'E

tura, política / Winfried rios Eduardo de Oliveira man Meirelles ." [el al.] ­:d., 2008.

ilo. f. Política Criminal. 5. Descriminaiização :

CDU - 343

:RB-I 0/631.

ial, a

ÍNDICE

Prefácío pelo Professor Winfríed Hassemer."""."""."""."."."." .... ,,.,,. 13

Nota expl icativa .. " "" "."." ". "" .. " " " " ". 17

r. FUNDAMENTOS "" " " .. " " .. " .. ""." .. " 21

1. Filosofia do Direito, ciência do Direito e política do Direito no caso do Direito penal "."""""".""""""""""""""."."". 23 I. Filosofia, Filosofia do Direito, Direito Positivo .".""""" " .. ",,. 23 2. Filosofia do Direito e Direito penal "" " "."" . 25

2.1. Ciência do Direito penal"" .. "" .. """ .. ".""" ,, ,,",, .. 25

2.2. Política do Direito penal""."."""".""""." """ .. "" ... ",,.,,,,. 28 2.3. Jurisprudência do Direito pena!.. .. """ " "" " "" .. "",, ... 30 2.4. Síntese .. " "" " " " "".,," 33

3. A herança do Iluminismo"."".""".""""" .. " .. " .. """,, ,,.,,.,,"" 34 3. I. A imagem do Direito penal .... """." ...... "."."" """"""",, ... 34 3.2. Linhas básicas de um Direito penal do estado de Direito """. 36

4. A situação do Direito penal positivo.""""" """""""""",,.,, .... 38 4. I. PoJitica e CriminaJistica .""""." .. "."""."" "." " ... """ .. ".". 38 4.2. Direito material " ""." " " " .. " " . 39 4 .3. Direi to processual " "" ,," ". """ " .. " """" .. ". " .. "."" 40 4.4. Teoria .. " .. "." " " .. " "." .. " " "."." .. 41

5. Possibilidades de uma Filosofia do Direito penal hoje """""" ... ". 42

6. Síntese " " "" """."" ".,,. "." .. "." "." " .. ". ". 46

2. Direito justo por meio da linguagem correta? Sobre a proibição da analogia no Direito penal ...... ""."""" .. ".. ,,. 47 I. Por que a linguagem é tão importante para o direito. """"""." ... " 47

1.1. Codificação .".".""." ".".""""""" .. "."."""""" ..... ,,.,,",, .. ,, 48 1.2. Separação de poderes """" .. "" ... "."""."." .. "" .. ""." .. " .. " .. " 49

I

1.3. Direito moderno . 50 2. Por que o direito penal tem problemas especiais com a linguagem . 51

4. O indisponível no Pr I. Conjunturas ..

1.1. Dogmática da 1.2. Direito natural 1.3. A perda da cen

2. A abordagem funci 2.1. Promessas . 2.2. Exemplos .. 2.3. Legalização de 2.4. Consideração ( 2.5. Ponderação do

3. Novas fundamenta, 3.1. Direito natural 3.2. Natureza das c 3.3. Processos indi: 3.4. Teoria persona

4. Cultura jurídica do 4.1. Imunidade à p( 4.2. Problemas de ( 4.3. Características 4.4. Exemplos .......

lI. ESTRUTURAS ........

5. Sobre a consideraçã na interpretação da I. A interpretação "té 2. A Consideração da 3. Balanço atual: a co

na teoria e práxis d 3.1 Situaç,ão atual:

e a consideraçi 3.2 Tendências: a

na Política crir e na formação 3.2.1. Política 3.2.2. Elabora 3.2.3. Formaç

. 3.2.3.1.

3.2.3.2.

2.1. O perigo do Direito penal 2.2. O princípio da legalidade

3. Como se tenta assegurar a linguagem correta 3.1. Teoria jurídica e metodologia 3.2. Dogmática penal

3.2.1. Correção e Falsificação 3.2.2. Proibição da analogia

4. Como ocorre a garantia da linguagem correta 4.1. Casos 4.2. Fundamentos

4.2.1. A discussão dos juristas; sentido versus literalidade .. 61 4.2.2. Linguagem coloquial versus linguagem dos juristas . 62 4.2.3. Opinião dos juizes versus opinião popular .. 63 4.2.4. Analogia versus Interpretação .. 63

S. O que decorre disso .. 66 Literatura . 68

3. Hermenêutica jurídica .. 71 1. A Universalidade da hermenêutica .. 71 2. Primórdios . 74 3. Especificidades . 76

3.1. Em relação à teoria jurídica analítica . 76 3.2. Em relação à vertente jurídica da teoria dos sistemas . 77

. SI

. 52 .. 54 .. 54 . 57

.. 57

.. 58

.. 60 . 60 . 61

4. Fontes 4.1. Metodologia (situação de fato e norma)

4.1.1. Literalidade da lei 4.1.2. Teorias da interpretação 4.1.3. Teorias da argumentação

4.2. Filosofia do direito (ser e dever-ser) S. Pontos de destaque

5.1. Direito natural concreto 5.2. Teoria da compreensão 5.3. Três lopoi

5.3.2. Pré-compreensão 5.3.3. Compreensão cênica

.. 79 . 80 . 83

.. 84 . 86

.. 87

.. 89

.. 89

.. 90

.. 92 5.3.1. Concretização normativa e constituição

da situação de fato .. 93 , . 95

.. 97

50 com a linguagem ..... 51

51 52 54 54 57 57 58 60 60 61

?rsus literalidade . 61 Igem dos juristas . 62 popular . 63

63 66 68

71 71 74 76 76

os sistemas . 77 79 80 83 84 86 87 89 89 90 92

lição

93 95 97

4. O indisponível no Processo penal................................................... 99 I. Conjunturas 99

1.1. Dogmática da ponderação....................................................... 99 1.2. Direito natural indisponível.................................................... 102 1.3. A perda da certeza jusnaturalista............................................. 103

2. A abordagem funcionalista 104 2.1. Promessas 104 2.2. Exemplos................................................................................. 105 2.3. Legalização de modificações do Direito 107 2.4. Consideração das conseqüências............................................. 109 2.5. Ponderação dos bens 110

3. Novas fundamentações da indisponibilidade................................. III 3.1. Direito natural histórico 111 3.2. Natureza das coisas 112 3.3. Processos indisponiveis........................................................... 114 3.4. Teoria personalista do Direito................................................. 116

4. Cultura jurídica do processo penal................................................. 117 4.1. Imunidade à ponderação e historicidade 117 4.2. Problemas de concretização 119 4.3. Características da "cultura do Direito".................................... 120 4.4. Exemplos................................................................................. 121

li. ESTRUTURAS.................................................................................. 127

5. Sobre a consideração das conseqüências na interpretação da Lei penal................................ 129 I. A interpretação "técnica" 130 2. A Consideração das conseqüências hoje: tradição e modernidade 131 3. Balanço atual: a concepção das conseqüências

na teoria e práxis do Direito penal.................................... ...... ....... 135 3.1 Situaç,ão atual: a metodologia do Direito penal

e a consideração das conseqüências 136 3.2 Tendências: a concepção das conseqüências

na Política criminal, na elaboração das leis penais e na fonnação da teoria do Direito penal................................ 140 3.2.1. Política criminal...................................... 141 3.2.2. Elaboração da lei penaL.............................................. 143 3.2.3. Formação da teoria do Direito penal............................ 145

• 3.2.3.1. Construção de uma teoria da culpabilidade orientada para os fins da pena.......................... 146

3.2.3.2. Alcance do estado de necessidadejustificante 147

4. Especificações do conceito e do processo...................................... 151 4.1. Conceito de conseqüências 151 4.2. Estrutura da concepção das conseqüências 157

5. Legitimidade da consideração das conseqüências no Direito penal.... 158 5.1. Ingenuidade e superestimação................................................. 159 5.2. Execução da norma sem conhecimentos de prognose

- § 46 I 2 do Código penal...................................................... 161 5.3. Ônus decorrente do desconhecimento:

a "defesa da ordem jurídica" .. 164 5A. Operacionalização das normas: orientação para as

conseqüências na teoria da culpabilidade e na ponderação de bens.................................. 166

Tradução livre de normas mencionadas no texto. 171

6. Justificadoras procedimentais 179 I. O processo sobre a interrupção da gravidez................................... 179

1.1. A Lei de proteção da gestante e da família 180 1.2. O acórdão 182

1.2.1. Maioria do colegiado julgador......................... 182 1.2.1.1. Rumo à concepção do aconselhamento 182 1.2.1.2. De volta à ilicitude........................................... 183

1.2.2. Votos divergentes 184 2. Modelos de justificadora procedimental........................... 185

2.1. O "modelo de discurso orientado para a situação de necessidade" 186 2.1.1. Conteúdo....................................................................... 186 2.1.2. Lógica 188

2.2. O "espaço imune ao Direito" 189 2.2.1. Conteúdo 189 2.2.2. Delimitações.................................................................. 190 2.2.3. Procedimentalidade 191

2.3. Competências privadas............................................................ 193 2.3.1. Caso Erlangen 193 2.3.2. Auxílio à morte 193 2.3.3. Caso Theissen................................................................ 194 2.3A. Procedimentalidade 195

2A. O erro privilegiado 196 2A.l. O dilema 196 2A.2. Soluções 198

3. A concepção da procedimentalização 201 3.1. Teoria do conhecimento e Filosofia dos valores 20 I 3.2. Direito penal.......................................................................... 204

7. Direito penal simbó I. O simbólico no D 2. Manifestações do

2.1. Classificação 2.2. Exemplos...... 2.3. Traço marcan

3. Conceito de Direi! 3.1. Manifesto e I, 3.2. Pressupostos

3.2.1. Orienta 3.2.2. Exclus3 3.2.3. Caráter 3.2A. Aptidã(

3.3. O elemento d 4. A origem do Dire

4.1. Orientação p, 4.2. Tutela de ben

4.2.1. O conc 4.2.2. Bens.i 4.2.3. O interl

5. Conseqüências 5.1. Controle atra 5.2. Crimes de pe 5.3. Direito penal

6. Resumo ..

8. Ressocialização e e~

1. Estimulos à resso 1.1. O tempo na p 1.2. A crença na i 1.3. Saída de eme

2. Garantia de conse 3. Objeções da tradi

3.1 . Coação e nãc 3.2. Terapia comr 3.3. "Nós, os espc 3A. Relegitimaçã

4. Saídas .. 4.1. Pesquisar os 4.2. Tutelajurisdi(

7. Direito penal simbólico e tutela de bens juridicos .. 209151

I. O simbólico no Direito penal .. 209151

2. Manifestações do Direito penal simbólico . 213ias . 157

2.1. Classificação . 213ias no Direito penal .. 158

2.2. Exemplos . 214 159

2.3. Traço marcante do Direito penal moderno . 215de prognose 3. Conceito de Direito penal simbólico . 217

161 3.1. Manifesto e latente . 217 3.2. Pressupostos necessários .. 218

164 3.2.1. Orientação às conseqüências . 218ão para as 3.2.2. Exclusão de inspirações volitivas . 218 3.2.3. Caràter comparativo . 219

166 3.2.4. Aptidão critica .. 219

171 3.3. O elemento da ilusão: tutela de bens jurídicos e Política .. 220

179 4. A origem do Direito penal simbólico . 221 179 4.1. Orientação para as conseqüências e prevenção .. 221

la . 180 4.2. Tutela de bens jurídicos na Política criminal moderna . 223 182 4.2.1. O conceito de bem jurídico .. 223 182 4.2.2. Bens jurídicos universais .. 224

)nselhamento .. 182 4.2.3. O interesse no controle do risco . 225 183 5. Conseqüências . 227 184 5.1. Controle através do Direito penal? . 227 185 5.2. Crimes de perigo abstrato .. 228

l3ção de necessidade" 186 5.3. Direito penal simbólico . 229 186 6. Resumo . 230 188 189 8. Ressocialização e estado de Direito .. 231

189 I. Estímulos à ressocialização .. 231

190 1.1. O tempo na pena privativa de liberdade . 232 191 1.2. A crença na intervenção ressocializadora .. 232 193 1.3. Saída de emergência para uma crise de legitimação . 233 193 2. Garantia de consciência limpa, mas não de ressocialização .. 233 193 3. Objeções da tradição penal liberal à ressocialização . 234 194 3.1. Coação e não ajuda .. 234 195 3.2. Terapia compulsória? .. 235 196 3.3. "Nós, os especialistas; eles, os defeituosos" . 236 196 3.4. ReJegitimação imerecida da pena privativa de liberdade .. 236 198 4. Saídas . 238 201 4.1. Pesquisar os efeitos e definir os custos .. 238

alores .. 201 4.2. Tutela jurisdicional contra a ressocialização desproporcional .. 238 204

4.3. Desvincular a ressocialização da privação da liberdade 238 404. Limites jurídicos da intervenção ressocializadora 239

III POLÍTICA 241

9. Características e crises do Direito penal moderno 243 I. Considerações preliminares 244 2. Conceito e modos de manifestação do Direito Penal moderno hoje 245

2.1. Características de um Direito penal clássico 246 2.2. A dialética da modernidade..................................................... 249 2.3. O novo no Direito Penal moderno........................................... 251

2.3.1. Áreas 251 2.3.2. Instrumentos 252 2.3.3. Funções 254 2.304. Problemas...................................................................... 255 2.3.5. Custos............................................................................ 256

3. Alternativas. 259 3.1. Direito processual penal.......................................................... 259 3.2. Direito judiciário 260 3.3. Direito penal material.............................................................. 260

3.3.1. Solução abstrata............................................................. 260 3.3.2. Solução concreta. 261

10. Segurança pública no estado de Direito 263 I. Sobre a situação atual da política de segurança pública 263 2. Criminalidade de massas e "criminal idade organizada" 266 3. O enrijecimento do Direito 271 4. Antecedentes :... 275 5. Saídas 277

11. Perspectivas de uma nova política criminal................................. 287 I. Situação 287

1.1. Prática sem aconselhamento especializado 287 1.2. Direito Processual Penal............................................................. 289 1.3. Direito Penal............................................................................... 290 IA. Lamúrias 292

2. Causas 292 2.1. Cultura da defesa penal.............................................................. 293 2.2. Sobrecarga do sistema 295 2.3. O Direito penal orientado por resultados.................................... 295 204. Prevenção 297

3. Perspectivas .. 3.1. Política criminal; 3.2. Política criminal. 3.3. Alternativas à Po

3.3.1. Proporcion 3.3.2. Política So. 3.3.3. Prevenção

3.3.3.1. O ç 3.3.3.2. Sul 3.3.3.3. EXI'

3.3.3.4. Co 3.3.4 .. Direito int

12. Descriminalização ( I. Contradições e obs' 2. Inventário .

2.1. Superfície . 2.1.1. Contas e 2.1.2. Estado e 2. 1.3. As pesso 2.1.4. Os circul 2.1.5. O Direitc

2.2. O lado de dent 2.2.1. Drogas 1 2.2.2. O "cotid 2.2.3. Dramati; 2.2.4. O papel

3. Saídas . 3.1. Verdades .. 3.2. Direções ..

3.2.1. Moraliz; 3.2.2. Pedagog 3.2.3. Decisão

3.3. Etapas ..

3. Perspectivas .. 300) da liberdade . 238

3013.1. Política criminal às escuras .lizadora . 239 3.2. Política criminal para a criminalidade .. 304

· 3073.3. Alternativas à Política criminal ·..241 3.3.1. Proporcionalidade . 307

~rno .. 243 3.3.2. Pol ítica Social .. 307 244 3.3.3. Prevenção técnica .. 308

nal moderno hoje .. 245 3.3.3.1. O paradigma preventivo . 308 .co . 246 3.3.3.2. Substituição da prevenção normativa .. 309

249 3.3.3.3. Exemplos - visão geral . 310 251 3.3.3.4. Conupção · ··· .. 311 251 3.3.4 .. Direito interventivo . 313 252

12. Descriminalização dos crimes de drogas . 315254

I. Contradições e obstáculos · .. 315255

2. Inventário . 318256 259 2.1. Superfície .. 318

2.1.1. Contas e números .. 318259

2.1.2. Estado e sociedade . 319260 260 2.1.3. As pessoas atingidas . 320

2.1.4. Os circunstantes · ·.. 321260 261 2.1.5. O Direito penal .. 322

324 263 2.2.1. Drogas legais e ilegais .. 324

:a pública .. 263 2.2.2. O "cotidiano da cena" . 325 ~anizada" . 266 2.2.3. Dramatização e desmistificação .. 326

271 2.2.4. O papel do Direito penal .. 328 275 3. Saídas . 330 277 · 330

2.2. O lado de dentro · ·.. · ·.. ·

3.1. Verdades · 3.2. Direções . 331

287 287 3.2.1. Moralização dos problemas . 331

287 3.2.2. Pedagogia popular . 332

289 3.2.3. Decisão na ignorância . 333

290 3.3. Etapas . 335

292 292 293 295 295 297