ICMS TEORIA E PRÁTICA - IBETLANÇAMENTO E AUTO DE INFRAÇÃO

Requisitos, provas

Erro de fato e erro de direito

Vícios formais e materiais

Erros de capitulação

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PROCESSO DE POSITIVAÇÃO

NORMAS DE ESTRUTURA

NORMA GERAL E ABSTRATA

NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA

AUTOLANÇAMENTO

LANÇAMENTO

EXIGIBILIDADE x EXEQÜIBILIDADE

AIIM E O INÍCIO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO

Lei Ordinária Paulista 13.457/09Lei Ordinária Paulista 13.457/09

Art. 10 – Art. 10 – A nulidade de qualquer ato só A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele prejudica os posteriores que dele dependam diretamente.dependam diretamente.

Art. 11 - Art. 11 - As incorreções ou omissões do As incorreções ou omissões do auto de infração não acarretarão sua auto de infração não acarretarão sua nulidade, quando nele constarem nulidade, quando nele constarem elementos suficientes para se elementos suficientes para se determinar com segurança determinar com segurança a a natureza natureza da infração da infração e a e a pessoa do infratorpessoa do infrator..

(Arts. 10 e 11 da Lei 13.457/09)

Prejudica somente os atos posteriores quedependam diretamente do ato anulado.

Não pode ser requerido por quem deu causa.

Conclusão: Ato viciado só deve ser desfeito ou causar nulidade de outros atos se tiver efeitos danosos (devido processo legal, contraditório, ampla defesa)

Incorreções ou omissões: verificar natureza dainfração e pessoa do infrator (nulidade quandonão puderem ser determinadas com segurança).

Nulidades – art. 11Nulidades – art. 11

AIIM AIIM não deve ser anuladonão deve ser anulado quando quando houver:houver:

Determinação Determinação segurasegura da da descrição da descrição da infraçãoinfração

Determinação Determinação segurasegura da da pessoa do pessoa do infratorinfrator

Descrição da infraçãoDescrição da infração

Motivação como descriçãoMotivação como descrição– Motivo do atoMotivo do ato– Motivo legal (capitulação?)Motivo legal (capitulação?)– Outras circunstâncias objetivas e Outras circunstâncias objetivas e

subjetivas (procedimento discricionário)subjetivas (procedimento discricionário)

Identificação do sujeito passivoIdentificação do sujeito passivo

Que irregularidades denotam Que irregularidades denotam insegurança na identificação do insegurança na identificação do sujeito passivo?sujeito passivo?

Verificar os efeitos do vício.Verificar os efeitos do vício. Verificar se foi notificada a pessoa Verificar se foi notificada a pessoa

correta.correta.

SituaçãoSituação

O AIIM deve ser corrigido pelo fiscal? O AIIM deve ser corrigido pelo fiscal? Se o fiscal resolver fazê-lo, até que Se o fiscal resolver fazê-lo, até que momento esta correção pode ser momento esta correção pode ser feita? feita?

Lei Ordinária Paulista Lei Ordinária Paulista 13.457/09 Art. 12 – Art. 12 – Os erros existentes no auto de infração Os erros existentes no auto de infração

poderão ser corrigidos pelo poderão ser corrigidos pelo autuante, com autuante, com anuência de seu superior imediato, anuência de seu superior imediato, ou por este, ou por este, enquanto não apresentada defesa,enquanto não apresentada defesa, cientificando-se cientificando-se o autuado e devolvendo-se-lhe o prazo para o autuado e devolvendo-se-lhe o prazo para apresentação da defesa ou pagamento do débito apresentação da defesa ou pagamento do débito fiscal com o desconto previsto em lei.fiscal com o desconto previsto em lei.

Parágrafo único – Parágrafo único – Apresentada a defesa, as Apresentada a defesa, as correções possíveis somente poderão ser correções possíveis somente poderão ser efetuadas pelo órgão de julgamento ou por efetuadas pelo órgão de julgamento ou por determinação deste.determinação deste.

CORREÇÕES NO AIIM

AFR + superior (ou só superior) =>

devolve prazo para defesa ou

pagamento com desconto (50% para

multa).

ANTES DA

DEFESA

CORREÇÕES NO AIIM

Órgão de julgamento ou por

determinação deste => devolve prazo

para defesa ou pagamento com

desconto (50% para multa).

APÓS A

DEFESA

SituaçãoSituação

Se o fiscal corrigir o vício apontado Se o fiscal corrigir o vício apontado (elaborando Termo de Retificação), (elaborando Termo de Retificação), tal correção implicará em tal correção implicará em novo novo lançamento?lançamento? Deve ser oferecido Deve ser oferecido novo prazo para impugnação ou para novo prazo para impugnação ou para pagamento com desconto? pagamento com desconto?

NOSSO ENTENDIMENTO: Não; somente aquele que ANULA LANÇAMENTO ANTERIOR(natureza da infração ou sujeito passivo).

OUTRA JUSTIFICATIVA: Se houverdesconstituição de crédito (e não, constituição),então não haverá novo lançamento.

LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO

LANÇAMENTO => PROBLEMA SEMÂNTICOLANÇAMENTO => PROBLEMA SEMÂNTICO

– ATO x PROCEDIMENTOATO x PROCEDIMENTO

PROCEDIMENTO =>PROCEDIMENTO => ATIVIDADE; PROCESSO DE ATIVIDADE; PROCESSO DE PREPARAÇÃO PREPARAÇÃO (Vício Formal => art. 173, II do CTN)(Vício Formal => art. 173, II do CTN)

ATO =>ATO => PRODUTO FINAL PRODUTO FINAL

– EXCLUSIVO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA?EXCLUSIVO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA?

– O QUE É VINCULADO? (O ATO-FATO – atividade - OU O ATO-O QUE É VINCULADO? (O ATO-FATO – atividade - OU O ATO-NORMA?)NORMA?)

LANÇAMENTO TRIBUTÁRIODEFINIÇÃO

DÚVIDA: LANÇAMENTO DÚVIDA: LANÇAMENTO INSERE NIC OU INSERE NIC OU É INSERIDO POR NORMA GERAL E É INSERIDO POR NORMA GERAL E CONCRETA? OU AMBOS?CONCRETA? OU AMBOS?

ANTECEDENTE=>FATO JURÍDICOANTECEDENTE=>FATO JURÍDICO (fato- (fato-causa) => declaratório ou constitutivo?causa) => declaratório ou constitutivo?

CONSEQUENTE=>OBRIGAÇÃO CONSEQUENTE=>OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA TRIBUTÁRIA (fato-efeito) => (fato-efeito) => declaratório ou constitutivo?declaratório ou constitutivo?

Auto de infração e de imposição de multa

Norma de Lançamento

Fundamento legal: art. 142 e art. 149, V, ambos do CTN.

Norma sancionatória

Fundamento legal: art. 142 e art. 149, VI, ambos do CTN.

AUTOLANÇAMENTO Conceito (FORMALIZAÇÃO PELO

CONTRIBUINTE)

Fundamento legal

Art. 146, III, b, CF_88

Art. 150 do CTN

Art. 35 da Lei 6374_89

FORMALIZAÇÃO => NÃO RECOLHIMENTO => INSCRIÇÃO NA DA (ARTS. 57 e 62 LEI 6374_89)

SituaçãoSituação

O O julgador de 1ª instância administrativa ao julgador de 1ª instância administrativa ao reexaminar os elementos do AIIM lavrado observa reexaminar os elementos do AIIM lavrado observa que, apesar da descrição da infração destacada no que, apesar da descrição da infração destacada no corpo do auto estar correta, em face das provas corpo do auto estar correta, em face das provas apresentadas, a capitulação da penalidade apresentadas, a capitulação da penalidade indicada está errada. indicada está errada. O agente do fisco deveria O agente do fisco deveria capitular a penalidade na alínea “a” do inciso capitular a penalidade na alínea “a” do inciso II do art. 527 do RICMS/2000 e não na alínea II do art. 527 do RICMS/2000 e não na alínea “c” como indicado no AIIM.“c” como indicado no AIIM. O julgador, de O julgador, de ofício, na sua decisão recapitula o disposto no ofício, na sua decisão recapitula o disposto no AIIM colocando a alínea correta.AIIM colocando a alínea correta.

Pergunta-se:Pergunta-se: 1)1)           Esta decisão de 1ª instância administrativa Esta decisão de 1ª instância administrativa

deve ser anulada? deve ser anulada?

SituaçãoSituação

Pergunta-se:Pergunta-se: 2)2) Observando que a alínea errada “c” prevê uma Observando que a alínea errada “c” prevê uma

multa de 35% do valor indicado no documento multa de 35% do valor indicado no documento como o da operação e que a alínea correta “a” como o da operação e que a alínea correta “a” prevê uma multa de 50% do valor indicado no prevê uma multa de 50% do valor indicado no documento como o da operação, haveria documento como o da operação, haveria reformatio in pejus reformatio in pejus na alteração efetuada pelo na alteração efetuada pelo julgador de 1ª instância? julgador de 1ª instância?

3)3) O erro da capitulação da penalidade cometido O erro da capitulação da penalidade cometido

pelo agente do fisco é erro de fato? É erro de pelo agente do fisco é erro de fato? É erro de direito? direito?

Lei Ordinária Paulista Lei Ordinária Paulista 13.457/09 Art. 13 – Art. 13 – Estando o processo em fase de julgamento, Estando o processo em fase de julgamento, os os

erroserros de fatode fato e os e os de capitulação de capitulação da infração ou da da infração ou da penalidadepenalidade serão corrigidos pelo órgão de julgamento, de serão corrigidos pelo órgão de julgamento, de ofício ou em razão de defesa ou recurso, ofício ou em razão de defesa ou recurso, não sendo causa de não sendo causa de decretação de nulidade.decretação de nulidade.

§1º -§1º - Quando da correção resultar penalidade de valor Quando da correção resultar penalidade de valor equivalente ou menos gravoso, será ressalvado ao equivalente ou menos gravoso, será ressalvado ao interessado, expressamente, a possibilidade de efetuar o interessado, expressamente, a possibilidade de efetuar o pagamento do débito fiscal no prazo de 30 (trinta) dias, pagamento do débito fiscal no prazo de 30 (trinta) dias, contados da intimação, com desconto igual ao que poderia contados da intimação, com desconto igual ao que poderia ter usufruído no decurso do prazo previsto para a ter usufruído no decurso do prazo previsto para a apresentação da defesa.apresentação da defesa.

§2º - §2º - A redução do débito fiscal exigido por meio de auto de A redução do débito fiscal exigido por meio de auto de infração, efetuada em decorrência de prova produzida nos infração, efetuada em decorrência de prova produzida nos autos, não caracteriza erro de fato.autos, não caracteriza erro de fato.

Lei Ordinária Paulista Lei Ordinária Paulista 13.457/09 Art. 14 - Art. 14 - O órgão de julgamento mandará suprir as O órgão de julgamento mandará suprir as

irregularidades existentes, quanto não puder efetuar a irregularidades existentes, quanto não puder efetuar a correção de ofício.correção de ofício.

§1º - §1º - As irregularidades que tiverem causado prejuízo à As irregularidades que tiverem causado prejuízo à defesa, devidamente identificado e justificado, só defesa, devidamente identificado e justificado, só acarretarão a nulidade dos atos que não puderem ser acarretarão a nulidade dos atos que não puderem ser supridos ou retificados.supridos ou retificados.

§2º - §2º - Saneadas as irregularidades pela autoridade Saneadas as irregularidades pela autoridade competente e tendo havido prejuízo à defesa, será devolvido competente e tendo havido prejuízo à defesa, será devolvido ao autuado o prazo de 30 (trinta) dias para pagamento do ao autuado o prazo de 30 (trinta) dias para pagamento do débito fiscal com o desconto previsto à época da lavratura débito fiscal com o desconto previsto à época da lavratura do auto de infração, ou para apresentação da defesa, na do auto de infração, ou para apresentação da defesa, na forma estabelecida no artigo 30.forma estabelecida no artigo 30.

ERRO DE FATO (noções) CONCEITO: inadequação do conceito do fato

ao estado de coisas (fato concreto) a que se dirige,verificado por meio de prova válida. Erro nadescrição de um evento (no fato jurídico ou no fato

relacional).

CARACTERÍSTICAS:

DESAJUSTE INTRANORMATIVO DELINGUAGEM.

TEM QUE SER NIC.

EXEMPLO => IPTU (BC DE IMÓVEL VIZINHO); ICMS (Crit.Mat. COMO DE ocm, SENDO DE DOAÇÃO); sujeito passivo; descrição da infração.

ERRO DE DIREITO (noções)

CONCEITO: Desacertos de linguagemenvolvem duas ou mais normas, sendo uma,necessariamente, NGA e a outra NIC (PROBLEMA

INTERPRETATIVO).

Desacertos no Sujeito ATIVO ou na Alíquotasão sempre erros de direito (não sãoencontrados na contextura do fato jurídicotributário).

Erro é encontrado na trajetória da NGA até aNIC.

EXEMPLOS: ICMS (utilizar bc da norma do ICMSocm ao invés do ICMSimportação).

SituaçãoSituação Quando do julgamento do Recurso Ordinário em 2ª instância Quando do julgamento do Recurso Ordinário em 2ª instância

administrativa, o juiz do TIT-SP, relator do processo administrativa, o juiz do TIT-SP, relator do processo administrativo iniciado pela lavratura do AIIM acima, administrativo iniciado pela lavratura do AIIM acima, observa que um dos documentos essenciais comprobatórios observa que um dos documentos essenciais comprobatórios da acusação fiscal não fora juntado aos autos quando da da acusação fiscal não fora juntado aos autos quando da lavratura do AIIM. Falta o relatório de apuração da lavratura do AIIM. Falta o relatório de apuração da inidoneidade da Nota Fiscal supostamente inidônea.inidoneidade da Nota Fiscal supostamente inidônea.

O juiz relator decide pela conversão do julgamento em O juiz relator decide pela conversão do julgamento em diligência para que seja juntado o documento faltante, diligência para que seja juntado o documento faltante, determinando a abertura de prazos para que o contribuinte e determinando a abertura de prazos para que o contribuinte e a Fazenda Pública manifestem-se sobre este “novo a Fazenda Pública manifestem-se sobre este “novo documento”.documento”.1)1)  Está correta a proposta de diligência decidida pelo juiz Está correta a proposta de diligência decidida pelo juiz relator? Justifique.relator? Justifique.

2)2)  A ausência de documento essencial (ausência de prova A ausência de documento essencial (ausência de prova essencial) significa que houve erro na descrição da infração? essencial) significa que houve erro na descrição da infração? Justifique.Justifique.

3)3)  A inclusão extemporânea deste novo documento, significa A inclusão extemporânea deste novo documento, significa um novo lançamento?um novo lançamento?

Das ProvasDas Provas Prova é Fato?

Prova é motivo?

Ausência de prova significa ausência de fato jurídico? Erro de procedimento de instrução? É vício formal ou material?

Lçto sem prova é lançamento?

Verdade Material (adm) X Formal (judic) X lógica

Lei Ordinária Paulista Lei Ordinária Paulista 13.457/09 Art. 19 – Art. 19 – As provas deverão ser apresentadas juntamente As provas deverão ser apresentadas juntamente

com o auto de infração e com a defesa, salvo por motivo de com o auto de infração e com a defesa, salvo por motivo de força maior ou ocorrência de fato superveniente.força maior ou ocorrência de fato superveniente.

– Parágrafo único-Parágrafo único- Nas situações excepcionadas no “caput”, que Nas situações excepcionadas no “caput”, que devem ser cabalmente demonstradas, será ouvida a parte devem ser cabalmente demonstradas, será ouvida a parte contrária.contrária.

Art. 20 - Art. 20 - Não dependem de prova os fatos:Não dependem de prova os fatos:

I – afirmados por uma parte e confessados pela parte I – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;contrária;

II – admitidos, no processo, como incontroversos.II – admitidos, no processo, como incontroversos. Art. 22 – Art. 22 – O órgão de julgamento poderá promover O órgão de julgamento poderá promover

diligências necessárias à instrução do processo.diligências necessárias à instrução do processo.

Art. 23 –Art. 23 – O órgão de julgamento apreciará livremente a O órgão de julgamento apreciará livremente a prova, devendo, entretanto, indicar expressamente os prova, devendo, entretanto, indicar expressamente os motivos de seu convencimento.motivos de seu convencimento.

Lei Ordinária Paulista Lei Ordinária Paulista 13.457/09

Art. 19 – Art. 19 – As provas deverão ser apresentadas juntamente As provas deverão ser apresentadas juntamente com o auto de infração e com a defesa, salvo por motivo de com o auto de infração e com a defesa, salvo por motivo de força maior ou ocorrência de fato superveniente.força maior ou ocorrência de fato superveniente.

– Parágrafo único-Parágrafo único- Nas situações excepcionadas no “caput”, que Nas situações excepcionadas no “caput”, que devem ser cabalmente demonstradas, será ouvida a parte devem ser cabalmente demonstradas, será ouvida a parte contrária.contrária.

Art. 20 - Art. 20 - Não dependem de prova os fatos:

I – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

II – admitidos, no processo, como incontroversos.

Lei Ordinária Paulista Lei Ordinária Paulista 13.457/09

Art. 25 – Art. 25 – Os órgãos de julgamento determinarão a Os órgãos de julgamento determinarão a realização de diligências necessárias à instrução do realização de diligências necessárias à instrução do processo.processo.

– §1º - §1º - Encontrando-se o processo em fase de julgamento, somente por decisão do órgão julgador poderá ser determinada diligência para esclarecimento de matéria de fato.

– §2º - A exibição e o envio de dados e de documentos resultantes das diligências de que trata o “caput” deste artigo poderão ser realizados por meio eletrônico, na forma do regulamento.