaccedilatildeo como sendo u uma situaccedilatildeo em que se encontra o trabalhador decorrente da limitaccedilatildeo contratual da autonoshymia da sua vontade para o fim de transferir ao empregador o poder de direccedilatildeo sobre a atividade que desempenhava~ Continuando termina por concluir que subordinaccedilatildeo sigshynifica uma limitaccedilatildeo agrave autonomia do empregado de tal moshydo que a execuccedilatildeo dos serviccedilos deve pautar-se por certas normas que natildeo seratildeo por ele traccediladas (Pimentel 1990)

ARION SAVAtildeO ROMITA (A Subordinaccedilatildeo no Conshytrato de Trabalho Rio de Janeiro Forense 1979) citado por AMAURI MASCARO IJASCIMENTO ao fixar objetishyvamente o conceito de subordinaccedilatildeo conclui que ela conshysiste em integraccedilatildeo da atividade do trabalhador na organizashyccedilatildeo da empresa mediante um v(nculo contratualmente estashybelecido em virtude do qual o empregado aceita a determishynaccedilatildeo pelo empregador das modalidades da prestaccedilatildeo de trabalho Acrescenta ainda que Na subordinaccedilatildeo natildeo eacute um status do trabalhador noccedilatildeo que identifica uma posishyccedilatildeo permanente do membro da sociedade no grupo confeshyrindo-lhe individualidade nas relaccedilotildees comunitaacuterias Natildeo eacute manifestaccedilatildeo de um v(nculo de hierarquia rejeitada a teoshyria da dependecircncia hieraacuterquica inspirada no nazismo que tishynha o trabalhador como inserido num complexo e em posishyccedilatildeo de inferior diante de superior Natildeo eacute sujeiccedilatildeo ou subshymissatildeo pessoal porque objeto do contrato eacute o modo como o trabalho eacute prestado e natildeo o trabalhador sendo a diferenshyccedila a mesma que haacute entre a pessoa e a sua atividade (Nasshycimento 1989)

Eacute muito importante esse requisito da subordinaccedilatildeo na configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo empregatiacutecia A subordinaccedilatildeo conshyforme anteriormente mencionado eacute vista sob vaacuterias concepmiddot ccedilotildees hieraacuterquica - significando a aceitaccedilatildeo de ordens supeshy

riores no trabalho econocircmica - potildee o trabalhador numa sujeiccedilatildeo ou estado de dependecircncia econocircmica juriacutedica shyem razatildeo de ocorrer um estado de dependecircncia real produshyzido por um direito o direito do empregador de comandar de dar ordens submetendo-se o empregado a essas ordens teacutecnica - nasce entre indiv iacuteduos dos quais um exerce de modo constante uma atividade na induacutestria e para exerciacutecio da qual eles se servem de pessoas que dirigem e orientam social - decorrente da classe social

Haacute uma prevalecircncia de aceitaccedilatildeo da teoria juriacutedica que explica a posiccedilatildeo do empregado perante o empregador para demonstrar que natildeo a sua pessoa mas o modo como o seu trabalho eacute prestado que eacute o objeto do contrato

Aleacutem da subordinaccedilatildeo existem alguns outros requisishytos que deveratildeo ser observados na configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego

O requisito da onerosidade - o trabal hador remunera os frutos de seu trabalho recebendo para tal um salaacuterio Jas atividades gratuitas natildeo haacute contrato de trabalho Natildeo havendo onerosidade natildeo haacute vinculaccedilatildeo empregatiacutecia Os contratos de trabalho resultam em prestaccedilotildees bilaterais e onerosas durabilidade - continuidade - permanecircncia deve exi stir a vontade do empregado e empregador de se vincular de uma forma duradoura As situaccedilotildees eventuais e transitoacuteshyrias satildeo excluiacutedas alteridade - o direito laboral espanhol coloca esse elemento significando trabalhar por conta de outro - a disposiccedilatildeo de outro

Desta forma eacute de bom alvitre que ao pretendermos fazer uma averiguaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego devemos toshymar por base a somatoacuteria dos elementos caracterizadores dessa relaccedilatildeo e natildeo apenas um de seus elementos

Todos os elementos satildeo importante para a caracterizashyccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio

4 - DISTlNCcedilOES ENTRE A RELACcedilAtildeO DE REPREmiddot SENTACcedilAO COMERCIAL E A RELACcedilAtildeO DE EMmiddot PREGO - OBSERVACcedilOtildeES FINAIS - CONCLUshySOtildeES

Natildeo eacute faacuteci I fazer tal distinccedilatildeo entre as duas relaccedilotildees juriacutedicas em razatildeo da forte semelhanccedila que existe entre os seus elementos formadores

A doutrina eacute proacutediga em relatar essas dificuldades DEacuteLIO MARANHAtildeO remete essas dificuldades para

o Juiz considerando a tarefa unem sempre faacutecil (Marashynhatildeo 1963)

O ilustre jurista PAULO EMILlO RIBEIRO DE VIshyLHEMA em excelente trabalho monograacutefico termina conshycordando que Usomente ao juiz em cada caso concreto eacute que na realidade poderaacute precisar a ocorrecircncia de uma ou de outra espeacutecie de relaccedilatildeo jurfdica (Vilhema 1969)

A doutrina estrangeira de um modo geral concorda com a existecircncia dessas dificu Idades quando se tenta estabeshylever os lindes do contrato de trabalho e os da representashyccedilatildeo comercial

O eminente tratadista italiano GIUSEPPE GIORDAshyNO observa uche la ricercadi una linea di demarcazione tra il campo dellagente autocircnomo eacute un problema che ha apassionato ancor piu gli studiosi (Giordano p 83)

131

De qualquer forma conclui o mestre que a distinccedilatildeo

entre o agente subordinado e o agente autocircnomo eacute de triacuteshy

plice ordem organizativa funcional e econocircmica

Elemento organizativo - o agente autocircnomo eacuteligado

agrave empresa preponente soacute por uma externa de produccedilatildeo meshy

diante contrato de agecircncia que antes de privaacute-lo na sua aushy

tonomia o obriga pelo contraacuterio a prestar agrave empresa represhy

sentada a proacutepria organizaccedilatildeo e a sua iniciativa aquela colashy

boraccedilatildeo econocircmica que se tornaraacute necessaacuteria para a sua conshy

secuccedilatildeo de bom ecircxito contratual elemento funcional - a

colaboraccedilatildeo do agente autocircnomo eacute somente econocircmica e

por isso tem em mira o resultado final efetivo O interesse

do agente natildeo eacute divergente e contrastante mas eacute convergenshy

te e confluente com aquele da empresa com a qual tem em

comum a destinaccedilatildeo do serviccedilo elemento econocircmico - o

agente ou representante autocircnomo eacute interessado continuashy

mente seja na promoccedilatildeo como na conclusatildeo e o resultado

final do negoacutecio dependendo do bom fim do mesmo a reashy

lizaccedilatildeo da comissatildeo e suportando ele as despesas de gestatildeo

e todos os riscos de sua proacutepria atividade (G iordano)

Os elementos constituidores das relaccedilotildees de represenshy

taccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego satildeo bastante semeshy

lhantes principalmente com o advento da Lei 488665

Senatildeo vejamos tanto a relaccedilatildeo de emprego como a reshy

laccedilatildeo da representaccedilatildeo comercial satildeo de caraacuteter permanenshy

te natildeo eventuais tanto o empregado como o representante

comercial pode trabalhar para mais de uma pessoa Desta

forma satildeo bastante semelhante a figura do vendedor prashy

cista e viajante subordinados do representante comercial

Portanto se considerarmos os elementos da profissionalidashy

de e a mediaccedilatildeo no sentido econocircmico e teacutecnico natildeo consshy

tituem e natildeo se prestam por si soacute como elementos de valia

para estabelecermos a distinccedilatildeo entre as duas relaccedilotildees juriacuteshy

dicas Da mesma forma se dizer do elemento da subor~

dinaccedilatildeo Aliaacutes nestes dois tipos de relaccedilotildees juriacutedicas (represhy

sentaccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego) autonomia e sushy

bordinacacirco a todo momento se encontram e se confundem T~davia neste particular haacute que se firmar posiccedilatildeo

bastante clara A subordinaccedilatildeo na relaccedilatildeo da representashy

ccedilatildeo comercial se eacute que assim possa ser denominada natildeo se

trata propriamente da mesma subordinaccedilatildeo que se forma

na relaccedilatildeo de emprego Esta uacuteltima como eacute sabido caracshy

teriza-se pela submissatildeo do trabalhador agraves ordens e discishy

plina do empregador Isto eacute o patratildeo ordena comanda

determina o empregado obedece executando as ordens

que forem transmitidas O trabalhador autocircnomo enquanshy

to vinculado ao contrato da representaccedilatildeo comercial natildeo

recebe ordens no sentido de submissatildeo Por imposiccedilatildeo da

lei da classe o representante comercial recebe diretivas do

representado Essas diretivas implicam no atendimento

por parte do representante de certas e determinadas orienshy

taccedilotildees e conveniecircncias da atividade organizada da empreshy

sa sacirco aliaacutes inerentes a bilateralidade dos contratos desse

tipo Portanto tais diretivas natildeo configuram imposiccedilatildeo

sujeiccedilatildeo ou subordinaccedilatildeo

5- RECURSO EXTRAORDINAacuteRIO NO 37099 (STF) - In RTJ 5122

Na realidade na praacutetica tais diretivas quase sempre

satildeo deturpadas tornando-as verdadeiras imposiccedilotildees

Todavia o recebimento de ordens diretivas nem semshy

pre podem ser consideradas como seguro iacutendice de subordishy

naccedilatildeo Por outro lado a natildeo subord inaccedilatildeo do trabalhador

autocircnomo natildeo quer dizer que natildeo deva saber da empresa

hora a qual trabalha que serviccedilo deve fazer como deve fashy

zecirc-Ia que material seraacute empregado etc A propoacutesito a Lei 488665 em seu artigo 28 detershy

mina que o representante preste informaccedilotildees detalhadas soshy

bre o andamento dos negoacutecios a seu cargo devendo dedicarshy

se agrave representaccedilatildeo de modo a expandir os negoacutecios do reshy

presentado e promover os seus produtos

Outros elementos tambeacutem poderiam ser uacuteteis na difeshy

renciaccedilatildeo dessas duas relaccedilotildees jur(dicas habitualidade cemshy

tinuidade e exclusividade Sobre isto esclarece com maestria TUlUO ASCAshy

RELU que no concernente agraves pessoas fiacutesicas profissionashy

lidade implica habitualidade Mas esta prossegue o renomashy

do mestre natildeo significa continuidade (pense-se nas atividashy

des estacionais) nem exclusividade (Ascarelli 1962)

Da mesma forma natildeo se pode e nem se deve acolher

o criteacuterio do registro do representante comercial como deshy

terminante por si soacute da sua autonomia

No escoacutelio do Ilustre Professor RUBENS REQUIAO NOS representantes comerciais conforme a Lei 488665 esshytatildeo sujeitos ao registro nos Conselhos Regionais de sentantes Comerciais sediados em cada um dos Estados Esse registro segundo esclarece o doutor professor parashynaense uassegura a legalizaccedilatildeo da atividade sem o que o agente estaria inabilitado para o exerccio de sua profissatildeo O efeito da inscriccedilatildeo conclui o mestre natildeo eacute constitutivo de direito mas possui efeitos meramente declaratoacuterios~

(Requiatildeo 1979)

Em outra palavras o registro por si soacute natildeo efetiva a qualidade do comerciante 5

Se o representante comercial estiver organizado atrashy

veacutes de constituiccedilatildeo de sociedade comercial via de regra esshy

taria afastada a confusatildeo-com o contrato de trabalho pois

como mencionado anteriormente o artigo 3deg celetaacuterio

considera empregado apenas e tatildeo somente a pessoa fiacutesica

A personificaccedilatildeo ju riacutedica conforme posicionamento

adotado pelos nossos tribunais natildeo tem efeito absoluto pashy

ra eliminar a vinculaccedilatildeo empregatiacutecia

Quando se verificar tratar-se de sociedade civi I o rgashy

nizada para mascarar o verdadeiro contrato de trabalho a

justiccedila deve considerar fraudulenta referida personificaccedilatildeo

restaurando a relaccedilatildeo empregatiacutecia

Vaacuterias decisotildees judiciais tem considerado o represenshy

tante comercial colaborador ligado exclusivamente a uma

soacute empresa (exclusividade de atividade) descaracterizado

como autocircnomo Esse posicionamento eacute adotado em razatildeo

de que se o agente trabalha para um soacute comitente afasta a

possibilidade de sua autonomia e o caracteriza como empreshy

gado Sustenta que nessa hipoacutetese estaacute o representante coshy

132

mercial agrilhoado aos interesses de sua representada o que

importa na quebra de sua independecircncia

Neste particular queremos crer a Lei 488665 eacute basshy

tante clara e dissipa quaisquer duacutevidas ao enunciar que deshy

sempenha o representante comercial em caraacuteter natildeo even~ tua por conta de uma ou mais pessoas a mediaccedilatildeo para a realizaccedilatildeo de negoacutecios mercantis

Portanto pelo criteacuterio da exclusividade de atividashyde pode natildeo ser verdade conclui rmos que o representante

que trabalha apenas para uma empresa eacute empregado A Lei

Classista Brasileira admite perfeitamente expressamente figura do representante dedicado a uma soacute empresa

Um outro aspecto que deve ser abordado muito imo

portante diga-se de passagem diz respeito quando por exishy

gecircncia do representado o representante constitui-se em

individual Ouase sempre essa constituiccedilatildeo do representante em

firma individual eacute meio subterfuacutegio utilizado pelo represen~

tado para burlar verdadeiro contrato de trabalho

burla que us

ra o recebimento da sua comissatildeo

camuflagem pura

de

satildeo rnercanti I atraveacutes inclusatildeo nos contratos de O-ll~tner~lfn 10IIIrl

vaacuterios criteacuterios para a Towrmiddot-gt~

representaccedilatildeo i0nYlIJgtyi

fnculo

tando essa tarefa com atos relacionados com a execuccedilatildeo

dos negoacutecios e aqui pode se acoplar o mandado

A autonomia da atividade mediadora do representanshyte comercial eacute a caracteriacutestica mais imperativa Natildeo haveraacute

contrato tiacutepico de representaccedilatildeo comercial se ocorrer elo de

subordinaccedilatildeo e natildeo for sua atividade autocircnoma e indepenshydente da empresa representada

O representante comercial natildeo poderaacute ser subordinashy

do agrave empresa que representa Deveraacute pautar as suas relaccedilotildees

com a empresa representada com o natural espiacuterito de solishy

dariedade social sem sujeiccedilatildeo ou obediecircncia subafterna Natildeo estaraacute ele jamais sob os efeitos de da representada Pois se assim estlves~e seria empregado natildeo representante comercial

Como restou comprovado eacute muito

mente ao magistrado descobrir a tenue linha que separa a

indicado

tos constituidores

VIImiddot

por outro caso

Conquanto nosso objetivo seja examinar problema charnada~ grizes resultantes daquelas ern que difIacutefiacuteltll0nte se sashyum lance aprioriacutestico onde termina uma espeacutecie contrato e onde outra se inicia sobl(tudo nos lindes amados iflterpenetraccedilccedillo da

autonomia e da subordinaccedilatilde(J que sofreram um acentuado adensamento com Lei 4886 - mais correta posiccedilatildeo metodoloacutegica a seguir inshydica para chegarse agrave anaacutelise das categorias confinantes O processo da exclusatildeo como amai Fldequado e atraveacutes do qual se arredam primeishyro os contratos de intermediaccedilatildeo que nenhum ou quase nenhum contato mantenham com H subordinada ou com a represenshytaccedilatildeo autocircnoma (Vilhema 1969)

6

133

mercial certos elementos ateacute entatildeo pertinentes exclusivashymente ao contrato de trabalho empanou ainda mais o neshyvoeiro que existia na linha fronteiriccedila entre as duas relaccedilotildees juriacutedicas

A natildeo eventualidade como requisito essencial e agrave exshyclusividade como acidental (artigo 10 e 27 letra i) a fishyxaccedilatildeo e as restriccedilotildees de zonas de operaccedilatildeo a admissibilidashyde de pagamentos perioacutedicos (art 27 letra d e f e g) o dever de produtividade e o de estreita colaboraccedilatildeo com o representado (art 28) forneci menta de informaccedilotildees constantes sobre o andamento dos negoacutecios ou tomadas de conheci mento de reclamaccedilotildees deles decorrentes (arts 28 e 30) satildeo deveres e obrigaccedilotildees que supotildee a integraccedilatildeo da atishyvidade do representante na atividade do representado

As claacuteusulas acima como se pode constatar satildeo proacuteshyprias tanto do contrato de representaccedilatildeo comercial como do contrato de trabalho

Todavia restaratildeo algumas que satildeo proacuteprias do contrashyto de representaccedilatildeo comercial (autonomia da atividade do representante comercial (liberdade de itineraacuterio e liberdade de emprego do tempo)

Mesmo assim eacute muito difiacutecil divisar as duas relaccedilotildees juriacutedicas Isto eacute onde comeccedila uma e termina outra

Tanto eacute verdade que os doutrinadores contemporacircshyneos dentre os quais se destaca a figura do eminente jurista HUGO GU EI ROS BE RNARDES tem entendido que nem toda prestaccedilatildeo pessoal de trabalho com exerciacutecio habitual da representaccedilatildeo de terceiro a relaccedilatildeo de emprego eacute de ser presumida (Bermudes 1975)

Desta forma a prova contraacuteria caberaacute sempre ao reshypresentado e deveraacute resultar na demonstraccedilatildeo de que a presshytaccedilatildeo do trabalho natildeo eacute pessoal ou de que eacute autocircnoma ou descontiacutenua

Natildeo resta duacutevida de que a presunccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego facilita de forma sensiacutevel ao magistrado trabalhisshyta quando da exaraccedilatildeo do ato sentencia Mesmo porque na falta de prova por parte do representado (na praacutetica quase sempre inexiste essa prova) estaremos diante de uma relacatildeo empregatiacutecia O contrato pois eacute de trabalho e natildeo de reshypresentaccedilatildeo comerciai

Analisando o assunto pelo lado da oacutetica probatoacuteria tambeacutem recairaacute ao representado no caso de reconhecer a prestaccedilatildeo do serviccedilo mas negar a vinculaccedilatildeo do emprego a prova do contraacuterio

O insigne jurista MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FIshyLHO ao descrever sobre a distribuiccedilatildeo da carga probatoacuteria no processo menciona expressamente que

iO art 818 da CL T que estabelece o criteacuterio objetishyvo e especfico para a participaccedilatildeo da carga da prova entre os litigantes diz apenas (e eacute o quanto basta) que o ocircnus incumbiraacute agrave parte que formular alegaccedilotildees sem distinguir entre serem positivas ou negativas tais alegashyccedilotildees Basta que se alegue e aiacute estaraacute o ocircnus pouco imshyportando de quem tenha sido a iniciativa Calham agrave

hipoacutetese portanto as palavras precisas de Eduardo Couture (UFundamentos deI Derecho Procesal Civil paacutegs 151152) no sentido de que nenhuma regr positiva ou loacutegica dispensa o litigante de produzir proshyva de suas alegaccedilotildees

E exemplificando assinada o eminente jurista

Deste modo sempre que o empregador expender uma alegaccedilatildeo oposta agrave do empregado e capaz de elimiddot minaacute-Ia (donde resulta o seu caraacuteter substitutivo em relaccedilatildeo agravequela) sobre ele recairaacute o tJnus de demonsshytrar ser verdadeira natildeo se desincumbindo satisfatomiddot riamente desse encargo probatoacuterio presumir-se-aacute aushytecircntica a que foiacute formulada pelo empregado na medishyda em que a objeccedilatildeo que se lhe fez restou ineficaz pashyra elidl-la (Teixeira Filho p 94-95)

A jurisprudecircncia extensiva tem adotado o mesmo poshysicionamento ou seja

(~ quando o recamado reconhece que havia prestashyccedilatildeo de serviccedilos - e em tal caso a jurisprudecircncia e doutrina modernas tendem a reconhecer o vnculo empregatiacutecio se o reclamado natildeo provar a autonoshymia a eventualidade ou outra circunstacircncia que desshycaracterize a relaccedilatildeo empregatcia 7

Vaacuterios outros julgados tambeacutem admitem essa presunshyccedilatildeo~

Em razatildeo das semelhanccedilas existentes entre os elemenshytos formadores das duas relaccedilotildees juriacutedicas (representaccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego) mormente depois do surgishymento da Lei 488665 eacute muito difiacutecil no caso concreto fazer uma distinccedilatildeo objetiva das relaccedilotildees em referecircncias

No entanto eacute notoacuteria a preocupaccedilatildeo de nossos tribushynais em invalidar todo e qualquer ato do empresaacuterio que teshynha por finalidade desfigurar a natural atividade do represhysentante Quando isso ocorre quase sempre pauta-se pela existecircncia de um contrato de trabalho

O tecircnue fio que separa a relaccedilatildeo de representaccedilatildeo coshymerciai da relaccedilatildeo de emprego como anteriormente foi exshyplanado tem provocado acirradas dissensotildees tanto em sede doutrinaacuteria quanto na jurisprudecircncia

Na praacutetica caberaacute ao magistrado trabalhista dirimir tais questotildees com base no conhecimento da realidade das atividades desempenhadas pelo trabalhador seja com apoio na lei na prova documental seja com a colheita de subsiacuteshydios no campo da prova oral valendo-se o julgador ainda das liccedilotildees doutrinaacuterias e da jurisprudecircncia para poder optar por esta ou por aquela relaccedilatildeo

Dadas as peculiaridades e semelhanccedilas existentes entre a relaccedilatildeo de representaccedilatildeo comercial e a relaccedilatildeo de emprego somente ao juiz em cada caso concreto eacute que na realidade poderaacute precisar a ocorrecircncia de uma ou de outra espeacutecie de relaccedilatildeo juriacutedica

7 TRT-SPRO 115779 ac 265380 RelFLORIANOCORREIAVAZDASI LVA DJESPde7580 bull 39 8 TRT 9a R ~ AC 287 pagna

- - eg130 a P 88 de 121187 RO 200187 ReI TOBIAS DE MACEDO FILHO In Revista do TRT-9a Regiatildeo vol XIII paacute-13ma 353 TRT-9 Regleacutelo Ac 138489 de 030389 RO277488 Obra Citada volume XIV paacutegina 218 ementa nO 07

wer imwesentlichen frei seine tatigkeit gestalten und seine

Arbeitszeit BestimmenL

A segunda parte do dispositivo mencionado expressa

que quem sem a autonomia acima definida intermedia neshy

goacutecios para empresaacuterio ou em seu nome os conclui eacute emshypregado (Wer ohne fuumlr einen Unternehmer Geschafte zu

vermitteln oder in dessen namen abzuschliessen gilt ais

Angestellter) (Vilhema 1969)

Contemporaneamente eacute muito comum a empresa reshy

presentada na tentativa de mascarar o verdadeiro contrato

de trabalho que existe entre esta e o representante consshy

tranger o empregado a se constituir em firma individual Toshy

davia apenas pela existecircncia desse elemento natildeo se deve

afirmar seguramente que estamos diante de uma relaccedilatildeo de

representaccedilatildeo comercial A firma individual dentro do sisshy

tema do Coacutedigo Civi I Brasi leiro natildeo constitui personalidade

juriacutedica O efeito juriacutedico da firma individual soacute eacute aceito peshy

lo Regulamento do Imposto de Renda Somente para esse

efeito a firma individual registrada na Junta Comercial ou

no registro civil eacute considerada pessoa juriacutedica Fora disso

no Direito Comum mesmo sob a forma de firma individual

o representante comercial pesspa fiacutesica natildeo tem o antepashy

ro da personalidade

Portanto o fato de um representante comercial se

apresentar com firma individual registrada natildeo lhe daacute o cashy

raacuteter de pessoa juriacutedica nem necessariamente a qualidade

de representaccedilatildeo comercial autocircnoma ~ claro que se essa

firma individual autenticamente apresentar a estrutura de

empresa organizada inclusive tendo a colaboraccedilatildeo de emmiddot

pregado seraacute autocircnoma middotmas por esse fato e natildeo pelo seu

registro comercial Na praacutetica o que se verifica eacute que a firma

individual soacute serve para emitir a Nota Fiscal de Serviccedilo

quando o representante vai receber a sua comissatildeo pelas

vendas realizadas Natildeo tem outra finalidade todo o serviccedilo

eacute prestado pela proacutepria pessoa fiacutesica do representante Em

outras palavras a constituiccedilatildeo da firma individual que eacute quase sempre uma exigecircncia do representado na praacutetica soacute

serve para mascarar o verdadeiro contrato de trabalho sushy

bordinado Inclusive o CORE do Estado do Paranaacute ateacute bem poushy

co tempo natildeo autorizava o registro de firmas individuais

em seu cadastro como pessoa juriacutedica Satildeo elas evidenteshy

mente apenas pessoas fiacutesicas mesmo que detenham o regisshy

tro na Junta Comercial

Como se vecirc a personificaccedilatildeo juriacutedica apenas no camshy

po da sociedade comercial poderia propiciar duacutevidas entre

alguns de seus soacutecios sobre a respectiva autonomia de suas

atividades (Requiatildeo 1979)

3 - A RELACcedilAtildeO DE EMPREGO - O TRABALHO SUshyBORDINADO - CARACTERfsTICAS - CONCEIshyTOS As formas de consentimentos para a constituiccedilatildeo de

um contrato de trabalho as formas mais usuais podem

ocorrer de duas maneiras distintas a forma expressa (escrishy

ta) mais utilizada nos meios dos empregados mais categorishy

zados aleacutem de sua forma obrigatoacuteria em outras hipoacuteteses

(contrato de mariacutetimos de artistas de atletas profissionais

de aprendizagem contrato a prazo certo etc) A forma vershy

bal ocorre quando empregado e empregador diretamente

ou por meios de representantes existe declaraccedilatildeo de vontashy

de manifestada oralmente Nesta forma natildeo se combina os

detalhes basta o agente do emprego A forma taacutecita - ocorshy

re quando a manifestaccedilatildeo de vontade das partes se faz natildeo

mediante declaraccedilatildeo expressa mas imp iacutecita no comportashy

mento A intenccedilatildeo revela-se pelo comportamento das parshy

tes

Haacute mais de uma teoria para explicar a natureza do

viacutenculo juriacutedico que une empregado e empregador Dentre

essas teorias destacamos a contratualista e a anti-contratuashy

lista Para os contratualistas sendo o v iacutencu lo entre empreshy

gado e empregador um contrato a vontade das partes eacute da

substacircncia estaacute na base do ato Introdutoacuterio Assim a relashy

ccedilatildeo juriacutedica su rgiria em decorrecircncia da autonomia privada

divergindo os doutrinadores apenas quanto agrave natureza do

contrato Inicialmente (fase claacutessica) houve uma tentativa

de equiparar o contrato de trabalho dos contratos civis (arrendamento compra e venda mandato contrato de soshy

ciedade etc)

Na fase contemporacircnea e quanto a isso natildeo existe duacuteshy

vida o contrato de trabalho eacute um contrato com forte ingeshy

recircncia estatal

A teoria nilo-contratualista nasceu na Alemanha exshy

pandindo-se na Franccedila Por essa teoria obviamente a natushy

reza do viacutenculo introdutoacuterio natildeo seria um contrato Para esshy

sa teoria a empresa seria uma comunidade de pessoa de

trabalho Bastaria a pessoa participar dessa comunidade pashyra ser empregado

Na Franccedila a empresa seria uma instituiccedilatildeo Dessa forshy

ma o viacutenculo seria estatutaacuterio e natildeo contratual A empresa

natildeo teria apenas fins econocircmicos mais sociais O conceito

de empresa eacute mais abrangente A empresa resguardaria os inshy

teresses dos empregados empregador e da proacutepria sociedashy

de (Estado) de modo maacuteis amplo e geral O viacutenculo surgishy

ria do simples engajamento do empregado agrave empresa

Para a teoria alematilde a relaccedilatildeo de emprego inicia-se com

a simples ocupaccedilatildeo do trabalho humano Inclusive esse eacute o posicionamento das leis trabalhistas moderna pisar no esshytabelecimento e comeccedilar a trabalhar eacute tudo quanto basta para iniciacutear a relaccedilatildeo emprego 4

Sendo o viacutenculo inicial da relaccedilatildeo de emprego contrashy

to ou instituiccedilatildeo a verdade eacute que existem vaacuterias modalidashy

des de se comprovar os elementos do viacutenculo empregatiacutecio

Quais entatildeo seriam os elementos dessa relaccedilatildeo

Quais deles que se conjugados datildeo os elementos baacutesicos

para o surgimento e formaccedilatildeo do contrato de trabalho

4 - LEI FEDERAL DO MEacuteXICO DE 1971 ARTIGO 20 Entende-se por relaccedilatildeo de trabalho qualquer que seja o ato que lhe decirc origem a prestaccedilatildeo de um trabalho pessoal e subordinado a uma pessoa mediante o pagamento de um salaacuterio LEI DO CONTRATO DE TRABALHO DA ARGENTINA (LEI NO 20744 ART 24) Haveraacute relaccedilatildeo de trabalho quando uma pessoa realimiddot

zar atos executar obras ou prestar serviccedilos para outra sob a dependencia desta de forma voluntaacuteria e mediante o pagamento de uma remushyneraccedilatildeo qualquer que seja o ato que lhe decirc origem

130

BARBOSA Semina 12(3) 127-135 1991

Entre noacutes a Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho em seu artigo 30 oferece uma diretiva para a apuraccedilatildeo desses elementos quando enuncia expressamente que considerashyse empregado toda pessoa f(sica que prestar serviccedilos de nashytureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia desde mediante salaacuterio~

Eacute o trabalho humano o qual para ser realizado conshysome energia orgacircnica do homem com finalidade econocircmishyca que a lei trabalhista protege

No escoacutelio da Ilustre Professora ORA DINAU RA GODINHO PIMENTEL o trabalho que a lei tutela eacute o trabalho humano livre consciente prestado em caraacuteter permanente subordinado a outro com a percepccedilatildeo de um salaacuterio~ (Pimentel 1990)

Esse eacute o trabalho protegido por lei onde ocorre a relaccedilatildeo de emprego onde perdura o trabalho dito suborshydinado

Os criteacuterios para a afericcedilatildeo e qualificaccedilatildeo da subordishynaccedilatildeo do trabalhador satildeo apreciados sob vaacuterias concepccedilotildees Essas concepccedilotildees satildeo de ordens hieraacuterquica teacutecnica juriacutedishyca econocircmica e social

Antes eacute bom frisar que no direito alematildeo ao inveacutes de subordinaccedilatildeo usa-se a expressatildeo dependecircncia No Brasil e Itaacutelia usa-se o termo subordinaccedilatildeo que significa estar sob ordens do patratildeo durante o periacuteodo de prestaccedilao do servishyccedilo

AMAURI MASCARO NASCIMENTO define suborshydinaccedilatildeo como sendo u uma situaccedilatildeo em que se encontra o trabalhador decorrente da limitaccedilatildeo contratual da autonoshymia da sua vontade para o fim de transferir ao empregador o poder de direccedilatildeo sobre a atividade que desempenhava~ Continuando termina por concluir que subordinaccedilatildeo sigshynifica uma limitaccedilatildeo agrave autonomia do empregado de tal moshydo que a execuccedilatildeo dos serviccedilos deve pautar-se por certas normas que natildeo seratildeo por ele traccediladas (Pimentel 1990)

ARION SAVAtildeO ROMITA (A Subordinaccedilatildeo no Conshytrato de Trabalho Rio de Janeiro Forense 1979) citado por AMAURI MASCARO IJASCIMENTO ao fixar objetishyvamente o conceito de subordinaccedilatildeo conclui que ela conshysiste em integraccedilatildeo da atividade do trabalhador na organizashyccedilatildeo da empresa mediante um v(nculo contratualmente estashybelecido em virtude do qual o empregado aceita a determishynaccedilatildeo pelo empregador das modalidades da prestaccedilatildeo de trabalho Acrescenta ainda que Na subordinaccedilatildeo natildeo eacute um status do trabalhador noccedilatildeo que identifica uma posishyccedilatildeo permanente do membro da sociedade no grupo confeshyrindo-lhe individualidade nas relaccedilotildees comunitaacuterias Natildeo eacute manifestaccedilatildeo de um v(nculo de hierarquia rejeitada a teoshyria da dependecircncia hieraacuterquica inspirada no nazismo que tishynha o trabalhador como inserido num complexo e em posishyccedilatildeo de inferior diante de superior Natildeo eacute sujeiccedilatildeo ou subshymissatildeo pessoal porque objeto do contrato eacute o modo como o trabalho eacute prestado e natildeo o trabalhador sendo a diferenshyccedila a mesma que haacute entre a pessoa e a sua atividade (Nasshycimento 1989)

Eacute muito importante esse requisito da subordinaccedilatildeo na configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo empregatiacutecia A subordinaccedilatildeo conshyforme anteriormente mencionado eacute vista sob vaacuterias concepmiddot ccedilotildees hieraacuterquica - significando a aceitaccedilatildeo de ordens supeshy

riores no trabalho econocircmica - potildee o trabalhador numa sujeiccedilatildeo ou estado de dependecircncia econocircmica juriacutedica shyem razatildeo de ocorrer um estado de dependecircncia real produshyzido por um direito o direito do empregador de comandar de dar ordens submetendo-se o empregado a essas ordens teacutecnica - nasce entre indiv iacuteduos dos quais um exerce de modo constante uma atividade na induacutestria e para exerciacutecio da qual eles se servem de pessoas que dirigem e orientam social - decorrente da classe social

Haacute uma prevalecircncia de aceitaccedilatildeo da teoria juriacutedica que explica a posiccedilatildeo do empregado perante o empregador para demonstrar que natildeo a sua pessoa mas o modo como o seu trabalho eacute prestado que eacute o objeto do contrato

Aleacutem da subordinaccedilatildeo existem alguns outros requisishytos que deveratildeo ser observados na configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego

O requisito da onerosidade - o trabal hador remunera os frutos de seu trabalho recebendo para tal um salaacuterio Jas atividades gratuitas natildeo haacute contrato de trabalho Natildeo havendo onerosidade natildeo haacute vinculaccedilatildeo empregatiacutecia Os contratos de trabalho resultam em prestaccedilotildees bilaterais e onerosas durabilidade - continuidade - permanecircncia deve exi stir a vontade do empregado e empregador de se vincular de uma forma duradoura As situaccedilotildees eventuais e transitoacuteshyrias satildeo excluiacutedas alteridade - o direito laboral espanhol coloca esse elemento significando trabalhar por conta de outro - a disposiccedilatildeo de outro

Desta forma eacute de bom alvitre que ao pretendermos fazer uma averiguaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego devemos toshymar por base a somatoacuteria dos elementos caracterizadores dessa relaccedilatildeo e natildeo apenas um de seus elementos

Todos os elementos satildeo importante para a caracterizashyccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio

4 - DISTlNCcedilOES ENTRE A RELACcedilAtildeO DE REPREmiddot SENTACcedilAO COMERCIAL E A RELACcedilAtildeO DE EMmiddot PREGO - OBSERVACcedilOtildeES FINAIS - CONCLUshySOtildeES

Natildeo eacute faacuteci I fazer tal distinccedilatildeo entre as duas relaccedilotildees juriacutedicas em razatildeo da forte semelhanccedila que existe entre os seus elementos formadores

A doutrina eacute proacutediga em relatar essas dificuldades DEacuteLIO MARANHAtildeO remete essas dificuldades para

o Juiz considerando a tarefa unem sempre faacutecil (Marashynhatildeo 1963)

O ilustre jurista PAULO EMILlO RIBEIRO DE VIshyLHEMA em excelente trabalho monograacutefico termina conshycordando que Usomente ao juiz em cada caso concreto eacute que na realidade poderaacute precisar a ocorrecircncia de uma ou de outra espeacutecie de relaccedilatildeo jurfdica (Vilhema 1969)

A doutrina estrangeira de um modo geral concorda com a existecircncia dessas dificu Idades quando se tenta estabeshylever os lindes do contrato de trabalho e os da representashyccedilatildeo comercial

O eminente tratadista italiano GIUSEPPE GIORDAshyNO observa uche la ricercadi una linea di demarcazione tra il campo dellagente autocircnomo eacute un problema che ha apassionato ancor piu gli studiosi (Giordano p 83)

131

De qualquer forma conclui o mestre que a distinccedilatildeo

entre o agente subordinado e o agente autocircnomo eacute de triacuteshy

plice ordem organizativa funcional e econocircmica

Elemento organizativo - o agente autocircnomo eacuteligado

agrave empresa preponente soacute por uma externa de produccedilatildeo meshy

diante contrato de agecircncia que antes de privaacute-lo na sua aushy

tonomia o obriga pelo contraacuterio a prestar agrave empresa represhy

sentada a proacutepria organizaccedilatildeo e a sua iniciativa aquela colashy

boraccedilatildeo econocircmica que se tornaraacute necessaacuteria para a sua conshy

secuccedilatildeo de bom ecircxito contratual elemento funcional - a

colaboraccedilatildeo do agente autocircnomo eacute somente econocircmica e

por isso tem em mira o resultado final efetivo O interesse

do agente natildeo eacute divergente e contrastante mas eacute convergenshy

te e confluente com aquele da empresa com a qual tem em

comum a destinaccedilatildeo do serviccedilo elemento econocircmico - o

agente ou representante autocircnomo eacute interessado continuashy

mente seja na promoccedilatildeo como na conclusatildeo e o resultado

final do negoacutecio dependendo do bom fim do mesmo a reashy

lizaccedilatildeo da comissatildeo e suportando ele as despesas de gestatildeo

e todos os riscos de sua proacutepria atividade (G iordano)

Os elementos constituidores das relaccedilotildees de represenshy

taccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego satildeo bastante semeshy

lhantes principalmente com o advento da Lei 488665

Senatildeo vejamos tanto a relaccedilatildeo de emprego como a reshy

laccedilatildeo da representaccedilatildeo comercial satildeo de caraacuteter permanenshy

te natildeo eventuais tanto o empregado como o representante

comercial pode trabalhar para mais de uma pessoa Desta

forma satildeo bastante semelhante a figura do vendedor prashy

cista e viajante subordinados do representante comercial

Portanto se considerarmos os elementos da profissionalidashy

de e a mediaccedilatildeo no sentido econocircmico e teacutecnico natildeo consshy

tituem e natildeo se prestam por si soacute como elementos de valia

para estabelecermos a distinccedilatildeo entre as duas relaccedilotildees juriacuteshy

dicas Da mesma forma se dizer do elemento da subor~

dinaccedilatildeo Aliaacutes nestes dois tipos de relaccedilotildees juriacutedicas (represhy

sentaccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego) autonomia e sushy

bordinacacirco a todo momento se encontram e se confundem T~davia neste particular haacute que se firmar posiccedilatildeo

bastante clara A subordinaccedilatildeo na relaccedilatildeo da representashy

ccedilatildeo comercial se eacute que assim possa ser denominada natildeo se

trata propriamente da mesma subordinaccedilatildeo que se forma

na relaccedilatildeo de emprego Esta uacuteltima como eacute sabido caracshy

teriza-se pela submissatildeo do trabalhador agraves ordens e discishy

plina do empregador Isto eacute o patratildeo ordena comanda

determina o empregado obedece executando as ordens

que forem transmitidas O trabalhador autocircnomo enquanshy

to vinculado ao contrato da representaccedilatildeo comercial natildeo

recebe ordens no sentido de submissatildeo Por imposiccedilatildeo da

lei da classe o representante comercial recebe diretivas do

representado Essas diretivas implicam no atendimento

por parte do representante de certas e determinadas orienshy

taccedilotildees e conveniecircncias da atividade organizada da empreshy

sa sacirco aliaacutes inerentes a bilateralidade dos contratos desse

tipo Portanto tais diretivas natildeo configuram imposiccedilatildeo

sujeiccedilatildeo ou subordinaccedilatildeo

5- RECURSO EXTRAORDINAacuteRIO NO 37099 (STF) - In RTJ 5122

Na realidade na praacutetica tais diretivas quase sempre

satildeo deturpadas tornando-as verdadeiras imposiccedilotildees

Todavia o recebimento de ordens diretivas nem semshy

pre podem ser consideradas como seguro iacutendice de subordishy

naccedilatildeo Por outro lado a natildeo subord inaccedilatildeo do trabalhador

autocircnomo natildeo quer dizer que natildeo deva saber da empresa

hora a qual trabalha que serviccedilo deve fazer como deve fashy

zecirc-Ia que material seraacute empregado etc A propoacutesito a Lei 488665 em seu artigo 28 detershy

mina que o representante preste informaccedilotildees detalhadas soshy

bre o andamento dos negoacutecios a seu cargo devendo dedicarshy

se agrave representaccedilatildeo de modo a expandir os negoacutecios do reshy

presentado e promover os seus produtos

Outros elementos tambeacutem poderiam ser uacuteteis na difeshy

renciaccedilatildeo dessas duas relaccedilotildees jur(dicas habitualidade cemshy

tinuidade e exclusividade Sobre isto esclarece com maestria TUlUO ASCAshy

RELU que no concernente agraves pessoas fiacutesicas profissionashy

lidade implica habitualidade Mas esta prossegue o renomashy

do mestre natildeo significa continuidade (pense-se nas atividashy

des estacionais) nem exclusividade (Ascarelli 1962)

Da mesma forma natildeo se pode e nem se deve acolher

o criteacuterio do registro do representante comercial como deshy

terminante por si soacute da sua autonomia

No escoacutelio do Ilustre Professor RUBENS REQUIAO NOS representantes comerciais conforme a Lei 488665 esshytatildeo sujeitos ao registro nos Conselhos Regionais de sentantes Comerciais sediados em cada um dos Estados Esse registro segundo esclarece o doutor professor parashynaense uassegura a legalizaccedilatildeo da atividade sem o que o agente estaria inabilitado para o exerccio de sua profissatildeo O efeito da inscriccedilatildeo conclui o mestre natildeo eacute constitutivo de direito mas possui efeitos meramente declaratoacuterios~

(Requiatildeo 1979)

Em outra palavras o registro por si soacute natildeo efetiva a qualidade do comerciante 5

Se o representante comercial estiver organizado atrashy

veacutes de constituiccedilatildeo de sociedade comercial via de regra esshy

taria afastada a confusatildeo-com o contrato de trabalho pois

como mencionado anteriormente o artigo 3deg celetaacuterio

considera empregado apenas e tatildeo somente a pessoa fiacutesica

A personificaccedilatildeo ju riacutedica conforme posicionamento

adotado pelos nossos tribunais natildeo tem efeito absoluto pashy

ra eliminar a vinculaccedilatildeo empregatiacutecia

Quando se verificar tratar-se de sociedade civi I o rgashy

nizada para mascarar o verdadeiro contrato de trabalho a

justiccedila deve considerar fraudulenta referida personificaccedilatildeo

restaurando a relaccedilatildeo empregatiacutecia

Vaacuterias decisotildees judiciais tem considerado o represenshy

tante comercial colaborador ligado exclusivamente a uma

soacute empresa (exclusividade de atividade) descaracterizado

como autocircnomo Esse posicionamento eacute adotado em razatildeo

de que se o agente trabalha para um soacute comitente afasta a

possibilidade de sua autonomia e o caracteriza como empreshy

gado Sustenta que nessa hipoacutetese estaacute o representante coshy

132

mercial agrilhoado aos interesses de sua representada o que

importa na quebra de sua independecircncia

Neste particular queremos crer a Lei 488665 eacute basshy

tante clara e dissipa quaisquer duacutevidas ao enunciar que deshy

sempenha o representante comercial em caraacuteter natildeo even~ tua por conta de uma ou mais pessoas a mediaccedilatildeo para a realizaccedilatildeo de negoacutecios mercantis

Portanto pelo criteacuterio da exclusividade de atividashyde pode natildeo ser verdade conclui rmos que o representante

que trabalha apenas para uma empresa eacute empregado A Lei

Classista Brasileira admite perfeitamente expressamente figura do representante dedicado a uma soacute empresa

Um outro aspecto que deve ser abordado muito imo

portante diga-se de passagem diz respeito quando por exishy

gecircncia do representado o representante constitui-se em

individual Ouase sempre essa constituiccedilatildeo do representante em

firma individual eacute meio subterfuacutegio utilizado pelo represen~

tado para burlar verdadeiro contrato de trabalho

burla que us

ra o recebimento da sua comissatildeo

camuflagem pura

de

satildeo rnercanti I atraveacutes inclusatildeo nos contratos de O-ll~tner~lfn 10IIIrl

vaacuterios criteacuterios para a Towrmiddot-gt~

representaccedilatildeo i0nYlIJgtyi

fnculo

tando essa tarefa com atos relacionados com a execuccedilatildeo

dos negoacutecios e aqui pode se acoplar o mandado

A autonomia da atividade mediadora do representanshyte comercial eacute a caracteriacutestica mais imperativa Natildeo haveraacute

contrato tiacutepico de representaccedilatildeo comercial se ocorrer elo de

subordinaccedilatildeo e natildeo for sua atividade autocircnoma e indepenshydente da empresa representada

O representante comercial natildeo poderaacute ser subordinashy

do agrave empresa que representa Deveraacute pautar as suas relaccedilotildees

com a empresa representada com o natural espiacuterito de solishy

dariedade social sem sujeiccedilatildeo ou obediecircncia subafterna Natildeo estaraacute ele jamais sob os efeitos de da representada Pois se assim estlves~e seria empregado natildeo representante comercial

Como restou comprovado eacute muito

mente ao magistrado descobrir a tenue linha que separa a

indicado

tos constituidores

VIImiddot

por outro caso

Conquanto nosso objetivo seja examinar problema charnada~ grizes resultantes daquelas ern que difIacutefiacuteltll0nte se sashyum lance aprioriacutestico onde termina uma espeacutecie contrato e onde outra se inicia sobl(tudo nos lindes amados iflterpenetraccedilccedillo da

autonomia e da subordinaccedilatilde(J que sofreram um acentuado adensamento com Lei 4886 - mais correta posiccedilatildeo metodoloacutegica a seguir inshydica para chegarse agrave anaacutelise das categorias confinantes O processo da exclusatildeo como amai Fldequado e atraveacutes do qual se arredam primeishyro os contratos de intermediaccedilatildeo que nenhum ou quase nenhum contato mantenham com H subordinada ou com a represenshytaccedilatildeo autocircnoma (Vilhema 1969)

6

133

mercial certos elementos ateacute entatildeo pertinentes exclusivashymente ao contrato de trabalho empanou ainda mais o neshyvoeiro que existia na linha fronteiriccedila entre as duas relaccedilotildees juriacutedicas

A natildeo eventualidade como requisito essencial e agrave exshyclusividade como acidental (artigo 10 e 27 letra i) a fishyxaccedilatildeo e as restriccedilotildees de zonas de operaccedilatildeo a admissibilidashyde de pagamentos perioacutedicos (art 27 letra d e f e g) o dever de produtividade e o de estreita colaboraccedilatildeo com o representado (art 28) forneci menta de informaccedilotildees constantes sobre o andamento dos negoacutecios ou tomadas de conheci mento de reclamaccedilotildees deles decorrentes (arts 28 e 30) satildeo deveres e obrigaccedilotildees que supotildee a integraccedilatildeo da atishyvidade do representante na atividade do representado

As claacuteusulas acima como se pode constatar satildeo proacuteshyprias tanto do contrato de representaccedilatildeo comercial como do contrato de trabalho

Todavia restaratildeo algumas que satildeo proacuteprias do contrashyto de representaccedilatildeo comercial (autonomia da atividade do representante comercial (liberdade de itineraacuterio e liberdade de emprego do tempo)

Mesmo assim eacute muito difiacutecil divisar as duas relaccedilotildees juriacutedicas Isto eacute onde comeccedila uma e termina outra

Tanto eacute verdade que os doutrinadores contemporacircshyneos dentre os quais se destaca a figura do eminente jurista HUGO GU EI ROS BE RNARDES tem entendido que nem toda prestaccedilatildeo pessoal de trabalho com exerciacutecio habitual da representaccedilatildeo de terceiro a relaccedilatildeo de emprego eacute de ser presumida (Bermudes 1975)

Desta forma a prova contraacuteria caberaacute sempre ao reshypresentado e deveraacute resultar na demonstraccedilatildeo de que a presshytaccedilatildeo do trabalho natildeo eacute pessoal ou de que eacute autocircnoma ou descontiacutenua

Natildeo resta duacutevida de que a presunccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego facilita de forma sensiacutevel ao magistrado trabalhisshyta quando da exaraccedilatildeo do ato sentencia Mesmo porque na falta de prova por parte do representado (na praacutetica quase sempre inexiste essa prova) estaremos diante de uma relacatildeo empregatiacutecia O contrato pois eacute de trabalho e natildeo de reshypresentaccedilatildeo comerciai

Analisando o assunto pelo lado da oacutetica probatoacuteria tambeacutem recairaacute ao representado no caso de reconhecer a prestaccedilatildeo do serviccedilo mas negar a vinculaccedilatildeo do emprego a prova do contraacuterio

O insigne jurista MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FIshyLHO ao descrever sobre a distribuiccedilatildeo da carga probatoacuteria no processo menciona expressamente que

iO art 818 da CL T que estabelece o criteacuterio objetishyvo e especfico para a participaccedilatildeo da carga da prova entre os litigantes diz apenas (e eacute o quanto basta) que o ocircnus incumbiraacute agrave parte que formular alegaccedilotildees sem distinguir entre serem positivas ou negativas tais alegashyccedilotildees Basta que se alegue e aiacute estaraacute o ocircnus pouco imshyportando de quem tenha sido a iniciativa Calham agrave

hipoacutetese portanto as palavras precisas de Eduardo Couture (UFundamentos deI Derecho Procesal Civil paacutegs 151152) no sentido de que nenhuma regr positiva ou loacutegica dispensa o litigante de produzir proshyva de suas alegaccedilotildees

E exemplificando assinada o eminente jurista

Deste modo sempre que o empregador expender uma alegaccedilatildeo oposta agrave do empregado e capaz de elimiddot minaacute-Ia (donde resulta o seu caraacuteter substitutivo em relaccedilatildeo agravequela) sobre ele recairaacute o tJnus de demonsshytrar ser verdadeira natildeo se desincumbindo satisfatomiddot riamente desse encargo probatoacuterio presumir-se-aacute aushytecircntica a que foiacute formulada pelo empregado na medishyda em que a objeccedilatildeo que se lhe fez restou ineficaz pashyra elidl-la (Teixeira Filho p 94-95)

A jurisprudecircncia extensiva tem adotado o mesmo poshysicionamento ou seja

(~ quando o recamado reconhece que havia prestashyccedilatildeo de serviccedilos - e em tal caso a jurisprudecircncia e doutrina modernas tendem a reconhecer o vnculo empregatiacutecio se o reclamado natildeo provar a autonoshymia a eventualidade ou outra circunstacircncia que desshycaracterize a relaccedilatildeo empregatcia 7

Vaacuterios outros julgados tambeacutem admitem essa presunshyccedilatildeo~

Em razatildeo das semelhanccedilas existentes entre os elemenshytos formadores das duas relaccedilotildees juriacutedicas (representaccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego) mormente depois do surgishymento da Lei 488665 eacute muito difiacutecil no caso concreto fazer uma distinccedilatildeo objetiva das relaccedilotildees em referecircncias

No entanto eacute notoacuteria a preocupaccedilatildeo de nossos tribushynais em invalidar todo e qualquer ato do empresaacuterio que teshynha por finalidade desfigurar a natural atividade do represhysentante Quando isso ocorre quase sempre pauta-se pela existecircncia de um contrato de trabalho

O tecircnue fio que separa a relaccedilatildeo de representaccedilatildeo coshymerciai da relaccedilatildeo de emprego como anteriormente foi exshyplanado tem provocado acirradas dissensotildees tanto em sede doutrinaacuteria quanto na jurisprudecircncia

Na praacutetica caberaacute ao magistrado trabalhista dirimir tais questotildees com base no conhecimento da realidade das atividades desempenhadas pelo trabalhador seja com apoio na lei na prova documental seja com a colheita de subsiacuteshydios no campo da prova oral valendo-se o julgador ainda das liccedilotildees doutrinaacuterias e da jurisprudecircncia para poder optar por esta ou por aquela relaccedilatildeo

Dadas as peculiaridades e semelhanccedilas existentes entre a relaccedilatildeo de representaccedilatildeo comercial e a relaccedilatildeo de emprego somente ao juiz em cada caso concreto eacute que na realidade poderaacute precisar a ocorrecircncia de uma ou de outra espeacutecie de relaccedilatildeo juriacutedica

7 TRT-SPRO 115779 ac 265380 RelFLORIANOCORREIAVAZDASI LVA DJESPde7580 bull 39 8 TRT 9a R ~ AC 287 pagna

- - eg130 a P 88 de 121187 RO 200187 ReI TOBIAS DE MACEDO FILHO In Revista do TRT-9a Regiatildeo vol XIII paacute-13ma 353 TRT-9 Regleacutelo Ac 138489 de 030389 RO277488 Obra Citada volume XIV paacutegina 218 ementa nO 07

BARBOSA Semina 12(3) 127-135 1991

Entre noacutes a Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho em seu artigo 30 oferece uma diretiva para a apuraccedilatildeo desses elementos quando enuncia expressamente que considerashyse empregado toda pessoa f(sica que prestar serviccedilos de nashytureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia desde mediante salaacuterio~

Eacute o trabalho humano o qual para ser realizado conshysome energia orgacircnica do homem com finalidade econocircmishyca que a lei trabalhista protege

No escoacutelio da Ilustre Professora ORA DINAU RA GODINHO PIMENTEL o trabalho que a lei tutela eacute o trabalho humano livre consciente prestado em caraacuteter permanente subordinado a outro com a percepccedilatildeo de um salaacuterio~ (Pimentel 1990)

Esse eacute o trabalho protegido por lei onde ocorre a relaccedilatildeo de emprego onde perdura o trabalho dito suborshydinado

Os criteacuterios para a afericcedilatildeo e qualificaccedilatildeo da subordishynaccedilatildeo do trabalhador satildeo apreciados sob vaacuterias concepccedilotildees Essas concepccedilotildees satildeo de ordens hieraacuterquica teacutecnica juriacutedishyca econocircmica e social

Antes eacute bom frisar que no direito alematildeo ao inveacutes de subordinaccedilatildeo usa-se a expressatildeo dependecircncia No Brasil e Itaacutelia usa-se o termo subordinaccedilatildeo que significa estar sob ordens do patratildeo durante o periacuteodo de prestaccedilao do servishyccedilo

AMAURI MASCARO NASCIMENTO define suborshydinaccedilatildeo como sendo u uma situaccedilatildeo em que se encontra o trabalhador decorrente da limitaccedilatildeo contratual da autonoshymia da sua vontade para o fim de transferir ao empregador o poder de direccedilatildeo sobre a atividade que desempenhava~ Continuando termina por concluir que subordinaccedilatildeo sigshynifica uma limitaccedilatildeo agrave autonomia do empregado de tal moshydo que a execuccedilatildeo dos serviccedilos deve pautar-se por certas normas que natildeo seratildeo por ele traccediladas (Pimentel 1990)

ARION SAVAtildeO ROMITA (A Subordinaccedilatildeo no Conshytrato de Trabalho Rio de Janeiro Forense 1979) citado por AMAURI MASCARO IJASCIMENTO ao fixar objetishyvamente o conceito de subordinaccedilatildeo conclui que ela conshysiste em integraccedilatildeo da atividade do trabalhador na organizashyccedilatildeo da empresa mediante um v(nculo contratualmente estashybelecido em virtude do qual o empregado aceita a determishynaccedilatildeo pelo empregador das modalidades da prestaccedilatildeo de trabalho Acrescenta ainda que Na subordinaccedilatildeo natildeo eacute um status do trabalhador noccedilatildeo que identifica uma posishyccedilatildeo permanente do membro da sociedade no grupo confeshyrindo-lhe individualidade nas relaccedilotildees comunitaacuterias Natildeo eacute manifestaccedilatildeo de um v(nculo de hierarquia rejeitada a teoshyria da dependecircncia hieraacuterquica inspirada no nazismo que tishynha o trabalhador como inserido num complexo e em posishyccedilatildeo de inferior diante de superior Natildeo eacute sujeiccedilatildeo ou subshymissatildeo pessoal porque objeto do contrato eacute o modo como o trabalho eacute prestado e natildeo o trabalhador sendo a diferenshyccedila a mesma que haacute entre a pessoa e a sua atividade (Nasshycimento 1989)

Eacute muito importante esse requisito da subordinaccedilatildeo na configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo empregatiacutecia A subordinaccedilatildeo conshyforme anteriormente mencionado eacute vista sob vaacuterias concepmiddot ccedilotildees hieraacuterquica - significando a aceitaccedilatildeo de ordens supeshy

riores no trabalho econocircmica - potildee o trabalhador numa sujeiccedilatildeo ou estado de dependecircncia econocircmica juriacutedica shyem razatildeo de ocorrer um estado de dependecircncia real produshyzido por um direito o direito do empregador de comandar de dar ordens submetendo-se o empregado a essas ordens teacutecnica - nasce entre indiv iacuteduos dos quais um exerce de modo constante uma atividade na induacutestria e para exerciacutecio da qual eles se servem de pessoas que dirigem e orientam social - decorrente da classe social

Haacute uma prevalecircncia de aceitaccedilatildeo da teoria juriacutedica que explica a posiccedilatildeo do empregado perante o empregador para demonstrar que natildeo a sua pessoa mas o modo como o seu trabalho eacute prestado que eacute o objeto do contrato

Aleacutem da subordinaccedilatildeo existem alguns outros requisishytos que deveratildeo ser observados na configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego

O requisito da onerosidade - o trabal hador remunera os frutos de seu trabalho recebendo para tal um salaacuterio Jas atividades gratuitas natildeo haacute contrato de trabalho Natildeo havendo onerosidade natildeo haacute vinculaccedilatildeo empregatiacutecia Os contratos de trabalho resultam em prestaccedilotildees bilaterais e onerosas durabilidade - continuidade - permanecircncia deve exi stir a vontade do empregado e empregador de se vincular de uma forma duradoura As situaccedilotildees eventuais e transitoacuteshyrias satildeo excluiacutedas alteridade - o direito laboral espanhol coloca esse elemento significando trabalhar por conta de outro - a disposiccedilatildeo de outro

Desta forma eacute de bom alvitre que ao pretendermos fazer uma averiguaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego devemos toshymar por base a somatoacuteria dos elementos caracterizadores dessa relaccedilatildeo e natildeo apenas um de seus elementos

Todos os elementos satildeo importante para a caracterizashyccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio

4 - DISTlNCcedilOES ENTRE A RELACcedilAtildeO DE REPREmiddot SENTACcedilAO COMERCIAL E A RELACcedilAtildeO DE EMmiddot PREGO - OBSERVACcedilOtildeES FINAIS - CONCLUshySOtildeES

Natildeo eacute faacuteci I fazer tal distinccedilatildeo entre as duas relaccedilotildees juriacutedicas em razatildeo da forte semelhanccedila que existe entre os seus elementos formadores

A doutrina eacute proacutediga em relatar essas dificuldades DEacuteLIO MARANHAtildeO remete essas dificuldades para

o Juiz considerando a tarefa unem sempre faacutecil (Marashynhatildeo 1963)

O ilustre jurista PAULO EMILlO RIBEIRO DE VIshyLHEMA em excelente trabalho monograacutefico termina conshycordando que Usomente ao juiz em cada caso concreto eacute que na realidade poderaacute precisar a ocorrecircncia de uma ou de outra espeacutecie de relaccedilatildeo jurfdica (Vilhema 1969)

A doutrina estrangeira de um modo geral concorda com a existecircncia dessas dificu Idades quando se tenta estabeshylever os lindes do contrato de trabalho e os da representashyccedilatildeo comercial

O eminente tratadista italiano GIUSEPPE GIORDAshyNO observa uche la ricercadi una linea di demarcazione tra il campo dellagente autocircnomo eacute un problema che ha apassionato ancor piu gli studiosi (Giordano p 83)

131

De qualquer forma conclui o mestre que a distinccedilatildeo

entre o agente subordinado e o agente autocircnomo eacute de triacuteshy

plice ordem organizativa funcional e econocircmica

Elemento organizativo - o agente autocircnomo eacuteligado

agrave empresa preponente soacute por uma externa de produccedilatildeo meshy

diante contrato de agecircncia que antes de privaacute-lo na sua aushy

tonomia o obriga pelo contraacuterio a prestar agrave empresa represhy

sentada a proacutepria organizaccedilatildeo e a sua iniciativa aquela colashy

boraccedilatildeo econocircmica que se tornaraacute necessaacuteria para a sua conshy

secuccedilatildeo de bom ecircxito contratual elemento funcional - a

colaboraccedilatildeo do agente autocircnomo eacute somente econocircmica e

por isso tem em mira o resultado final efetivo O interesse

do agente natildeo eacute divergente e contrastante mas eacute convergenshy

te e confluente com aquele da empresa com a qual tem em

comum a destinaccedilatildeo do serviccedilo elemento econocircmico - o

agente ou representante autocircnomo eacute interessado continuashy

mente seja na promoccedilatildeo como na conclusatildeo e o resultado

final do negoacutecio dependendo do bom fim do mesmo a reashy

lizaccedilatildeo da comissatildeo e suportando ele as despesas de gestatildeo

e todos os riscos de sua proacutepria atividade (G iordano)

Os elementos constituidores das relaccedilotildees de represenshy

taccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego satildeo bastante semeshy

lhantes principalmente com o advento da Lei 488665

Senatildeo vejamos tanto a relaccedilatildeo de emprego como a reshy

laccedilatildeo da representaccedilatildeo comercial satildeo de caraacuteter permanenshy

te natildeo eventuais tanto o empregado como o representante

comercial pode trabalhar para mais de uma pessoa Desta

forma satildeo bastante semelhante a figura do vendedor prashy

cista e viajante subordinados do representante comercial

Portanto se considerarmos os elementos da profissionalidashy

de e a mediaccedilatildeo no sentido econocircmico e teacutecnico natildeo consshy

tituem e natildeo se prestam por si soacute como elementos de valia

para estabelecermos a distinccedilatildeo entre as duas relaccedilotildees juriacuteshy

dicas Da mesma forma se dizer do elemento da subor~

dinaccedilatildeo Aliaacutes nestes dois tipos de relaccedilotildees juriacutedicas (represhy

sentaccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego) autonomia e sushy

bordinacacirco a todo momento se encontram e se confundem T~davia neste particular haacute que se firmar posiccedilatildeo

bastante clara A subordinaccedilatildeo na relaccedilatildeo da representashy

ccedilatildeo comercial se eacute que assim possa ser denominada natildeo se

trata propriamente da mesma subordinaccedilatildeo que se forma

na relaccedilatildeo de emprego Esta uacuteltima como eacute sabido caracshy

teriza-se pela submissatildeo do trabalhador agraves ordens e discishy

plina do empregador Isto eacute o patratildeo ordena comanda

determina o empregado obedece executando as ordens

que forem transmitidas O trabalhador autocircnomo enquanshy

to vinculado ao contrato da representaccedilatildeo comercial natildeo

recebe ordens no sentido de submissatildeo Por imposiccedilatildeo da

lei da classe o representante comercial recebe diretivas do

representado Essas diretivas implicam no atendimento

por parte do representante de certas e determinadas orienshy

taccedilotildees e conveniecircncias da atividade organizada da empreshy

sa sacirco aliaacutes inerentes a bilateralidade dos contratos desse

tipo Portanto tais diretivas natildeo configuram imposiccedilatildeo

sujeiccedilatildeo ou subordinaccedilatildeo

5- RECURSO EXTRAORDINAacuteRIO NO 37099 (STF) - In RTJ 5122

Na realidade na praacutetica tais diretivas quase sempre

satildeo deturpadas tornando-as verdadeiras imposiccedilotildees

Todavia o recebimento de ordens diretivas nem semshy

pre podem ser consideradas como seguro iacutendice de subordishy

naccedilatildeo Por outro lado a natildeo subord inaccedilatildeo do trabalhador

autocircnomo natildeo quer dizer que natildeo deva saber da empresa

hora a qual trabalha que serviccedilo deve fazer como deve fashy

zecirc-Ia que material seraacute empregado etc A propoacutesito a Lei 488665 em seu artigo 28 detershy

mina que o representante preste informaccedilotildees detalhadas soshy

bre o andamento dos negoacutecios a seu cargo devendo dedicarshy

se agrave representaccedilatildeo de modo a expandir os negoacutecios do reshy

presentado e promover os seus produtos

Outros elementos tambeacutem poderiam ser uacuteteis na difeshy

renciaccedilatildeo dessas duas relaccedilotildees jur(dicas habitualidade cemshy

tinuidade e exclusividade Sobre isto esclarece com maestria TUlUO ASCAshy

RELU que no concernente agraves pessoas fiacutesicas profissionashy

lidade implica habitualidade Mas esta prossegue o renomashy

do mestre natildeo significa continuidade (pense-se nas atividashy

des estacionais) nem exclusividade (Ascarelli 1962)

Da mesma forma natildeo se pode e nem se deve acolher

o criteacuterio do registro do representante comercial como deshy

terminante por si soacute da sua autonomia

No escoacutelio do Ilustre Professor RUBENS REQUIAO NOS representantes comerciais conforme a Lei 488665 esshytatildeo sujeitos ao registro nos Conselhos Regionais de sentantes Comerciais sediados em cada um dos Estados Esse registro segundo esclarece o doutor professor parashynaense uassegura a legalizaccedilatildeo da atividade sem o que o agente estaria inabilitado para o exerccio de sua profissatildeo O efeito da inscriccedilatildeo conclui o mestre natildeo eacute constitutivo de direito mas possui efeitos meramente declaratoacuterios~

(Requiatildeo 1979)

Em outra palavras o registro por si soacute natildeo efetiva a qualidade do comerciante 5

Se o representante comercial estiver organizado atrashy

veacutes de constituiccedilatildeo de sociedade comercial via de regra esshy

taria afastada a confusatildeo-com o contrato de trabalho pois

como mencionado anteriormente o artigo 3deg celetaacuterio

considera empregado apenas e tatildeo somente a pessoa fiacutesica

A personificaccedilatildeo ju riacutedica conforme posicionamento

adotado pelos nossos tribunais natildeo tem efeito absoluto pashy

ra eliminar a vinculaccedilatildeo empregatiacutecia

Quando se verificar tratar-se de sociedade civi I o rgashy

nizada para mascarar o verdadeiro contrato de trabalho a

justiccedila deve considerar fraudulenta referida personificaccedilatildeo

restaurando a relaccedilatildeo empregatiacutecia

Vaacuterias decisotildees judiciais tem considerado o represenshy

tante comercial colaborador ligado exclusivamente a uma

soacute empresa (exclusividade de atividade) descaracterizado

como autocircnomo Esse posicionamento eacute adotado em razatildeo

de que se o agente trabalha para um soacute comitente afasta a

possibilidade de sua autonomia e o caracteriza como empreshy

gado Sustenta que nessa hipoacutetese estaacute o representante coshy

132

mercial agrilhoado aos interesses de sua representada o que

importa na quebra de sua independecircncia

Neste particular queremos crer a Lei 488665 eacute basshy

tante clara e dissipa quaisquer duacutevidas ao enunciar que deshy

sempenha o representante comercial em caraacuteter natildeo even~ tua por conta de uma ou mais pessoas a mediaccedilatildeo para a realizaccedilatildeo de negoacutecios mercantis

Portanto pelo criteacuterio da exclusividade de atividashyde pode natildeo ser verdade conclui rmos que o representante

que trabalha apenas para uma empresa eacute empregado A Lei

Classista Brasileira admite perfeitamente expressamente figura do representante dedicado a uma soacute empresa

Um outro aspecto que deve ser abordado muito imo

portante diga-se de passagem diz respeito quando por exishy

gecircncia do representado o representante constitui-se em

individual Ouase sempre essa constituiccedilatildeo do representante em

firma individual eacute meio subterfuacutegio utilizado pelo represen~

tado para burlar verdadeiro contrato de trabalho

burla que us

ra o recebimento da sua comissatildeo

camuflagem pura

de

satildeo rnercanti I atraveacutes inclusatildeo nos contratos de O-ll~tner~lfn 10IIIrl

vaacuterios criteacuterios para a Towrmiddot-gt~

representaccedilatildeo i0nYlIJgtyi

fnculo

tando essa tarefa com atos relacionados com a execuccedilatildeo

dos negoacutecios e aqui pode se acoplar o mandado

A autonomia da atividade mediadora do representanshyte comercial eacute a caracteriacutestica mais imperativa Natildeo haveraacute

contrato tiacutepico de representaccedilatildeo comercial se ocorrer elo de

subordinaccedilatildeo e natildeo for sua atividade autocircnoma e indepenshydente da empresa representada

O representante comercial natildeo poderaacute ser subordinashy

do agrave empresa que representa Deveraacute pautar as suas relaccedilotildees

com a empresa representada com o natural espiacuterito de solishy

dariedade social sem sujeiccedilatildeo ou obediecircncia subafterna Natildeo estaraacute ele jamais sob os efeitos de da representada Pois se assim estlves~e seria empregado natildeo representante comercial

Como restou comprovado eacute muito

mente ao magistrado descobrir a tenue linha que separa a

indicado

tos constituidores

VIImiddot

por outro caso

Conquanto nosso objetivo seja examinar problema charnada~ grizes resultantes daquelas ern que difIacutefiacuteltll0nte se sashyum lance aprioriacutestico onde termina uma espeacutecie contrato e onde outra se inicia sobl(tudo nos lindes amados iflterpenetraccedilccedillo da

autonomia e da subordinaccedilatilde(J que sofreram um acentuado adensamento com Lei 4886 - mais correta posiccedilatildeo metodoloacutegica a seguir inshydica para chegarse agrave anaacutelise das categorias confinantes O processo da exclusatildeo como amai Fldequado e atraveacutes do qual se arredam primeishyro os contratos de intermediaccedilatildeo que nenhum ou quase nenhum contato mantenham com H subordinada ou com a represenshytaccedilatildeo autocircnoma (Vilhema 1969)

6

133

mercial certos elementos ateacute entatildeo pertinentes exclusivashymente ao contrato de trabalho empanou ainda mais o neshyvoeiro que existia na linha fronteiriccedila entre as duas relaccedilotildees juriacutedicas

A natildeo eventualidade como requisito essencial e agrave exshyclusividade como acidental (artigo 10 e 27 letra i) a fishyxaccedilatildeo e as restriccedilotildees de zonas de operaccedilatildeo a admissibilidashyde de pagamentos perioacutedicos (art 27 letra d e f e g) o dever de produtividade e o de estreita colaboraccedilatildeo com o representado (art 28) forneci menta de informaccedilotildees constantes sobre o andamento dos negoacutecios ou tomadas de conheci mento de reclamaccedilotildees deles decorrentes (arts 28 e 30) satildeo deveres e obrigaccedilotildees que supotildee a integraccedilatildeo da atishyvidade do representante na atividade do representado

As claacuteusulas acima como se pode constatar satildeo proacuteshyprias tanto do contrato de representaccedilatildeo comercial como do contrato de trabalho

Todavia restaratildeo algumas que satildeo proacuteprias do contrashyto de representaccedilatildeo comercial (autonomia da atividade do representante comercial (liberdade de itineraacuterio e liberdade de emprego do tempo)

Mesmo assim eacute muito difiacutecil divisar as duas relaccedilotildees juriacutedicas Isto eacute onde comeccedila uma e termina outra

Tanto eacute verdade que os doutrinadores contemporacircshyneos dentre os quais se destaca a figura do eminente jurista HUGO GU EI ROS BE RNARDES tem entendido que nem toda prestaccedilatildeo pessoal de trabalho com exerciacutecio habitual da representaccedilatildeo de terceiro a relaccedilatildeo de emprego eacute de ser presumida (Bermudes 1975)

Desta forma a prova contraacuteria caberaacute sempre ao reshypresentado e deveraacute resultar na demonstraccedilatildeo de que a presshytaccedilatildeo do trabalho natildeo eacute pessoal ou de que eacute autocircnoma ou descontiacutenua

Natildeo resta duacutevida de que a presunccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego facilita de forma sensiacutevel ao magistrado trabalhisshyta quando da exaraccedilatildeo do ato sentencia Mesmo porque na falta de prova por parte do representado (na praacutetica quase sempre inexiste essa prova) estaremos diante de uma relacatildeo empregatiacutecia O contrato pois eacute de trabalho e natildeo de reshypresentaccedilatildeo comerciai

Analisando o assunto pelo lado da oacutetica probatoacuteria tambeacutem recairaacute ao representado no caso de reconhecer a prestaccedilatildeo do serviccedilo mas negar a vinculaccedilatildeo do emprego a prova do contraacuterio

O insigne jurista MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FIshyLHO ao descrever sobre a distribuiccedilatildeo da carga probatoacuteria no processo menciona expressamente que

iO art 818 da CL T que estabelece o criteacuterio objetishyvo e especfico para a participaccedilatildeo da carga da prova entre os litigantes diz apenas (e eacute o quanto basta) que o ocircnus incumbiraacute agrave parte que formular alegaccedilotildees sem distinguir entre serem positivas ou negativas tais alegashyccedilotildees Basta que se alegue e aiacute estaraacute o ocircnus pouco imshyportando de quem tenha sido a iniciativa Calham agrave

hipoacutetese portanto as palavras precisas de Eduardo Couture (UFundamentos deI Derecho Procesal Civil paacutegs 151152) no sentido de que nenhuma regr positiva ou loacutegica dispensa o litigante de produzir proshyva de suas alegaccedilotildees

E exemplificando assinada o eminente jurista

Deste modo sempre que o empregador expender uma alegaccedilatildeo oposta agrave do empregado e capaz de elimiddot minaacute-Ia (donde resulta o seu caraacuteter substitutivo em relaccedilatildeo agravequela) sobre ele recairaacute o tJnus de demonsshytrar ser verdadeira natildeo se desincumbindo satisfatomiddot riamente desse encargo probatoacuterio presumir-se-aacute aushytecircntica a que foiacute formulada pelo empregado na medishyda em que a objeccedilatildeo que se lhe fez restou ineficaz pashyra elidl-la (Teixeira Filho p 94-95)

A jurisprudecircncia extensiva tem adotado o mesmo poshysicionamento ou seja

(~ quando o recamado reconhece que havia prestashyccedilatildeo de serviccedilos - e em tal caso a jurisprudecircncia e doutrina modernas tendem a reconhecer o vnculo empregatiacutecio se o reclamado natildeo provar a autonoshymia a eventualidade ou outra circunstacircncia que desshycaracterize a relaccedilatildeo empregatcia 7

Vaacuterios outros julgados tambeacutem admitem essa presunshyccedilatildeo~

Em razatildeo das semelhanccedilas existentes entre os elemenshytos formadores das duas relaccedilotildees juriacutedicas (representaccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego) mormente depois do surgishymento da Lei 488665 eacute muito difiacutecil no caso concreto fazer uma distinccedilatildeo objetiva das relaccedilotildees em referecircncias

No entanto eacute notoacuteria a preocupaccedilatildeo de nossos tribushynais em invalidar todo e qualquer ato do empresaacuterio que teshynha por finalidade desfigurar a natural atividade do represhysentante Quando isso ocorre quase sempre pauta-se pela existecircncia de um contrato de trabalho

O tecircnue fio que separa a relaccedilatildeo de representaccedilatildeo coshymerciai da relaccedilatildeo de emprego como anteriormente foi exshyplanado tem provocado acirradas dissensotildees tanto em sede doutrinaacuteria quanto na jurisprudecircncia

Na praacutetica caberaacute ao magistrado trabalhista dirimir tais questotildees com base no conhecimento da realidade das atividades desempenhadas pelo trabalhador seja com apoio na lei na prova documental seja com a colheita de subsiacuteshydios no campo da prova oral valendo-se o julgador ainda das liccedilotildees doutrinaacuterias e da jurisprudecircncia para poder optar por esta ou por aquela relaccedilatildeo

Dadas as peculiaridades e semelhanccedilas existentes entre a relaccedilatildeo de representaccedilatildeo comercial e a relaccedilatildeo de emprego somente ao juiz em cada caso concreto eacute que na realidade poderaacute precisar a ocorrecircncia de uma ou de outra espeacutecie de relaccedilatildeo juriacutedica

7 TRT-SPRO 115779 ac 265380 RelFLORIANOCORREIAVAZDASI LVA DJESPde7580 bull 39 8 TRT 9a R ~ AC 287 pagna

- - eg130 a P 88 de 121187 RO 200187 ReI TOBIAS DE MACEDO FILHO In Revista do TRT-9a Regiatildeo vol XIII paacute-13ma 353 TRT-9 Regleacutelo Ac 138489 de 030389 RO277488 Obra Citada volume XIV paacutegina 218 ementa nO 07

De qualquer forma conclui o mestre que a distinccedilatildeo

entre o agente subordinado e o agente autocircnomo eacute de triacuteshy

plice ordem organizativa funcional e econocircmica

Elemento organizativo - o agente autocircnomo eacuteligado

agrave empresa preponente soacute por uma externa de produccedilatildeo meshy

diante contrato de agecircncia que antes de privaacute-lo na sua aushy

tonomia o obriga pelo contraacuterio a prestar agrave empresa represhy

sentada a proacutepria organizaccedilatildeo e a sua iniciativa aquela colashy

boraccedilatildeo econocircmica que se tornaraacute necessaacuteria para a sua conshy

secuccedilatildeo de bom ecircxito contratual elemento funcional - a

colaboraccedilatildeo do agente autocircnomo eacute somente econocircmica e

por isso tem em mira o resultado final efetivo O interesse

do agente natildeo eacute divergente e contrastante mas eacute convergenshy

te e confluente com aquele da empresa com a qual tem em

comum a destinaccedilatildeo do serviccedilo elemento econocircmico - o

agente ou representante autocircnomo eacute interessado continuashy

mente seja na promoccedilatildeo como na conclusatildeo e o resultado

final do negoacutecio dependendo do bom fim do mesmo a reashy

lizaccedilatildeo da comissatildeo e suportando ele as despesas de gestatildeo

e todos os riscos de sua proacutepria atividade (G iordano)

Os elementos constituidores das relaccedilotildees de represenshy

taccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego satildeo bastante semeshy

lhantes principalmente com o advento da Lei 488665

Senatildeo vejamos tanto a relaccedilatildeo de emprego como a reshy

laccedilatildeo da representaccedilatildeo comercial satildeo de caraacuteter permanenshy

te natildeo eventuais tanto o empregado como o representante

comercial pode trabalhar para mais de uma pessoa Desta

forma satildeo bastante semelhante a figura do vendedor prashy

cista e viajante subordinados do representante comercial

Portanto se considerarmos os elementos da profissionalidashy

de e a mediaccedilatildeo no sentido econocircmico e teacutecnico natildeo consshy

tituem e natildeo se prestam por si soacute como elementos de valia

para estabelecermos a distinccedilatildeo entre as duas relaccedilotildees juriacuteshy

dicas Da mesma forma se dizer do elemento da subor~

dinaccedilatildeo Aliaacutes nestes dois tipos de relaccedilotildees juriacutedicas (represhy

sentaccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego) autonomia e sushy

bordinacacirco a todo momento se encontram e se confundem T~davia neste particular haacute que se firmar posiccedilatildeo

bastante clara A subordinaccedilatildeo na relaccedilatildeo da representashy

ccedilatildeo comercial se eacute que assim possa ser denominada natildeo se

trata propriamente da mesma subordinaccedilatildeo que se forma

na relaccedilatildeo de emprego Esta uacuteltima como eacute sabido caracshy

teriza-se pela submissatildeo do trabalhador agraves ordens e discishy

plina do empregador Isto eacute o patratildeo ordena comanda

determina o empregado obedece executando as ordens

que forem transmitidas O trabalhador autocircnomo enquanshy

to vinculado ao contrato da representaccedilatildeo comercial natildeo

recebe ordens no sentido de submissatildeo Por imposiccedilatildeo da

lei da classe o representante comercial recebe diretivas do

representado Essas diretivas implicam no atendimento

por parte do representante de certas e determinadas orienshy

taccedilotildees e conveniecircncias da atividade organizada da empreshy

sa sacirco aliaacutes inerentes a bilateralidade dos contratos desse

tipo Portanto tais diretivas natildeo configuram imposiccedilatildeo

sujeiccedilatildeo ou subordinaccedilatildeo

5- RECURSO EXTRAORDINAacuteRIO NO 37099 (STF) - In RTJ 5122

Na realidade na praacutetica tais diretivas quase sempre

satildeo deturpadas tornando-as verdadeiras imposiccedilotildees

Todavia o recebimento de ordens diretivas nem semshy

pre podem ser consideradas como seguro iacutendice de subordishy

naccedilatildeo Por outro lado a natildeo subord inaccedilatildeo do trabalhador

autocircnomo natildeo quer dizer que natildeo deva saber da empresa

hora a qual trabalha que serviccedilo deve fazer como deve fashy

zecirc-Ia que material seraacute empregado etc A propoacutesito a Lei 488665 em seu artigo 28 detershy

mina que o representante preste informaccedilotildees detalhadas soshy

bre o andamento dos negoacutecios a seu cargo devendo dedicarshy

se agrave representaccedilatildeo de modo a expandir os negoacutecios do reshy

presentado e promover os seus produtos

Outros elementos tambeacutem poderiam ser uacuteteis na difeshy

renciaccedilatildeo dessas duas relaccedilotildees jur(dicas habitualidade cemshy

tinuidade e exclusividade Sobre isto esclarece com maestria TUlUO ASCAshy

RELU que no concernente agraves pessoas fiacutesicas profissionashy

lidade implica habitualidade Mas esta prossegue o renomashy

do mestre natildeo significa continuidade (pense-se nas atividashy

des estacionais) nem exclusividade (Ascarelli 1962)

Da mesma forma natildeo se pode e nem se deve acolher

o criteacuterio do registro do representante comercial como deshy

terminante por si soacute da sua autonomia

No escoacutelio do Ilustre Professor RUBENS REQUIAO NOS representantes comerciais conforme a Lei 488665 esshytatildeo sujeitos ao registro nos Conselhos Regionais de sentantes Comerciais sediados em cada um dos Estados Esse registro segundo esclarece o doutor professor parashynaense uassegura a legalizaccedilatildeo da atividade sem o que o agente estaria inabilitado para o exerccio de sua profissatildeo O efeito da inscriccedilatildeo conclui o mestre natildeo eacute constitutivo de direito mas possui efeitos meramente declaratoacuterios~

(Requiatildeo 1979)

Em outra palavras o registro por si soacute natildeo efetiva a qualidade do comerciante 5

Se o representante comercial estiver organizado atrashy

veacutes de constituiccedilatildeo de sociedade comercial via de regra esshy

taria afastada a confusatildeo-com o contrato de trabalho pois

como mencionado anteriormente o artigo 3deg celetaacuterio

considera empregado apenas e tatildeo somente a pessoa fiacutesica

A personificaccedilatildeo ju riacutedica conforme posicionamento

adotado pelos nossos tribunais natildeo tem efeito absoluto pashy

ra eliminar a vinculaccedilatildeo empregatiacutecia

Quando se verificar tratar-se de sociedade civi I o rgashy

nizada para mascarar o verdadeiro contrato de trabalho a

justiccedila deve considerar fraudulenta referida personificaccedilatildeo

restaurando a relaccedilatildeo empregatiacutecia

Vaacuterias decisotildees judiciais tem considerado o represenshy

tante comercial colaborador ligado exclusivamente a uma

soacute empresa (exclusividade de atividade) descaracterizado

como autocircnomo Esse posicionamento eacute adotado em razatildeo

de que se o agente trabalha para um soacute comitente afasta a

possibilidade de sua autonomia e o caracteriza como empreshy

gado Sustenta que nessa hipoacutetese estaacute o representante coshy

132

mercial agrilhoado aos interesses de sua representada o que

importa na quebra de sua independecircncia

Neste particular queremos crer a Lei 488665 eacute basshy

tante clara e dissipa quaisquer duacutevidas ao enunciar que deshy

sempenha o representante comercial em caraacuteter natildeo even~ tua por conta de uma ou mais pessoas a mediaccedilatildeo para a realizaccedilatildeo de negoacutecios mercantis

Portanto pelo criteacuterio da exclusividade de atividashyde pode natildeo ser verdade conclui rmos que o representante

que trabalha apenas para uma empresa eacute empregado A Lei

Classista Brasileira admite perfeitamente expressamente figura do representante dedicado a uma soacute empresa

Um outro aspecto que deve ser abordado muito imo

portante diga-se de passagem diz respeito quando por exishy

gecircncia do representado o representante constitui-se em

individual Ouase sempre essa constituiccedilatildeo do representante em

firma individual eacute meio subterfuacutegio utilizado pelo represen~

tado para burlar verdadeiro contrato de trabalho

burla que us

ra o recebimento da sua comissatildeo

camuflagem pura

de

satildeo rnercanti I atraveacutes inclusatildeo nos contratos de O-ll~tner~lfn 10IIIrl

vaacuterios criteacuterios para a Towrmiddot-gt~

representaccedilatildeo i0nYlIJgtyi

fnculo

tando essa tarefa com atos relacionados com a execuccedilatildeo

dos negoacutecios e aqui pode se acoplar o mandado

A autonomia da atividade mediadora do representanshyte comercial eacute a caracteriacutestica mais imperativa Natildeo haveraacute

contrato tiacutepico de representaccedilatildeo comercial se ocorrer elo de

subordinaccedilatildeo e natildeo for sua atividade autocircnoma e indepenshydente da empresa representada

O representante comercial natildeo poderaacute ser subordinashy

do agrave empresa que representa Deveraacute pautar as suas relaccedilotildees

com a empresa representada com o natural espiacuterito de solishy

dariedade social sem sujeiccedilatildeo ou obediecircncia subafterna Natildeo estaraacute ele jamais sob os efeitos de da representada Pois se assim estlves~e seria empregado natildeo representante comercial

Como restou comprovado eacute muito

mente ao magistrado descobrir a tenue linha que separa a

indicado

tos constituidores

VIImiddot

por outro caso

Conquanto nosso objetivo seja examinar problema charnada~ grizes resultantes daquelas ern que difIacutefiacuteltll0nte se sashyum lance aprioriacutestico onde termina uma espeacutecie contrato e onde outra se inicia sobl(tudo nos lindes amados iflterpenetraccedilccedillo da

autonomia e da subordinaccedilatilde(J que sofreram um acentuado adensamento com Lei 4886 - mais correta posiccedilatildeo metodoloacutegica a seguir inshydica para chegarse agrave anaacutelise das categorias confinantes O processo da exclusatildeo como amai Fldequado e atraveacutes do qual se arredam primeishyro os contratos de intermediaccedilatildeo que nenhum ou quase nenhum contato mantenham com H subordinada ou com a represenshytaccedilatildeo autocircnoma (Vilhema 1969)

6

133

mercial certos elementos ateacute entatildeo pertinentes exclusivashymente ao contrato de trabalho empanou ainda mais o neshyvoeiro que existia na linha fronteiriccedila entre as duas relaccedilotildees juriacutedicas

A natildeo eventualidade como requisito essencial e agrave exshyclusividade como acidental (artigo 10 e 27 letra i) a fishyxaccedilatildeo e as restriccedilotildees de zonas de operaccedilatildeo a admissibilidashyde de pagamentos perioacutedicos (art 27 letra d e f e g) o dever de produtividade e o de estreita colaboraccedilatildeo com o representado (art 28) forneci menta de informaccedilotildees constantes sobre o andamento dos negoacutecios ou tomadas de conheci mento de reclamaccedilotildees deles decorrentes (arts 28 e 30) satildeo deveres e obrigaccedilotildees que supotildee a integraccedilatildeo da atishyvidade do representante na atividade do representado

As claacuteusulas acima como se pode constatar satildeo proacuteshyprias tanto do contrato de representaccedilatildeo comercial como do contrato de trabalho

Todavia restaratildeo algumas que satildeo proacuteprias do contrashyto de representaccedilatildeo comercial (autonomia da atividade do representante comercial (liberdade de itineraacuterio e liberdade de emprego do tempo)

Mesmo assim eacute muito difiacutecil divisar as duas relaccedilotildees juriacutedicas Isto eacute onde comeccedila uma e termina outra

Tanto eacute verdade que os doutrinadores contemporacircshyneos dentre os quais se destaca a figura do eminente jurista HUGO GU EI ROS BE RNARDES tem entendido que nem toda prestaccedilatildeo pessoal de trabalho com exerciacutecio habitual da representaccedilatildeo de terceiro a relaccedilatildeo de emprego eacute de ser presumida (Bermudes 1975)

Desta forma a prova contraacuteria caberaacute sempre ao reshypresentado e deveraacute resultar na demonstraccedilatildeo de que a presshytaccedilatildeo do trabalho natildeo eacute pessoal ou de que eacute autocircnoma ou descontiacutenua

Natildeo resta duacutevida de que a presunccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego facilita de forma sensiacutevel ao magistrado trabalhisshyta quando da exaraccedilatildeo do ato sentencia Mesmo porque na falta de prova por parte do representado (na praacutetica quase sempre inexiste essa prova) estaremos diante de uma relacatildeo empregatiacutecia O contrato pois eacute de trabalho e natildeo de reshypresentaccedilatildeo comerciai

Analisando o assunto pelo lado da oacutetica probatoacuteria tambeacutem recairaacute ao representado no caso de reconhecer a prestaccedilatildeo do serviccedilo mas negar a vinculaccedilatildeo do emprego a prova do contraacuterio

O insigne jurista MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FIshyLHO ao descrever sobre a distribuiccedilatildeo da carga probatoacuteria no processo menciona expressamente que

iO art 818 da CL T que estabelece o criteacuterio objetishyvo e especfico para a participaccedilatildeo da carga da prova entre os litigantes diz apenas (e eacute o quanto basta) que o ocircnus incumbiraacute agrave parte que formular alegaccedilotildees sem distinguir entre serem positivas ou negativas tais alegashyccedilotildees Basta que se alegue e aiacute estaraacute o ocircnus pouco imshyportando de quem tenha sido a iniciativa Calham agrave

hipoacutetese portanto as palavras precisas de Eduardo Couture (UFundamentos deI Derecho Procesal Civil paacutegs 151152) no sentido de que nenhuma regr positiva ou loacutegica dispensa o litigante de produzir proshyva de suas alegaccedilotildees

E exemplificando assinada o eminente jurista

Deste modo sempre que o empregador expender uma alegaccedilatildeo oposta agrave do empregado e capaz de elimiddot minaacute-Ia (donde resulta o seu caraacuteter substitutivo em relaccedilatildeo agravequela) sobre ele recairaacute o tJnus de demonsshytrar ser verdadeira natildeo se desincumbindo satisfatomiddot riamente desse encargo probatoacuterio presumir-se-aacute aushytecircntica a que foiacute formulada pelo empregado na medishyda em que a objeccedilatildeo que se lhe fez restou ineficaz pashyra elidl-la (Teixeira Filho p 94-95)

A jurisprudecircncia extensiva tem adotado o mesmo poshysicionamento ou seja

(~ quando o recamado reconhece que havia prestashyccedilatildeo de serviccedilos - e em tal caso a jurisprudecircncia e doutrina modernas tendem a reconhecer o vnculo empregatiacutecio se o reclamado natildeo provar a autonoshymia a eventualidade ou outra circunstacircncia que desshycaracterize a relaccedilatildeo empregatcia 7

Vaacuterios outros julgados tambeacutem admitem essa presunshyccedilatildeo~

Em razatildeo das semelhanccedilas existentes entre os elemenshytos formadores das duas relaccedilotildees juriacutedicas (representaccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego) mormente depois do surgishymento da Lei 488665 eacute muito difiacutecil no caso concreto fazer uma distinccedilatildeo objetiva das relaccedilotildees em referecircncias

No entanto eacute notoacuteria a preocupaccedilatildeo de nossos tribushynais em invalidar todo e qualquer ato do empresaacuterio que teshynha por finalidade desfigurar a natural atividade do represhysentante Quando isso ocorre quase sempre pauta-se pela existecircncia de um contrato de trabalho

O tecircnue fio que separa a relaccedilatildeo de representaccedilatildeo coshymerciai da relaccedilatildeo de emprego como anteriormente foi exshyplanado tem provocado acirradas dissensotildees tanto em sede doutrinaacuteria quanto na jurisprudecircncia

Na praacutetica caberaacute ao magistrado trabalhista dirimir tais questotildees com base no conhecimento da realidade das atividades desempenhadas pelo trabalhador seja com apoio na lei na prova documental seja com a colheita de subsiacuteshydios no campo da prova oral valendo-se o julgador ainda das liccedilotildees doutrinaacuterias e da jurisprudecircncia para poder optar por esta ou por aquela relaccedilatildeo

Dadas as peculiaridades e semelhanccedilas existentes entre a relaccedilatildeo de representaccedilatildeo comercial e a relaccedilatildeo de emprego somente ao juiz em cada caso concreto eacute que na realidade poderaacute precisar a ocorrecircncia de uma ou de outra espeacutecie de relaccedilatildeo juriacutedica

7 TRT-SPRO 115779 ac 265380 RelFLORIANOCORREIAVAZDASI LVA DJESPde7580 bull 39 8 TRT 9a R ~ AC 287 pagna

- - eg130 a P 88 de 121187 RO 200187 ReI TOBIAS DE MACEDO FILHO In Revista do TRT-9a Regiatildeo vol XIII paacute-13ma 353 TRT-9 Regleacutelo Ac 138489 de 030389 RO277488 Obra Citada volume XIV paacutegina 218 ementa nO 07

mercial agrilhoado aos interesses de sua representada o que

importa na quebra de sua independecircncia

Neste particular queremos crer a Lei 488665 eacute basshy

tante clara e dissipa quaisquer duacutevidas ao enunciar que deshy

sempenha o representante comercial em caraacuteter natildeo even~ tua por conta de uma ou mais pessoas a mediaccedilatildeo para a realizaccedilatildeo de negoacutecios mercantis

Portanto pelo criteacuterio da exclusividade de atividashyde pode natildeo ser verdade conclui rmos que o representante

que trabalha apenas para uma empresa eacute empregado A Lei

Classista Brasileira admite perfeitamente expressamente figura do representante dedicado a uma soacute empresa

Um outro aspecto que deve ser abordado muito imo

portante diga-se de passagem diz respeito quando por exishy

gecircncia do representado o representante constitui-se em

individual Ouase sempre essa constituiccedilatildeo do representante em

firma individual eacute meio subterfuacutegio utilizado pelo represen~

tado para burlar verdadeiro contrato de trabalho

burla que us

ra o recebimento da sua comissatildeo

camuflagem pura

de

satildeo rnercanti I atraveacutes inclusatildeo nos contratos de O-ll~tner~lfn 10IIIrl

vaacuterios criteacuterios para a Towrmiddot-gt~

representaccedilatildeo i0nYlIJgtyi

fnculo

tando essa tarefa com atos relacionados com a execuccedilatildeo

dos negoacutecios e aqui pode se acoplar o mandado

A autonomia da atividade mediadora do representanshyte comercial eacute a caracteriacutestica mais imperativa Natildeo haveraacute

contrato tiacutepico de representaccedilatildeo comercial se ocorrer elo de

subordinaccedilatildeo e natildeo for sua atividade autocircnoma e indepenshydente da empresa representada

O representante comercial natildeo poderaacute ser subordinashy

do agrave empresa que representa Deveraacute pautar as suas relaccedilotildees

com a empresa representada com o natural espiacuterito de solishy

dariedade social sem sujeiccedilatildeo ou obediecircncia subafterna Natildeo estaraacute ele jamais sob os efeitos de da representada Pois se assim estlves~e seria empregado natildeo representante comercial

Como restou comprovado eacute muito

mente ao magistrado descobrir a tenue linha que separa a

indicado

tos constituidores

VIImiddot

por outro caso

Conquanto nosso objetivo seja examinar problema charnada~ grizes resultantes daquelas ern que difIacutefiacuteltll0nte se sashyum lance aprioriacutestico onde termina uma espeacutecie contrato e onde outra se inicia sobl(tudo nos lindes amados iflterpenetraccedilccedillo da

autonomia e da subordinaccedilatilde(J que sofreram um acentuado adensamento com Lei 4886 - mais correta posiccedilatildeo metodoloacutegica a seguir inshydica para chegarse agrave anaacutelise das categorias confinantes O processo da exclusatildeo como amai Fldequado e atraveacutes do qual se arredam primeishyro os contratos de intermediaccedilatildeo que nenhum ou quase nenhum contato mantenham com H subordinada ou com a represenshytaccedilatildeo autocircnoma (Vilhema 1969)

6

133

mercial certos elementos ateacute entatildeo pertinentes exclusivashymente ao contrato de trabalho empanou ainda mais o neshyvoeiro que existia na linha fronteiriccedila entre as duas relaccedilotildees juriacutedicas

A natildeo eventualidade como requisito essencial e agrave exshyclusividade como acidental (artigo 10 e 27 letra i) a fishyxaccedilatildeo e as restriccedilotildees de zonas de operaccedilatildeo a admissibilidashyde de pagamentos perioacutedicos (art 27 letra d e f e g) o dever de produtividade e o de estreita colaboraccedilatildeo com o representado (art 28) forneci menta de informaccedilotildees constantes sobre o andamento dos negoacutecios ou tomadas de conheci mento de reclamaccedilotildees deles decorrentes (arts 28 e 30) satildeo deveres e obrigaccedilotildees que supotildee a integraccedilatildeo da atishyvidade do representante na atividade do representado

As claacuteusulas acima como se pode constatar satildeo proacuteshyprias tanto do contrato de representaccedilatildeo comercial como do contrato de trabalho

Todavia restaratildeo algumas que satildeo proacuteprias do contrashyto de representaccedilatildeo comercial (autonomia da atividade do representante comercial (liberdade de itineraacuterio e liberdade de emprego do tempo)

Mesmo assim eacute muito difiacutecil divisar as duas relaccedilotildees juriacutedicas Isto eacute onde comeccedila uma e termina outra

Tanto eacute verdade que os doutrinadores contemporacircshyneos dentre os quais se destaca a figura do eminente jurista HUGO GU EI ROS BE RNARDES tem entendido que nem toda prestaccedilatildeo pessoal de trabalho com exerciacutecio habitual da representaccedilatildeo de terceiro a relaccedilatildeo de emprego eacute de ser presumida (Bermudes 1975)

Desta forma a prova contraacuteria caberaacute sempre ao reshypresentado e deveraacute resultar na demonstraccedilatildeo de que a presshytaccedilatildeo do trabalho natildeo eacute pessoal ou de que eacute autocircnoma ou descontiacutenua

Natildeo resta duacutevida de que a presunccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego facilita de forma sensiacutevel ao magistrado trabalhisshyta quando da exaraccedilatildeo do ato sentencia Mesmo porque na falta de prova por parte do representado (na praacutetica quase sempre inexiste essa prova) estaremos diante de uma relacatildeo empregatiacutecia O contrato pois eacute de trabalho e natildeo de reshypresentaccedilatildeo comerciai

Analisando o assunto pelo lado da oacutetica probatoacuteria tambeacutem recairaacute ao representado no caso de reconhecer a prestaccedilatildeo do serviccedilo mas negar a vinculaccedilatildeo do emprego a prova do contraacuterio

O insigne jurista MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FIshyLHO ao descrever sobre a distribuiccedilatildeo da carga probatoacuteria no processo menciona expressamente que

iO art 818 da CL T que estabelece o criteacuterio objetishyvo e especfico para a participaccedilatildeo da carga da prova entre os litigantes diz apenas (e eacute o quanto basta) que o ocircnus incumbiraacute agrave parte que formular alegaccedilotildees sem distinguir entre serem positivas ou negativas tais alegashyccedilotildees Basta que se alegue e aiacute estaraacute o ocircnus pouco imshyportando de quem tenha sido a iniciativa Calham agrave

hipoacutetese portanto as palavras precisas de Eduardo Couture (UFundamentos deI Derecho Procesal Civil paacutegs 151152) no sentido de que nenhuma regr positiva ou loacutegica dispensa o litigante de produzir proshyva de suas alegaccedilotildees

E exemplificando assinada o eminente jurista

Deste modo sempre que o empregador expender uma alegaccedilatildeo oposta agrave do empregado e capaz de elimiddot minaacute-Ia (donde resulta o seu caraacuteter substitutivo em relaccedilatildeo agravequela) sobre ele recairaacute o tJnus de demonsshytrar ser verdadeira natildeo se desincumbindo satisfatomiddot riamente desse encargo probatoacuterio presumir-se-aacute aushytecircntica a que foiacute formulada pelo empregado na medishyda em que a objeccedilatildeo que se lhe fez restou ineficaz pashyra elidl-la (Teixeira Filho p 94-95)

A jurisprudecircncia extensiva tem adotado o mesmo poshysicionamento ou seja

(~ quando o recamado reconhece que havia prestashyccedilatildeo de serviccedilos - e em tal caso a jurisprudecircncia e doutrina modernas tendem a reconhecer o vnculo empregatiacutecio se o reclamado natildeo provar a autonoshymia a eventualidade ou outra circunstacircncia que desshycaracterize a relaccedilatildeo empregatcia 7

Vaacuterios outros julgados tambeacutem admitem essa presunshyccedilatildeo~

Em razatildeo das semelhanccedilas existentes entre os elemenshytos formadores das duas relaccedilotildees juriacutedicas (representaccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego) mormente depois do surgishymento da Lei 488665 eacute muito difiacutecil no caso concreto fazer uma distinccedilatildeo objetiva das relaccedilotildees em referecircncias

No entanto eacute notoacuteria a preocupaccedilatildeo de nossos tribushynais em invalidar todo e qualquer ato do empresaacuterio que teshynha por finalidade desfigurar a natural atividade do represhysentante Quando isso ocorre quase sempre pauta-se pela existecircncia de um contrato de trabalho

O tecircnue fio que separa a relaccedilatildeo de representaccedilatildeo coshymerciai da relaccedilatildeo de emprego como anteriormente foi exshyplanado tem provocado acirradas dissensotildees tanto em sede doutrinaacuteria quanto na jurisprudecircncia

Na praacutetica caberaacute ao magistrado trabalhista dirimir tais questotildees com base no conhecimento da realidade das atividades desempenhadas pelo trabalhador seja com apoio na lei na prova documental seja com a colheita de subsiacuteshydios no campo da prova oral valendo-se o julgador ainda das liccedilotildees doutrinaacuterias e da jurisprudecircncia para poder optar por esta ou por aquela relaccedilatildeo

Dadas as peculiaridades e semelhanccedilas existentes entre a relaccedilatildeo de representaccedilatildeo comercial e a relaccedilatildeo de emprego somente ao juiz em cada caso concreto eacute que na realidade poderaacute precisar a ocorrecircncia de uma ou de outra espeacutecie de relaccedilatildeo juriacutedica

7 TRT-SPRO 115779 ac 265380 RelFLORIANOCORREIAVAZDASI LVA DJESPde7580 bull 39 8 TRT 9a R ~ AC 287 pagna

- - eg130 a P 88 de 121187 RO 200187 ReI TOBIAS DE MACEDO FILHO In Revista do TRT-9a Regiatildeo vol XIII paacute-13ma 353 TRT-9 Regleacutelo Ac 138489 de 030389 RO277488 Obra Citada volume XIV paacutegina 218 ementa nO 07

mercial certos elementos ateacute entatildeo pertinentes exclusivashymente ao contrato de trabalho empanou ainda mais o neshyvoeiro que existia na linha fronteiriccedila entre as duas relaccedilotildees juriacutedicas

A natildeo eventualidade como requisito essencial e agrave exshyclusividade como acidental (artigo 10 e 27 letra i) a fishyxaccedilatildeo e as restriccedilotildees de zonas de operaccedilatildeo a admissibilidashyde de pagamentos perioacutedicos (art 27 letra d e f e g) o dever de produtividade e o de estreita colaboraccedilatildeo com o representado (art 28) forneci menta de informaccedilotildees constantes sobre o andamento dos negoacutecios ou tomadas de conheci mento de reclamaccedilotildees deles decorrentes (arts 28 e 30) satildeo deveres e obrigaccedilotildees que supotildee a integraccedilatildeo da atishyvidade do representante na atividade do representado

As claacuteusulas acima como se pode constatar satildeo proacuteshyprias tanto do contrato de representaccedilatildeo comercial como do contrato de trabalho

Todavia restaratildeo algumas que satildeo proacuteprias do contrashyto de representaccedilatildeo comercial (autonomia da atividade do representante comercial (liberdade de itineraacuterio e liberdade de emprego do tempo)

Mesmo assim eacute muito difiacutecil divisar as duas relaccedilotildees juriacutedicas Isto eacute onde comeccedila uma e termina outra

Tanto eacute verdade que os doutrinadores contemporacircshyneos dentre os quais se destaca a figura do eminente jurista HUGO GU EI ROS BE RNARDES tem entendido que nem toda prestaccedilatildeo pessoal de trabalho com exerciacutecio habitual da representaccedilatildeo de terceiro a relaccedilatildeo de emprego eacute de ser presumida (Bermudes 1975)

Desta forma a prova contraacuteria caberaacute sempre ao reshypresentado e deveraacute resultar na demonstraccedilatildeo de que a presshytaccedilatildeo do trabalho natildeo eacute pessoal ou de que eacute autocircnoma ou descontiacutenua

Natildeo resta duacutevida de que a presunccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego facilita de forma sensiacutevel ao magistrado trabalhisshyta quando da exaraccedilatildeo do ato sentencia Mesmo porque na falta de prova por parte do representado (na praacutetica quase sempre inexiste essa prova) estaremos diante de uma relacatildeo empregatiacutecia O contrato pois eacute de trabalho e natildeo de reshypresentaccedilatildeo comerciai

Analisando o assunto pelo lado da oacutetica probatoacuteria tambeacutem recairaacute ao representado no caso de reconhecer a prestaccedilatildeo do serviccedilo mas negar a vinculaccedilatildeo do emprego a prova do contraacuterio

O insigne jurista MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FIshyLHO ao descrever sobre a distribuiccedilatildeo da carga probatoacuteria no processo menciona expressamente que

iO art 818 da CL T que estabelece o criteacuterio objetishyvo e especfico para a participaccedilatildeo da carga da prova entre os litigantes diz apenas (e eacute o quanto basta) que o ocircnus incumbiraacute agrave parte que formular alegaccedilotildees sem distinguir entre serem positivas ou negativas tais alegashyccedilotildees Basta que se alegue e aiacute estaraacute o ocircnus pouco imshyportando de quem tenha sido a iniciativa Calham agrave

hipoacutetese portanto as palavras precisas de Eduardo Couture (UFundamentos deI Derecho Procesal Civil paacutegs 151152) no sentido de que nenhuma regr positiva ou loacutegica dispensa o litigante de produzir proshyva de suas alegaccedilotildees

E exemplificando assinada o eminente jurista

Deste modo sempre que o empregador expender uma alegaccedilatildeo oposta agrave do empregado e capaz de elimiddot minaacute-Ia (donde resulta o seu caraacuteter substitutivo em relaccedilatildeo agravequela) sobre ele recairaacute o tJnus de demonsshytrar ser verdadeira natildeo se desincumbindo satisfatomiddot riamente desse encargo probatoacuterio presumir-se-aacute aushytecircntica a que foiacute formulada pelo empregado na medishyda em que a objeccedilatildeo que se lhe fez restou ineficaz pashyra elidl-la (Teixeira Filho p 94-95)

A jurisprudecircncia extensiva tem adotado o mesmo poshysicionamento ou seja

(~ quando o recamado reconhece que havia prestashyccedilatildeo de serviccedilos - e em tal caso a jurisprudecircncia e doutrina modernas tendem a reconhecer o vnculo empregatiacutecio se o reclamado natildeo provar a autonoshymia a eventualidade ou outra circunstacircncia que desshycaracterize a relaccedilatildeo empregatcia 7

Vaacuterios outros julgados tambeacutem admitem essa presunshyccedilatildeo~

Em razatildeo das semelhanccedilas existentes entre os elemenshytos formadores das duas relaccedilotildees juriacutedicas (representaccedilatildeo comercial e relaccedilatildeo de emprego) mormente depois do surgishymento da Lei 488665 eacute muito difiacutecil no caso concreto fazer uma distinccedilatildeo objetiva das relaccedilotildees em referecircncias

No entanto eacute notoacuteria a preocupaccedilatildeo de nossos tribushynais em invalidar todo e qualquer ato do empresaacuterio que teshynha por finalidade desfigurar a natural atividade do represhysentante Quando isso ocorre quase sempre pauta-se pela existecircncia de um contrato de trabalho

O tecircnue fio que separa a relaccedilatildeo de representaccedilatildeo coshymerciai da relaccedilatildeo de emprego como anteriormente foi exshyplanado tem provocado acirradas dissensotildees tanto em sede doutrinaacuteria quanto na jurisprudecircncia

Na praacutetica caberaacute ao magistrado trabalhista dirimir tais questotildees com base no conhecimento da realidade das atividades desempenhadas pelo trabalhador seja com apoio na lei na prova documental seja com a colheita de subsiacuteshydios no campo da prova oral valendo-se o julgador ainda das liccedilotildees doutrinaacuterias e da jurisprudecircncia para poder optar por esta ou por aquela relaccedilatildeo

Dadas as peculiaridades e semelhanccedilas existentes entre a relaccedilatildeo de representaccedilatildeo comercial e a relaccedilatildeo de emprego somente ao juiz em cada caso concreto eacute que na realidade poderaacute precisar a ocorrecircncia de uma ou de outra espeacutecie de relaccedilatildeo juriacutedica

7 TRT-SPRO 115779 ac 265380 RelFLORIANOCORREIAVAZDASI LVA DJESPde7580 bull 39 8 TRT 9a R ~ AC 287 pagna

- - eg130 a P 88 de 121187 RO 200187 ReI TOBIAS DE MACEDO FILHO In Revista do TRT-9a Regiatildeo vol XIII paacute-13ma 353 TRT-9 Regleacutelo Ac 138489 de 030389 RO277488 Obra Citada volume XIV paacutegina 218 ementa nO 07

ABSTRACT

The studiacuteed topic here althaugh withaut the pretension af setting an end to the subject tries to show the eements that caracterize the reation of the commercial representation (autonomous wark) and the contract of work (subordina te work) The existence of problems iacutes based on the existence of gray zones or conflict zones which comes out when there is an attempt to diacutestiacutenguish the juridical relation between autonomy and subordination In conclusion due to the fact that the magistrate is lhe ony persan who is a able to make decisions since the law gives him this power ony he based on facts and proofs which are shown in the process is capable of doing this distinction between these two juriacutedical relations (autonomous and subordina te work) using his own free wilf

KEY-WO RDS Cantract of commercial representation Contract af work - Characterizing elements Conflict zones

R E F E R Ecirc N C I AS B ~ B L i FiCAS

1 - ASCARELLI Tuacutelio Curso di Diritto Commerciale 3 ed B - PIMENTEL Dinaura Godinho Anotaccedilotildees em classe - aula Milano Giuffreacute 1962 proferida no dia 070790 no Curso de Mestrado em

Direito das Relaccedilotildees Sociais na Universidade Estadual de 2 BERMUDES Hugo Gueiros Agentes do Comeacutercio ou Londrina - sobre o tema Direito Individual do Trabalho

Trabalhadores agrave Comisslo L Tr-Revista Legislaccedilatildeo do Trabalho Satildeo Paulo 39 1114-1124 out 1975 9 REQUIAtildeO Rubens Autonomia da Representaccedilatildeo Comercial

Relaccedilatildeo de Trabalho e de Emprego L Tr - Revista 3 - GIORDANO Giuseppe I Contrato de Agenzia~ Milano Legislaccedilatildeo do Trabalho Satildeo Paulo 43 827-836 jul 1979

Giuffreacute 10 - SAVATlER Renecirc La Theorie des Obliacutegations Paris Dalloz

4middot MARANHAtildeO Heacutelio Instituiccedilotildees de Direito do Trabalho 3 1967 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1963 v 1

11 TEIXEI RA FilHO Manoel Antonio A Prova no Processo de 5middot MESSINEO Francesco Manuale di Diritto Civil e Commerciacuteale Trabalho 2 ed Satildeo Paulo Revista Legislaccedilatildeo do

8 ed Milano sn 1950 v 2 Trabalho 19__

6 NASCIMENTO Amauri Mascaro Curso de Direito do 12 - VILHEMA Paulo Emiiio Ribeiro de O Representante Trabalho 8 ed Satildeo Paulo Saraiva 1989 Comercial e a Relaccedilatildeo de Empregomiddot L Tr Revista

Legislaccedilatildeo do Trabalho Satildeo Paulo 33 247-255 Maiomiddot 7 - OLEA Manuel Alonso Pactos Colectiacutevos Y Contratos de Jun 1969

Grupo Madrid Inst de Estudios Poliacuteticos 1955

Recebido para publicaccedilatildeo dia 22021991

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