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Informativo 659-STJ (22/11/2019) – Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Informativo comentado: Informativo 659-STJ

Márcio André Lopes Cavalcante

ÍNDICE DIREITO ADMINISTRATIVO

CONCURSO PÚBLICO ▪ Não é ilegal a terceirização de serviços jurídicos pela Caixa Econômica Federal. DIREITO AMBIENTAL

INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA ▪ Para que haja a apreensão de veículo utilizado na prática de infração ambiental não é necessário que se comprove

que o bem era utilizado de forma reiterada ou rotineiramente na prática de ilícitos ambientais ▪ As autoridades ambientais podem apreender veículo utilizado para a prática de infração ambiental mesmo que este

bem seja alugado e quem tenha cometido o ilícito tenha sido o locatário ▪ O locador (proprietário) do bem apreendido tem o direito de se defender administrativamente

DIREITO CIVIL

POSSE ▪ Súmula 637-STJ. LOCAÇÃO DE IMÓVEIS URBANOS ▪ A inércia do locador em exigir o reajuste dos aluguéis por longo período de tempo suprime o direito à cobrança de

valores pretéritos, mas não impede a atualização dos aluguéis a partir da notificação extrajudicial encaminhada ao locatário.

DIREITO EMPRESARIAL

FALÊNCIA ▪ Empresa 1 deu bens em garantia de um contrato celebrado com a Empresa 2; Empresa 1 está em processo de

falência e a Empresa 2 está em recuperação judicial; compete ao juízo da falência decidir sobre esses bens do falido que foram dados em garantia.

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

PODER FAMILIAR ▪ A existência de vínculo familiar ou de parentesco não constitui requisito para a legitimidade ativa do interessado na

requisição da medida de perda ou suspensão do poder familiar.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

TÉCNICA DE AMPLIAÇÃO DO COLEGIADO ▪ Aplica-se a técnica de ampliação do colegiado quando não há unanimidade no juízo de admissibilidade recursal. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA ▪ É inadmissível incidente de assunção de competência no âmbito do STJ fora das situações previstas no art. 947 do

CPC/2015.

Informativo comentado


DIREITO PENAL

CRIME CONTRA A HUMANIDADE (ATENTADO DO RIOCENTRO) ▪ É necessária a edição de lei em sentido formal para a tipificação do crime contra a humanidade trazida pelo Estatuto

de Roma, mesmo se cuidando de Tratado internalizado. ▪ O disposto na Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade não

torna inaplicável o art. 107, inciso IV, do Código Penal. LEI DE DROGAS ▪ Não é necessário que a droga passe por dentro do presídio para que incida a majorante prevista no art. 40, III, da

Lei 11.343/2006.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

COMPETÊNCIA ▪ Compete à Justiça Federal julgar crime contra a vida em desfavor de policiais militares, consumado ou tentado,

praticado no contexto de crime de roubo armado contra órgãos, autarquias ou empresas públicas da União. DEFENSOR DATIVO ▪ As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado

no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal. PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI 8.038/90 ▪ Não ocorre substituição do Relator quando ele for vencido quanto à mera admissibilidade da acusação na fase do

art. 6º da Lei nº 8.038/90. PROVA ▪ É ilícita a prova obtida por meio de revista íntima realizada com base unicamente em denúncia anônima. ▪ A realização de perícia antropológica constitui-se em importante instrumento no caso de indígena acusado de crime

de homicídio a fim de assistir as partes nos debates em plenário. INDULTO ▪ É possível a comutação da pena prevista no Decreto 9.246/2017 aos condenados que estejam no regime fechado,

semiaberto ou aberto, não havendo restrição quanto ao regime de cumprimento de pena.

DIREITO TRIBUTÁRIO

PIS E COFINS ▪ Existe direito de creditamento de PIS/PASEP e COFINS em caso de ICMS-ST?

DIREITO ADMINISTRATIVO

CONCURSO PÚBLICO Não é ilegal a terceirização de serviços jurídicos pela Caixa Econômica Federal

Importante!!!

A Caixa Econômica Federal, embora vinculada como empresa pública ao Estado, executa uma atividade econômica em ambiente de concorrência.

A terceirização pela Caixa Econômica Federal dos serviços jurídicos não se revela ilegal, considerando que esses serviços não estão relacionados com a atividade-fim da empresa.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.318.740-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Rel. Acd. Min. Og Fernandes, julgado em 16/10/2018 (Info 659).



A situação concreta foi a seguinte: O Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública contra a Caixa Econômica Federal (empresa pública federal) pedindo que ela seja proibida de terceirizar a sua atividade jurídica, isto é, que seja proibida de contratar escritórios de advocacia para fazer a sua defesa jurídica. Para o MPF, a defesa jurídica da Caixa Econômica deve ser feita exclusivamente por seu quadro próprio de advogados, admitidos mediante concurso público. A tese do MPF foi acolhida pelo STJ? NÃO. Terceirização Terceirização é um processo de gestão empresarial, na qual um “terceiro” assume algumas atividades de uma empresa, sem a necessidade de constituição de vínculo trabalhista entre a empresa que terceiriza e os empregados da empresa que oferece mão-de-obra, como terceirizada. Em outras palavras, transferem-se para terceiros certos serviços que, originalmente, seriam executados dentro da própria empresa contratante. “Ocorre a terceirização quando uma empresa, em vez de executar serviços diretamente com seus empregados, contrata outra empresa para que esta os realize, com o seu pessoal sob a sua responsabilidade. O empregado é contratado pela empresa intermediadora (empregadora), mas presta serviços em outro local (empresa tomadora).” (CORREIA, Henrique. Direito do Trabalho para concursos de analista do TRT, TST e MPU. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 360). Desse modo, terceirizar significa transferir uma ou mais atividades da empresa para que sejam realizados por outra empresa. Em regra, a CEF é obrigada a fazer concurso público para a contratação de seus empregados? SIM. Existe uma súmula do TCU sobre o tema:

Súmula 231-TCU: A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.

Vale ressaltar, contudo, que o fato de a admissão de empregado, em seu quadro de pessoal, dever ser feita mediante concurso público, não inviabiliza a contratação, pela CEF, de terceirizados. Finalidade da CEF A CEF é uma empresa pública criada para funcionar como instituição financeira. Sua atividade principal, portanto, não é de natureza jurídica. As atividades jurídicas envolvendo a CEF, embora importantes para a consecução dos seus objetivos, não são consideradas como sua atividade-fim. A atividade-fim da referida empresa é a prestação de serviços bancários. A CEF é uma instituição financeira que visa ao lucro. Assim, ainda que a contratação de seus empregados deva ser feita mediante aprovação em concurso público, por força de norma constitucional, não há como proibir a terceirização, especialmente em épocas nas quais a CEF possui uma demanda bastante elevada, e comumente sazonal, de serviços jurídicos. Terceirização é necessária para que a CEF possa manter sua competitividade em relação aos demais bancos A CEF, como empresa pública inserida no cenário econômico, sujeito à concorrência com outros bancos, não pode ser impedida, mesmo observada a necessidade de admitir empregados de seu quadro de pessoal



mediante concurso público, de lançar mão, em determinadas situações, dessa ferramenta gerencial, mesmo porque o art. 173, § 1º, II, da CF/88, afirma que a empresa pública que explore atividade econômica sujeita-se ao regime próprio das empresas privadas:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

Dentro dos serviços jurídicos que a CEF necessita, certamente haverá aqueles de alta complexidade e que se vinculam a questões estratégicas da instituição, mas também haverá os padronizados e de simples execução, segundo normas e orientações previamente estabelecidas. Assim, tanto a realização de concurso público para provimento de emprego de advogado, quanto a terceirização, mediante contratação de escritórios de advocacia, são alternativas legais à CEF, e em conformidade com a moralidade administrativa. O que se exige é que essa decisão seja tomada levando-se em consideração o princípio da economicidade, especialmente considerando-se ser a CEF uma empresa pública que, por definição, visa ao lucro e à qual devem ser garantidas condições de manter-se no mercado concorrencial em que se insere. Limitar a atividade da advocacia, dentro da Caixa Econômica Federal, somente permitindo que ela atue com profissionais concursados é retirar a capacidade concorrencial da Caixa. Recentes novidades legislativas As conclusões acima foram reforçadas por recentes novidades legislativas que permitiram a terceirização inclusive de atividades-fim das empresas. Lei nº 13.429/2017 Em março de 2017, foi editada a Lei nº 13.429/2017, com o objetivo de regulamentar o trabalho temporário e a terceirização. “A Lei nº 13.429/2017 não restringiu os serviços passíveis de terceirização apenas à atividade-meio da empresa, o que levou à interpretação de que havia sido autorizada a terceirização nas atividades-fim das empresas, inclusive pelos debates dos parlamentares que antecederam a votação do projeto. Apesar da ampla possibilidade de terceirização, a legislação era omissa quanto à possibilidade de terceirização da atividade-fim e gerava insegurança jurídica, pois a imprecisão da norma em admitir (ou não) a terceirização em atividade-fim levava à discussão sobre sua permissão ou não no ordenamento jurídico.” (CORREIA, Henrique. Direito do Trabalho para concursos de analista do TRT, TST e MPU. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 360). Lei nº 13.467/2017 Em julho de 2017, foi editada a Lei nº 13.467/2017, a chamada Reforma Trabalhista, que também tratou sobre alguns pontos da terceirização que ainda precisavam ser esclarecidos. A Lei nº 13.467/2017 foi expressa ao dizer que a terceirização abrange quaisquer atividades da empresa contratante, inclusive sua atividade principal (atividade-fim). Desse modo, não há mais qualquer dúvida de que com essa Lei passou a ser permitida a terceirização de atividades-fim da empresa, de forma que a Lei teve como objetivo superar o entendimento jurisprudencial da Súmula 331 do TST.



Em suma:

A Caixa Econômica Federal, embora vinculada como empresa pública ao Estado, executa uma atividade econômica em ambiente de concorrência. A terceirização pela Caixa Econômica Federal dos serviços jurídicos não se revela ilegal, considerando que esses serviços não estão relacionados com a atividade-fim da empresa. STJ. 2ª Turma. REsp 1.318.740-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Rel. Acd. Min. Og Fernandes, julgado em 16/10/2018 (Info 659).

DIREITO AMBIENTAL

INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA Para que haja a apreensão de veículo utilizado na prática de infração ambiental não é necessário

que se comprove que o bem era utilizado de forma reiterada ou rotineiramente na prática de ilícitos ambientais

As autoridades ambientais podem apreender veículo utilizado para a prática de infração ambiental mesmo que este bem seja alugado e quem tenha cometido o ilícito tenha sido o locatário

O locador (proprietário) do bem apreendido tem o direito de se defender administrativamente

Importante!!!

Para que haja a apreensão de veículo utilizado na prática de infração ambiental não é necessário que se comprove que o bem era utilizado de forma reiterada ou rotineiramente na prática de ilícitos ambientais

Exigir que a autoridade ambiental comprove que o veículo era utilizado específica, exclusiva, reiterada ou rotineiramente para a prática de delito ambiental caracteriza verdadeira prova diabólica, o que tornaria letra morta a legislação que ampara a atividade fiscalizatória.

As autoridades ambientais podem apreender veículo utilizado para a prática de infração ambiental mesmo que este bem seja alugado e quem tenha cometido o ilícito tenha sido o locatário

Ainda que se trate de bem locado ao real infrator, a apreensão do bem é possível. Não se pode dizer que houve uma injusta restrição ao proprietário (que não deu causa à infração ambiental).

Ao alugar o veículo, o locador assume o risco decorrente da exploração da atividade econômica por ele exercida.

Além disso, seja em razão do conceito legal de poluidor, seja em função do princípio da solidariedade que rege o direito ambiental, a responsabilidade administrativa pelo ilícito recai sobre quem, de qualquer forma, contribuiu para a prática da infração ambiental, por ação ou omissão.

Ademais, aquele que realiza a atividade de locação de veículos deve adotar garantias para a prevenção e o ressarcimento dos danos causados pelo locatário. Não é possível admitir que o Judiciário comprometa a eficácia da legislação ambiental e impeça a apreensão do veículo tão somente porque o instrumento utilizado no ilícito originou-se de um contrato de locação, cessão ou de qualquer outro meio juridicamente previsto.



O locador (proprietário) do bem apreendido tem o direito de se defender administrativamente

Após a medida de apreensão, a autoridade administrativa deverá notificar o proprietário do veículo locado para dar a ele a oportunidade de comprovar a sua boa-fé antes de decidir sobre a destinação do bem apreendido pela prática de infração ambiental.

Cabe ao proprietário do veículo comprovar sua boa-fé, demonstrando que, pelas circunstâncias da prática envolvida e apesar de ter tomado as precauções necessárias, não tinha condições de prever a utilização do bem no ilícito ambiental.

A autoridade administrativa deve notificar o proprietário do veículo locado para oportunizar que comprove a sua boa-fé antes de decidir sobre a destinação do bem apreendido pela prática de infração ambiental.

STJ. 2ª Turma. AREsp 1.084.396-RO, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 19/09/2019 (Info 659).

Imagine a seguinte situação hipotética: Os fiscais do IBAMA autuaram João porque ele teria danificado floresta nativa, sem prévia aprovação do órgão ambiental. Além disso, os fiscais apreenderam um trator encontrado na fazenda e que teria sido usado para a exploração da floresta nativa. Pedro ingressou com ação judicial pedindo a liberação do bem. Ele comprovou que o trator pertence a ele e que estava apenas alugado para João, conforme contrato de locação juntado aos autos. Vamos analisar alguns aspectos jurídicos sobre essa situação. Os fiscais poderiam ter apreendido o trator no momento da autuação? Existe essa autorização legal? SIM. Os arts. 25 e 72, IV, da Lei nº 9.605/98 autorizam a apreensão de instrumentos utilizados na prática da infração ambiental:

Art. 25. Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.

Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º: (...) IV apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;

A medida de apreensão consiste em importante mecanismo para a tutela do meio ambiente, em razão do efeito dissuasório imediato que produz sobre o infrator ou aquele que contribuiu para a prática da conduta ilícita. Isso porque a apreensão de bens gera, ainda que provisoriamente, a descapitalização da parte envolvida no ilícito, evita a reiteração da prática por meio daquele mesmo bem, facilita a recuperação do dano e, além disso, contribui para a garantia do resultado prático do processo administrativo. Para que haja a apreensão de veículo utilizado na prática de infração ambiental, é necessário que se comprove que o bem era utilizado de forma reiterada ou rotineiramente na prática de ilícitos ambientais? NÃO.

Exigir que a autoridade ambiental comprove que o veículo era utilizado específica, exclusiva, reiterada ou rotineiramente para a prática de delito ambiental caracteriza verdadeira prova diabólica, o que tornaria letra morta a legislação que ampara a atividade fiscalizatória. STJ. 2ª Turma. AREsp 1.084.396-RO, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 19/09/2019 (Info 659).



Os fiscais poderiam ter apreendido o veículo mesmo ele sendo alugado? Quem praticou a infração ambiental foi o locatário (e não o locador). Mesmo assim, o bem poderia ter sido apreendido? SIM.

Ainda que se trate de bem locado ao real infrator, a apreensão do bem é possível. Não se pode dizer que houve uma injusta restrição ao proprietário (que não deu causa à infração ambiental). Ao alugar o veículo, o locador assume o risco decorrente da exploração da atividade econômica por ele exercida. Além disso, seja em razão do conceito legal de poluidor, seja em função do princípio da solidariedade que rege o direito ambiental, a responsabilidade administrativa pelo ilícito recai sobre quem, de qualquer forma, contribuiu para a prática da infração ambiental, por ação ou omissão. Ademais, aquele que realiza a atividade de locação de veículos deve adotar garantias para a prevenção e o ressarcimento dos danos causados pelo locatário. Não é possível admitir que o Judiciário comprometa a eficácia da legislação ambiental e impeça a apreensão do veículo tão somente porque o instrumento utilizado no ilícito originou-se de um contrato de locação, cessão ou de qualquer outro meio juridicamente previsto. STJ. 2ª Turma. AREsp 1.084.396-RO, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 19/09/2019 (Info 659).

O locador (proprietário) terá direito de se defender administrativamente? SIM.

Após a medida de apreensão, a autoridade administrativa deverá notificar o proprietário do veículo locado para dar a ele a oportunidade de comprovar a sua boa-fé antes de decidir sobre a destinação do bem apreendido pela prática de infração ambiental. Cabe ao proprietário do veículo comprovar sua boa-fé, demonstrando que, pelas circunstâncias da prática envolvida e apesar de ter tomado as precauções necessárias, não tinha condições de prever a utilização do bem no ilícito ambiental. STJ. 2ª Turma. AREsp 1.084.396-RO, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 19/09/2019 (Info 659).

DIREITO CIVIL

POSSE Ação possessória entre particulares e possibilidade de oposição do ente público

Súmula 637-STJ: O ente público detém legitimidade e interesse para intervir, incidentalmente, na ação possessória entre particulares, podendo deduzir qualquer matéria defensiva, inclusive, se for o caso, o domínio.

STJ. Corte Especial. Aprovada em 07/11/2019.

Imagine a seguinte situação hipotética: João ajuizou ação de reintegração de posse contra Pedro alegando que o réu invadiu o seu sítio. Foi, então, que o INCRA (autarquia federal) apresentou oposição alegando que nenhum dos dois (nem autor nem réu) tinha direito. Isso porque o terreno em discussão pertenceria a ele (INCRA), de forma que os particulares em questão não teriam a posse sobre o bem. O juiz não admitiu a intervenção do INCRA no processo alegando que em ação possessória não se admite oposição, mesmo que se trate de bem público, porque nesse tipo de demanda discute-se a posse do imóvel, de forma que o INCRA não poderia intervir discutindo o domínio (propriedade). O magistrado invocou, como fundamento legal, o art. 557 do CPC/2015:



Art. 557. Na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa.

O argumento utilizado pelo magistrado é aceito pela jurisprudência atual do STJ? NÃO.

Em ação possessória entre particulares é cabível o oferecimento de oposição pelo ente público, alegando-se incidentalmente o domínio de bem imóvel como meio de demonstração da posse. STJ. Corte Especial. EREsp 1.134.446-MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 21/03/2018 (Info 623).

Acesso à justiça O STJ afirmou que, neste caso, não se deve aplicar o art. 557 do CPC/2015, sob pena de o Poder Público ficar sem ter como defender sua propriedade, o que violaria a garantia constitucional de acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da CF/88). Não se poderia conceber que o Poder Público, sendo titular do bem público, possa ser impedido de postular em juízo a observância do seu direito simplesmente pelo fato de que particulares se anteciparam e estão discutindo entre eles a posse.

Oposição discute também posse e, apenas incidentalmente, o domínio do bem público Quando se trata de bens públicos, não se pode exigir da Administração Pública que demonstre o poder físico sobre o imóvel, para que se caracterize a posse sobre o bem. Esse procedimento é incompatível com a amplitude das terras públicas, notadamente quando se refere a bens de uso comum e dominicais. A posse do Estado sobre seus bens deve ser considerada permanente, independendo de atos materiais de ocupação, sob pena de tornar inviável conferir aos bens do Estado a proteção possessória. Disso decorre que a ocupação dos bens públicos por particulares não significa apenas um ato contrário à propriedade do Estado, mas também um verdadeiro ato de esbulho contra a posse da Administração Pública sobre esses bens. Desse modo, se dois particulares estão discutindo a posse de um bem público e há a oposição do Poder Público, este também estará discutindo a posse do Estado sobre a área. Não significa que o proprietário irá vencer Não se está a afirmar que o proprietário haverá de se sagrar sempre vencedor da demanda possessória. Tanto assim que o parágrafo único do art. 557 do CPC/2015 veio a dispor que “Não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa”. Com efeito, a tutela possessória há de ser concedida àquele que tenha melhor posse, que poderá ser não o proprietário, mas o arrendatário, o cessionário, o locatário, o depositário etc.

LOCAÇÃO DE IMÓVEIS URBANOS A inércia do locador em exigir o reajuste dos aluguéis por longo período de tempo suprime o

direito à cobrança de valores pretéritos, mas não impede a atualização dos aluguéis a partir da notificação extrajudicial encaminhada ao locatário

A inércia do locador em exigir o reajuste dos aluguéis por longo período de tempo suprime o direito à cobrança de valores pretéritos, mas não impede a atualização dos aluguéis a partir da notificação extrajudicial encaminhada ao locatário.

Exemplo: a Alamos Ltda. alugou um imóvel para a Havana Ltda. O valor do aluguel era de R$ 10.000,00 e o contrato tinha prazo de duração de 20 anos. No pacto havia uma cláusula prevendo reajuste automático no percentual de 5% a cada ano. Durante 5 anos, a Havana (locatária) pagou, todos os meses, o valor de R$ 10.000,00, sem qualquer oposição da Alamos (locadora). Em outras palavras, a locadora nunca exigiu o cumprimento dessa cláusula contratual de reajuste. No dia 02/02/2019, a Alamos enviou uma notificação extrajudicial



para a Havana dizendo que a locatária estava descumprindo o contrato porque estava pagando um valor de aluguel menor do que deveria. A locadora afirmou que a locatária deveria ter aumentado o valor do aluguel a cada ano e que, portanto, ela estaria inadimplente.

Na notificação, a locadora exigiu que a locatária: 1) pagasse os próximos meses já com o valor reajustado; e 2) pagasse também a diferença dos meses anteriores à notificação. Em outros termos, a Alamos falou que as parcelas anteriores foram pagas a menor e exigiu a diferença de todos esses meses. Os pedidos da locadora devem ser acolhidos, segundo o STJ? O pedido 1, sim. O pedido 2, não.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.803.278-PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 22/10/2019 (Info 659).

Imagine a seguinte situação hipotética: A Alamos Ltda. alugou um imóvel para a Havana Ltda. O valor do aluguel era de R$ 10.000,00 e o contrato tinha prazo de duração de 20 anos. No pacto havia uma cláusula prevendo reajuste automático no percentual de 5% a cada ano. Durante 5 anos, a Havana (locatária) pagou, todos os meses, o valor de R$ 10.000,00, sem qualquer oposição da Alamos (locadora). Em outras palavras, a locadora nunca exigiu o cumprimento dessa cláusula contratual de reajuste. No dia 02/02/2019, a Alamos enviou uma notificação extrajudicial para a Havana dizendo que a locatária estava descumprindo o contrato porque estava pagando um valor de aluguel menor do que deveria. A locadora afirmou que a locatária deveria ter aumentado o valor do aluguel a cada ano e que, portanto, ela estaria inadimplente. Na notificação, a locadora exigiu que a locatária: 1) pagasse os próximos meses já com o valor reajustado; e 2) pagasse também a diferença dos meses anteriores à notificação. Em outros termos, a Alamos falou que as parcelas anteriores foram pagas a menor e exigiu a diferença de todos esses meses.

Como a locatária não aceitou, a questão chegou ao Poder Judiciário.

Os pedidos da locadora devem ser acolhidos, segundo o STJ? O pedido 1, sim. O pedido 2, não. A conduta omissiva da locadora, ao receber, sem impugnação, o valor locatício sem os reajustes anuais previstos contratualmente durante 5 anos, enseja a aplicação do instituto da supressio. O que é a supressio? O instituto da supressão (supressio), também conhecida como verwirkung, é uma expressão (decorrência) do princípio da boa-fé objetiva e serve para limitar o exercício de direitos subjetivos. A supressio significa que... - o credor de uma relação jurídica não exerceu seu direito por longo tempo, - de forma que isso gerou a justa expectativa no credor de que ele continuaria sem exigir esse direito, - podendo-se considerar, portanto, que aquela obrigação contratual deixou de existir.

Segundo já decidiu o STJ (AgInt no AREsp 296.214/SP), a supressio consiste na... - possibilidade de haver um redimensionamento da obrigação - pela inércia qualificada de uma das partes em exercer um direito ou uma faculdade, - durante o período da execução do contrato, - criando para a outra parte a legítima expectativa de ter havido a renúncia àquela prerrogativa. Assim, a supressio é como se fosse a renúncia tácita a um direito pelo seu não-exercício ao longo do tempo. Alguns autores apontam o art. 330 do CC como sendo um exemplo de supressio que foi positivado na lei:

Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.



O tema já foi cobrado em prova: (MP/GO 2014) O pagamento feito reiteradamente em outro local, fazendo presumir renúncia do credor relativamente ao lugar do pagamento previsto no contrato, configura hipótese de aplicação da regra da supressio e surrectio, à medida que extingue uma prerrogativa do credor e faz nascer um direito do devedor. (CERTO)

Em tese, a teoria da supressio é reconhecida pelo STJ? SIM. O STJ admite a adoção da supressio, a depender das circunstâncias do caso concreto. A supressio está diretamente relacionada com a boa-fé objetiva. Isso significa que essa teoria somente deve ser adotada quando ficar demonstrado que a eventual mudança de conduta da parte gerará violação à boa-fé objetiva:

Para configuração da “supressio”, consistente no não exercício do direito subjetivo por tempo além do razoável no curso da relação contratual, deve se apresentar como conduta manifestamente desleal, violadora dos ditames da boa-fé objetiva. STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp 1471621/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 09/11/2017.

Requisitos A configuração da supressio exige 3 requisitos: a) inércia do titular do direito subjetivo; b) decurso de tempo capaz de gerar a expectativa de que esse direito não mais seria exercido e; c) deslealdade em decorrência de seu exercício posterior, com reflexos no equilíbrio da relação contratual. A conduta da locadora gerou quais expectativas no locatário? Por 5 anos consecutivos, a locatária pagou os aluguéis sem a incidência dos reajustes anuais previstos no contrato e a locatária não se insurgiu quanto a isso. Essa situação gerou a justa expectativa na locatária de que a locadora não mais exigiria a diferença do valor que já foi pago. Por outro lado, não se pode dizer que a locatária tinha justa expectativa de que essa omissão iria durar para sempre, ou seja, até o final do contrato de 20 anos. Não é razoável supor que a locatária tivesse criado a expectativa de que a locadora não fosse mais reclamar o aumento dos aluguéis. Assim, o decurso do tempo não foi capaz de gerar a confiança de que o direito não seria mais exercitado em momento algum do contrato de locação

Desequilíbrio do contrato Além disso, impedir a locadora de reajustar os aluguéis pode provocar manifesto desequilíbrio no vínculo contratual, dado o congelamento do valor pelo tempo restante da relação locatícia. Em vista disso, a aplicação da boa-fé objetiva não pode chancelar desajustes no contrato a ponto de obstar o aumento do valor do aluguel pelo tempo de 20 anos. De fato, a supressio procura sancionar a inércia do titular do direito não reivindicado e visa, em último grau, proteger a legítima confiança despertada em terceiros. Todavia, no caso, não se pode concluir que o locatário tinha plena convicção de que o valor do aluguel não seria mais reajustado, ainda mais quando faltavam aproximadamente 15 anos para o término do contrato após a notificação.

Em suma:

A inércia do locador em exigir o reajuste dos aluguéis por longo período de tempo suprime o direito à cobrança de valores pretéritos, mas não impede a atualização dos aluguéis a partir da notificação extrajudicial encaminhada ao locatário. STJ. 3ª Turma. REsp 1.803.278-PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 22/10/2019 (Info 659).



DIREITO EMPRESARIAL

FALÊNCIA Empresa 1 deu bens em garantia de um contrato celebrado com a Empresa 2; Empresa 1 está em

processo de falência e a Empresa 2 está em recuperação judicial; compete ao juízo da falência decidir sobre esses bens do falido que foram dados em garantia

Compete ao Juízo falimentar decidir sobre os bens do falido dados em garantia em favor de sociedade empresária em recuperação judicial ainda que pendente decisão no juízo arbitral sobre eventual descumprimento de obrigações entre as partes.

STJ. 2ª Seção. CC 166.591-SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 23/10/2019 (Info 659).

Imagine a seguinte situação hipotética: A “Queiroz Galvão” celebrou contrato com a “Energia Eólica” que deveria durar vários anos. A “Energia Eólica” deu algumas máquinas suas em garantia desse contrato. Depois de alguns meses de execução do contrato, a “Queiroz Galvão” alegou que a “Energia Eólica” estava descumprindo suas obrigações contratuais. Desse modo, em tese: • a “Queiroz Galvão” é a credora; e • a “Energia Eólica” é a devedora. O contrato previa que as divergências entre as partes seriam resolvidas mediante arbitragem. Em razão disso, foi instaurado um processo de arbitragem para verificar qual das empresas tinha razão. Antes que a arbitragem fosse concluída, as duas empresas passaram a enfrentar sérios problemas. Falência e recuperação judicial Na Vara Cível de São Paulo (SP) foi iniciado um processo de recuperação judicial da “Queiroz Galvão”. Por outro lado, na Vara Cível de Fortaleza (CE) foi instaurado processo de falência da “Energia Eólica”. O Juízo da Recuperação Judicial determinou a arrecadação dessas máquinas a fim de que elas fiquem à disposição da Recuperação Judicial. Divergência entre os dois juízos quanto às máquinas dadas em garantia O Juízo da Falência da devedora (Fortaleza) afirma que os bens dados em garantia são de propriedade da massa falida. O Juízo da Recuperação Judicial da credora (São Paulo) não libera os bens por entender que compete ao Juízo arbitral, em primeiro lugar, decidir sobre o mérito do descumprimento das obrigações. A questão chegou até o STJ por meio de um conflito de competência. A pergunta, portanto, é a seguinte: de quem é a competência para decidir o destino dessas máquinas que haviam sido dadas em garantia? Do Juízo Falimentar. Foi o que decidiu o STJ:

Compete ao Juízo falimentar decidir sobre os bens do falido dados em garantia em favor de sociedade empresária em recuperação judicial ainda que pendente decisão no juízo arbitral sobre eventual descumprimento de obrigações entre as partes. STJ. 2ª Seção. CC 166.591-SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 23/10/2019 (Info 659).

Vamos entender com calma.

Processo de arbitragem não fica suspenso O art. 6º, caput e § 1º, da Lei nº 11.101/2005 estabelece que a decretação da falência suspende o curso de todas as ações e execuções contra o devedor, prosseguindo, no juízo no qual estiver se processando, a ação que demandar quantia ilíquida:



Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. § 1º Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida. (...)

Vale ressaltar, no entanto, que o Juízo arbitral pode prosseguir para discutir se houve o descumprimento das obrigações contratuais. Caso o Juízo arbitral, eventualmente, reconheça que a suposta devedora (Energia Eólica) descumpriu suas obrigações contratuais, haverá formação de crédito em favor da “Queiroz Galvão”. A “Queiroz Galvão” irá, então, habilitar esse crédito na falência, para fins de execução concursal, na classe própria. Destino dos bens do falido deve ser decidido pelo juízo falimentar As máquinas ainda pertencem à empresa falida (“Energia Eólica”), considerando que apenas serviram como garantia, mas sem transferência de propriedade. Cuidando-se de bens do falido, que apenas garantem o cumprimento de obrigação em favor da empresa em recuperação, compete ao Juízo falimentar decidir o que entender de direito a respeito deles. O Juízo da recuperação judicial da “Queiroz Galvão” (Vara de São Paulo) tem competência para decidir, exclusivamente, o destino dos bens de propriedade da recuperanda (“Queiroz Galvão”). No entanto, conforme já explicado, tais máquinas ainda pertencem à empresa falida (“Energia Eólica”). Se a “Queiroz Galvão” discordar da decisão do Juízo falimentar (Vara de Fortaleza) quanto ao destino dos bens dados em garantia, deve fazer uso dos recursos cabíveis nos autos do processo falimentar, visando à reforma do respectivo entendimento.

ECA

PODER FAMILIAR A existência de vínculo familiar ou de parentesco não constitui requisito para a legitimidade

ativa do interessado na requisição da medida de perda ou suspensão do poder familiar

A existência de vínculo familiar ou de parentesco não constitui requisito para a legitimidade ativa do interessado na requisição da medida de perda ou suspensão do poder familiar.

O art. 155 do ECA prevê o seguinte:

Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.

O legislador ordinário não definiu o que seria esse “'legítimo interesse” nem fixou requisitos rígidos para a legitimação ativa desta ação. Trata-se, portanto, de conceito jurídico indeterminado, preceito de lei comumente chamado de “aberto”.

Não se trata de uma omissão do legislador, mas sim de uma consciente opção legislativa. O objetivo do legislador foi o de permitir que o intérprete analise, no caso concreto, o princípio do melhor interesse da criança e sua proteção integral.

Em virtude disso, o legítimo interesse para o pedido de perda ou suspensão do poder familiar, referido pelo art. 155 do ECA, deve ser analisado com prudência, a partir do caso concreto.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.203.968-MG, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 10/10/2019 (Info 659).



Imagine a seguinte situação hipotética: Sheila ajuizou ação de adoção cumulada com pedido de extinção do poder familiar em face de Isabela, mãe biológica de Sofia. A autora pediu o deferimento liminar de guarda provisória da menor e, consequentemente, a sua adoção. Segundo a inicial, a adotanda encontra-se em companhia e guarda fática da autora desde os 9 meses de vida, quando a genitora a deixou aos cuidados da requerente dada a ausência de condições econômico-financeiras para manter a filha. A autora afirmou que o pai biológico da criança é desconhecido e que a mãe biológica a abandonou. O juiz extinguiu a ação, sem resolução do mérito, em razão da ilegitimidade ativa da autora que, por não possuir vínculo familiar ou de parentesco com a criança, estaria desautorizada a ingressar demanda pedindo a perda do poder familiar. Agiu corretamente o magistrado? NÃO.

A existência de vínculo familiar ou de parentesco não constitui requisito para a legitimidade ativa do interessado na requisição da medida de perda ou suspensão do poder familiar. STJ. 4ª Turma. REsp 1.203.968-MG, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 10/10/2019 (Info 659).

O art. 155 do ECA prevê o seguinte:

Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.

O legislador ordinário não definiu o que seria esse “'legítimo interesse” nem fixou requisitos rígidos para a legitimação ativa desta ação. Trata-se, portanto, de conceito jurídico indeterminado, preceito de lei comumente chamado de “aberto”. Não se trata de uma omissão do legislador, mas sim de uma consciente opção legislativa. O objetivo do legislador foi o de permitir que o intérprete analise, no caso concreto, o princípio do melhor interesse da criança e sua proteção integral. Em virtude disso, o legítimo interesse para o pedido de perda ou suspensão do poder familiar, referido pelo art. 155 do ECA, deve ser analisado com prudência, a partir do caso concreto, sendo desarrazoado estabelecer, de plano, que a adotante, por não possuir vínculo familiar com a menor, independentemente das circunstâncias fáticas que permeiam a situação, seja considerada parte ilegítima para o pedido de destituição/suspensão do poder familiar. O foco central da medida de perda ou suspensão do poder familiar é, na sua essência, salvaguardar o bem-estar da criança ou adolescente, motivo pelo qual a legitimidade para o pedido está atrelada ao caso concreto. Sobre o tema, Galdino Augusto Coelho Bordallo afirma:

“Certamente, os adotantes terão legítimo interesse em propor a ação, pois desejam a destituição do poder familiar do pai biológico de seu filho socioafetivo.” (Curso de Direito da Criança e do Adolescente Aspectos Teóricos e Práticos, 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 604).



DIREITO PROCESSUAL CIVIL

TÉCNICA DE AMPLIAÇÃO DO COLEGIADO Aplica-se a técnica de ampliação do colegiado quando não há unanimidade

no juízo de admissibilidade recursal

Importante!!!

Novo CPC

A técnica de julgamento do art. 942 pode ser aplicada na hipótese em que não houve unanimidade quanto à preliminar de admissibilidade da apelação adesiva? Ex: o autor interpôs recurso adesivo endereçado à Câmara Cível do Tribunal de Justiça; 2 Desembargadores votaram por conhecer do recurso adesivo, mas 1 Desembargador votou pelo não conhecimento sob o argumento de que não havia pertinência temática; neste caso, deve ser aplicado o art. 942 do CPC, com a convocação de dois novos Desembargadores para votar?

SIM. Aplica-se a técnica de ampliação do colegiado quando não há unanimidade no juízo de admissibilidade recursal.

O art. 942 do CPC não determina a ampliação do julgamento apenas em relação às questões de mérito. Na apelação, a técnica de ampliação do colegiado deve ser aplicada a qualquer julgamento não unânime, incluindo as questões preliminares relativas ao juízo de admissibilidade do recurso.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.798.705-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 22/10/2019 (Info 659).

Técnica de julgamento do art. 942 do CPC/2015 O resultado do julgamento da apelação pode ser unânime (quando todos os Desembargadores concordam) ou por maioria (quando no mínimo um Desembargador discorda dos demais). Se o resultado se der por maioria, o CPC prevê uma nova “chance” de a parte que “perdeu” a apelação reverter o resultado. Como assim? Se o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em uma nova sessão, que será marcada e que contará com a presença de novos Desembargadores que serão convocados, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial. Ex: o resultado da apelação foi 2x1; 2 Desembargadores votaram pelo provimento da apelação (em favor de João) e um Desembargador votou pela manutenção da sentença (em favor de Pedro); significa dizer que deverá ser designada uma nova sessão e para essa nova sessão serão convocados dois novos Desembargadores que também irão emitir votos; neste nosso exemplo, foram convocados 2 porque a convocação dos novos julgadores deverá ser em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial (se os dois novos Desembargadores votarem com a minoria, o placar se inverte para 3x2). Veja a previsão legal:

Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.

A previsão deste art. 942 é chamada de “técnica de complementação de julgamento não unânime” ou “técnica de ampliação do colegiado”.



Vamos verificar outras informações sobre esta técnica. Prosseguimento na mesma sessão Sendo possível, o prosseguimento do julgamento pode ocorrer na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado (§ 1º do art. 942). Juízo de retratação Os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento (§ 2º do art. 942). Ex: o resultado da apelação foi 2x1; dois Desembargadores votaram pelo provimento da apelação (em favor de João); por outro lado, um Desembargador (Des. Raimundo) votou pelo desprovimento da apelação (contra João); designou-se, então, um novo dia para prosseguimento do julgamento ampliado, tendo sido convocados dois Desembargadores de uma outra Câmara Cível do Tribunal (Desembargadores Cláudio e Paulo); logo no início, antes que Cláudio e Paulo votassem, o Des. Raimundo pediu a palavra e disse: olha, melhor refletindo nesses dias, eu gostaria de evoluir meu entendimento e irei acompanhar a maioria votando pelo provimento da apelação. Mesmo que isso ocorra, ou seja, que alguém mude de opinião, ainda assim deverão ser colhidos os votos dos Desembargadores convocados. Nesse sentido:

Enunciado 599-FFPC: A revisão do voto, após a ampliação do colegiado, não afasta a aplicação da técnica de julgamento do art. 942.

Esse art. 942 é uma espécie de recurso? NÃO. Trata-se de uma “técnica de complementação de julgamento nas decisões colegiadas não unânimes de segunda instância”. Nesse sentido:

A forma de julgamento prevista no art. 942 do CPC/2015 não se configura como espécie recursal nova (não é um novo recurso). Isso porque o seu emprego é automático e obrigatório. Desse modo, falta a voluntariedade, que é uma característica dos recursos. Além disso, esta técnica não é prevista como recurso, não preenchendo assim a taxatividade. STJ. 4ª Turma. REsp 1733820/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 02/10/2018.

A parte que “perdeu” a apelação precisa pedir a aplicação do art. 942? NÃO. Essa técnica de julgamento é obrigatória e aplicável de ofício, automaticamente, pelo Tribunal. A parte não precisa requerer a sua aplicação. A técnica é aplicada antes da conclusão do julgamento Como não se trata de recurso, a aplicação da técnica ocorre em momento anterior à conclusão do julgamento, ou seja, não há proclamação do resultado, nem lavratura de acórdão parcial, antes de a causa ser devidamente apreciada pelo colegiado ampliado. Tanto isso é verdade que, conforme já explicado, sendo possível, o prosseguimento do julgamento pode ocorrer na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado (§ 1º do art. 942). No entanto, mesmo que ocorra em outro dia, considera-se que houve um só julgamento. Não se encerrou um para começar o outro ampliado. Como ocorre a continuidade do julgamento na hipótese em que houve uma parte unânime e outra não unânime? Ex: no julgamento de uma apelação contra sentença que havia negado integralmente a indenização, a Câmara Cível entendeu de forma unânime (3x0) que houve danos materiais e, por maioria (2x1), que não ocorreram danos morais. Foram então convocados dois Desembargadores para a continuidade do julgamento ampliado (art. 742). Esses dois novos Desembargadores que chegaram poderão votar também sobre a parte unânime (danos materiais) ou ficarão restritos ao capítulo não unânime (danos morais)?



Poderão analisar de forma ampla, ou seja, tanto a parte unânime como não unânime. Foi o que decidiu o STJ:

O colegiado formado com a convocação dos novos julgadores (art. 942 do CPC/2015) poderá analisar de forma ampla todo o conteúdo das razões recursais, não se limitando à matéria sobre a qual houve originalmente divergência. STJ. 3ª Turma. REsp 1.771.815-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13/11/2018 (Info 638).

A técnica do art. 942 do CPC vale apenas para a apelação? NÃO. Além da apelação, a técnica de julgamento prevista no art. 942 aplica-se também para o julgamento não unânime proferido em: a) ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno; b) agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito. Embargos infringentes Os embargos infringentes eram uma espécie de recurso previsto no CPC/1973. Os embargos infringentes só cabiam para questionar acórdão. Não bastava, contudo, que fosse acórdão. Era necessário que ele fosse NÃO UNÂNIME, ou seja, acórdão em que houve voto vencido. A finalidade dos embargos infringentes era a de renovar a discussão para fazer prevalecer as razões do voto vencido. Segundo o art. 530 do CPC/1973, cabiam embargos infringentes em duas hipóteses: 1) contra acórdão não unânime (por maioria) que reformasse, em grau de apelação, a sentença de mérito. 2) contra acórdão não unânime (por maioria) que julgasse procedente a ação rescisória. O CPC/2015 acabou com a existência dos embargos infringentes, mas criou essa “técnica de julgamento” do art. 942, que possui algumas semelhanças com os embargos infringentes, mas que não se trata de recurso. Nesse sentido:

“(...) Esse mecanismo, conquanto não tenha natureza recursal, faz lembrar os embargos infringentes. Por não ser recurso, no entanto, não depende de interposição, constituindo apenas uma fase do julgamento da apelação, do agravo de instrumento contra decisão de mérito e da ação rescisória, não unânime.” (GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 885).

Assim como ocorria com os embargos infringentes, para a aplicação da técnica de julgamento do art. 942 do CPC, exige-se que a sentença tenha sido reformada? NÃO. A técnica do julgamento ampliado vale também para sentença mantida pelo Tribunal no julgamento da apelação por decisão não unânime. Foi o que decidiu o STJ:

A técnica de ampliação de julgamento prevista no art. 942 do CPC/2015 deve ser utilizada quando o resultado da apelação for não unânime, independentemente de ser julgamento que reforma ou mantém a sentença impugnada. Assim, o que importa é que a decisão que julgou a apelação tenha sido por maioria (julgamento não unânime), não importando que a sentença tenha sido mantida ou reformada. STJ. 4ª Turma. REsp 1.733.820-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 02/10/2018 (Info 639).

A técnica de ampliação do julgamento prevista no CPC/2015 possui objetivo semelhante ao que possuíam os embargos infringentes do CPC/1973, que não mais subsistem, qual seja, a viabilidade de maior grau de correção e justiça nas decisões judiciais, com julgamentos mais completamente instruídos e os mais proficientemente discutidos, de uma maneira mais econômica e célere. Contudo, diferentemente dos embargos infringentes do CPC/1973 - que limitava, no caso da apelação, a incidência do recurso aos julgamentos que resultassem em reforma da sentença de mérito -, a técnica de



julgamento prevista no CPC/2015 deverá ser utilizada quando o resultado da apelação for não unânime, independentemente de ser julgamento que reforma ou mantém a sentença impugnada. Quadro-resumo das hipóteses de cabimento

A técnica do art. 942 do CPC é aplicada em caso de acórdãos não unânimes (por maioria) proferidos em:

APELAÇÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO RESCISÓRIA

Não importa se o Tribunal manteve ou reformou a sentença. Basta que o acórdão tenha sido por maioria.

Somente se o Tribunal reformou decisão que julgou parcialmente o mérito.

Se o resultado do acórdão for a rescisão da sentença.

A técnica de julgamento do art. 942 pode ser aplicada na hipótese em que não houve unanimidade quanto à preliminar de admissibilidade da apelação adesiva? Ex: o autor interpôs recurso adesivo endereçado à Câmara Cível do Tribunal de Justiça; 2 Desembargadores votaram por conhecer do recurso adesivo, mas 1 Desembargador votou pelo não conhecimento sob o argumento de que não havia pertinência temática; neste caso, deve ser aplicado o art. 942 do CPC, com a convocação de dois novos Desembargadores para votar? SIM.

Aplica-se a técnica de ampliação do colegiado quando não há unanimidade no juízo de admissibilidade recursal. O art. 942 do CPC não determina a ampliação do julgamento apenas em relação às questões de mérito. Na apelação, a técnica de ampliação do colegiado deve ser aplicada a qualquer julgamento não unânime, incluindo as questões preliminares relativas ao juízo de admissibilidade do recurso. STJ. 3ª Turma. REsp 1.798.705-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 22/10/2019 (Info 659).

Situações nas quais não se aplicará a técnica de julgamento do art. 942 Não se aplica a técnica de julgamento do art. 942 do CPC ao julgamento: I - do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas; II - da remessa necessária; III - não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial. A técnica de julgamento do art. 942 é aplicada no caso de rescisão apenas parcial do julgado rescindendo? SIM. Enunciado 63 – Jornada CJF: A técnica de que trata o art. 942, § 3º, I, do CPC aplica-se à hipótese de rescisão parcial do julgado. A técnica de julgamento do art. 942 é aplicada no julgamento de apelação em processo de mandado de segurança? SIM. Enunciado 62 – Jornada CJF: Aplica-se a técnica prevista no art. 942 do CPC no julgamento de recurso de apelação interposto em mandado de segurança. A técnica de julgamento do art. 942 é aplicada nos Juizados Especiais? NÃO. É a posição da doutrina majoritária:

Enunciado 552-FPPC: Não se aplica a técnica de ampliação do colegiado em caso de julgamento não unânime no âmbito dos Juizados Especiais.



INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA É inadmissível incidente de assunção de competência no âmbito do STJ

fora das situações previstas no art. 947 do CPC/2015

Novo CPC

O incidente de assunção de competência está previsto no art. 947 do CPC/2015:

Art. 947. É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos.

Assim, cabe o incidente em caso de: a) recurso; b) remessa necessária; c) julgamento de processo de competência originária do Tribunal.

É inadmissível incidente de assunção de competência fora das situações previstas no art. 947 do CPC/2015.

Caso concreto: a parte ajuizou ação rescisória na Turma Recursal do Juizado Especial cível estadual, tendo a ação sido indeferida liminarmente. Contra essa decisão, a parte ingressou com incidente de assunção de competência no STJ; no caso concreto, não se está diante de recurso, remessa necessária ou processo de competência originária do STJ, sendo, portanto, manifestamente descabido o pedido. Vale ressaltar que, contra a decisão da Turma Recursal, nem cabe recurso para o STJ.

STJ. 1ª Seção. AgInt na Pet 12.642-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 14/08/2019 (Info 659).

Divisão dos Tribunais em órgãos julgadores Um Tribunal (TJ, TRF, STJ, STF) é dividido em órgãos julgadores. O STJ, por exemplo, é dividido em Corte Especial, Seções (1ª, 2ª e 3ª Seções) e Turmas (1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª e 6ª Turmas). O Regimento Interno do Tribunal define a competência de cada um desses órgãos julgadores. Os órgãos julgadores “menores” são compostos por menos integrantes e julgam, em geral, as matérias mais corriqueiras do Tribunal. Os órgãos julgadores “maiores” são compostos por mais Desembargadores ou Ministros e apreciam determinados processos que o Regimento Interno reputa que são mais relevantes e que, por isso, merecem ser analisados por mais integrantes daquele Tribunal. Ex: as Turmas do STJ julgam os recursos especiais; no entanto, se for o caso de um recurso especial afetado como repetitivo, o julgamento será feito pela seção. Noção geral sobre o incidente de assunção de competência O incidente de assunção de competência é um instrumento por meio do qual se percebe que determinado processo que chegou ao Tribunal possui grande repercussão social e, em razão disso, o relator deste processo propõe que o julgamento deste feito seja realizado não pelo órgão julgador que normalmente seria competente, mas sim por órgão julgador “maior” previsto no Regimento Interno. Ex: suponha que chegou um recurso especial no STJ; não se trata de um tema que se repita em inúmeros outros processos; no entanto, é uma relevante questão de direito com grande repercussão social; diante disso, o Relator poderá dizer o seguinte: esse recurso especial seria normalmente julgado pela Turma (composta por 5 Ministros); porém, em razão da sua relevância, proponho que a Seção assuma a competência para julgá-lo a fim de que tenhamos mais segurança jurídica, considerando que a Seção é composta por 10 Ministros oferecendo, portanto, um entendimento ampliado da posição do Tribunal sobre essa questão. Além disso, conforme veremos abaixo, essa decisão terá efeito vinculante. Hipóteses O incidente de assunção de competência está previsto no art. 947 do CPC/2015 e também nos Regimentos Internos dos Tribunais.



O caput e o § 4º trazem as hipóteses de cabimento:

Art. 947. É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos. (...) § 4º Aplica-se o disposto neste artigo quando ocorrer relevante questão de direito a respeito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal.

Por que o art. 947 fala que não poderá haver “repetição em múltiplos processos”? Porque se houver essa repetição em múltiplos processos, o instrumento cabível será o incidente de resolução de demandas repetitivas ou o recurso especial repetitivo. Nesse sentido:

Enunciado 334 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): Por força da expressão “sem repetição em múltiplos processos”, não cabe o incidente de assunção de competência quando couber julgamento de casos repetitivos.

Quem pode propor a assunção de competência? O tema é tratado no § 1º do art. 947:

§ 1º Ocorrendo a hipótese de assunção de competência, o relator proporá, de ofício ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, que seja o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar.

Quais processos podem ser objeto do incidente de assunção de competência? • recursos; • remessas necessárias; • processos de competência originária. Qual é o órgão que julgará o processo caso seja acolhida a proposta de assunção de competência? O órgão colegiado que estiver previsto no Regimento Interno. Ex: no caso do STJ, será a Seção ou a Corte Especial (art. 271-B, § 1º do RISTJ). Pressuposto para aceitar a assunção: interesse público Veja o que diz o § 2º do art. 947:

§ 2º O órgão colegiado julgará o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária se reconhecer interesse público na assunção de competência.

Efeito vinculante da decisão proferida Depois que for acolhida a assunção de competência, o processo será enviado ao órgão colegiado previsto no regimento interno e, quando for proferida a decisão, esta terá efeito vinculante, nos termos do § 3º do art. 947 do CPC:

§ 3º O acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese.

Imagine agora a seguinte situação hipotética: João ajuizou ação no Juizado Especial cível. O pedido foi julgado improcedente.



Diante disso, João interpôs recurso inominado para a Turma Recursal (Colégio Recursal) que, no entanto, manteve a sentença de improcedência. Houve o trânsito em julgado. João ajuizou, então, ação rescisória, na Turma Recursal, pedindo a desconstituição do acórdão. A ação rescisória foi indeferida liminarmente pelo Colégio Recursal, considerando que existe expressa proibição de ação rescisória no sistema dos Juizados Especiais, conforme previsão do art. 59 da Lei nº 9.099/95:

Art. 59. Não se admitirá ação rescisória nas causas sujeitas ao procedimento instituído por esta Lei.

Contra esta decisão da Turma Recursal, João ingressou com incidente de assunção de competência no STJ pedindo que aquele Tribunal apreciasse a questão. Esse incidente foi conhecido? NÃO. Conforme vimos, o cabimento do incidente de assunção de competência está previsto no art. 947 do CPC. No caso concreto, não se está diante de recurso, remessa necessária ou processo de competência originária do STJ, sendo, portanto, manifestamente descabida a instauração do incidente de assunção de competência. O que o requerente pretendeu foi impugnar no STJ uma decisão da Turma Recursal estadual, o que não é possível. Vale ressaltar que, contra a decisão da Turma Recursal, nem cabe recurso para o STJ. Em suma:

É inadmissível incidente de assunção de competência no âmbito do STJ fora das situações previstas no art. 947 do CPC/2015. STJ. 1ª Seção. AgInt na Pet 12.642-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 14/08/2019 (Info 659).

DIREITO PENAL

CRIME CONTRA A HUMANIDADE (ATENTADO DO RIOCENTRO) É necessária a edição de lei em sentido formal para a tipificação do crime contra a humanidade

trazida pelo Estatuto de Roma, mesmo se cuidando de Tratado internalizado O disposto na Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a

Humanidade não torna inaplicável o art. 107, inciso IV, do Código Penal

Importante!!!

É necessária a edição de lei em sentido formal para a tipificação do crime contra a humanidade trazida pelo Estatuto de Roma, mesmo se cuidando de Tratado internalizado

A definição dos crimes de lesa-humanidade, também chamados de crimes contra a humanidade, pode ser encontrada no Estatuto de Roma, promulgado no Brasil por força do Decreto nº 4.388/2002.

No Brasil, no entanto, ainda não há lei que tipifique os crimes contra a humanidade. Diante da ausência de lei interna tipificando os crimes contra a humanidade, não é possível utilizar tipo penal descrito em tratado internacional para tipificar condutas internamente, sob pena de se violar o princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, da CF/88).



Dessa maneira, não se mostra possível internalizar a tipificação do crime contra a humanidade trazida pelo Estatuto de Roma, mesmo se cuidando de Tratado internalizado por meio do Decreto n. 4.388, porquanto não há lei em sentido formal tipificando referida conduta.

STJ. 3ª Seção. REsp 1.798.903-RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/09/2019 (Info 659).

O disposto na Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade não torna inaplicável o art. 107, inciso IV, do Código Penal

A Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade afirma que os delitos de lesa-humanidade devem ser declarados imprescritíveis. Esta Convenção foi adotada pela Resolução nº 2.391 da Assembleia Geral da ONU, em 26/11/1968, e entrou em vigor em 11/11/1970. Contudo, ela não foi ratificada pelo Brasil. Não é possível aplicar essa Convenção no Brasil sem ratificação, nem mesmo sob a alegação de que seria norma jus cogens (normas imperativas de direito internacional, amplamente aceitas pelo país e insuscetíveis de qualquer derrogação).

A regra do direito brasileiro que prevê a existência da prescrição (art. 107, IV, do CP) não pode ser afastada sem a existência de lei em sentido formal.

Somente lei interna (e não convenção internacional, muito menos aquela sequer subscrita pelo Brasil) pode qualificar-se, constitucionalmente, como a única fonte formal direta, legitimadora da regulação normativa concernente à prescritibilidade ou à imprescritibilidade da pretensão estatal de punir, ressalvadas, por óbvio, cláusulas constitucionais em sentido diverso, como aquelas inscritas nos incisos XLII e XLIV do art. 5º da CF/88.

STJ. 3ª Seção. REsp 1.798.903-RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/09/2019 (Info 659).

“Atentado do Riocentro” (baseado na narrativa do MPF) O ano era 1981 e o Brasil ainda vivia o regime militar. Estava marcado para ocorrer, na noite de 30 de abril, véspera do feriado de 1º de maio, um show com diversos artistas, no Centro de Convenções do Riocentro, na cidade do Rio de Janeiro (RJ), para comemorar o dia do trabalhador. Alguns setores do Exército Brasileiro, insatisfeitos com a abertura democrática que vinha sendo feita pelo regime militar, planejaram praticar um atentado contra as pessoas que estivessem participando dessa comemoração. Segundo o MPF, a intenção desses militares seria de detonar bombas no local, durante o show, e simular que isso teria sido praticado por militantes da esquerda armada. A população ficaria revoltada com o fato e apoiaria um novo endurecimento da ditadura militar brasileira diante da “ameaça comunista”. Os responsáveis pelo atentado foram divididos em dois núcleos: a) planejamento, recrutamento e treinamento dos agentes; e b) operacional. Na data dos fatos, o núcleo operacional foi dividido em quatro equipes. A primeira equipe se deslocou até o Riocentro transportando três bombas e uma granada de mão, que seriam instaladas dentro do centro de convenções, provavelmente no palco e nos pilares. O objetivo da primeira equipe, contudo, não foi atingido porque um dos artefatos explodiu durante o transporte, o que ocasionou a morte de um dos agentes e acarretou lesões no outro responsável pela atividade. A segunda equipe seria responsável pela detonação de “bomba que tinha como finalidade atingir o abastecimento de energia e cortar a luz do complexo, causando pânico nas pessoas que assistiam ao show”. Embora a bomba haja sido arremessada na casa de força do Riocentro, ela caiu no pátio da estação de eletricidade, mas não alcançou sua base, o que também frustrou a intenção dos agentes. As outras duas equipes operacionais “tinham a incumbência de forjar evidências da autoria do atentado, fazendo parecer que a bomba tinha sido obra de movimentos que resistiam ao governo” e de “efetuar prisões de indivíduos que seriam falsamente relacionados às bombas”.



Investigações Na época foi aberto um Inquérito Policial Militar, mas que não apontou nenhum responsável. Em 2013, a Comissão da Verdade retomou as investigações sobre o caso e, em 2014, concluiu que as autoridades militares sabiam previamente do atentado do Riocentro e fomentaram o caos entre os espectadores que estavam no show. Denúncia do MPF Em 13/2/2014, o Ministério Público Federal de 1ª instância ofereceu denúncia contra seis pessoas que teriam participado do atentado, imputando-lhes diversos crimes, como tentativa de homicídio qualificado, formação de quadrilha, fraude processual, favorecimento pessoal, dentre outros. O grande problema, neste caso, é a prescrição, considerando que já tinham se passados mais de 33 anos dos fatos. O MPF, contudo, argumentou que os fatos praticados no chamado “atentado a bomba no Riocentro” configuram “crimes contra a humanidade” e, por isso mesmo, são imprescritíveis, em consonância com as normas internacionais e o posicionamento das Cortes do Direito Internacional. Recebimento da denúncia O Juízo da 6ª Vara Federal do Rio de Janeiro recebeu a denúncia contra os acusados acolhendo o argumento de que estão configurados “crimes contra a humanidade”. A Juíza responsável pela decisão assim se manifestou: “(i) os crimes de tortura, homicídio e desaparecimento de pessoas, cometidos por agentes do Estado, como forma de perseguição política, no período da ditadura militar brasileira configuram crimes contra a humanidade; (ii) segundo princípio geral de direito internacional, acolhido como costume pela prática dos Estados e posteriormente por Resoluções da ONU, os crimes contra a humanidade são imprescritíveis.” Decisão do TRF2 A defesa dos réus impetrou habeas corpus dirigido ao TRF da 2ª Região questionando a decisão de recebimento da denúncia. O TRF2 concedeu a ordem reconhecendo a inexistência de crime contra a humanidade, e a incidência da prescrição da pretensão punitiva. Diante disso, o TRF2 determinou o “trancamento da ação penal”. Recurso especial O MPF interpôs recurso especial contra o acórdão do TRF2. O parquet federal pediu, em síntese, o reconhecimento de que houve a prática de crimes contra a humanidade, de sorte que estamos diante de crimes imprescritíveis. Diante da relevância social e da repercussão envolvendo o caso, o recurso foi julgado pela 3ª Seção do STJ. O STJ concordou com o pedido do MPF? A prescrição pode ser afastada sob o argumento de que foram praticados crimes contra a humanidade? NÃO. Em que consistem os chamados crimes contra a humanidade ou “crimes de lesa-humanidade”? A definição dos crimes de lesa-humanidade, também chamados de crimes contra a humanidade, pode ser encontrada no Estatuto de Roma, promulgado no Brasil por força do Decreto nº 4.388/2002:

Artigo 7º Crimes contra a Humanidade 1. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "crime contra a humanidade", qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque: a) Homicídio;



b) Extermínio; c) Escravidão; d) Deportação ou transferência forçada de uma população; e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional; f) Tortura; g) Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável; h) Perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, tal como definido no parágrafo 3º, ou em função de outros critérios universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste parágrafo ou com qualquer crime da competência do Tribunal; i) Desaparecimento forçado de pessoas; j) Crime de apartheid; k) Outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental.

Vale ressaltar que o Estatuto de Roma foi adotado em 17/7/1998, porém apenas passou a vigorar em 1º/7/2002, quando conseguiu o quórum de 60 países ratificando a convenção, sendo internalizado no Brasil por meio do Decreto nº 4.388, de 25/9/2002. Crimes de lesa-humanidade e imprescritibilidade O direito costumeiro internacional define como crimes de lesa-humanidade condutas como desaparecimentos forçados, execuções sumárias de pessoas (“execuções extrajudiciais”), tortura e outros delitos cometidos no contexto de ataque sistemático ou generalizado à população civil. Os delitos de lesa-humanidade devem ser submetidos à jurisdição universal e declarados imprescritíveis, conforme prevê a Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, adotada pela Resolução 2391 da ONU. Por força desta Resolução, nos termos de seu artigo 3º, os Estados Membros obrigam-se a adotar todas as medidas internas, de ordem legislativa ou outra, que sejam necessárias a fim de permitir a extradição. Esta Resolução 2391 não foi ratificada pelo Estado brasileiro. Apesar disso, a Corte Interamericana de Direitos Humanos já decidiu, em diversas oportunidades, que os Estados integrantes do sistema interamericano de direitos humanos (dentre eles, o Brasil) deverão reconhecer a imprescritibilidade dos crimes de lesa-humanidade e punir os suspeitos de sua prática. Nesse sentido: Caso Barrios Altos versus Peru, mérito, sentença de 14 de março de 2001, par. 41; Caso La Cantuta, mérito, sentença de 29 de novembro de 2006, par. 152; e Caso Do Massacre de Las Dos Erres, sentença de 24 de novembro de 2009, par. 129. Crimes de lesa-humanidade não são imprescritíveis no Brasil A jurisprudência do STF e do STJ entende que os crimes contra a humanidade não são imprescritíveis no Brasil. Podem ser apontadas duas razões para isso: 1) o Brasil não subscreveu a Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, nem aderiu a ela. Isso significa que a cláusula de imprescritibilidade penal que resulta dessa Convenção das Nações Unidas não se aplica, não obriga nem vincula, juridicamente, o Brasil, quer em sua esfera doméstica, quer no plano internacional. Não se pode querer aplicar, no plano doméstico, uma convenção internacional de que o Brasil nem sequer é parte, invocando-a como fonte de direito penal, o que se mostra incompatível com a CF/88.



2) apenas a lei interna (lei brasileira) pode dispor sobre prescritibilidade ou imprescritibilidade de crimes no Brasil. Sendo o tema prescrição relacionado com o direito penal, deve-se concluir que ele está submetido ao princípio constitucional da reserva absoluta de lei formal, exigindo lei em sentido formal. Em matéria penal prevalece, sempre, o postulado da reserva constitucional de lei em sentido formal. O Brasil não é, portanto, signatário de tratado internacional que determine a imprescritibilidade de crimes contra a humanidade. No entanto, ainda que houvesse norma de direito internacional de caráter cogente que estabelecesse a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, tal norma não encontraria aplicabilidade em nosso país. Isso porque, para que aqui pudesse valer, seria necessário que houvesse uma lei interna em sentido formal. Nesse sentido:

(...) 2. No julgamento da Ext 1.362, sob relatoria do Ministro Edson Fachin – cujo acórdão ainda não foi publicado –, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os crimes contra a humanidade não são imprescritíveis, uma vez que o Brasil até hoje não subscreveu a Convenção da ONU sobre Crimes de Guerra. (...) STF. 1ª Turma. Ext 1270, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 12/12/2017.

(...) 3. A circunstância de o Estado requerente ter qualificado os delitos imputados ao extraditando como de lesa-humanidade não afasta a sua prescrição, porquanto (a) o Brasil não subscreveu a Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, nem aderiu a ela; e (b) apenas lei interna pode dispor sobre prescritibilidade ou imprescritibilidade da pretensão estatal de punir (cf. ADPF 153, Relator(a): Min. EROS GRAU, voto do Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, Dje de 6.8.2010). (...) STF. Plenário. Ext 1362, Rel. Min. Edson Fachin, Rel. p/ Acórdão Min. Teori Zavascki, julgado em 09/11/2016.

Não há lei, no Brasil, que tipifique os crimes contra a humanidade No Brasil ainda não há lei que tipifique os crimes contra a humanidade. Existe um projeto de lei em tramitação (Projeto de Lei nº 4.038/2008), que “dispõe sobre o crime de genocídio, define os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e os crimes contra a administração da justiça do Tribunal Penal Internacional, institui normas processuais específicas, dispõe sobre a cooperação com o Tribunal Penal Internacional, e dá outras providências”. Nesse contexto, diante da ausência de lei interna tipificando os crimes contra a humanidade, não é possível utilizar tipo penal descrito em tratado internacional para tipificar condutas internamente, sob pena de se violar o princípio da legalidade, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5º, XXXIX, da CF/88). Dessa maneira, não se mostra possível internalizar a tipificação do crime contra a humanidade trazida pelo Estatuto de Roma, mesmo se cuidando de Tratado internalizado por meio do Decreto nº 4.388, porquanto não há lei em sentido formal tipificando referida conduta. Além disso, o Estatuto de Roma somente passou a vigorar no Brasil em 25/9/2002, de forma que não pode ser aplicado retroativamente para fatos ocorridos em 1981 em prejuízo ao réu, tendo em vista o princípio constitucional da irretroatividade, previsto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, segundo o qual “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Assim, não é possível utilizar a tipificação de crime contra a humanidade trazida no Estatuto de Roma na presente hipótese, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da legalidade e da irretroatividade.

É necessária a edição de lei em sentido formal para a tipificação do crime contra a humanidade trazida pelo Estatuto de Roma, mesmo se cuidando de Tratado internalizado. STJ. 3ª Seção. REsp 1.798.903-RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/09/2019 (Info 659).



A Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade afirma que os delitos de lesa-humanidade devem ser declarados imprescritíveis. Esta Convenção foi adotada pela Resolução nº 2.391 da Assembleia Geral da ONU, em 26/11/1968, e entrou em vigor em 11/11/1970. Contudo, ela não foi ratificada pelo Brasil. Seria possível aplicar essa Convenção no Brasil mesmo sem ratificação, por se tratar de norma jus cogens (normas imperativas de direito internacional, amplamente aceitas pelo país e insuscetíveis de qualquer derrogação)? NÃO. O art. 107, IV, do Código Penal prevê que a punibilidade do agente é extinta pela ocorrência da prescrição:

Art. 107. Extingue-se a punibilidade: (...) IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

A regra do direito brasileiro que prevê a existência da prescrição (art. 107, IV, do CP) não pode ser afastada sem a existência de lei em sentido formal. Somente lei interna (e não convenção internacional, muito menos aquela sequer subscrita pelo Brasil) pode qualificar-se, constitucionalmente, como a única fonte formal direta, legitimadora da regulação normativa concernente à prescritibilidade ou à imprescritibilidade da pretensão estatal de punir, ressalvadas, por óbvio, cláusulas constitucionais em sentido diverso, como aquelas inscritas nos incisos XLII e XLIV do art. 5º da CF/88.

O disposto na Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade não torna inaplicável o art. 107, inciso IV, do Código Penal. STJ. 3ª Seção. REsp 1.798.903-RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/09/2019 (Info 659).

Aplicação da Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade não pode violar princípios constitucionais Ainda que se admita o jus cogens, na contramão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Extradição n. 1.362/DF, o controle de convencionalidade exercido pelo STJ, com a finalidade de aferir se a legislação infraconstitucional está em dissonância com o disposto no tratado internacional sobre direitos humanos, deve se harmonizar com os princípios e garantias constitucionais. A admissão da Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade como jus cogens não pode violar princípios constitucionais, devendo, portanto, se harmonizar com o regramento pátrio. Referida conclusão não revela desatenção aos Direitos Humanos, mas antes observância às normas máximas do nosso ordenamento jurídico, consagradas como princípios constitucionais, que visam igualmente resguardar a dignidade da pessoa humana, finalidade principal dos Direitos Humanos. Nesse contexto, em observância aos princípios constitucionais penais, não é possível tipificar uma conduta praticada no Brasil como crime contra humanidade, sem prévia lei que o defina, nem é possível retirar a eficácia das normas que disciplinam a prescrição, sob pena de se violar os princípios da legalidade e da irretroatividade, tão caros ao direito penal. O não reconhecimento da imprescritibilidade dos crimes narrados na denúncia não diminui o compromisso do Brasil com os Direitos Humanos. Com efeito, a punição dos denunciados, quase 40 anos após os fatos, não restabelece os direitos humanos supostamente violados, além de violar outros direitos fundamentais, de igual magnitude: segurança jurídica, coisa julgada material, legalidade, irretroatividade, etc.



LEI DE DROGAS Não é necessário que a droga passe por dentro do presídio

para que incida a majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006

Importante!!!

João, de dentro da unidade prisional onde cumpre pena, liderava uma organização criminosa. Com o uso de telefone celular, ele organizava a dinâmica do grupo e comandava o tráfico de drogas, dando ordens para seus comparsas que, de fora do presídio, executavam a comercialização do entorpecente. João foi condenado por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). Neste caso, ele deverá ter a sua pena aumentada com base no art. 40, III?

SIM. Se o agente comanda o tráfico de drogas de dentro do presídio, deverá incidir a causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, mesmo que os efeitos destes atos tenham se manifestado a quilômetros de distância.

Não é necessário que a droga passe por dentro do presídio para que incida a majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006. Esse dispositivo não faz a exigência de que as drogas efetivamente passem por dentro dos locais que se busca dar maior proteção, mas apenas que o cometimento dos crimes tenha ocorrido em seu interior.

STJ. 5ª Turma. HC 440.888-MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 15/10/2019 (Info 659).

Tráfico de drogas cometido nas imediações de estabelecimentos prisionais A Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), em seu art. 40, traz sete causas de aumento de pena. Veja a hipótese do inciso III, com destaque para a parte grifada:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

Imagine a seguinte situação hipotética: João, de dentro da unidade prisional onde cumpre pena, liderava uma organização criminosa. Com o uso de telefone celular, ele organizava a dinâmica do grupo e comandava o tráfico de drogas, dando ordens para seus comparsas que, de fora do presídio, executavam a comercialização do entorpecente. João foi condenado por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). Neste caso, ele deverá ter a sua pena aumentada com base no art. 40, III? SIM. Se o agente comanda o tráfico de drogas de dentro do presídio, deverá incidir a causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, mesmo que os efeitos destes atos tenham se manifestado a quilômetros de distância.

Não é necessário que a droga passe por dentro do presídio para que incida a majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006. Esse dispositivo não faz a exigência de que as drogas efetivamente passem por dentro dos locais que se busca dar maior proteção, mas apenas que o cometimento dos crimes tenha ocorrido em seu interior. STJ. 5ª Turma. HC 440.888-MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 15/10/2019 (Info 659).



DIREITO PROCESSUAL PENAL

COMPETÊNCIA Compete à Justiça Federal julgar crime contra a vida em desfavor de policiais militares,

consumado ou tentado, praticado no contexto de crime de roubo armado contra órgãos, autarquias ou empresas públicas da União

Importante!!!

Compete à Justiça Estadual julgar o crime de homicídio praticado contra policiais militares estaduais, ainda que no contexto do delito federal de contrabando (STJ. 3ª Seção. CC 153.306/RS, Rel. p/ Acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/11/2017). Ex: o sujeito ativo trazia cigarros importados em seu veículo e, para fugir de uma blitz, atirou e matou um dos policiais militares. Haverá desmembramento: a Justiça Federal julgará o contrabando e a Justiça Estadual julgará o homicídio.

Situação diversa, entretanto, é aquela em que o crime contra a vida em desfavor de agentes estatais, consumado ou tentado, é praticado no contexto de crime de roubo armado contra órgãos, autarquias ou empresas públicas da União. Isso porque, nesta hipótese, a íntima relação entre a violência, elementar do crime de roubo, e o crime federal (roubo armado) atrai a conexão. Ex: o sujeito ativo cometeu roubo contra os Correios; depois de consumado, passou a ser perseguido por policiais militares e atirou contra eles, matando um e ferindo o outro. O roubo e os delitos de homicídio serão julgados conjuntamente pela Justiça Federal.

STJ. 3ª Seção. CC 165.117-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 23/10/2019 (Info 659).

SITUAÇÃO 1 Imagine a seguinte situação hipotética: João é contrabandista. Ele compra mercadorias no Paraguai e as revende no Brasil. Determinado dia, João voltava do Paraguai com seu carro repleto de cigarros importados sem registro na ANVISA. Quando já estava no Brasil, ele avistou uma blitz da Polícia Militar e fugiu. Um dos policiais determinou que o agente parasse, mas João não atendeu e atirou contra o PM, que acabou falecendo. Quais foram os crimes cometidos por João? Contrabando (art. 334-A do CP), resistência (art. 329) e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, V). De quem é a competência para julgar as infrações penais? Haverá desmembramento: • a Justiça Federal julgará o contrabando, considerando que este delito ofende interesse da União (art. 109, IV, da CF/88); • a Justiça Estadual julgará a resistência e o homicídio qualificado. Nesse sentido:

(...) No caso, não resta configurada a competência do Tribunal do Júri federal, uma vez que as vítimas da tentativa de homicídio são policiais militares estaduais no exercício de suas funções, sendo certo, outrossim, que a motivação do delito (evitar a prisão em flagrante pela prática de crime da competência federal - contrabando) é irrelevante para a definição da competência. 2. Os demais delitos (contrabando, de competência da Justiça Federal, resistência e dano, de competência da Justiça Estadual), ao que se tem, foram praticados no mesmo contexto fático, quando os denunciados foram abordados transportando cigarro, resistiram à ordem policial, efetuaram disparos de arma de fogo



contra os policiais estaduais e danificaram as viaturas. Assim, evidente a conexão nos termos do disposto no art. 78, inciso I, do Código de Processo Penal. (...) STJ. 3ª Seção. CC 153.306/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ Acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/11/2017.

SITUAÇÃO 2 Imagine agora outra situação hipotética: Pedro praticou roubo contra uma agência própria dos Correios. Depois que já havia consumado o roubo, Pedro se deparou com uma viatura da Polícia Militar e atirou contra os policiais militares para assegurar a impunidade e a obtenção da vantagem do crime patrimonial. Um dos policiais faleceu e o outro ficou ferido. Pedro foi denunciado por roubo em concurso com homicídio qualificado. Vale ressaltar que o roubo foi praticado contra uma agência dos Correios, que é uma empresa pública federal. Logo, não há dúvidas de que a competência para julgar este delito é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, IV, da CF/88:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

Mas e o homicídio? Ele será também de competência da Justiça Federal ou haverá desmembramento? Será também julgado pela Justiça Federal (Tribunal do Júri federal). Foi o que decidiu o STJ:

Compete à Justiça Federal julgar crime contra a vida em desfavor de policiais militares, consumado ou tentado, praticado no contexto de crime de roubo armado contra órgãos, autarquias ou empresas públicas da União. STJ. 3ª Seção. CC 165.117-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 23/10/2019 (Info 659).

Para o STJ, as duas situações são diferentes. Na situação em que o crime de homicídio ou tentativa de homicídio é praticado no contexto do delito federal de contrabando, a competência para o julgamento do crime contra a vida é da Justiça Estadual, conforme vimos acima: CC 153.306/RS. Entretanto, quando o crime contra a vida é executado ou tentado no contexto de crime de roubo armado contra órgãos, autarquias ou empresas públicas da União, cuja tipificação traz as elementares da violência ou da grave ameaça, o STJ entende que deve ser reconhecida a competência da Justiça Federal. Segundo a doutrina, quando um crime ocorre para garantir a impunidade ou vantagem de outro, tem-se a conexão objetiva consequencial ou sequencial. (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 4ª ed. Salvador: Juspodvim, 2016, p. 555). No caso de roubo praticado em detrimento de empresa pública federal (ECT), havendo a imediata perseguição com troca de tiros, eventual homicídio, consumado ou tentado, implicará conexão consequencial entre os dois delitos. O crime contra a vida, nessa hipótese, só existe em razão do delito contra a empresa federal e seu objetivo último é o exaurimento da infração patrimonial. Em outras palavras, no mundo fenomenológico, esse homicídio gravita em torno do roubo em detrimento da empresa pública federal em total dependência deste. Note-se, assim, que, mesmo que o delito do art. 121 do Código Penal seja praticado contra Policial Militar estadual, este agente público está atuando na defesa da esfera jurídico-patrimonial da empresa pública federal.



Ademais, não é possível distinguir a linha tênue entre os disparos integrantes do crime de roubo com o fim de intimidar (violência ou grave ameaça) e aqueles efetuados com animus necandi contra o agente público estadual. Vale destacar que não se está adotando o critério subjetivo para definição da competência, mas sim temporal e circunstancial. Ou seja, o que repercute sobre a definição da competência não é a intenção do autor do delito, mas sim o fato objetivo de o homicídio ou a tentativa de homicídio ter sido praticado(a), durante o roubo a empresa pública federal e para assegurar a vantagem deste delito. Veja trechos da ementa do julgado:

(...) 1. Há precedentes desta Corte reconhecendo a competência da Justiça comum Estadual para julgar o crime de homicídio praticado contra policiais militares estaduais, ainda que no contexto do delito federal de contrabando. (CC 153.306/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/11/2017, DJe 29/11/2017.) 2. Situação diversa, entretanto, é aquela em que o crime contra a vida em desfavor de agentes estatais, consumado ou tentado, é praticado no contexto de crime de roubo armado contra órgãos, autarquias ou empresas públicas da União. Isso porque, nesta hipótese, a íntima relação entre a violência, elementar do crime de roubo, e o crime federal (roubo armado) atrai a conexão. (...) STJ. 3ª Seção. CC 165.117/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 23/10/2019.

DEFENSOR DATIVO As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos

Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal

Importante!!!

O STJ fixou quatro teses a respeito desse tema:

1) As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado.

2) Nas hipóteses em que o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, poderá, motivadamente, arbitrar outro valor.

3) São, porém, vinculativas, quanto aos valores estabelecidos para os atos praticados por defensor dativo, as tabelas produzidas mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria Pública e a seccional da OAB.

4ª) Dado o disposto no art. 105, parágrafo único, II, da Constituição da República, possui caráter vinculante a Tabela de Honorários da Justiça Federal, assim como tabelas similares instituídas, eventualmente, pelos órgãos competentes das Justiças dos Estados e do Distrito Federal, na forma dos arts. 96, I, e 125, § 1º, parte final, da Constituição da República.

STJ. 3ª Seção. REsp 1.656.322-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 23/10/2019 (Tema 984 – recurso repetitivo) (Info 659).

O que é o “defensor dativo”? Defensor dativo é um advogado nomeado (designado) pelo juiz para o acusado que está respondendo a processo criminal sem a assistência de um advogado ou Defensor Público.



O acusado pode estar sem advogado porque não tem condições de contratar um ou porque, mesmo sem ter condições, não o faz. Neste último caso, mesmo sendo uma “escolha” do acusado não contratar, esta opção não será válida, já que a defesa técnica feita por advogado ou Defensor Público é obrigatória no processo penal. Ampla defesa e contraditório A nomeação de um advogado dativo existe porque ninguém pode responder a um processo penal sem estar sendo assistido (auxiliado) por um advogado ou Defensor Público. Trata-se de uma garantia consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos, e também prevista em nossa Constituição Federal e no CPP:

CF/88 Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

CPP Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.

O advogado que for nomeado pelo juiz como defensor dativo pode se recusar a exercer essa tarefa? Pode, mas desde que apresente um justo motivo para a recusa. Veja o que diz o art. 264 do CPP e o art. 34, XII, do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) sobre o tema:

Art. 264. Salvo motivo relevante, os advogados e solicitadores serão obrigados, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis, a prestar seu patrocínio aos acusados, quando nomeados pelo Juiz.

Art. 34. Constitui infração disciplinar: (...) XII - recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública;

Defensor dativo só deve ser nomeado se não houver possibilidade de a Defensoria Pública atuar Vale ressaltar que a instituição que possui a missão constitucional de fazer a assistência jurídica das pessoas necessitadas é a Defensoria Pública, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV c/c art. 134 da CF/88. Dessa forma, o juiz somente deverá designar um advogado como dativo se a Defensoria Pública estiver impossibilitada de atuar. Ex: não existe Defensor Público na cidade. O Estatuto da OAB afirma isso em dois dispositivos: no art. 34, XII (acima transcrito) e no art. 22, § 1º:

Art. 22 (...) § 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, (...)

Assim, segundo a ordem constitucional vigente, a atuação do defensor dativo é subsidiária à do Defensor Público. Norberto Avena faz a seguinte importante observação:

“Na prática, hoje está bastante restrita a nomeação aleatória de advogados pelos juízes. Isso porque, em primeiro lugar, muitas comarcas contam com os serviços da Defensoria Pública, e, em segundo, porque, nos lugares em que não há Defensoria Pública organizada, normalmente há convênio entre a OAB ou Poder Judiciário e as Procuradorias‑Gerais dos Estados, contemplando‑se



a relação de profissionais dispostos a aceitar a nomeação.” (AVENA, Norberto. Processo penal. 9ª ed., São Paulo: Método, 2017, p. 104).

O advogado que for nomeado e atuar como defensor dativo receberá algum valor por isso? SIM. O Estatuto da OAB afirma que o Estado deverá pagar honorários advocatícios ao advogado que atuar como defensor dativo e que o valor desses horários será definido pela própria OAB:

Art. 22. (...) § 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.

Assim, o juiz, no próprio processo, condena o Estado (Estado-membro ou União) a pagar os honorários advocatícios ao profissional que atuou como defensor dativo. Essa condenação é título executivo, que poderá ser executado pelo advogado:

A sentença que fixa a verba honorária, em processo no qual atuou o defensor dativo, faz título executivo judicial certo, líquido e exigível, sendo de responsabilidade do Estado o pagamento da referida verba honorária, quando, na comarca, não houver Defensoria Pública. STJ. 4ª Turma. AgRg no AREsp n. 764.503/BA, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 19/2/2016.

Tabela de honorários Conforme vimos acima, o art. 22, § 1º da Lei nº 8.906/94 prevê que os Conselhos Seccionais da OAB deverão elaborar tabelas de honorários da advocacia dativa, ou seja, valores que os advogados deverão receber de acordo com os serviços que realizarem. Exemplos: Tabela de honorários da OAB/RO: • Participação do advogado em audiência de custódia: valor mínimo de honorários: R$ 1.000,00; • Defesa em procedimento comum (desde a denúncia até a publicação da sentença): R$ 6.576,15. Tabela de honorários da OAB/SE: • Participação em audiência admonitória: R$ 977,31; • Defesa técnica em procedimento comum de rito ordinário até sentença penal: R$ 7.818,52. Pergunta: o juiz está vinculado aos valores previstos na tabela aprovada pela OAB? Em outras palavras, o juiz está obrigado a condenar o Estado a pagar, no mínimo, aquele valor que foi fixado pela OAB? NÃO. O STJ, ao analisar o tema sob a sistemática dos recursos repetitivos, respondeu que não e definiu a seguinte tese:

As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado. STJ. 3ª Seção. REsp 1.656.322-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 23/10/2019 (Tema 984 – recurso repetitivo) (Info 659).

Veja abaixo os argumentos do STJ: Necessidade de compatibilizar a fixação dos honorários com a sustentabilidade das contas públicas Os gastos com pagamentos de honorários são suportados com o orçamento da Administração Pública.



Sob esse enfoque, há que se compatibilizar a garantia da ampla defesa com a necessidade de controle dos gastos públicos. Deve-se, portanto, ter responsabilidade com os gastos públicos, levando-se em consideração a prevalência do interesse público sobre os interesses individuais. Tabela de honorários da OAB é um instrumento referencial (indicativo) A tabela de honorários elaborada pelas seccionais da OAB serve apenas como instrumento referencial ou consultivo, que auxilia o magistrado com a indicação de um parâmetro razoável, em consonância com as diretrizes previstas no Código de Processo Civil para fixação judicial dos honorários advocatícios. Ausência de uniformização dos critérios para a produção das tabelas de honorários Não há uniformidade nos critérios para a produção das tabelas fornecidas pelas diversas entidades representativas dos Estados, o que acaba resultando em indicação de valores díspares entre elas. Ou seja, para a prática de um mesmo ato processual específico, o valor a ser pago sofre considerável diferença entre as unidades da federação. Exemplificando: • para a defesa do réu em plenário do Tribunal do Júri, a tabela de honorários do Estado de Santa Catarina prevê o valor de R$ 25.500,00. Na Paraíba, a tabela da OAB/PB prevê, para esse mesmo procedimento, o valor mínimo de R$ 6.000,00. • em Santa Catarina, para uma única impetração de habeas corpus perante o plantão é previsto o valor de R$ 11.000,00. Já no Estado do Amapá, para esse mesmo serviço, a tabela produzida pela Seccional indica o valor de R$ 5.000,00. Além disso, do confronto entre os valores indicados nas tabelas produzidas unilateralmente pela OAB com os subsídios mensais de um Defensor Público do Estado de Santa Catarina, constata-se total descompasso entre a remuneração por um mês de serviços prestados pelo Defensor Público e o que perceberia um advogado dativo, por atuação específica a um ou outro ato processual. Segundo argumenta o Min. Rogerio Schietti Cruz: “O que mais chama a atenção é que, se confrontarmos tais valores com a remuneração mensal de um Defensor Público do Estado de Santa Catarina – que era de R$ 10.500,00 até o ano passado e, neste ano, ao que tudo indica, gira em torno de R$ 17.000,00 –, é possível se chegar a duas constatações: 1ª) é nítida a fragilidade da capacidade econômica desse ente federativo em relação aos demais estados, porquanto tal remuneração é uma das mais baixas entre as entidades congêneres e 2ª) a remuneração de um mês de serviços prestados pelo Defensor Público é suplantada pelo valor cobrado por uma única defesa em plenário do advogado dativo, o que, a meu juízo, não apenas avilta a função – absolutamente similar quanto ao serviço prestado – do defensor público, como contradiz o princípio da razoabilidade e da economicidade, notadamente porque envolve despesa pública suportada por entes federados.” A fixação dos honorários do defensor dativo não pode seguir a lógica do mercado Para o Min. Rogerio Schietti Cruz, não pode o advogado pretender transformar o múnus público da advocacia dativa em uma fonte principal de renda, ou, ao menos – se for essa sua intenção –, não pode, transversamente, deslocar todo o seu labor e respectiva remuneração para o setor público, que, obviamente, tem suas regras e seus limites. Se um Defensor Público, concursado e limitado por regras inerentes ao funcionalismo público e a essa específica carreira, é remunerado mensalmente com um teto, independentemente do número de processos em que atua e atendimentos que realiza, como permitir que com algumas poucas petições um advogado obtenha rendimentos superiores ao equivalente a um mês de subsídios de um Defensor Público?



A lógica a prevalecer, portanto, não é a “do mercado”, ou dos interesses profissionais ou privados, mas a lógica do Direito Público, porque, ao atuar como defensor dativo, o advogado age sob um múnus público, na defesa de hipossuficiente, sujeitando-se, pois, às limitações e princípios que informam qualquer atividade pública. O trabalho do advogado criminalista, se bem executado, exige dedicação intensa e esforços direcionados à pesquisa e estudo do caso concreto, assessoramento ao cliente, deslocamentos ao fórum e a outros locais, além de dispêndio de tempo para audiências, preparação e redação de petições etc. Tudo isso justifica, por evidente, uma remuneração digna, compatível com tal labor. Tal circunstância, porém, não pode ser traduzida como argumento ou justificativa para que se imponha, ao poder público, a observância rígida das tabelas de honorários produzidas unilateralmente pelas seccionais – sem participação, portanto, do Poder Público ou da sociedade civil –, nas quais se definam valores notoriamente incompatíveis para a realidade de nosso país e exorbitantes para o Erário. A parte final do § 1º do art. 22 da Lei nº 8.904/94 foi declarada inconstitucional? NÃO. Segundo o STJ, o que houve foi apenas uma interpretação conforme a Constituição do art. 22, § 1º do Estatuto da OAB. A utilização da expressão “segundo tabela organizada”, prevista no § 1º do art. 22 do Estatuto da OAB, deve ser entendida como referencial, visto que não se pode impor à Administração o pagamento de remuneração com base em tabela produzida unilateralmente por entidade representativa de classe de natureza privada, como contraprestação de serviços prestados, fora das hipóteses legais de contratação pública. Já a expressão “não podendo ser inferiores”, contida no § 2º, objetiva resguardar, no arbitramento de honorários, a pretensão do advogado particular que não ajustou o valor devido pela prestação dos serviços advocatícios. Veja novamente a redação deste art. 22:

Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência. § 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado. § 2º Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB. (...)

Juiz pode fixar valor diferente da tabela da OAB Assim, a tabela de honorários produzida pela OAB deve servir apenas como referencial, sem nenhum conteúdo vinculativo. Isso significa que:

Nas hipóteses em que o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, poderá, motivadamente, arbitrar outro valor. STJ. 3ª Seção. REsp 1.656.322-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 23/10/2019 (Tema 984 – recurso repetitivo) (Info 659).

Tabelas produzidas em conjunto pela Defensoria Pública, Poder Público e OAB Em alguns Estados, a Defensoria Pública, a Administração Pública e a OAB se reúnem e elaboram uma tabela de honorários específica para as condenações envolvendo defensor dativo.



Nestes casos, o STJ afirmou que essa tabela terá caráter vinculante porque foi feita a partir de um acordo que envolveu também o Poder Público (que irá pagar as quantias):

São vinculativas, quanto aos valores estabelecidos para os atos praticados por defensor dativo, as tabelas produzidas mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria Pública e a seccional da OAB. STJ. 3ª Seção. REsp 1.656.322-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 23/10/2019 (Tema 984 – recurso repetitivo) (Info 659).

Tabela de honorários da Justiça Federal é vinculante O Conselho da Justiça Federal (CJF) editou a Resolução nº 305/2014, que dispõe, dentre outros assuntos, sobre o pagamento de honorários a advogados dativos no âmbito da Justiça Federal e da jurisdição federal delegada. Essa Resolução, que não teve participação direta da OAB, traz os valores que deverão ser pagos aos advogados que atuarem como defensor dativo na Justiça Federal. Para o STJ, os valores fixados nesta tabela prevista na Resolução nº 305/2014 são vinculantes porque ela foi elaborada nos termos do art. 105, parágrafo único, II, da CF/88:

Art. 105 (...) Parágrafo único. Funcionarão junto ao Superior Tribunal de Justiça: (...) II - o Conselho da Justiça Federal, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com poderes correicionais, cujas decisões terão caráter vinculante. (Incluído pela EC 45/2004)

Se os Tribunais Estaduais elaborarem tabelas semelhantes a essa, também terão caráter vinculante, já que esses Tribunais possuem poder de auto-organização e autoadministração, na forma dos arts. 96, I e 125, § 1º da CF/88:

Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos; b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva; (...)

Art. 125 (...) § 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

Dado o disposto no art. 105, parágrafo único, II, da Constituição da República, possui caráter vinculante a Tabela de Honorários da Justiça Federal, assim como tabelas similares instituídas, eventualmente, pelos órgãos competentes das Justiças dos Estados e do Distrito Federal, na forma dos arts. 96, I, e 125, § 1º, parte final, da Constituição da República. STJ. 3ª Seção. REsp 1.656.322-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 23/10/2019 (Tema 984 – recurso repetitivo) (Info 659).

Mudança de entendimento Vale ressaltar que a decisão acima constitui-se em mudança de entendimento, considerando que, até então, o STJ decidia que “o defensor dativo nomeado para atuar em feitos criminais tem direito à verba advocatícia a ser fixada em observância aos valores estabelecidos na tabela organizada pelo respectivo



Conselho Seccional da Ordem dos Advogados” (AgRg no REsp n. 1.665.14/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 15/8/2017). O tema acima tratava sobre processos penais. No entanto, indaga-se: nos processos de natureza cível, a tabela de honorários elaborada pela OAB também possui natureza meramente orientadora? SIM. Nesse sentido:

A Tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB tem natureza orientadora, não vinculando o julgador, devendo ser ajustável à realidade fática de cada caso. STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1347595/SE, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 28/11/2012.

Os valores praticados pela tabela de honorários da OAB devem ser considerados como parâmetro norteador da fixação de honorários advocatícios devidos a defensor dativo, não podendo serem adotados como dispositivos de aplicação compulsória. STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp n. 1.740.720/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 27/8/2018.

A Tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB tem natureza meramente orientadora, não vinculando o julgador, devendo ser levado em consideração a realidade do caso concreto. STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp n. 1.209.432/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 26/9/2018.

PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI 8.038/90 Não ocorre substituição do Relator quando ele for vencido

quanto à mera admissibilidade da acusação na fase do art. 6º da Lei nº 8.038/90

Se a ação penal for de competência do STF e STJ, ela deverá obedecer a um rito processual próprio previsto na Lei nº 8.038/90.

Na fase do art. 6º da Lei nº 8.038/90, o Tribunal se reúne para analisar a denúncia oferecida, ocasião em que poderá:

a) receber a denúncia (ou queixa).

b) rejeitar a denúncia (ou queixa): se estiver presente uma das hipóteses do art. 395 do CPP. Nesta segunda hipótese podemos dizer que o Tribunal decidiu pela não admissibilidade da acusação.

c) julgar improcedente a acusação: se estiver presente uma das situações do art. 397 do CPP.

Imagine que o Ministro Relator apresentou voto contrário à admissibilidade da acusação, sob o argumento de que não havia justa causa para o exercício da ação penal (art. 395, III, do CPP).

Ocorre que, depois dele, votou uma Ministra afirmando que havia sim justa causa.

Essa divergência inaugurada pela Ministra foi seguida pela maioria dos demais Ministros e, com isso, a denúncia contra o acusado foi recebida e iniciou-se a ação penal.

O Ministro deverá ser substituído na Relatoria do processo? Não.

Não ocorre substituição do Relator quando ele for vencido quanto à mera admissibilidade da acusação na fase do art. 6º da Lei nº 8.038/90.

Situação diversa ocorre quando o Relator for vencido em questão de mérito, apta a produzir coisa julgada material, como nos casos de absolvição sumária e de extinção da punibilidade, passíveis de serem reconhecidas na fase do art. 6º da Lei nº 8.038/90 por força do art. 397 do CPP.

O Ministro que proferir o primeiro voto divergente sobre questão de mérito, condutor da tese vencedora, deve ser designado substituto na relatoria do feito, ainda que o voto tenha sido



proferido de forma antecipada, e que o Ministro na posição subsequente ao Relator originário na ordem de julgamento venha a aderir posteriormente à tese do voto divergente antecipado.

STJ. Corte Especial. APn 849-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 07/08/2019 (Info 659).

Lei nº 8.038/90 (regula os processos criminais de competência originária do STF/STJ) Se a ação penal for de competência do STF e STJ, ela deverá obedecer a um rito processual próprio previsto na Lei nº 8.038/90. Ex: se um Governador for acusado da prática de um crime relacionado com a sua função, esta ação penal tramitará originariamente no STJ e o procedimento será o da Lei nº 8.038/90. O CPP será aplicado apenas subsidiariamente. Procedimento O procedimento da Lei nº 8.038/90 é, resumidamente, o seguinte: 1. Oferecimento de denúncia (ou queixa). 2. Notificação do acusado para oferecer resposta preliminar no prazo de 15 dias (antes de receber a denúncia):

Art. 4º Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias.

3. Se, com a resposta, o acusado apresentar novos documentos, a parte contrária (MP ou querelante) será intimada para se manifestar sobre esses documentos, no prazo de 5 dias. 4. O Tribunal irá se reunir e poderá (art. 6º): 4.a) receber a denúncia (ou queixa); 4.b) rejeitar a denúncia (ou queixa); 4.c) julgar improcedente a acusação se a decisão não depender de outras provas (neste caso, o acusado é, de fato, absolvido). Veja a redação do art. 6º da Lei nº 8.038/90:

Art. 6º A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas.

Vejamos agora cada uma das hipóteses que o Tribunal poderá examinar no art. 6º: Receber a denúncia ou queixa (situação 4.a) Se o Tribunal receber a denúncia (ou queixa), o Relator irá designar dia e hora para audiência. Rejeitar a denúncia ou queixa (situação 4.b): análise da admissibilidade da acusação O art. 394, § 5º, do CPP estabelece que devem ser aplicadas, subsidiariamente, ao procedimento especial da Lei 8.038/90, as regras do procedimento ordinário previstas no CPP. Logo, o Tribunal, ao examinar se a denúncia tem ou não aptidão para ser recebida, deverá se basear no art. 395 do CPP, que prevê:

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.



Julgar improcedente a acusação (situação 4.c): análise das hipóteses de absolvição sumária Caso o Tribunal entenda pela improcedência da acusação, essa decisão deve ser pautada pelo disposto no art. 397 do CPP. É como se fosse uma absolvição sumária:

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente.

Desse modo, para a rejeição da denúncia, são examinados aspectos preponderantemente processuais; por outro lado, para a improcedência da acusação, com a absolvição, é examinado o mérito da pretensão punitiva penal (julgamento antecipado de mérito). Fase do art. 6º da Lei nº 8.038/90 abrange admissibilidade da acusação e absolvição sumária No procedimento do CPP, o juiz analisa duas vezes a denúncia: • na fase do art. 395 do CPP: análise da admissibilidade da acusação; • na fase do art. 397 do CPP: análise da possibilidade ou não de absolvição sumária. Na Lei nº 8.038/90 essas duas análises são realizadas uma só vez, em uma só oportunidade, qual seja, na fase do art. 6º. Assim, a fase processual do art. 6º da Lei nº 8.038/90 condensa situações de mero recebimento da denúncia e de absolvição sumária. Desse modo, na fase do art. 6º será possível a prolação de decisão com ou sem análise de mérito, definitiva ou não. • Tribunal que, na fase do art. 6º, rejeita a denúncia ou queixa com base nas hipóteses do art. 395 do CPP: essa decisão não analisa o mérito. • Tribunal que, na fase do art. 6º, julga improcedente a acusação com base nas situações do art. 397 do CPP: essa decisão analisa o mérito. Imagine agora a seguinte situação hipotética: A Procuradoria-Geral da República denunciou João, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, pela prática de peculato. O delito foi cometido no exercício do cargo e estava relacionado com essas funções. Diante disso, a competência para jugar este denunciado é do STJ (art. 105, I, “a”, da CF/88). O Ministro Luís Felipe Salomão foi sorteado para ser o relator deste processo. O acusado foi notificado para oferecer resposta preliminar no prazo de 15 dias. Em seguida, o Relator pediu para que fosse designada uma data para a realização de sessão de julgamento na qual a Corte Especial do STJ iria deliberar sobre a denúncia, nos termos do art. 6º da Lei nº 8.038/90:

Art. 6º A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas.

No dia marcado, o Ministro Relator apresentou voto contrário à admissibilidade da acusação, sob o argumento de que não havia justa causa para o exercício da ação penal (art. 395, III, do CPP). Em outras palavras, o Relator propôs a rejeição da denúncia. Ocorre que, depois dele, votou a Min. Maria Thereza de Assis Moura afirmando que havia sim justa causa. Essa divergência inaugurada pela Ministra foi seguida pela maioria dos demais Ministros e, com isso, a denúncia contra o acusado foi recebida e iniciou-se a ação penal.



Com o recebimento da denúncia irá começar a ação penal propriamente dita, com a instrução probatória e, ao final, a apresentação de voto no qual será analisado se o réu deve ser condenado ou absolvido. A dúvida que surgiu foi a seguinte: o Ministro Relator que ficou vencido quanto à admissibilidade da acusação deverá ser substituído pela Ministra que inaugurou a divergência? Em nosso exemplo, o Min. Luís Felipe Salomão deverá ser substituído na Relatoria pela Min. Maria Thereza de Assis Moura? NÃO. Como o Ministro ficou vencido apenas quanto à admissibilidade da acusação, ele continua sendo o Relator. Para o STJ, o raciocínio é o seguinte • na fase do art. 6º, se o Ministro Relator ficar vencido em posicionamento sobre as hipóteses do art. 395 do CPP (mera admissibilidade da acusação): ele continua sendo o Relator para a ação penal. Isso porque essas são matérias que não se relacionam com o mérito da causa e não são aptas a produzir coisa julgada material; • por outro lado, se o Ministro Relator ficar vencido em posicionamento sobre as hipóteses do art. 397 do CPP: ele deverá ser substituído na Relatoria porque essas matérias se relacionam com o mérito da causa. Em suma:

Não ocorre substituição do Relator quando ele for vencido quanto à mera admissibilidade da acusação na fase do art. 6º da Lei nº 8.038/90. Situação diversa ocorre quando o Relator for vencido em questão de mérito, apta a produzir coisa julgada material, como nos casos de absolvição sumária e de extinção da punibilidade, passíveis de serem reconhecidas na fase do art. 6º da Lei nº 8.038/90 por força do art. 397 do CPP. O Ministro que proferir o primeiro voto divergente sobre questão de mérito, condutor da tese vencedora, deve ser designado substituto na relatoria do feito, ainda que o voto tenha sido proferido de forma antecipada, e que o Ministro na posição subsequente ao Relator originário na ordem de julgamento venha a aderir posteriormente à tese do voto divergente antecipado. STJ. Corte Especial. APn 849-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 07/08/2019 (Info 659).

PROVA É ilícita a prova obtida por meio de revista íntima

realizada com base unicamente em denúncia anônima

Importante!!!

É ilícita a prova obtida por meio de revista íntima realizada com base unicamente em denúncia anônima.

Caso concreto: a diretora da unidade prisional recebeu uma ligação anônima dizendo que Rafaela, que iria visitar seu marido João, tentaria entrar no presídio com droga. Diante disso, a diretora ordenou que a agente penitenciária fizesse uma revista minuciosa em Rafaela. Na revista íntima efetuada, a agente penitenciária encontrou droga escondida na vagina da visitante. Rafaela confessou que estava levando a droga para seu marido. A prova colhida é ilícita.

STJ. 6ª Turma. REsp 1.695.349-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 08/10/2019 (Info 659).

Imagine a seguinte situação hipotética: Era domingo, dia de visita no presídio. A diretora da unidade prisional recebeu uma ligação anônima dizendo que Rafaela, que iria visitar seu marido João, tentaria entrar no presídio com droga. Diante disso, a diretora ordenou que a agente penitenciária fizesse uma revista minuciosa em Rafaela.



Na revista íntima efetuada, a agente penitenciária encontrou droga escondida na vagina da visitante (45,2 gramas de maconha). Rafaela confessou que estava levando a droga para seu marido. A prova obtida foi lícita? NÃO.

É ilícita a prova obtida por meio de revista íntima realizada com base unicamente em denúncia anônima. STJ. 6ª Turma. REsp 1.695.349-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 08/10/2019 (Info 659).

A revista íntima, eventualmente, constitui conduta atentatória à dignidade da pessoa humana em razão de, em certas ocasiões, violar brutalmente o direito à intimidade, à inviolabilidade corporal e à convivência familiar entre visitante e preso. A adoção de revistas íntimas vexatórias e humilhantes viola tratados internacionais de Direitos Humanos firmados pelo Brasil e contraria recomendações da Corte Interamericana de Direitos Humanos, das Organizações das Nações Unidas e da Corte Europeia de Direitos Humanos. Para compatibilizar os direitos e deveres envolvidos na questão relativa ao controle de ingresso de visitantes em estabelecimentos penitenciários existem, basicamente, duas correntes: • a primeira considera não ser possível a realização de revista íntima em presídios, por ser ela vexatória e atentatória à dignidade da pessoa humana, valor básico ensejador dos direitos fundamentais. Ainda, invoca a proibição constitucional de se submeter qualquer pessoa a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III). • há, no entanto, uma segunda corrente, para a qual é possível, sim, a realização de revista íntima em estabelecimentos prisionais, com base em uma ponderação de interesses, pois existe a necessidade de controlar a entrada de produtos proibidos nos presídios - armas, bebidas, drogas etc. -, de forma que, por questão de segurança pública e em nome da segurança prisional, estaria autorizada a medida (desde que, obviamente, fossem tomadas as cautelas devidas, tais como a realização de revista em mulheres por agentes públicos do sexo feminino). No caso, a acusada foi submetida à realização de revista íntima com base, tão somente, em uma denúncia anônima feita ao presídio no dia dos fatos informando que ela tentaria entrar com drogas, sem a realização de outras diligências prévias para apurar a veracidade e a plausibilidade dessa informação. Portanto, se não havia fundadas suspeitas para a realização de revista na acusada, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista, justifique a medida, sob pena de esvaziar-se o direito constitucional à intimidade, à honra e à imagem do indivíduo. Em que pese eventual boa-fé dos agentes penitenciários, não havia elementos objetivos e racionais que justificassem a realização de revista íntima. Eis a razão pela qual são ilícitas as provas obtidas por meio da medida invasiva, bem como todas as que delas decorreram (por força da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), o que impõe a absolvição da acusada por ausência de provas acerca da materialidade do delito.



PROVA A realização de perícia antropológica constitui-se em importante instrumento no caso de

indígena acusado de crime de homicídio a fim de assistir as partes nos debates em plenário

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Embora não possua caráter vinculante, a realização de perícia antropológica constitui-se em importante instrumento para assistir as partes nos debates em plenário e também o julgador na imposição de eventual reprimenda, podendo, no caso, ser realizado após a pronúncia do réu, sem prejuízo ao andamento processual.

STJ. 6ª Turma. RHC 86.305-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 01/10/2019 (Info 659).

Imagine a seguinte situação adaptada: Levi é um indígena integrante do povo Kaigang. Durante uma manifestação na qual os indígenas do povo Kaigang reivindicavam terra ancestral, Levi teria, em tese, cometido homicídio contra uma pessoa não indígena que se opunha ao pleito. Entendeu-se que o fato envolvia disputa sobre direitos indígenas, razão pela qual o crime seria de competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, XI, da CF/88:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) XI - a disputa sobre direitos indígenas.

Diante disso, o Procurador da República (Ministério Público federal de 1ª instância) ofereceu denúncia contra Levi por homicídio. A defesa do réu pediu que fosse realizada perícia antropológica com o objetivo de se compreender a organização social e cultural do povo Kaigang e os motivos pelos quais eles lutam. Com isso, poderia também se entender as hipóteses nas quais, para esse povo, é legítima a morte de uma pessoa. O Juiz Federal negou o pleito argumentando que os elementos trazidos aos autos evidenciam que o réu não vivia isolado em sua comunidade. Ao contrário. Ele tinha conhecimento das regras e costumes da sociedade não indígena. O magistrado proferiu, então, decisão de pronúncia. A defesa insistiu na necessidade da realização desta prova e a questão chegou até o STJ. O pedido da defesa foi acolhido pelo STJ? SIM. Qual é o objetivo de uma perícia antropológica? Conforme explica o Subprocurador-Geral da República Luciano Mariz Maia, membro da Sexta Câmara (Índios Minorias e Populações Tradicionais):

“(...) uma perícia antropológica se torna exigência quando os fatos sociais, por sua complexidade, para serem compreendidos requererem um conhecimento especializado do saber antropológico, em estudo que evidencie um fazer antropológico, relatado os achados de um modo que resulte a demonstração da reconstrução do mundo social do grupo pesquisado, na perspectiva do grupo, com registros de sua cosmovisão, suas crenças, seus costumes, seus hábitos, suas práticas, seus valores, sua interação com o meio ambiente, suas interações sociais recíprocas, suas ordens internas, a organização grupal, fatores que geram concepção de pertencimento, entre outros (Do papel da perícia antropológica na afirmação dos direitos dos índios.” Disponível em:



<http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr6/documentos-e-publicacoes/artigos/docs_ artigos/do_papel_da_pericia_antropologica_na_afirmacao_dos_direitos_dos_indios.pdf>).

Embora a perícia antropológica não possua caráter vinculante, ela constitui importante instrumento para auxiliar o julgador no processo decisório, considerando que revela os usos, costumes, tradições, modos de ser, viver, se expressar dos indígenas. O fato de o indígena não viver isolado não é motivo suficiente para se indeferir a perícia antropológica O STJ não acolheu o argumento de que a perícia não seria necessária porque o indígena vivia em contato com pessoas não indígenas. Isso porque o estudo antropológico não tem por objetivo aferir o grau de imputabilidade do acusado, mas sim obter uma compreensão da diversidade cultural que permeia os fatos, notadamente os elementos étnicos, históricos e culturais relevantes que são essenciais para o deslinde da questão. Resolução 287/2019 Recentemente, o CNJ editou a Resolução 287/2019, que “estabelece procedimentos ao tratamento das pessoas indígenas acusadas, rés, condenadas ou privadas de liberdade, e dá diretrizes para assegurar os direitos dessa população no âmbito criminal do Poder Judiciário.” O art. 6º desta Resolução menciona que a perícia antropológica deverá ser realizada, sempre que possível:

Art. 6º Ao receber denúncia ou queixa em desfavor de pessoa indígena, a autoridade judicial poderá determinar, sempre que possível, de ofício ou a requerimento das partes, a realização de perícia antropológica, que fornecerá subsídios para o estabelecimento da responsabilidade da pessoa acusada, e deverá conter, no mínimo: I - a qualificação, a etnia e a língua falada pela pessoa acusada; II - as circunstâncias pessoais, culturais, sociais e econômicas da pessoa acusada; III - os usos, os costumes e as tradições da comunidade indígena a qual se vincula; IV - o entendimento da comunidade indígena em relação à conduta típica imputada, bem como os mecanismos próprios de julgamento e punição adotados para seus membros; e V - outras informações que julgar pertinentes para a elucidação dos fatos. Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado por antropólogo, cientista social ou outro profissional designado pelo juízo com conhecimento específico na temática.

O CNJ elaborou um Manual de procedimentos relativos a pessoas indígenas acusadas, rés, condenadas ou privadas de liberdade. Neste Manual, há orientações a tribunais e magistrados para cumprimento da Resolução 287/2019. Acerca do laudo antropológico, consta o seguinte:

“O laudo antropológico é ferramenta fundamental para o tratamento judicial das pessoas indígenas porque permite entender a pessoa julgada a partir do contexto da comunidade em que ela se insere. Compreender esse contexto exige um saber específico e que não pode ser apreendido automaticamente dentro dos atos processuais ordinários, pois também as narrativas, a sistematização do conhecimento, os critérios de verdade e a organização das narrativas são elementos condicionados pelos contextos culturais. O mecanismo adequado para levar à autoridade judicial as informações pertinentes para que decida sobre a homologação de práticas indígenas de resolução de conflitos ou a aplicação de outras medidas para responsabilização é o laudo pericial antropológico, o qual pode ser elaborado por antropólogos, cientistas sociais, linguistas ou outros profissionais especializados na comunidade ou etnia a que pertence o acusado ou réu. (...) O laudo antropológico deve esclarecer sobre a correspondência entre a conduta praticada e os costumes, crenças e tradições da comunidade indígena. À medida que a Constituição reconhece e respeita os costumes indígenas, não pode a autoridade judicial considerar criminosa uma conduta



que seja praticada em conformidade com esses valores. Importante mencionar essa é uma hipótese de exclusão da culpabilidade e que não se confunde com o erro sobre ilicitude, que é uma situação na qual o sujeito pratica a conduta sem sabê-la criminosa. O fundamento aqui é outro, o de que a conduta praticada está em conformidade com as tradições e costumes indígenas ao qual a pessoa pertence e que são reconhecidas pelo art. 231 da Constituição Federal de 1988. Por fim, cabe ao laudo antropológico indicar se a conduta imputada é considerada pela própria comunidade indígena como passível de responsabilização e, em caso de resposta positiva, se existem e quais são os mecanismos próprios de justiça a serem adotados.” (págs. 27-28)

Desse modo, mostra-se muito relevante a necessidade de realização de estudo antropológico para a adequada compreensão dos contornos socioculturais tanto dos fatos analisados quanto dos indivíduos a quem são imputados, de modo a auxiliar o Juízo na imposição de eventual reprimenda, especialmente diante daquilo que prevê o art. 56 do Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/73):

Art. 56. No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola.

O fato de o réu já ter sido pronunciado atrapalha (impede) a realização do estudo antropológico? NÃO. A perícia antropológica deverá ser realizada antes da realização do Júri e o laudo deverá ser colocado à disposição das partes, dos jurados e do juiz, a fim de que todos possam ter esse subsídio antes dos debates que se desenvolverão na sessão plenária.

Resumindo:

Embora não possua caráter vinculante, a realização de perícia antropológica constitui-se em importante instrumento para assistir as partes nos debates em plenário e também o julgador na imposição de eventual reprimenda, podendo, no caso, ser realizado após a pronúncia do réu, sem prejuízo ao andamento processual. STJ. 6ª Turma. RHC 86.305-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 01/10/2019 (Info 659).

INDULTO É possível a comutação da pena prevista no Decreto 9.246/2017 aos condenados que estejam no

regime fechado, semiaberto ou aberto, não havendo restrição quanto ao regime de cumprimento de pena

O Decreto nº 9.246/2017 não traz nenhuma ressalva ao regime de cumprimento de pena quando dispõe sobre a comutação aos condenados que cumprem pena privativa de liberdade.

STJ. 6ª Turma. REsp 1.828.409-MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 01/10/2019 (Info 659).

Anistia, graça e indulto: - são formas de renúncia do Estado ao seu direito de punir; - classificam-se como causas de extinção da punibilidade (art. 107, II, CP); - a anistia, a graça e o indulto são concedidos pelo Poder Legislativo (no primeiro caso) ou pelo Poder Executivo (nos dois últimos), mas somente geram a extinção da punibilidade com a decisão judicial; - podem atingir crimes de ação penal pública ou privada.

ANISTIA GRAÇA

(ou indulto individual) INDULTO

(ou indulto coletivo)

É um benefício concedido pelo Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República (art. 48, VIII, CF/88), por meio do

Concedidos por Decreto do Presidente da República. Apagam o efeito executório da condenação.



qual se “perdoa” a prática de um fato criminoso. Normalmente, incide sobre crimes políticos, mas também pode abranger outras espécies de delito.

A atribuição para conceder pode ser delegada ao(s): • Procurador Geral da República; • Advogado Geral da União; • Ministros de Estado.

É concedida por meio de uma lei federal ordinária.

Concedidos por meio de um Decreto.

Pode ser concedida: • antes do trânsito em julgado (anistia própria); • depois do trânsito em julgado (anistia imprópria).

Tradicionalmente, a doutrina afirma que tais benefícios só podem ser concedidos após o trânsito em julgado da condenação. Esse entendimento, no entanto, está cada dia mais superado, considerando que o indulto natalino, por exemplo, permite que seja concedido o benefício desde que tenha havido o trânsito em julgado para a acusação ou quando o MP recorreu, mas não para agravar a pena imposta (art. 5º, I e II, do Decreto 7.873/2012).

Classificação a) Propriamente dita: quando concedida antes da condenação. b) Impropriamente dita: quando concedida após a condenação.

a) Irrestrita: quando atinge indistintamente todos os autores do fato punível. b) Restrita: quando exige condição pessoal do autor do fato punível. Ex.: exige primariedade.

a) Incondicionada: não se exige condição para a sua concessão. b) Condicionada: exige-se condição para a sua concessão. Ex.: reparação do dano.

a) Comum: atinge crimes comuns. b) Especial: atinge crimes políticos.

Classificação a) Pleno: quando extingue totalmente a pena. b) Parcial: quando somente diminui ou substitui a pena (comutação). a) Incondicionado: quando não impõe qualquer condição. b) Condicionado: quando impõe condição para sua concessão. a) Restrito: exige condições pessoais do agente. Ex.: exige primariedade. b) Irrestrito: quando não exige condições pessoais do agente.

Extingue os efeitos penais (principais e secundários) do crime. Os efeitos de natureza civil permanecem íntegros.

Só extinguem o efeito principal do crime (a pena). Os efeitos penais secundários e os efeitos de natureza civil permanecem íntegros.

O réu condenado que foi anistiado, se cometer novo crime, não será reincidente.

O réu condenado que foi beneficiado por graça ou indulto, se cometer novo crime, será reincidente.

É um benefício coletivo que, por referir-se somente a fatos, atinge apenas os que o cometeram.

É um benefício individual (com destinatário certo). Depende de pedido do sentenciado.

É um benefício coletivo (sem destinatário certo). É concedido de ofício (não depende de provocação).

Vale ressaltar que a concessão do indulto está inserida no exercício do poder discricionário do Presidente da República (STF. ADI 2.795-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa).



Indulto natalino É bastante comum o Presidente da República editar um Decreto, no final de todos os anos, concedendo indulto. Esse Decreto é conhecido como “indulto natalino”. No Decreto de indulto já constam todas as condições para a concessão do benefício. Caso o apenado atenda a esses requisitos, o juiz das execuções deve reconhecer o direito, extinguindo a pena pelo indulto. Indulto natalino de 2017 Em 21 de dezembro de 2017, o então Presidente Michel Temer editou o Decreto nº 9.246/2017, concedendo indulto natalino. Vale ressaltar que o STF decidiu que o Decreto nº 9.246/2017, que concedeu indulto natalino, é constitucional (ADI 5874/DF, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 9/5/2019).

Imagine agora a seguinte situação hipotética: João cumpre pena em regime semiaberto. Ele requereu a comutação de sua pena uma vez que cumpriu 1/3 da reprimenda até 25/12/2017, além do fato de não possuir falta grave nos 12 meses anteriores à publicação do Decreto nº 9.246/2017. O pedido do condenado foi baseado no art. 7º, I, “a” do Decreto nº 9.246/2017:

Art. 7º A comutação da pena privativa de liberdade remanescente, aferida em 25 de dezembro de 2017, será concedida, nas seguintes proporções: I - à pessoa condenada a pena privativa de liberdade: a) em um terço, se não reincidente, e que, até 25 de dezembro de 2017, tenha cumprido um quarto da pena; e (...)

O juiz, contudo, negou o pedido afirmando que não é cabível a comutação aos apenados do regime semiaberto. Para o magistrado, o art. 8º, II do Decreto só permite a comutação para os condenados que estejam em regime aberto:

Art. 8º Os requisitos para a concessão do indulto natalino e da comutação de pena de que trata este Decreto são aplicáveis à pessoa que: (...) II - esteja cumprindo a pena em regime aberto;

Agiu corretamente o juiz? NÃO.

O Decreto nº 9.246/2017 não traz nenhuma ressalva ao regime de cumprimento de pena quando dispõe sobre a comutação aos condenados que cumprem pena privativa de liberdade. STJ. 6ª Turma. REsp 1.828.409-MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 01/10/2019 (Info 659).

O art. 8º do Decreto não é norma proibitiva; não veda a concessão do perdão parcial aos reeducandos do regime fechado ou semiaberto. Ele apenas inclui no âmbito de incidência do benefício as pessoas que cumprem penas substitutivas, estão no regime aberto, em livramento condicional ou, no caso do sursis, nem chegaram a ser apenadas. Desse modo, o objetivo do art. 8º foi deixar claro que, mesmo no regime aberto, o indivíduo tem direito à comutação da pena. A interpretação que restringe a concessão da clemência aos sentenciados que não sofrem as agruras da reclusão - vai de encontro à finalidade do indulto coletivo, não calcado em situação humanitária, concedido anualmente pelo Executivo como meio de política criminal, com vistas a combater o problema do hiperencarceramento e a promover a reinserção social dos apenados.



DIREITO TRIBUTÁRIO

PIS E COFINS Existe direito de creditamento de PIS/PASEP e COFINS em caso de ICMS-ST?

O contribuinte substituído do ICMS tem direito de creditamento de PIS e COFINS, na forma do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, sobre os valores recolhidos pelo contribuinte substituto no regime de substituição tributária “para frente”?

1ª Turma do STJ: SIM

É possível o desconto de créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, pelo contribuinte substituído, sobre o ICMS recolhido pelo substituto, no regime de substituição tributária progressiva do imposto estadual (ICMS-ST), na aquisição de bens para revenda.

STJ. 1ª Turma. REsp 1.428.247-RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Rel. Acd. Min. Regina Helena Costa, julgado em 15/10/2019 (Info 659).

2ª Turma do STJ: NÃO

O contribuinte não tem direito a creditamento, no âmbito do regime não cumulativo das contribuições ao PIS/PASEP e da COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-ST.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.456.648-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/6/2016 (Info 586).

Direito de creditamento de PIS e COFINS A legislação autoriza que, ao pagar o PIS e a COFINS, a pessoa jurídica possa “descontar” alguns créditos que ela vai adquirindo nas hipóteses previstas no art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e art. 3º da Lei nº 10.833/2003. Veja: Lei nº 10.637/2002 (PIS/PASEP):

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º (valor da contribuição para o PIS/PASEP) a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I – bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) no inciso III do § 3º do art. 1º desta Lei; e b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei; II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (...)

Lei nº 10.833/2003 (COFINS):

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º (valor da COFINS) a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) no inciso III do § 3º do art. 1º desta Lei; e b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei;



II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (...)

Desse modo, a legislação autoriza que a pessoa jurídica abata do valor que irá pagar de PIS e COFINS algumas despesas que ela realizou com determinadas atividades consideradas essenciais para a sua atividade empresarial. Isso é chamado de “direito de creditamento de PIS e COFINS”. Substituição tributária progressiva A substituição tributária progressiva, também chamada de substituição tributária “para frente” ou subsequente, é uma técnica de arrecadação de alguns impostos, em especial o ICMS. Na substituição tributária progressiva, a lei prevê que o tributo deverá ser recolhido antes mesmo que ocorra o fato gerador. Desse modo, primeiro há um recolhimento do imposto e o fato gerador se dará em um momento posterior. Diz-se, então, que o fato gerador é presumido porque haverá o pagamento do tributo sem ter certeza que ele irá acontecer. Contribuinte substituto é aquele que faz a retenção do imposto na fonte (retenção do ICMS, por ex.) relativo às saídas subsequentes com a mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária e o recolhe aos cofres públicos. Contribuinte substituído é o que recebe a mercadoria com o ICMS retido na fonte pelo contribuinte substituto. Ex: uma indústria, ao vender seus produtos para um supermercado, já faz a retenção do ICMS que o supermercado iria pagar quando vendesse as mercadorias para o consumidor final. A indústria desempenha o papel de contribuinte substituto e o supermercado de contribuinte substituído. Feitas estas considerações, imagine a seguinte situação: A pessoa jurídica “XXX” irá pagar o PIS e a COFINS. No entanto, antes de fazer isso, ela afirmou que possui direito de abater os valores que foram recolhidos a título de ICMS pela indústria (contribuinte substituto) quando esta lhe vendeu determinados produtos, sendo que nesta operação a pessoa jurídica “XXX” figurou como contribuinte substituído. A pessoa jurídica argumentou que, apesar de tais valores serem pagos (recolhidos) pelo contribuinte substituto (ex: indústria), na prática, eles são repassados para ela (contribuinte substituído). Desse modo, esse ICMS recolhido pelo substituto acaba sendo mais um custo no momento em que o substituído adquire as mercadorias. A tese da pessoa jurídica “XXX” foi aceita pelo STJ? Ela terá direito a este creditamento? O contribuinte substituído do ICMS tem direito de creditamento de PIS e COFINS, na forma do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, sobre os valores recolhidos pelo contribuinte substituto no regime de substituição tributária "para frente"?

1ª Turma do STJ: SIM

É possível o desconto de créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, pelo contribuinte substituído, sobre o ICMS recolhido pelo substituto, no regime de substituição tributária progressiva do imposto estadual (ICMS-ST), na aquisição de bens para revenda. STJ. 1ª Turma. REsp 1.428.247-RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Rel. Acd. Min. Regina Helena Costa, julgado em 15/10/2019 (Info 659).



A Lei nº 11.033/2004, ao instituir o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO, estabeleceu:

Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

A disposição do art. 17 da Lei nº 11.033/2004, a qual assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributada, não se aplica apenas às operações realizadas com os destinatários do benefício fiscal do REPORTO. Por conseguinte, o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, vale dizer, não está vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor. A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência. 2ª Turma do STJ: NÃO

O contribuinte não tem direito a creditamento, no âmbito do regime não cumulativo das contribuições ao PIS/PASEP e da COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-ST. STJ. 2ª Turma. REsp 1.456.648-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/6/2016 (Info 586).

Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte. O contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta, que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então, não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 3º, §2º, da Lei nº 9.718/98, que trata das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3º, §1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. O ICMS cobrado pelo vendedor das mercadorias, na condição de substituto tributário, é excluído da sua receita bruta para efeito de determinação da base de cálculo das contribuições em comento. Embora componha o preço de aquisição para o adquirente, o ICMS – Substituição Tributária não sofreu incidência da contribuição para PIS e da COFINS na venda (por parte do fornecedor) e, portanto, não pode compor a base de cálculo dos créditos de tais contribuições na aquisição (pela empresa adquirente). Apenas o ICMS pago pelo adquirente das mercadorias destinadas à revenda dá direito aos créditos da contribuição para o PIS e da COFINS. Já o ICMS – Substituição Tributária não gera tais créditos. Ainda que o valor devido a título de reembolso pelo ICMS-substituição (ICMS-ST) tenha de ser pago pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto no momento em que aquele adquire essa mercadoria,



certo é que não se trata de custo sobre a aquisição da mercadoria. Isso porque o fato gerador do ICMS recolhido em regime de substituição tributária 'para frente', conforme já referido, é aquele a ser praticado pelo contribuinte substituído, ou seja, a revenda da mercadoria ao consumidor final. Desse modo, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS- substituição (ICMS-ST), não representam custo de aquisição, mas sim encargo incidente na revenda da mercadoria ao consumidor final. Em suma: se o ICMS está na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS devidas pelo substituto, o valor correspondente a essas contribuições é pago nas diversas etapas da cadeia econômica e gera o creditamento das contribuições respectivas do substituído, pois o ICMS integra o valor dos produtos adquiridos pelo substituído; mas o ICMS-ST está fora da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS do substituto, portanto, não é pago nas diversas etapas da cadeia econômica, sendo, então, incapaz de gerar o creditamento das contribuições respectivas para o substituído.

EXERCÍCIOS Julgue os itens a seguir: 1) É ilegal a terceirização de serviços jurídicos pela Caixa Econômica Federal. ( ) 2) Para que haja a apreensão de veículo utilizado na prática de infração ambiental é necessário que se comprove que o bem

era utilizado de forma reiterada ou rotineiramente na prática de ilícitos ambientais. ( ) 3) As autoridades ambientais não podem apreender veículo utilizado para a prática de infração ambiental se este bem

for alugado e quem tenha cometido o ilícito tenha sido o locatário. ( ) 4) O ente público detém legitimidade e interesse para intervir, incidentalmente, na ação possessória entre

particulares, podendo deduzir qualquer matéria defensiva, inclusive, se for o caso, o domínio. ( ) 5) A inércia do locador em exigir o reajuste dos aluguéis por longo período de tempo suprime o direito à cobrança de

valores pretéritos, mas não impede a atualização dos aluguéis a partir da notificação extrajudicial encaminhada ao locatário. ( )

6) Compete ao Juízo falimentar decidir sobre os bens do falido dados em garantia em favor de sociedade empresária em recuperação judicial ainda que pendente decisão no juízo arbitral sobre eventual descumprimento de obrigações entre as partes. ( )

7) A existência de vínculo familiar ou de parentesco constitui requisito para a legitimidade ativa do interessado na requisição da medida de perda ou suspensão do poder familiar. ( )

8) Aplica-se a técnica de ampliação do colegiado quando não há unanimidade no juízo de admissibilidade recursal. ( ) 9) É inadmissível incidente de assunção de competência no âmbito do STJ fora das situações previstas no art. 947 do

CPC/2015. ( ) 10) Não é necessária a edição de lei para a tipificação do crime contra a humanidade trazida pelo Estatuto de Roma. ( ) 11) O disposto na Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade torna

inaplicável o art. 107, inciso IV, do Código Penal. ( ) 12) Não é necessário que a droga passe por dentro do presídio para que incida a majorante prevista no art. 40, III, da

Lei 11.343/2006. ( ) 13) Compete à Justiça Federal julgar crime contra a vida em desfavor de policiais militares, consumado ou tentado,

praticado no contexto de crime de roubo armado contra órgãos, autarquias ou empresas públicas da União. ( ) 14) As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado

no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal. ( ) 15) Não ocorre substituição do Relator quando ele for vencido quanto à mera admissibilidade da acusação na fase do

art. 6º da Lei nº 8.038/90. ( ) 16) É ilícita a prova obtida por meio de revista íntima realizada com base unicamente em denúncia anônima. ( ) 17) A realização de perícia antropológica constitui-se em importante instrumento no caso de indígena acusado de crime

de homicídio a fim de assistir as partes nos debates em plenário. ( ) Gabarito

1. E 2. E 3. E 4. C 5. C 6. C 7. E 8. C 9. C 10. E

11. E 12. C 13. C 14. C 15. C 16. C 17. C

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