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DIREITO ADMINISTRATIVO

PROF. RAFAEL OLIVEIRA

INFORMATIVOS STF / STJ POR MATÉRIA (JUL/DEZ DE 2011 )

STF: INFORMATIVOS 633 A 487

STJ: INFORMATIVOS 478 A 648 1) AGENTES PÚBLICOS A) CONCURSO PÚBLICO, VAGAS NO EDITAL E DIREITO À NO MEAÇÃO. INFORMATIVO 635 STF (Plenário) : Concurso público: vagas previstas em edital e direito subjetivo à nomeação – 1 O Plenário desproveu recurso extraordinário interposto de acórdão do STJ que, ao reconhecer o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público no limite do número de vagas definido no edital, determinara que ela fosse realizada. Entendeu-se, em síntese, que a Administração Pública estaria vinculada às normas do edital e que seria, inclusive, obrigada a preencher as vagas previstas para o certame dentro do prazo de validade do concurso. Acrescentou-se que essa obrigação só poderia ser afastada diante de excepcional justificativa, o que não ocorrera no caso. Após retrospecto acerca da evolução jurisprudencial do tema na Corte, destacou-se recente posicionamento no sentido de haver direito subjetivo à nomeação, caso as vagas estejam previstas em edital. Anotou-se não ser admitida a obrigatoriedade de a Administração Pública nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas, simplesmente pelo surgimento de nova vaga, seja por nova lei, seja decorrente de vacância. Observou-se que também haveria orientação no sentido de que, durante o prazo de validade de concurso público, não se permitiria que candidatos aprovados em novo certame ocupassem vagas surgidas ao longo do período, em detrimento daqueles classificados em evento anterior. Reputou-se que a linha de raciocínio acerca do tema levaria à conclusão de que o dever de boa-fé da Administração Pública exigiria respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Afirmou-se que, de igual maneira, dever-se-ia garantir o respeito à segurança jurídica, sob a forma do princípio de proteção à confiança. O Min. Ricardo Lewandowski ressalvou inexistir direito líquido e certo. Ademais, enfatizou o dever de motivação por parte do Estado, se os aprovados dentro do número de vagas deixarem de ser nomeados. O Min. Ayres Britto, por sua vez, afirmou que o direito líquido e certo apenas surgiria na hipótese de candidato preterido, ou de ausência de nomeação desmotivada. RE 598099/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.8.2011. (RE-598099) Concurso público: vagas previstas em edital e direito subjetivo à nomeação – 2 Explicou-se que, quando a Administração Pública torna público um edital de concurso, ela impreterivelmente geraria uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas no edital. Assim, aqueles cidadãos que decidissem se inscrever para

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participar do certame depositariam sua confiança no Estado, que deveria atuar de forma responsável quanto às normas editalícias e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Ressaltou-se que a Constituição, em seu art. 37, IV, garantiria prioridade aos candidatos aprovados em concurso. Asseverou-se que, dentro do prazo de validade do certame, a Administração poderia escolher o momento no qual realizada a nomeação, mas não dispor sobre ela própria, a qual, de acordo com o edital, passaria a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público. Em seguida, explicitou-se que esse direito à nomeação surgiria, portanto, quando realizadas as seguintes condições fáticas e jurídicas: a) previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados em concurso público; b) realização de certame conforme as regras do edital; c) homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previsto, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade competente. Reputou-se que esse direito seria público subjetivo em face do Estado, fundado em alguns princípios informadores da organização do Poder Público no Estado Democrático de Direito, como o democrático de participação política, o republicano e o da igualdade. Dessa maneira, observou-se que a acessibilidade aos cargos públicos constituiria direito fundamental expressivo da cidadania, e limitaria a discricionariedade do Poder Público quanto à realização e gestão dos concursos públicos. A Min. Cármen Lúcia repisou que o princípio da confiança seria ligado ao da moralidade administrativa e que, nesse sentido, a Administração não possuiria poder discricionário absoluto. RE 598099/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.8.2011. (RE-598099) Concurso público: vagas previstas em edital e direito subjetivo à nomeação – 3 Ressalvou-se a necessidade de se levar em conta situações excepcionalíssimas, a justificar soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Essas situações deveriam ser dotadas das seguintes características: a) superveniência, ou seja, vinculadas a fatos posteriores à publicação do edital; b) imprevisibilidade, isto é, determinadas por circunstâncias extraordinárias; c) gravidade, de modo a implicar onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras editalícias; d) necessidade, traduzida na ausência de outros meios, menos gravosos, de se lidar com as circunstâncias. Asseverou-se a importância de que a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. Por fim, reafirmou-se a jurisprudência da Corte segundo a qual não se configuraria preterição quando a Administração realizasse nomeações em observância a decisão judicial. Ratificou-se, de igual modo, a presunção de existência de disponibilidade orçamentária quando houver preterição na ordem classificatória, inclusive da decorrente de contratação temporária. Salientou-se, além disso, que o pedido de nomeação e posse em cargo público para o qual o candidato fora aprovado, em concurso público, dentro do número de vagas, não se confundiria com o pagamento de vencimentos, conseqüência lógica da investidura do cargo. RE 598099/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.8.2011. (RE-598099) INFORMATIVO 636 STF (Transcrições): Concurso público: vagas previstas em edital e direito subjetivo à nomeação (Transcrições) (v. Informativo 635). RE 598.099/MS. RELATOR: Min. Gilmar Mendes

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Relatório: Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, reconhecendo o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público, deu provimento a recurso ordinário em mandado de segurança, para determinar a nomeação do candidato, com a seguinte ementa: “RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. 1. A aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no Edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo. 2. As disposições contidas no Edital vinculam as atividades da Administração, que está obrigada a prover os cargos com os candidatos aprovados no limite das vagas previstas. A discricionariedade na nomeação de candidatos só incide em relação aos classificados nas vagas remanescentes. 3. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, vem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. 4. Precedentes desta Corte Superior: RMS 15.034/RS e RMS 10.817/MG. 5. Recurso Ordinário provido” (fl. 126). No caso, cuida-se de concurso público de provas para o cargo de Agente Auxiliar de Perícia do Estado do Mato Grosso do Sul, de acordo com o Edital de Publicação Nº 001/2004 – SEGES/SEJUSP/PC. O certame foi homologado em 27 de dezembro de 2006 e tinha prazo de validade de 01 (um) ano, prorrogável por igual período. O recorrido foi aprovado dentro do número de vagas estabelecido no edital, mas não foi nomeado pelo ora recorrente. Sustenta-se, em síntese, que o acórdão recorrido viola o art. 37, inciso IV, da Constituição Federal, bem como o princípio da eficiência previsto no caput desse artigo. Alega-se, também, que a nomeação do candidato por decisão judicial gera preterição na ordem de classificação dos demais aprovados. Defende-se, ainda, o não cabimento de mandado de segurança, por ausência de direito líquido e certo. Esses autos foram levados ao Plenário Virtual, pelo então Relator Min. Menezes Direito, oportunidade em que o Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Em parecer de fls. 264 a 266, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso, afirmando que há direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas especificadas no edital. É o relatório. Voto: A questão central a ser discutida nestes autos é se o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas possui direito subjetivo, ou apenas expectativa de direito, à nomeação. Não é de hoje que esta Corte debate acerca do direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público. Na Sessão Plenária de 13.12.1963, foi aprovada a Súmula 15, cuja redação é a seguinte:

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“Dentro prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”. Dos precedentes que originaram essa Súmula (ACi-embargos 7387, Rel. Min. Orosimbo Nonato, DJ 5.10.1954; RMS 8724, Rel. Min. Cândido Motta Filho, DJ 8.9.1961; RMS 8578, Rel. Min. Pedro Chaves, DJ 12.4.1962) extrai-se que a aprovação em concurso dentro das vagas não confere, por si só, direito à nomeação no cargo. Assim, pelo menos desde 1954, a Corte já afirmava a mera expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público, transformando essa expectativa em direito subjetivo apenas quando houvesse preterição na ordem de classificação. Daí em diante, a jurisprudência tem sido no sentido de que a aprovação em concurso público não gera, em princípio, direito à nomeação, constituindo-se em mera expectativa de direito. Nesse sentido cito: RE-AgR 306.938, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe 11.10.2007; RE-AgR 421.938, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 2.6.2006, este último assim ementado: “Concurso público: direito à nomeação: Súmula 15-STF. Firmou-se o entendimento do STF no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, ainda que dentro do número de vagas, torna-se detentor de mera expectativa de direito, não de direito à nomeação: precedentes. O termo dos períodos de suspensão das nomeações na esfera da Administração Federal, ainda quando determinado por decretos editados no prazo de validade do concurso, não implica, por si só, a prorrogação desse mesmo prazo de validade pelo tempo correspondente à suspensão”. A orientação predominante desta Corte, não obstante, reconhece o direito à nomeação no caso de preterição da ordem de classificação, inclusive quando provocada por contratação precária. No recente julgamento da SS-AgR 4196, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 27.8.2010, o Plenário desta Corte, por decisão unânime, entendeu que não causa grave lesão à ordem pública a decisão judicial que determina a observância da ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço. O acórdão restou assim ementado: “SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. Cargo. Nomeação. Preterição da ordem de classificação e contratação precária. Fatos não demonstrados. Segurança concedida em parte. Suspensão. Indeferimento. Inexistência de lesão à ordem pública. Agravo regimental improvido. Não há risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço”. Cito também julgados com votações unânimes das duas Turmas da Corte: AI-AgR 777.644, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, decisão unânime, Dje 14.5.2010; e AI-AgR 440.895, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, decisão unânime, DJ 20.10.2006, este último assim ementado: “Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados: direito à nomeação: uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2.

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Recurso extraordinário: não se presta para o reexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdão recorrido: incidência da Súmula 279”. Nesse sentido, de acordo com a jurisprudência do STF, a nomeação de pessoa não aprovada em concurso configura preterição na ordem de classificação, em detrimento de candidato regularmente aprovado. A jurisprudência do STF, portanto, tem reconhecido o direito subjetivo à nomeação apenas nas referidas hipóteses: preterição na ordem de classificação e nomeação de outras pessoas que não aquelas que constam da lista classificatória de aprovados no certame público. Divergindo da antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a 1ª Turma desta Corte teve a oportunidade de afirmar que candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a existir no prazo de validade do concurso. Assim foi o julgamento do RE 227.480, Relatora para o acórdão Min. Cármen Lúcia, DJe 21.8.2009, do qual se extrai a seguinte ementa: “DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”. Na oportunidade, a eminente Min. Cármen Lúcia sustentou que “há o direito subjetivo à nomeação, salvo se sobrevier interesse público que determine que, por uma nova circunstância, o que acontecer na hora da convocação ponha abaixo o edital”. Alegou, ainda, que não se trata de direito adquirido, mas de direito líquido e certo, porquanto “o direito subjetivo pode ser afrontado por uma nova circunstância da Administração que o impeça e, então, não haveria um ilícito da Administração”. Afirmou também que, caso não haja recursos, e ainda assim a Administração lance um edital de concurso, haveria de se responsabilizar o administrador, e não o candidato. Importante destacar que ficou consignado nesse voto que “a Administração não fica obrigada a nomear, a não ser que não haja nada de novo entre o concurso e a realidade e as condições administrativas”. Apesar de não encampar a tese do direito líquido e certo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas, o Min. Ricardo Lewandowski fez consignar que não pode a Administração simplesmente deixar de nomear candidato aprovado sem nenhuma motivação. O Min. Ayres Britto, acompanhando a divergência inaugurada pela Min. Cármen Lúcia, defendeu que “os candidatos não podem ficar reféns de conduta que, deliberadamente, deixa escoar o prazo de validade do concurso, para, em seguida, prover os cargos mediante nomeação de novos concursados, ou o que é muito pior, por meio de

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inconstitucional provimento derivado”. Afirmou, também, que alterações fáticas podem ensejar mudança de planos, mas esta deve vir acompanhada de uma justa causa. O que descaracterizaria o direito adquirido à nomeação. Na ocasião, o Min. Marco Aurélio também votou no sentido de que há direito subjetivo à nomeação. Já há, inclusive, decisão monocrática afirmando esse entendimento. Cito o RE 633.008, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17.12.2010, do qual se extrai o seguinte trecho: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. APROVAÇÃO EM CONCURSO NO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO PARA CARGO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO”. Recentemente, no RE 581.113, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 5.4.2011 e noticiado no Informativo nº 622, a 1ª Turma desta Corte reiterou esse entendimento. Nesse último caso, o Min. Relator consignou que os recorrentes foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital. Contudo, por ocasião do surgimento de novas vagas pela Lei 10.842/2004, o TRE de Santa Catarina utilizava-se de servidores cedidos por outros órgãos da Administração. Assim, nota-se que, nesse caso, o direito subjetivo surgiu em decorrência da preterição, uma vez que havia candidatos aprovados em concurso válido. O que não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos. Na Sessão Plenária de 3.2.2011, ao julgar o MS 24.660, o Tribunal, por maioria, nos termos do voto condutor da Min. Cármen Lúcia, concedeu a segurança em caso em que se discutia o direito à nomeação da impetrante no cargo de Promotora da Justiça Militar, em razão da improcedência da fundamentação apresentada pela Administração. Nesse julgamento, a Min. Cármen Lúcia, ao tratar do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal, ressaltou que, “nos termos constitucionalmente postos, não inibe a abertura de novo concurso a existência de candidatos classificados em evento ocorrido antes. O que não se permite, no entanto, no sistema vigente, é que, durante o prazo de validade do primeiro, os candidatos classificados para os cargos na seleção anterior sejam preteridos por aprovados em novo certame”. Citou, ainda, o magistério do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello: “Como o texto (constitucional) correlacionou tal prioridade ao mero fato de estar em vigor o prazo de validade, segue-se que, a partir da Constituição, em qualquer concurso os candidatos estarão disputando tanto as vagas existentes quando de sua abertura, quanto as que venham a ocorrer ao longo do seu período de validade, pois, durante esta dilação, novos concursados não poderiam ocupá-los com postergação dos aprovados em concurso anterior”. (grifei) Nessa linha de raciocínio, que segue o caminho dessa nítida evolução da jurisprudência desta Corte, entendo que o dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito

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incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Como esta Corte tem afirmado em vários casos, o tema da segurança jurídica é pedra angular do Estado de Direito sob a forma de proteção à confiança. É o que destaca Karl Larenz, que tem na consecução da paz jurídica um elemento nuclear do Estado de Direito material e também vê o princípio da confiança como aspecto do princípio da segurança: “O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque poder confiar (...) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica.” (Derecho Justo – Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 91) O autor tedesco prossegue afirmando que o princípio da confiança tem um componente de ética jurídica, que se expressa no princípio da boa fé. Diz: “Dito princípio consagra que uma confiança despertada de um modo imputável deve ser mantida quando efetivamente se creu nela. A suscitação da confiança é imputável, quando o que a suscita sabia ou tinha que saber que o outro ia confiar. Nesta medida é idêntico ao princípio da confiança. (...) Segundo a opinião atual, [este princípio da boa-fé] se aplica nas relações jurídicas de direito público”. (Derecho Justo – Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 95 e 96) Quando a Administração Pública torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve-se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. Ressalte-se, no tocante ao tema, que a própria Constituição, no art. 37, IV, garante prioridade aos candidatos aprovados em concurso, nos seguintes termos: “(...) durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”. Assim, é possível concluir que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. De fato, se o edital prevê determinado número de vagas, a Administração vincula-se a essas vagas, uma vez que, tal como já afirmado pelo Min. Marco Aurélio em outro caso,

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“o edital de concurso, desde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, obriga candidatos e Administração Pública” (RE 480.129/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJ 23.10.2009). Nesse sentido, é possível afirmar que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Esse direito à nomeação surge, portanto, quando se realizam as seguintes condições fáticas e jurídicas: a) previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso público; b) realização do certame conforme as regras do edital; c) homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente. O direito à nomeação constitui um típico direito público subjetivo em face do Estado, decorrente do princípio que a Ministra Cármen Lúcia, em obra doutrinária, cunhou de princípio da acessibilidade aos cargos públicos (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva; 1999, p. 143). Na ordem constitucional brasileira, esse princípio está fundado em alguns princípios informadores da organização do Poder Público no Estado Democrático de Direito, tais como: a) o princípio democrático de participação política, que impõe a participação plural e universal dos cidadãos na estrutura do Poder Público, na qualidade de servidores públicos; b) o princípio republicano, que exige a participação efetiva do cidadão na gestão da coisa pública; c) o princípio da igualdade, que prescreve a igualdade de oportunidades no acesso ao serviço público. Nesses termos, a acessibilidade aos cargos públicos constitui um direito fundamental expressivo da cidadania, como bem observou a Ministra Cármen Lúcia na referida obra. Esse direito representa, dessa forma, uma das faces mais importantes do status activus dos cidadãos, conforme a conhecida “teoria dos status” de Jellinek. A existência de um direito à nomeação, nesse sentido, limita a discricionariedade do Poder Público quanto à realização e gestão dos concursos públicos. Respeitada a ordem de classificação, a discricionariedade da Administração resume-se ao momento da nomeação, nos limites do prazo de validade do concurso. Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchidas as condições acima delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as

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vagas para preenchimento via concurso. b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital. c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública. d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a ultima ratio da Administração Pública. Tais características podem assim servir de vetores hermenêuticos para o administrador avaliar, com a devida cautela, a real necessidade de não cumprimento do dever de nomeação. De toda forma, o importante é que essa recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada e, dessa forma, seja passível de controle pelo Poder Judiciário. Ressalte-se que o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos. Se a Administração, porém, decide preencher aquelas vagas por meio do necessário concurso, o princípio da boa-fé impõe-se: as vagas devem ser preenchidas pelos aprovados no certame. Quanto à alegação de que a nomeação por determinação judicial implica preterição na ordem de classificação dos demais aprovados, o recorrente tampouco tem razão. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se configura preterição quando a Administração realiza nomeações em observação a decisão judicial. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: RE-AgR 594.917, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 25.11.2010; AI-AgR 620.992, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, decisão unânime, DJe 29.6.2007; RE-AgR 437.403, de minha relatoria, 2ª Turma, decisão unânime, DJ 5.5.2006. No que se refere à alegação de indisponibilidade financeira para nomeação de aprovados em concurso, o Pleno afirmou a presunção de existência de disponibilidade orçamentária quando há preterição na ordem de classificação, inclusive decorrente de contratação temporária. Nesse sentido, cito a ementa da SS-AgR 4189, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 13.8.2010: “SERVIDOR PÚBLICO. Cargo. Nomeação. Concurso público. Observância da ordem de classificação. Alegação de lesão à ordem pública. Efeito multiplicador. Necessidade de comprovação. Contratação de temporários. Presunção de existência de disponibilidade orçamentária. Violação ao art. 37, II, da Constituição Federal.

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Suspensão de Segurança indeferida. Agravo regimental improvido. Não há risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar a preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço”. Destaque-se que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão na Lei Orçamentária, razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira, desacompanhada de elementos concretos, tampouco retira a obrigação da administração de nomear os candidatos aprovados. Também não incide, na espécie, o óbice do § 2º do art. 7º da Lei 12.016/2009. Assim é a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o pedido de nomeação e posse em cargo público para o qual o candidato fora aprovado em concurso público, dentro do número de vagas, não se confunde com o pagamento de vencimentos, que é mera consequência lógica da investidura no cargo para o qual concorreu. Nessa toada, cito Rcl 6138, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão unânime deste Plenário, DJe 18.6.2010, assim ementado: “RECLAMAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA EM MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 4/DF. INOCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. O pedido de nomeação e posse em cargo público para o qual a candidata fora aprovada em concurso público, dentro do número de vagas, não se confunde com o pagamento de vencimentos, que é mera conseqüência lógica da investidura no cargo para o qual concorreu. 2. As conseqüências decorrentes do ato de nomeação não evidenciam desrespeito à decisão proferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 4/DF. Precedentes. 3. Reclamação julgada improcedente, prejudicado o exame do agravo regimental”. Em síntese, entendo que a Administração Pública está vinculada às normas do edital, ficando inclusive obrigada a preencher as vagas previstas para o certame dentro do prazo de validade do concurso. Essa obrigação só pode ser afastada diante de excepcional justificativa, o que, no caso, não ocorreu. Por fim, deixo consignado que esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

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Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário para manter o acórdão recorrido. É como voto. *acórdão pendente de publicação. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. CANDIDATO. APROVAÇÃO. PRIMEIRO LUGAR INFORMATIVO 481 STJ (Primeira Turma) : CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. CANDIDATO. APROVAÇÃO. PRIMEIRO LUGAR. Trata-se de agravo regimental contra decisão que deu provimento a RMS no qual a recorrente aduz que foi aprovada em 1º lugar para o cargo de professora de língua portuguesa. Sustenta que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas ofertado por meio do edital possuem direito subjetivo à nomeação para o cargo, uma vez que o edital possui força vinculante para a Administração. Ademais, o fato de não ter sido preterida ou não haver nomeação de caráter emergencial, por si só, não afasta direito líquido e certo à nomeação. A Turma, ao prosseguir o julgamento, negou provimento ao agravo regimental sob o entendimento de que, no caso, ainda que se considere o fato de o edital não fixar o número de vagas a serem preenchidas com a realização do concurso, é de presumir que, não tendo dito o contrário, pelo menos uma vaga estaria disponível. Em sendo assim, é certo que essa vaga só poderia ser destinada à recorrente, a primeira colocada na ordem de classificação. Precedente citado do STF: RE 598.099-MS. AgRg no RMS 33.426-RS, Rel. originário Min. Hamilton Carvalhido, Rel. para o acórdão Min. Teori Albino Zavascki (art. 52, IV, b, RISTJ), julgado em 23/8/2011. B) PAD E COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA INFORMATIVO 478 STJ (Primeira Seção): COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR. PAD. FALTA ANTERIOR. REDISTRIBUIÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. Em mandado de segurança (MS), a impetrante, servidora pública federal, busca que seja declarada a nulidade de processo administrativo disciplinar (PAD), defendendo que, após sua redistribuição ao quadro do Ministério da Saúde, passou a ser desse ministério a competência administrativa disciplinar para processá-la e puni-la. Sucede que, para o Min. Relator, a Administração Pública agiu em conformidade com o ordenamento jurídico ao instaurar sindicância, e a sua redistribuição não desloca a competência disciplinar anterior, a qual se estabelece justamente com base no critério temporal, ou seja, ocorrendo a transgressão, fixa-se a competência da autoridade responsável pela apuração dos ilícitos, independentemente de eventuais modificações de lotação dentro da estrutura da Administração Pública, pois a promoção da sindicância e do PAD cabe ao órgão ou entidade pública ao qual o servidor encontra-se vinculado no momento da infração, ainda que a notícia da falta tenha chegado ao conhecimento do ente público somente após a remoção do servidor. Isso porque esse ente, que está mais próximo dos fatos, é quem possui o interesse na averiguação dessas condutas reprováveis, sem contar a segurança transmitida a todos os envolvidos decorrente do estabelecimento de pronto

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da competência disciplinar que perdurará até o resultado final e, não menos importante, a maior facilidade para a colheita de provas e outros elementos pertinentes aos fatos. Também destacou que a discussão sobre o alcance e a consistência das provas que serviram de base à conclusão adotada pela comissão processante revela-se inadequada à via estreita do mandamus – que exige prova pré-constituída e inequívoca do direito líquido e certo invocado. Diante do exposto, a Seção denegou a segurança, ficando prejudicado o agravo regimental interposto contra o decisum que indeferiu o pedido liminar. Precedentes citados: AgRg no MS 15.603-DF, DJe 4/5/2011, e MS 15.175-DF, DJe 16/9/2010. MS 16.530-DF, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 22/6/2011. C) CONCURSO PÚBLICO. EXAME MÉDICO. MOTIVAÇÃO INFORMATIVO 480 STJ (Sexta Turma): CONCURSO PÚBLICO. EXAME MÉDICO. MOTIVAÇÃO. Foi reconhecida a nulidade por falta de motivação do ato administrativo que desclassificou o impetrante, no exame médico, do concurso público para o cargo de neurocirurgião, após aprovação em prova objetiva, constando do resultado apenas que o candidato era inapto ao serviço público. Dessa forma, é flagrante a nulidade do ato por ausência da devida fundamentação, além da falta de ampla defesa, impossibilitando ao candidato conhecer os motivos que ensejaram a sua desclassificação do certame. Precedente citado: RMS 25.703-MS, DJe 3/8/2009. RMS 26.927-RO, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 4/8/2011. D) CARGO PÚBLICO: MUDANÇA DE ATRIBUIÇÕES E LEI FORM AL INFORMATIVO 638 STF (Segunda Turma): Cargo público: mudança de atribuições e lei formal A alteração de atribuições de cargo público somente pode ocorrer por intermédio de lei formal. Ao reafirmar essa orientação, a 2ª Turma concedeu mandado de segurança para que servidores públicos possam ocupar o cargo de “Técnico de Apoio Especializado/Segurança”, garantindo-lhes a continuidade da percepção da gratificação de atividade de segurança, prevista no art. 15 da Lei 11.415/2006. Tratava-se, na espécie, de writ impetrado contra ato do Procurador-Geral da República, consubstanciado na Portaria 286/2007, que teria alterado as atribuições dos cargos públicos de que eram titulares os impetrantes e promovido suposta transposição. Aduziu-se que os cargos públicos seriam criados por lei e providos, se em caráter efetivo, após a indispensável realização de concurso público específico. Consignou-se, ainda, que a mudança de atribuições dos cargos ocupados pelos impetrantes ocorrera por edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora de atividades inerentes e caracterizadoras de cargo público, uma vez que apenas a lei poderia promover as referidas alterações. Precedentes citados: ADI 1329/AL (DJU de 12.9.2003), ADI 2689/RN (DJU de 21.11.2003), ADI 1254 MC/RJ (DJU de 18.8.95) e MS 26955/DF (DJe de 13.4.2011). MS 26740/DF, rel. Min. Ayres Britto, 30.8.2011. (MS-26740)

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E) CONCURSO PÚBLICO: TESTES DE APTIDÃO FÍSICA E DIR EÇÃO VEICULAR INFORMATIVO 639 STF (Segunda Turma): Concurso público: testes de aptidão física e direção veicular Em julgamento conjunto, a 2ª Turma denegou mandados de segurança impetrados contra atos do Procurador-Geral da República, consistentes na exigência de testes de aptidão física e de direção veicular, na realização de Concurso Público destinado ao provimento de cargos de Técnico de Apoio Especializado/Segurança e de Técnico de Apoio Especializado/Transporte, dos quadros do Ministério Público da União – MPU. As impetrações alegavam ausência de previsão dessas exigências na Lei 11.415/2006, que disciplina as carreiras dos servidores do MPU, ou na Portaria PGR/MPU 68/2010, que fixa as atribuições básicas e os requisitos de investidura. Aduziam ainda, em algumas ações, que as aptidões exigidas não se coadunavam com as atribuições dos cargos pleiteados. Nos casos, alguns impetrantes foram reprovados na 2ª fase do certame, denominada “Teste de Aptidão Física” e outros, na 3ª fase, denominada “Teste de Direção Veicular”, após devidamente aprovados na prova objetiva. Consignou-se que a Lei 11.415/2006 — ao estabelecer a necessidade de “provas” para o ingresso no MPU, sem especificá-las, e ao determinar que as atribuições dos cargos fossem fixadas por regulamento — permitira que as referidas “provas” fossem elaboradas de acordo com a natureza e complexidade de cada cargo, o que atenderia de forma direta aos ditames constitucionais. Apontou-se que as atribuições previstas para o cargo de motorista e também aquelas para a área de segurança demandariam condicionamento físico adequado, o que demonstraria a estrita pertinência da exigência do teste de aptidão física com as atribuições do cargo. Destacou-se que, além de pertinente às prerrogativas do cargo de motorista, seria legítimo à Administração Pública selecionar candidatos com a melhor qualificação, podendo impor não somente a mera apresentação da carteira nacional de habilitação específica, como a comprovação, na prática, de habilidade na condução de veículos. Por derradeiro, julgaram-se prejudicados os agravos regimentais interpostos e cassaram-se as liminares anteriormente concedidas. MS 30130/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.9.2011. (MS-30130) MS 30242/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.9.2011. (MS-30242) MS 29945/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.9.2011. (MS-29945) F) DESCONTO. FOLHA. PAGAMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. LI MITAÇÃO INFORMATIVO 481 STJ (Quarta Turma) : DESCONTO. FOLHA. PAGAMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. LIMIT AÇÃO. Trata-se, na origem, de ação em que servidor público estadual aduz que os descontos facultativos de sua remuneração inviabilizam a garantia de uma renda mínima existencial e pretende que os descontos sejam reduzidos ao percentual de 30% de seus vencimentos, mantidos os termos do contrato de empréstimo consignado em folha de pagamento. O tribunal a quo, ao interpretar o Dec. Estadual n. 43.574/2005, entendeu que a soma mensal das consignações facultativas e obrigatórias de servidor público do estado do Rio Grande do Sul não poderá exceder a 70% do valor de sua remuneração mensal bruta. A limitação contida na norma estadual veda a hipótese de o servidor público gaúcho arcar com prestações de empréstimos com desconto em folha acrescidas

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das cobranças obrigatórias (pensão alimentícia, contribuição previdenciária, imposto de renda, adiantamento de férias, adiantamento de décimo terceiro etc.) que eventualmente superem, em determinado mês, 70% de seus vencimentos. Os arts. 8º do Dec. n. 6.386/2008, 2º, § 2º, I, da Lei n. 10.820/2003 e 45, parágrafo único, da Lei n. 8.112/1990 estabelecem que a soma do desconto em folha de pagamento referente aos descontos de prestações de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil não poderão exceder a 30% da remuneração do trabalhador. Assim, a Turma deu parcial provimento ao recurso ao entender que as normas atinentes à administração pública federal aplicam-se subsidiariamente às administrações estaduais e municipais. Assentou que a soma dos descontos em folha de todas as prestações de empréstimos contratados pelo recorrente fique limitada a 30% de sua remuneração. Precedentes citados: REsp 1.186.565-RS, DJe 3/2/2011; AgRg no Ag 1.381.307-DF, DJe 27/4/2011; RMS 21.380-MT, DJ 15/10/2007, RMS 13.439-MG, DJ 29/3/2004. REsp 1.169.334-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23/8/2011. G) SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO. ACOMPANHAMENTO. CÔNJU GE. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA. COABITAÇÃO INFORMATIVO 482 STJ (Segunda Turma): SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO. ACOMPANHAMENTO. CÔNJUGE. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA. COABITAÇÃO. Servidor público federal lotado no interior do Estado da Paraíba requereu a sua remoção para a capital do estado ou, alternativamente, a lotação provisória em qualquer outro órgão da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional para acompanhar a esposa, servidora pública federal, removida de ofício de Campina Grande para João Pessoa. Apesar de a esposa do autor ter sido removida de ofício, o apelante não faz jus à remoção para a sede do TRE/PB, visto que o casal não residia na mesma localidade antes da remoção da esposa. Portanto, o Estado não se omitiu do seu dever de proteger a unidade familiar, que ocorre quando há o afastamento do convívio familiar direto e diário de um dos seus integrantes. AgRg no REsp 1.209.391-PB, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/9/2011. REMOÇÃO DO SERVIDOR E ACOMPANHAMENTO DO CÔNJUGE INFORMATIVO 484 STJ (Terceira Seção): REMOÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ACOMPANHAMENTO. CÔNJUGE. Trata-se da remoção de servidora em estágio probatório no cargo de auditor fiscal do trabalho para acompanhamento de cônjuge, servidor ocupante do cargo de analista de controle interno do TCU, que participou de concurso de remoção, alterando sua lotação para o Rio de Janeiro. Assim, conforme o art. 36, III, a, da Lei n. 9.527/1997, a remoção, preenchidos os pressupostos legais, constitui direito subjetivo do servidor, independente do interesse da Administração e da existência de vaga, como forma de resguardar a unidade familiar. Nos casos em que se pretende o acompanhamento de cônjuge, a norma exige, obrigatoriamente, prévio deslocamento de qualquer deles no interesse da Administração, não sendo admitida qualquer outra forma de alteração de domicílio. Daí, no caso, o interesse da Administração surgiu no momento em que o TCU criou nova

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unidade de lotação no Rio de Janeiro e abriu concurso de remoção para os analistas de controle interno. O processo seletivo foi apenas o instrumento formal adotado, uma vez que a transferência do servidor estaria condicionada ao juízo de conveniência da Administração, que decidiria em observância dos limites da legislação de regência. Diante do exposto, a Seção concedeu a ordem para garantir a remoção da impetrante. Precedentes citados: AgRg no REsp 963.960-SC, DJe 13/12/2010, e AgRg no Ag 1.354.482-SC, DJe 18/2/2011. MS 14.753-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 28/9/2011. H) MS. PAD. DESIGNAÇÃO. SUPERINTENDENTE. POLÍCIA FE DERAL INFORMATIVO 483 STJ (Primeira Seção):

MS. PAD. DESIGNAÇÃO. SUPERINTENDENTE. POLÍCIA FEDER AL. O superintendente regional da Polícia Federal tem competência para designar os membros de comissão disciplinar, bem como determinar a abertura de procedimento administrativo disciplinar –(PAD), no âmbito da respectiva superintendência. Não há nulidade do PAD por vícios meramente formais, quando não for evidente o prejuízo à defesa, aplicação do princípio pas de nullité sans grief. No caso, não houve prejuízo ao impetrante com a designação da comissão processante após a ocorrência do fato a ser apurado. A consumação do ato impugnado depois da impetração e após a concessão de liminar não prejudica o pedido deduzido em mandado de segurança ajuizado em caráter preventivo. Precedentes citados: MS 14.401-DF, DJe 23/3/2010; MS 14.310-DF, DJe 10/9/2010; RMS 32.536-PE, DJe 13/4/2011, e REsp 817.846-MG, DJ 27/6/2007. MS 15.434-DF, Rel. Min. César Asfor Rocha, julgado em 14/9/2011.

I) SERVIDOR PÚBLICO MILITAR ESTADUAL. ACUMULAÇÃO. C ARGOS INFORMATIVO 483 STJ (Segunda Turma): SERVIDOR PÚBLICO MILITAR ESTADUAL. ACUMULAÇÃO. CARG OS. O recorrente é soldado de 1ª classe da Polícia Militar estadual, mas, no cargo militar, atua na área de saúde e tem emprego privado em entidade paraestatal, no caso, o Serviço Social da Indústria (Sesi). Assim, a Turma entendeu que, uma vez que o recorrente não desempenha função tipicamente exigida para a atividade castrense, e sim atribuição inerente à profissão civil (técnico de enfermagem no banco de sangue do hospital militar), é possível acumular dois cargos privativos na área de saúde, no âmbito das esferas civil e militar, conforme interpretação sistemática do art. 37, XVI, c, c/c o art. 142, § 3º, II, da CF. Precedentes citados do STF: RE 182.811-MG, DJ 30/6/2006; do STJ: RMS 22.765-RJ, DJe 23/8/2010. RMS 32.930-SE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/9/2011. J) CONCURSO PÚBLICO. MÉDICO. TRABALHO. PORTADOR. DEFICIÊNCIA. MUDEZ INFORMATIVO 483 STJ (Quinta Turma) :

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CONCURSO PÚBLICO. MÉDICO. TRABALHO. PORTADOR. DEFIC IÊNCIA. MUDEZ. Trata-se de REsp em que se discute o momento em que o candidato portador de deficiência física deve ser avaliado a respeito de sua capacidade em desenvolver as tarefas inerentes ao cargo público para o qual foi aprovado. In casu, o recorrente inscreveu-se em certame público nas vagas asseguradas aos deficientes físicos, para concorrer ao cargo de médico do trabalho. Aprovado na prova escrita, foi submetido a exame médico admissional que concluiu pela incompatibilidade entre as funções a serem desenvolvidas e a deficiência apresentada (mudez), sendo excluído do concurso. Inicialmente, ressaltou o Min. Relator, que a Lei n. 7.853/1989 estabelece as regras gerais sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência e sua integração social. Assim, conforme o referido diploma legal, o poder público assume a responsabilidade de fazer valer a determinação constitucional de desenvolvimento de políticas públicas voltadas ao portador de deficiência física, bem como é vedado qualquer tipo de discriminação ou preconceito. Registrou, ainda, que o Dec. n. 3.298/1999 o qual regulamentou a mencionada lei, ao dispor sobre a inserção do deficiente na Administração Pública, determinou que o exame da compatibilidade no desempenho das atribuições do cargo seja realizado por equipe multiprofissional durante o estágio probatório. Isso porque o poder público deve assegurar aos deficientes condições necessárias previstas em lei e na Constituição Federal, para que possam exercer suas atividades conforme as limitações que apresentam. Desse modo, entendeu não atender à determinação legal a avaliação realizada em exame médico admissional que, de forma superficial, atestou a impossibilidade do exercício da função pública pelo recorrente, sem observar os parâmetros estabelecidos no § 1º do art. 43 do citado decreto. Ademais, no estágio probatório, o recorrente poderá demonstrar sua adaptação ao exercício do cargo, pois é nesse período que a Administração deve observar assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade do servidor nos termos do art. 20 da Lei n. 8.112/1990, além de avaliar, de forma concreta, a adaptação ao serviço e as qualidades do agente aprovado em concurso público, após a sua investidura em cargo de provimento efetivo. Diante disso, a Turma deu parcial provimento ao recurso para afastar o óbice apresentado pela Administração e assegurar ao recorrente a permanência no certame para o cargo de médico do trabalho. REsp 1.179.987-PR, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 13/9/2011. K) ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO INFORMATIVO 483 STJ (Quinta Turma) : ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO. A quaestio juris diz respeito à possibilidade de desconstituição do ato que excluiu militar dos quadros da Polícia Militar estadual após comissão disciplinar, tendo em vista a apresentação de fato novo relativo à sua absolvição na esfera criminal com fundamento no art. 439, c, do CPPM. A Turma negou provimento ao recurso ao adotar o entendimento de que a absolvição na esfera criminal por insuficiência de provas não interfere na seara da punição administrativa, tendo, porém, repercussão na instância administrativa apenas quando a sentença proferida no juízo criminal nega a existência do fato criminoso ou afasta sua autoria. Precedentes citados: REsp 770.712-SP, DJ 23/10/2006; REsp 409.890-RS, DJ 19/12/2002; RMS 10.496-SP, DJ 9/10/2006, e AgRg no REsp 1.019.280-SP, DJe 4/5/2011. REsp 1.028.436-SP, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), julgado em 15/9/2011.

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PAD. DEMISSÃO. ESFERA PENAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA. PROVAS INFORMATIVO 487 STJ (Primeira Turma) : PAD. DEMISSÃO. ESFERA PENAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA. PROVAS. Na hipótese dos autos, o impetrante busca que seja declarada a nulidade de processo administrativo disciplinar (PAD) que culminou em sua demissão do serviço público, sustentando, entre outros temas, que as conclusões da comissão processante são contrárias às provas dos autos, uma vez que ocorreu sua absolvição na esfera penal. A Turma reiterou que as esferas criminais e administrativas são independentes, estando a Administração vinculada apenas à decisão do juízo criminal que negar a existência do fato ou a autoria do crime. In casu, o impetrante foi absolvido na esfera criminal por insuficiência de provas, razão pela qual a sentença penal não tem repercussão na esfera administrativa. Assim, a Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso, contudo reservou à parte as vias ordinárias. Precedentes citados: REsp 1.226.694-SP, DJe 20/9/2011; REsp 1.028.436-SP, DJe 3/11/2010; REsp 879.734-RS, DJe 18/10/2010, e RMS 10.496-SP, DJe 9/10/2006. RMS 32.641-DF, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 8/11/2011. L) REPOSIÇÃO AO ERÁRIO: CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFES A INFORMATIVO 642 STF (Primeira Turma) : Reposição ao erário: contraditório e ampla defesa. A 1ª Turma, por maioria, concedeu mandado de segurança para suspender a majoração do desconto de 10% dos subsídios dos membros da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 23ª Região - AMATRA, mantido o valor de 1%. Tratava-se, na espécie, de writ impetrado contra ato praticado pelo Presidente do Tribunal de Contas da União - TCU, consistente na prolação de ordem para alteração do percentual de desconto efetuado nos salários dos associados da impetrante de 1% para 10% sobre o total dos vencimentos, destinado à reposição, aos cofres públicos, de valores indevidamente percebidos. À época, a legislação pertinente (Lei 8.112/90, art. 46, §1º) cominava o patamar máximo de 10% para o referido desconto e resolução administrativa do TRT da 23ª Região fixara o valor em 1% para o montante da retenção. Ocorre que, por determinação do TCU, com base na novel redação do mencionado dispositivo legal (“Art. 46. As reposições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de junho de 1994, serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. §1º O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração, provento ou pensão”), sobreviera resolução majorando o piso para 10%. Tendo em conta existir previsão legal em ambas as disposições do aludido artigo, destacou-se que essa elevação não ofendera ato jurídico perfeito. No entanto, asseverou-se que o aumento deveria ser precedido de contraditório e de ampla defesa, consoante o caput do citado diploma legal. Ressaltou-se que a comunicação prévia não ocorrera, o que fora comprovado mediante documentos que acompanhavam a inicial. Vencido o Min. Dias Toffoli, relator, que denegava a ordem por reputar inexistente ofensa a direito líquido e

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certo dos associados da impetrante, uma vez que posterior alteração do desconto não superara o teto legal da primitiva resolução. MS 27851/DF, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 27.9.2011. (MS-27851) M) ANULAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO: INTIMAÇÃO DE INTERESSADOS E VINCULAÇÃO AO EDITAL INFORMATIVO 643 STF (Plenário) : Anulação de concurso público: intimação de interessados e vinculação ao edital – 5 Em conclusão, o Plenário, por maioria, concedeu mandados de segurança a fim de declarar a validade da participação dos impetrantes até o final do certame, segundo o resultado deste. No caso, tratava-se de writs impetrados contra ato do Conselho Nacional de Justiça - CNJ que, em procedimentos de controle administrativo, determinara a desclassificação de todos os candidatos que obtiveram nota inferior a 77 pontos nas provas objetivas do Concurso Público para Provimento de Cargos de Juiz Substituto no Estado de Minas Gerais, instituído pelo Edital 1/2009 — v. Informativo 627. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio, ao enfatizar que a noção de devido processo seria extensível ao processo administrativo. Dessa forma, asseverou não ser possível a mudança de situação jurídica aperfeiçoada, ante ato administrativo de tribunal de justiça, sem o conhecimento do interessado para que, uma vez intimado, apresentasse defesa. Citou jurisprudência do STF, segundo a qual não é válida a intimação ficta dos interessados que não teriam conhecimento do processo administrativo no próprio CNJ (MS 25962/DF, DJe de 20.3.2009). Frisou que essa orientação ocasionara, inclusive, alteração do regimento interno desse órgão de controle (art. 49). Diante desse fato, bem como da peculiaridade da espécie, apontou a incidência do art. 249 do CPC (“O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados. § 1º O ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte. § 2º Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta”). Outrossim, registrou que, ao final do concurso, sobraram vagas a serem preenchidas, o que demonstraria a inexistência de prejuízo para os candidatos. MS 28603/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28603) MS 28594/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28594) MS 28651/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28651) MS 28666/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28666) Anulação de concurso público: intimação de interessados e vinculação ao edital – 6 O Min. Luiz Fux acrescentou que o CNJ, ao considerar inválida a admissão dos candidatos “excedentes”, teria pretendido sobrepor regra editalícia à própria Constituição, da qual se extraem os princípios da proteção da confiança legítima, inerente à segurança jurídica (CF, art. 5º, caput), e o da moralidade (CF, art. 37, caput). Assinalou que a anulação de questões, fator que permitira a modificação da lista de aprovados na primeira fase, resultara de erro da própria Administração Pública. Desse modo, tendo a falha primordial partido do Estado, e não dos administrados, o ato que

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excluíra os ora impetrantes do concurso iria de encontro ao princípio segundo o qual ninguém pode se valer da própria torpeza. Afirmou que, como todos aqueles que seriam aprovados sem a anulação das questões teriam sido mantidos no concurso, bem assim aqueloutros que só poderiam prosseguir no exame em virtude de repontuação, não haveria prejuízo a ensejar nulidade (pas de nullité sans grief), pois a ampliação do número de aprovados decorrera de critérios objetivos e impessoais. Ademais, reputou indefensável a declaração de nulidade do ato impugnado em face: a) da inexistência de prejuízo a terceiros; b) do fato de que a Administração fora beneficiada ao alargar as chances de selecionar candidatos qualificados; c) da legítima expectativa dos impetrantes, a qual deveria ser protegida; e d) da impessoalidade da premissa que dilatara o rol de aprovados. MS 28603/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28603) MS 28594/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28594) MS 28651/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28651) MS 28666/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28666) Anulação de concurso público: intimação de interessados e vinculação ao edital – 7 O Min. Dias Toffoli, por sua vez, consignou que o Estado-administrador ou gestor — tribunal de justiça — considerara habilitados, em primeiro momento, participantes classificados acima do limite editalício na segunda fase do certame, donde, evidentemente, consubstanciara-se interesse justificado deles na realização da prova. Isso porque eles poderiam ter se mudado, feito cursos ou até mesmo deixado o trabalho por conta dessa aprovação. Ponderou que, posteriormente, o Estado-fiscalizador — CNJ — dispusera que o Estado-gestor errara na sua atuação, pois não cumprira a Lei 9.784/99, tampouco a premissa constitucional da garantia do devido processo legal e da ampla defesa, inclusive, em processo administrativo. Explicitou que, a partir do momento em que o Estado convocara os candidatos para a consecução do exame, eles tinham o direito de se defender no processo administrativo do CNJ, pois não se poderia admitir que o cidadão, enquanto jurisdicionado e administrado, fosse feito de “joguete” entre os órgãos e as instituições estatais. Destacou, também, que o critério utilizado pela banca examinadora teria se pautado pela objetividade, de sorte que não se afrontara o princípio constitucional da impessoalidade. MS 28603/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28603) MS 28594/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28594) MS 28651/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28651) MS 28666/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28666) Anulação de concurso público: intimação de interessados e vinculação ao edital – 8 O Min. Ricardo Lewandowski, a seu turno, sublinhou que, na situação dos autos, não seria adequado anular-se o concurso ou não se permitir que os candidatos classificados além das 500 primeiras colocações pudessem ocupar as respectivas vagas. Ocorre que tiveram legítima expectativa de prosseguirem no certame após anulação de questões, bem assim porque já teriam sido aprovados, o que indicaria situação já consolidada. No ponto, realçou os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo

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legal, bem como o da proteção da boa-fé dos administrados e o da razoabilidade. O Min. Ayres Britto esclareceu que não ocorrera alteração das regras do edital, uma vez que teria havido redução da nota de corte em virtude da anulação de três questões, e não por vontade simples da Administração Pública. Ressurtiu, então, que, como não se estaria a discutir a legalidade do ato que anulara essas questões, seria impositivo conceder a segurança. Vencida a Min. Cármen Lúcia, relatora, que assentava a impossibilidade de flexibilização do edital, porquanto configuraria lei interna do certame. Igualmente, entendia que permitir que constasse da lista de classificados da prova objetiva mais candidatos do que inicialmente previsto — depois de serem estes conhecidos pela Administração Pública — malferiria os princípios da impessoalidade e da isonomia. MS 28603/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28603) MS 28594/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28594) MS 28651/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28651) MS 28666/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28666) N) MANDADO DE INJUNÇÃO E ART. 40, § 4º, DA CF INFORMATIVO 643 STF (Transcrições): Mandado de injunção e art. 40, § 4º, da CF (Transcrições) MI 3718/DF* RELATOR: Min. Marco Aurélio MANDADO DE INJUNÇÃO – ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES – APOSENTADORIA ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO – ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – MORA LEGISLATIVA – PRECEDENTES DO PLENÁRIO – PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. 1. O Plenário, na sessão realizada em 30 de agosto de 2007, concedeu, à unanimidade, a ordem no Mandado de Injunção nº 721-7/DF, da minha relatoria, reconhecendo a omissão legislativa em razão da inexistência de lei viabilizadora de aposentadoria em atividade realizada sob condições especiais. Assentou que, ante a mora legislativa, há de ser adotado o sistema revelado pelo Regime Geral de Previdência Social, previsto no artigo 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Eis a síntese do julgado: MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO

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40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. Nesse mesmo sentido são os seguintes precedentes: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ARTIGO 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do artigo 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo. 2. Precedente: MI 721, da relatoria do Ministro Marco Aurélio. 3. Mandado de injunção deferido nesses termos. (Mandado de Injunção nº 788/DF, relator Ministro Carlos Ayres Britto, Tribunal Pleno, acórdão publicado no Diário da Justiça de 8 de maio de 2009) MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado Exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. (Mandado de Injunção nº 795/DF, relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, acórdão publicado no Diário da Justiça de 22 de maio de 2009) Esclareça-se que não cabe mesclar os dois sistemas – o da Lei nº 8.213/91 e o da Constituição Federal –, tomando-se de empréstimo o primeiro quanto ao tempo de serviço e o segundo no tocante à idade. Assim ficou decidido no julgamento dos Embargos Declaratórios no Mandado de Injunção nº 758/DF, da minha relatoria, cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 14 de maio de 2010. Confiram com a ementa elaborada: EMBARGOS DECLARATÓRIOS – PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Os embargos declaratórios visam ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, devendo, por isso mesmo, merecer compreensão por parte do órgão julgador. APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO – TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE – PARÂMETROS. Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei nº 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima.

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2. A jurisprudência deste Tribunal tem limitado a eficácia das decisões proferidas em mandado de injunção ao assentar que o exame dos requisitos exigidos para a concessão da aposentadoria especial não se confunde com o fundamento da inexistência de norma regulamentadora de tal direito. Cumpre, portanto, ao Supremo realizar a integração normativa e averiguar, em cada situação, a possibilidade de aplicação da regra do artigo 57 da Lei nº 8.231/91. Incumbe à autoridade administrativa, presente a integração legislativa, verificar se é ou não caso de aposentação. Assim ficou consignado no acórdão prolatado nos Embargos de Declaração no Mandado de Injunção nº 1.286/DF, quando a relatora, Ministra Cármen Lúcia, fez ver: [...] O objeto do mandado de injunção é a ausência de norma regulamentadora que inviabiliza o exercício do direito. Se o direito está perfeitamente configurado para ser exercido no caso em exame somente a análise e a conclusão das condições de fato, funcionais e jurídicas da situação da Impetrante, a serem feitas em sede administrativa, podem conduzir. O que cumpre ao Poder Judiciário é verificar a omissão da norma regulamentadora e a possibilidade de a Impetrante poder se valer de regra jurídica aplicável à situação por ele descrita, afastando-se o impedimento que lhe advém da ausência da regulamentação constitucionalmente prevista, o que, no caso, é aqui prestado. [...] 3. Ante o referido pronunciamento, julgo parcialmente procedente o pedido formulado para, de forma mandamental, assentar o direito da parte impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividades exercidas em trabalho especial, aplicando-se o regime da Lei nº 8.213/91, para fins da aposentadoria de que cogita o § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, cabendo ao órgão a que integrada o exame do atendimento dos requisitos de aposentação. 4. Publiquem. Brasília, 30 de setembro de 2011. Ministro MARCO AURÉLIO Relator *decisão publicada no DJe de 7.10.2011 O) PAD E VINCULAÇÃO À DECISÃO DA COMISSÃO PROCESSAN TE INFORMATIVO 644 STF (2ª. Turma) : PAD e vinculação à decisão da comissão processante -1 A 2ª Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança interposto de decisão do STJ que entendera legítima a demissão de servidor público. No caso, o recorrente alegava: a) ilegalidade do ato demissionário, tendo em vista o não-acatamento das conclusões da comissão processante pela autoridade julgadora; b) cerceamento de defesa, em virtude de ausência de intimação pessoal da pena de demissão e total ausência de fundamentação desse ato administrativo; e c) incompetência do Ministro de Estado do

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Planejamento, Orçamento e Gestão para aplicação da referida penalidade, ante a ilegalidade da delegação a ele conferida. Ressaltou-se, inicialmente, que Ministro de Estado teria competência para aplicar pena de demissão a servidor em virtude de condenação em processo administrativo disciplinar, nos termos do disposto no art. 84 da CF e no Decreto 3.035/99. Aduziu-se que o recorrente tomara ciência da demissão por intermédio de publicação no Diário Oficial da União, o que seria a comunicação adequada para o ato, sendo desnecessário intimá-lo pessoalmente. RMS 24619/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 11.10.2011. (RMS-24619) PAD e vinculação à decisão da comissão processante – 2 Concluiu-se que a Lei 8.112/90 autorizaria o julgador a alterar a penalidade imposta ao servidor pela comissão processante, desde que a decisão estivesse devidamente fundamentada (“art. 168 O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos. Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade”). Reputou-se que a referida autoridade ministerial considerara, em decisão satisfatoriamente fundamentada e com respaldo no parecer emitido pela consultoria jurídica do órgão, que as provas constantes dos autos referir-se-iam à conduta desidiosa, à qual deveria ser aplicada a pena de demissão e não a de advertência. RMS 24619/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 11.10.2011. (RMS-24619) INFORMATIVO 645 STF (Transcrições): PAD e vinculação à decisão da comissão processante (Transcrições) (v. Informativo 644) RMS 24619/DF* RELATOR: Min. Gilmar Mendes Relatório: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, ementada nos seguintes termos: “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR DEMISSÃO. NULIDADES. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DECISÃO. DESCONEXÃO ENTRE OS FATOS APURADOS E A PUNIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÕES FINAIS. SUPRESSÃO DO DIREITO AO RECURSO. I - Não há nulidade na demissão por incompetência da autoridade impetrada, se o ato fora praticado no exercício de poder delegado expressamente pelo Presidente da República, contida no Decreto 3.035/99. II - Se o ato demissório está baseado nos fatos que foram apurados ao longo do processo disciplinar, dos quais pôde o servidor tomar conhecimento e se manifestar. apresentando sua versão, não há que se falar em cerceamento de defesa. III - A falta de intimação pessoal do indiciado da decisão ministerial não constitui vício absoluto, e não tem o condão de, por si só, anular a punição, se há demonstração inequívoca de que o servidor tomou ciência do ato, restando sanada tal falha. IV - A Lei 8.112/90, ao estabelecer regulamentação específica para o processo disciplinar dos servidores públicos por ela regidos, admite aplicação apenas subsidiária da Lei 9.784/99. Se não há previsão na Lei 8.112/90 para o oferecimento de alegações finais pelo acusado antes do julgamento, não cabe acrescentar nova fase no processo para tal fim com base na lei genérica.

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V - É incabível a alegação de cerceamento de defesa por supressão do direito ao recurso na via administrativa, se há previsão expressa na Lei 8.112/90 possibilitando ao servidor apresentar pedido de reconsideração do decisum e recurso para a autoridade hierarquicamente superior. Segurança denegada”. (fl. 217) No recurso ordinário, sustenta-se que o processo administrativo disciplinar, que culminou com a demissão do recorrente, não observou os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da legalidade, da razoabilidade e da finalidade. O recorrente salienta que “nem todo procedimento equivale ao Devido Processo Legal. O respeito ao procedimento estabelecido, tomado isoladamente, não se confunde com o Devido Processo Legal como se poderia crer. Deste modo, o respeito apenas à forma definida em lei não é suficiente para que se cumpra o princípio constitucional”. (fl. 254) Aduz, ainda, que o ato de demissão foi ilegal, tendo em vista “o não acatamento das conclusões da Comissão pela autoridade julgadora, a falta de notificação da portaria ao recorrente e total ausência de fundamentação do ato administrativo de demissão”. (fl. 255) Assevera a incompetência do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão para aplicação da penalidade de demissão do servidor, ante a ilegalidade da delegação. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo improvimento do recurso (fls. 271-274). Confira-se a ementa: “RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – SUDAM – PROCESSO ADMINISTRATIVO – APRESENTAÇÃO DE DEFESA ESCRITA – PENA DISCIPLINAR DE DEMISSÃO – COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE COATORA – DECRETO N. 3.035/99 – ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, RAZOABILIDADE, DA FINALIDADE, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – PRETENSÃO DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STF – PARECER PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO”. É o relatório. Voto: Inicialmente, ressalto que esta Corte firmou entendimento no sentido de que Ministro de Estado tem competência para aplicar pena demissão a servidor em virtude de condenação em processo administrativo disciplinar, tendo em vista o disposto no art. 84 da CF e no Decreto 3.035/1999. Confiram-se alguns precedentes: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE COATORA. DECRETO Nº 3.035/99. Nos termos do parágrafo único do art. 84 da Magna Carta, o Presidente da República pode delegar aos Ministros de Estado a competência para julgar processos administrativos e aplicar pena de demissão aos servidores públicos federais. Para esse fim é que foi editado o Decreto nº 3.035/99. Facultado ao servidor o exercício da ampla defesa, e inexistente qualquer irregularidade na condução do respectivo processo administrativo disciplinar, convalida-se o ato que demitiu o acusado por conduta incompatível com a moralidade administrativa. Recurso ordinário desprovido”.

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(RMS 25367, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJ 21.10.2005) “1. Demissão: ocupante do cargo de Policial Rodoviário Federal: processo administrativo disciplinar que se desenvolveu validamente, assegurados ao acusado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. 2. Presidente da República: competência para prover cargos públicos (CF, art. 84, XXV, primeira parte), que abrange a de desprovê-los a qual, portanto é susceptível de delegação a Ministro de Estado (CF, art. 84, parágrafo único): validade da Portaria do Ministro de Estado que – à luz do Decreto 3.035/99 , cuja constitucionalidade se declara – demitiu o recorrente”. (RMS 24128, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ 1º.7.2005) Além disso, o recorrente aduz cerceamento de defesa, em virtude da ausência de intimação pessoal da pena de demissão imposta pela Portaria n. 17/2002. Contudo, registre-se que o recorrente teve plena ciência do conteúdo da mencionada Portaria por intermédio de sua publicação no Diário Oficial da União no dia 25 de janeiro de 2002. Ressalte-se, ainda, que a publicação na imprensa oficial é a comunicação adequada para o ato, sendo desnecessária a intimação pessoal do acusado. Nesse sentido, confira-se o entendimento desta Corte: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. IRREGULARIDADES. INCLUSÃO DE NOVOS FATOS NA ACUSAÇÃO. RESPEITO AO CONTRADITÓRIO. POSSIBILIDADE DE ENCAMPAÇÃO DOS TERMOS DO PARECER CONSULTIVO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA SUPERIOR, SEM VINCULAR O ÓRGÃO JULGADOR. INTIMAÇÃO DOS SERVIDORES PELA IMPRENSA OFICIAL. LEGALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não há ilegalidade na ampliação da acusação a servidor público, se durante o processo administrativo forem apurados fatos novos que constituam infração disciplinar. O princípio do contraditório e da ampla defesa deve ser rigorosamente observado. 2. É permitido ao agente administrativo, para complementar suas razões, encampar os termos de parecer exarado por autoridade de menor hierarquia. A autoridade julgadora não está vinculada às conclusões da comissão processante. Precedentes: [MS n. 23.201, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJ de 19.08.2005 e MS n. 21.280, Relator o Ministro OCTAVIO GALLOTTI, DJ de 20.03.92]. 3. Não houve, no presente caso, ofensa ao art. 28 da lei n. 9.784/98, eis que os ora recorrentes tiveram pleno conhecimento da publicação oficial do ato que determinou suas demissões em tempo hábil para utilizar os recursos administrativos cabíveis. 4. Não há preceito legal que imponha a intimação pessoal dos acusados, ou permita a impugnação do relatório da Comissão processante, devendo os autos serem imediatamente remetidos à autoridade competente para julgamento [arts. 165 e 166 da Lei n. 8.112/90]. Precedente: [MS n. 23.268, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJ de 07.06.2002]. Nego provimento ao recurso ordinário”. (grifei) (RMS 24526, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJe 15.8.2008) Por outro lado, a Lei 8.112/90 autoriza que autoridade julgadora altere a penalidade imposta ao servidor pela comissão processante, desde que sua decisão esteja devidamente fundamentada, in verbis: “Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos.

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Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade”. Nesse mesmo sentido, encontra-se a jurisprudência desta Corte: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AGRAVAMENTO DE PENALIDADE. DISCREPÂNCIA ENTRE A PENALIDADE APLICADA POR MINISTRO DE ESTADO E AS CONCLUSÕES DA COMISSÃO DISCIPLINAR. Ato de ministro de Estado que aplica penalidade de suspensão por noventa dias. Agravamento em relação à penalidade de advertência indicada no relatório de comissão disciplinar. Fundamentação insuficiente. Leitura do art. 168 da Lei 8.112/1990. O art. 168 da Lei 8.112/1990 não obriga a autoridade competente a aplicar a penalidade sugerida no relatório de comissão disciplinar, mas exige, para o agravamento dessa pena, a devida fundamentação. Nesse sentido, vencido o ministro relator, que dava parcial provimento ao recurso para restabelecer pena de advertência. Por maioria, recurso ordinário conhecido em parte, afastadas as demais alegações de nulidade, e, nessa parte, provido, para anular o ato impugnado, sem prejuízo de que outro venha a ser praticado com a devida fundamentação”. (grifei) (RMS 24561, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ Acórdão: Min. Joaquim Barbosa, Primeira Turma, DJ 18.6.2004) No caso, o Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão concluiu, em decisão satisfatoriamente fundamentada e com respaldo no Parecer emitido pela Consultoria Jurídica do respectivo órgão (fls.145-150), que as provas constantes dos autos se referem a conduta desidiosa, à qual deve ser aplicada pena de demissão e não apenas a sanção de advertência. Ressalte-se que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é legítimo à “autoridade competente para a prática de um ato motivá-lo mediante remissão aos fundamentos de parecer ou relatório conclusivo elaborado por autoridade de menor hierarquia” (MS 25518, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJ 10.8.2006) Nessa esteira, relevante a transcrição de trecho do Parecer da PGR, que bem delineou a questão: “Quanto à suposta ‘total ausência de fundamentação do ato administrativo de demissão’, além de a alegação se mostrar inconsistente quanto ao que consta da portaria de demissão em si (‘por proceder de forma desidiosa, consistente em reiteradas vezes emitir, indevidamente, pareceres favoráveis à continuidade de aporte de recursos financeiros à Companhia de Mecanização da Amazônia – CMA, apesar de terem sido constatadas diferenças entre o resultado das fiscalizações procedidas e o projeto da empresa aprovado junto à SUDAM, além de não haver diligenciado no sentido de exigir todos os elementos necessários ao controle físico, contábil e financeiro do empreendimento fiscalizado, conforme lhe facultava o art. 44, § 1º, da Resolução CONDEL/SUDAM n. 7.077/91, em especial a simples solicitação de extrato bancário do Banco do Estado da Amazônia S.A. – BASA para comprovação da aplicação dos recursos financeiros, conforme exigido pelo Parecer da Secretaria Executiva da SUDAM que antecedeu ao reenquadramento da CMA à nova sistemática de benefícios fiscais, introduzida pela Lei n. 8.167, de 16 de janeiro de 1991, justamente nos períodos

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em que houve o maior volume de falsificações documentais e o maior repasse de recursos financeiros à empresa’), o certo é que a autoridade apontada como coatora também encapou os termos do PARECER/CONJUR/RA/MP n. 0038-3.9/2002, procedimento que encontra apoio na jurisprudência desse Pretório Excelso (AI-AgR 237.639, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19.11.99), no sentido de que ‘nada impede a autoridade competente a prática de um ato de motivá-lo mediante remissão aos fundamentos do parecer ou relatório conclusivo elaborado, como na espécie, por autoridade de menor hierarquia’”. (fls. 273-274) Assim, a decisão proferida pela autoridade apontada como coatora está devidamente fundamentada, não padecendo de irregularidades. Ademais, o mandado de segurança não se presta a resolver questões fáticas, em razão de não admitir dilação probatória, motivo pelo qual exige a demonstração incontroversa dos fatos e provas, de forma pré-constituída, para a caracterização do direito líquido e certo. Confira-se: “Mandado de Segurança. Servidor Público. Processo Administrativo. Pena disciplinar de demissão. Alegação de decisão contrária às provas dos autos e consequente desvio de finalidade do procedimento. Pretensão de reexame do conjunto fático-probatório coligido no processo disciplinar inconciliável com o rito do writ. Recurso ordinário a que se nega provimento”. (RMS 23988, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, DJ 1º.2.2002) Nesses termos, nego provimento ao presente recurso. * acórdão pendente de publicação 2) ATOS E PROCESSO ADM A) RECURSO ADMINISTRATIVO E DEPÓSITO PRÉVIO INFORMATIVO 636 STF (Plenário) : Recurso administrativo e depósito prévio A exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade de recursos administrativos afigura-se contrária à presente ordem constitucional, inclusive na esfera trabalhista. Com base nessa orientação, o Plenário julgou procedente pedido formulado em argüição de descumprimento de preceito fundamental para declarar não recebido o art. 636, § 1º, da CLT [“Art. 636. Os recursos devem ser interpostos no prazo de 10 (dez) dias, contados do recebimento da notificação, perante a autoridade que houver imposto a multa, a qual, depois de os informar encaminhá-los-á à autoridade de instância superior. § 1º – O recurso só terá seguimento se o interessado o instruir com a prova do depósito da multa”]. Em preliminar, assentou-se a legitimidade ativa da Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo - CNC. No mérito, destacou-se a evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que, em um primeiro momento, entendia constitucional a exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade de recurso administrativo, mas que, posteriormente, passou a reconhecer sua ilegitimidade. Por fim, aduziu-se que a reiteração desse entendimento cominara na edição do Verbete de Súmula Vinculante 21 (“É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento

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prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”). ADPF 156/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.8.2011. (ADPF-156) B) ATO ADMINISTRATIVO: CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA INFORMATIVO 638 STF (Plenário) : Ato administrativo: contraditório e ampla defesa O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que questionada a legalidade de decisão administrativa por meio da qual foram cancelados 4 qüinqüênios anteriormente concedidos a servidora pública e determinada a devolução dos valores percebidos indevidamente. Na espécie, a servidora recorrida postulara, junto à Administração, averbação de tempo de serviço preteritamente prestado, o que lhe fora deferido. Cerca de 3 anos mais tarde, recebera um comunicado da recorrente com a informação de que os qüinqüênios teriam sido concedidos irregularmente e que o montante a eles vinculado seria debitado de seus vencimentos mensais. O ente federativo sustenta que atuara com fundamento no poder de autotutela da Administração Pública e alude à desnecessidade, na hipótese, de abertura de qualquer procedimento, ou mesmo de concessão de prazo de defesa ao interessado, de modo que, após a consumação do ato administrativo, a este incumbiria recorrer ao Poder Judiciário. O Min. Dias Toffoli, relator, desproveu o recurso. Afirmou que, a partir da CF/88, foi erigido à condição de garantia constitucional do cidadão, quer se encontre na posição de litigante, em processo judicial, quer seja mero interessado, o direito ao contraditório e à ampla defesa. Asseverou que, a partir de então, qualquer ato da Administração Pública capaz de repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão deveria ser precedido de procedimento em que se assegurasse, ao interessado, o efetivo exercício dessas garantias. Após discorrer sobre apanhado teórico e jurisprudencial a respaldar essa assertiva, reputou que, no caso, o cancelamento de averbação de tempo de serviço e a ordem de restituição dos valores imposta teriam influído inegavelmente na esfera de interesses da servidora. Dessa maneira, a aludida intervenção estatal deveria ter sido antecedida de regular processo administrativo, o que não ocorrera, conforme reconhecido pela própria Administração. Ressaltou que seria facultado à recorrente renovar o ato ora anulado, desde que respeitados os princípios constitucionais que lhe são inerentes. O Min. Luiz Fux acompanhou o relator e ressaltou que a servidora teria percebido os citados valores de boa-fé, pois o adicional fora deferido administrativamente. Acrescentou que a devolução do que recebido, nessas condições, seria repudiada pelo Tribunal de Contas da União, no Verbete 249 de sua Súmula. Após, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia. RE 594296/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 31.8.2011. (RE-594296) 3) LICITAÇÃO E CONTRATOS ADM A) LICITAÇÃO E TRANSMISSÃO DE EVENTO ESPORTIVO INFORMATIVO 636 STF (Primeira Turma) : Licitação e transmissão de evento esportivo – 4 Em conclusão, a 1ª Turma proveu recursos extraordinários interpostos de acórdão de tribunal de justiça para declarar válido contrato firmado entre prefeitura e emissora de TV para a realização de evento

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esportivo. Ademais, julgou prejudicado recurso extraordinário de acórdão do STJ. No caso, o juízo monocrático, em julgamento de ação popular, anulara o mencionado contrato e condenara os ora recorrentes, o Município e seu Secretário de Esportes, de forma solidária, a restituir aos cofres públicos a quantia desembolsada pela entidade federativa. Os sucumbentes apelaram desta decisão e a sentença fora mantida pelo tribunal de origem, uma vez que a emissora não demonstrara deter exclusividade na realização do evento, para fins de dispensa do procedimento licitatório. Rejeitados os embargos de declaração opostos, o Município, a rede de TV e o ex-Prefeito interpuseram recursos perante o STF e o STJ. Este último desprovera os recursos especiais ao fundamento de que a aferição do objeto do contrato — para se concluir acerca da inexigibilidade de licitação ou de inviabilidade de competição (Lei 8.666/93, art. 25) — demandaria reexame de matéria fático-probatória, inviável a teor do Enunciado 7 da Súmula daquela Corte — v. Informativo 593. No tocante ao recurso interposto de acórdão do STJ, reputou-se improcedente o alegado quanto à ausência de fundamentação (CF, art. 93, IX), bem como a tese de indevida ampliação do alcance do art. 37, XXI, da CF, uma vez que aquele órgão apenas declinara de sua competência para apreciar os fatos, limitando-se a aplicar o Verbete 7 de sua Súmula. Em análise do extraordinário interposto de acórdão do tribunal de justiça, entendeu-se prosperar a assertiva no que concerne à ofensa aos referidos artigos 37, XXI e 93, IX, porque se trataria de patrocínio e não de contrato para prestação de serviços, questão relevante para o deslinde da causa, a qual não fora analisada e tampouco apresentada justificativa para seu não exame. RE 574636/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 16.8.2011. (RE-574636) B) CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO. PROCEDIMENTO PRÉVIO INFORMATIVO 487 STJ (Segunda Turma): CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO. PROCEDIMENTO PRÉ VIO. Trata-se originariamente de mandado de segurança (MS) impetrado pelo banco ora recorrido em que se manifesta contrariamente à rescisão do contrato estabelecido com o município ora recorrente sem a ocorrência de procedimento administrativo prévio. Tanto a sentença quanto o acórdão entenderam ser procedente o MS, imputando ilegal o ato de rescisão contratual realizado sem o referido procedimento. A discussão, portanto, diz respeito à obrigatoriedade de a rescisão contratual ser precedida de procedimento administrativo, o que, de fato, não ocorreu. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu que a exigência de prévio procedimento administrativo, assegurado o amplo direito de defesa, é incompatível com a hipótese específica do inciso XII do art. 78 da Lei n. 8.666/1993, que admite a rescisão unilateral do contrato administrativo com base em razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato. Assim, consignou-se que, no caso, o benefício financeiro apontado pela municipalidade poderia deixar de existir se a instituição financeira recorrente, por razão da demora na contratação, retirasse a sua proposta contratual. Portanto, coube ao administrador rapidamente avaliar as circunstâncias, o contrato anterior com o banco recorrido e a proposta da recorrente para decidir a respeito da nova contratação e da rescisão da anterior. Frisou-se não se tratar, na espécie, de ato meramente discricionário, mas de ato rescisório vinculado à sua motivação, indissociável do efetivo interesse

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público. Com isso, a revisão da decisão tomada pelo administrador, mesmo em relação à possível intervenção do Poder Judiciário, é muito restrita, atendo-se, a rigor, à existência de motivação e da presença dos respectivos fatos. Desse modo, a concessão de amplo direito de defesa ao contratado é inócua, já que também não pode impedir a rescisão diante do interesse público revelado pelo administrador. Por fim, observou-se ser o interesse do contratante protegido mediante a garantia legal de que fará jus à indenização dos danos decorrentes da rescisão contratual, conforme estabelece o art. 79, § 2º, da Lei n. 8.666/1993, não podendo a ausência de procedimento administrativo ou de prévia notificação acarretar o restabelecimento da relação contratual contrariamente ao interesse público. Dessarte, deu-se provimento aos recursos especiais para denegar a segurança, ressalvando-se a possibilidade de ser questionada a indenização dos danos decorrentes da rescisão contratual pelos meios próprios. REsp 1.223.306-PR, Rel. originário Min. Mauro Campbell Marques, Rel. para o acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 8/11/2011. 4) SERVIÇOS PÚBLICOS A) COMPETÊNCIA LEGISLATIVA: TELECOMUNICAÇÕES INFORMATIVO 637STF (Plenário) : Competência legislativa: telecomunicações e defesa ao consumidor O Plenário, por maioria, deferiu medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade, proposta pela Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas - TELCOMP, para suspender a aplicação dos artigos 1º e 2º da Lei 18.403/2009, do Estado de Minas Gerais, tão-somente em relação às empresas prestadoras de serviços de telecomunicação delegados pela União. Os preceitos questionados tratam da obrigação de o fornecedor informar, no instrumento de cobrança enviado ao consumidor, a quitação de débitos anteriores. Reputou-se que norma estadual não poderia impor obrigações e sanções — não previstas em contratos previamente firmados — para empresas prestadoras de serviço de telecomunicações, ainda que ao argumento de defesa do consumidor, considerada a competência privativa da União para legislar a respeito (CF, art. 22, IV). Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Ayres Britto, que indeferiam a medida. Afirmavam que a defesa ao consumidor — matéria a que se referiria a norma impugnada — poderia ser implementada por norma estadual, ante a competência legislativa concorrente, nos termos do art. 24, V, da CF (“Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: ...V – consumo”).ADI 4533 MC/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25.8.2011. (ADI-4533) INFORMATIVO 638 STF (Plenário) : Concessionárias de serviços públicos: assinatura básica e competência legislativa – 1 O Plenário, por maioria, julgou procedentes pedidos formulados em ações diretas, ajuizadas, respectivamente, pelo Governador do Distrito Federal e pela Associação Brasileira de Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado - Abrafix, para declarar a inconstitucionalidade da Lei distrital 3.449/2004 e da Lei amapaense 1.336/2009. As normas impugnadas vedam a cobrança de tarifas e taxas de consumo

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mínimas ou de assinatura básica, impostas por concessionárias prestadoras de serviços de água, luz, gás, tv a cabo e telefonia — no caso da lei distrital — e por prestadoras de serviço de telefonia fixa e móvel — no caso da lei estadual. Prevaleceu o voto do Min. Luiz Fux, que afirmou a competência exclusiva da União para legislar sobre a matéria, nos termos dos artigos 21, XI; 22, IV; e 175, parágrafo único, III, todos da CF. Reputou que, na espécie, muito embora se tratasse de relação de consumo, as regras deveriam ser ditadas pelo poder concedente, ou seja, incumbiria à União estabelecer quais seriam os preços compatíveis com a manutenção de serviços e com o equilíbrio econômico-financeiro do contrato previamente firmado. O Min. Dias Toffoli acrescentou que o art. 175, parágrafo único, II, da CF corroboraria esse entendimento. A Min. Cármen Lúcia destacou que, caso esses serviços recebessem regulação diferenciada em determinado Estado-membro, isso poderia significar onerosidade para o próprio usuário. O Min. Marco Aurélio assentou que a assinatura básica não seria voltada apenas ao enriquecimento das concessionárias, mas comporia o serviço prestado e atenderia ao tratamento igualitário das partes. O Min. Cezar Peluso, Presidente, frisou que a Constituição, em seu art. 24, § 3º, conferiria competência para os Estados-membros ditarem normas específicas para atender as suas particularidades. Assim, se o pagamento da assinatura básica não configura questão singular de algum deles — mas se refere à totalidade dos Estados que compõem a Federação, pois submetidos à mesma prestação de serviço público —, a competência legislativa seria da União. ADI 3343/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 1º.9.2011. (ADI-3343) ADI 4478/AP, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 1º.9.2011. (ADI-4478) Concessionárias de serviços públicos: assinatura básica e competência legislativa – 2 Vencido o Min. Ayres Britto, relator, que julgava os pleitos improcedentes. Considerava que os dispositivos impugnados limitar-se-iam a defender direitos de consumidores-usuários, de modo a não haver usurpação de competência legislativa da União (CF, art. 22, IV). Destacava, ainda, a inexistência de lei federal que autorizasse a cobrança de assinatura básica na prestação desses serviços. Asseverava, ademais, que a competência legislativa estadual para tratar do tema teria respaldo no art. 24, §§ 2º e 3º, da CF. Aduzia que essa obrigação seria desvinculada da quantidade do serviço efetivamente desfrutado pelo usuário, trazida sob a justificativa da mantença da disponibilidade de sua utilização, e que essa prática seria análoga à de uma empresa privada faturar mercadoria ou serviço sem a correspondente entrega ou prestação em prol do consumidor. Afirmava que, quando celebrado o contrato com a União, as concessionárias dos serviços assumiriam não só a obrigação de prestá-los como também o próprio risco do empreendimento. Assim, essas empresas haveriam de ser remuneradas mediante o pagamento de tarifa, instituto incompatível com a mera utilização potencial dos serviços públicos. Concluiu, então, pela incompatibilidade da assinatura básica com a Constituição, visto que ela estabeleceria, em seu art. 175, que a Lei Geral de Concessões e Permissões disporá sobre política tarifária, somente. Assinalava, ainda, que o instituto seria inconciliável com os princípios da universalidade dos serviços públicos e da modicidade das tarifas, bem como que caracterizaria abuso do poder econômico. Frisava que o Código de Defesa do Consumidor, em seu seus artigos 4º, VII; 6º, X; e 51, IV, reafirmaria o caráter legítimo das leis adversadas. Consignava que posicionamento no sentido da competência legislativa concorrente no tocante à matéria prestigiaria a descentralização política, o que favoreceria a autonomia e os poderes regionais. ADI 3343/DF, rel. orig. Min.

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Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 1º.9.2011. (ADI-3343) ADI 4478/AP, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 1º.9.2011. (ADI-4478) Concessionárias de serviços públicos: assinatura básica e competência legislativa – 3 Com o mesmo fundamento acima aludido, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta, proposta pelo Governador do Estado de Santa Catarina, para declarar a inconstitucionalidade da Lei catarinense 13.921/2007, que dispõe sobre a vedação de cobrança de tarifa de assinatura básica pelas concessionárias prestadoras de serviço de telefonia fixa e móvel. Vencido o Min. Ayres Britto, que julgava o pleito improcedente. ADI 3847/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 1º.9.2011. (ADI-3847) INFORMATIVO 642 STF (Plenário) : Telecomunicações e competência legislativa. Por vislumbrar aparente usurpação da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (CF, art. 22, IV), o Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, proposta pela Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas - Telecomp, a fim de suspender a eficácia do art. 1º, caput e § 1º, da Lei 5.934/2011 do Estado do Rio de Janeiro (“Art. 1º Dispõe sobre a possibilidade de acúmulo das franquias de minutos mensais ofertados pelas operadoras de telefonia. §1º Os minutos de franquia não utilizados no mês de sua aquisição serão transferidos, enquanto não forem utilizados, para os meses subseqüentes”). De início, reconheceu-se a legitimidade ad causam da requerente, bem assim a pertinência temática entre a atividade por ela desenvolvida e o objeto desta ação. Em seguida, reportou-se ao que decidido na ADI 4533 MC/MG (v. Informativo 637), no sentido de que norma estadual não poderia impor obrigações e sanções, não previstas em contratos previamente firmados, para empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, ainda que ao argumento de defesa do consumidor, considerada a competência legislativa da União. Desse modo, reputou-se configurada a plausibilidade jurídica do pedido. Por fim, consignou-se a urgência deste, porquanto o artigo criaria obrigações formalmente inconstitucionais às prestadoras de telefonia fluminenses, interferindo no regular desempenho de suas atividades. O Min. Ayres Britto acedeu ao Colegiado, ressalvando entendimento pessoal diverso. Alguns precedentes citados: ADI 4478 MC/AP e ADI 3343 MC/DF (v. Informativo 638). ADI 4649 MC/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 28.9.2011. (ADI-4649) B) PERMISSÃO E INDENIZAÇÃO INFORMATIVO 485 STJ (Segunda Turma): PERMISSÃO. SERVIÇO PÚBLICO. INDENIZAÇÃO. Cuida-se de REsp em que se busca desconstituir acórdão que condenou a ora recorrente ao pagamento de danos materiais à ora recorrida em decorrência da rescisão não motivada do contrato de permissão de serviços lotéricos. Nesta instância especial, entendeu-se que, embora a permissão de serviços lotéricos seja caracterizada pela discricionariedade, unilateralidade e precariedade, o que autorizaria a rescisão unilateral pelo poder

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permissionário, em hipóteses específicas, em que se realiza investimento de vulto para a exploração do serviço delegado, é possível o reconhecimento do direito à indenização pelos referidos gastos. Na espécie, o permissionário realizou significativo investimento para a instalação do próprio empreendimento destinado à execução do serviço público delegado, inclusive mediante atesto de padronização do poder concedente. Todavia, após poucos meses do início da atividade delegada, a concedente rescindiu unilateralmente a permissão, sem qualquer justificativa ou indicação de descumprimento contratual pelo permissionário. Assim, in casu, concluiu-se que a rescisão por ato unilateral da Administração Pública impõe à concedente a obrigação de indenizar o permissionário pelos danos materiais relacionados à instalação da casa lotérica. Diante disso, a Turma conheceu parcialmente do recurso e nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados: EREsp 737.741-RJ, DJe 21/8/2009, e AgRg no REsp 929.310-RS, DJe 12/11/2009. REsp 1.021.113-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 11/10/2011. 5) INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE A) TOMBAMENTO PROVISÓRIO. EQUIPARAÇÃO AO DEFINITIVO . EFICÁCIA INFORMATIVO 486 STJ (Segunda Turma): TOMBAMENTO PROVISÓRIO. EQUIPARAÇÃO AO DEFINITIVO. EFICÁCIA. Trata-se originariamente de ação civil pública ajuizada pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN), ora recorrente, contra proprietário de imóvel, ora recorrido, localizado no Centro Histórico de Cuiabá-MT, buscando a demolição e reconstrução de bem aviltado. O tribunal a quo considerou regular a demolição do bem imóvel ao fundamento de que somente o ato formal de tombamento inscrito no livro próprio do Poder Público competente e concretizado pela homologação realizada em 4/11/1992 é que estabeleceu a afetação do bem, momento em que já não mais existia o prédio de valor histórico, e sim um de características modernas. No REsp, insurge-se o IPHAN argumentando que o tombamento provisório tem o mesmo efeito de proteção que a restrição cabível ao definitivo. Assim, a controvérsia diz respeito à eficácia do tombamento provisório. A Turma entendeu, entre outras considerações, que o ato de tombamento, seja ele provisório ou definitivo, tem por finalidade preservar o bem identificado como de valor cultural, contrapondo-se, inclusive, aos interesses da propriedade privada, não só limitando o exercício dos direitos inerentes ao bem, mas também obrigando o proprietário a tomar as medidas necessárias à sua conservação. O tombamento provisório, portanto, possui caráter preventivo e assemelha-se ao definitivo quanto às limitações incidentes sobre a utilização do bem tutelado, nos termos do parágrafo único do art. 10 do DL n. 25/1937. O valor cultural do bem é anterior ao próprio tombamento. A diferença é que, não existindo qualquer ato do Poder Público que formalize a necessidade de protegê-lo, descaberia responsabilizar o particular pela não conservação do patrimônio. O tombamento provisório, portanto, serve como um reconhecimento público da valoração inerente ao bem. As coisas tombadas não poderão, nos termos do art. 17 do DL n. 25/1937, ser destruídas, demolidas ou mutiladas. O descumprimento do aludido preceito legal enseja, via de regra, o dever de restituir a coisa ao status quo ante. Excepcionalmente, sendo inviável o restabelecimento do bem ao seu formato original, autoriza-se a conversão da obrigação em perdas e danos.

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Assim, a Turma deu parcial provimento ao recurso, determinando a devolução dos autos ao tribunal a quo para que prossiga o exame da apelação do IPHAN. Precedente citado: RMS 8.252-SP, DJ 24/2/2003. REsp 753.534-MT, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 25/10/2011 (ver Informativo n. 152). 6) RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO A) SEGURANÇA PÚBLICA E RESPONSABILIDADE CIVIL INFORMATIVO 634 STF (Transcrições):

Segurança pública e responsabilidade civil do Estado (Transcrições). (v. Informativo 628). AI 400.336 AgR/RJ*. RELATOR: Min. Joaquim Barbosa

RELATÓRIO: É este o teor da decisão com que neguei seguimento ao agravo de instrumento (fls. 80/81):

Trata-se de agravo de instrumento interposto de decisão que inadmitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição Federal) contra acórdão, prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que entendeu não estar configurada a responsabilidade do Estado do Rio de Janeiro, tanto analisando a questão sob a ótica da responsabilidade objetiva, quanto pelo lado da omissão no exercício de poder de polícia. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público respondem objetivamente pelos seus atos, bastando para isso que esteja estabelecido um nexo causal entre o ato e o dano causado (cf. AI 383.872-AgR, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 08.11.2002; RE 217.389, rel. min. Néri da Silveira, Segunda Turma, DJ 24.05.2002; AI 209.782-AgR, rel. min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 18.06.1999; RE 206.711, rel. min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 25.06.1999; RE 163.203, rel. min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 15.09.1995, e RE 113.587, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 03.04.1992). 3. Contudo, a mesma jurisprudência, por ter consagrado a teoria do risco administrativo, ressalva algumas hipóteses em que é possível perquirir a culpa lato sensu: (i) quando a vítima tiver concorrido para o acontecimento danoso e (ii) quando se tratar de ato omissivo. Os pontos a seguir, extraídos da ementa do acórdão proferido no RE 179.147 (rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 27.02.1998), sintetizam bem a questão: ‘(...) I. - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. II. - Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. III. - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que

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pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute de service dos franceses. (...)’ (Grifos nossos) Acrescentem-se os seguintes julgados, que também elucidam o assunto: RE 178.806 (rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 30.06.1995), RE 140.270 (rel. min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 18.10.1996) e RE 130.764 (rel. min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 07.08.1992). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 4. Ademais, sustenta o agravante que seu irmão somente foi assassinado por ausência de policiamento ostensivo na região em que se encontrava (fls. 26), devendo assim ser o Estado responsabilizado por omissão no serviço de dar segurança aos cidadãos e preservar a incolumidade das pessoas (art. 144 da Constituição). Impossível chegar à conclusão contrária sem o reexame de prova, o que dá margem ao descabimento do recurso extraordinário (Súmula 279). 5. Do exposto, nego seguimento ao presente agravo.” Dessa decisão interpõe-se agravo interno mediante o qual se alega que o Estado deve responder por falha na prestação da segurança pública, nos termos do artigo 144 da Constituição. Mantenho a decisão e trago o agravo à apreciação da Turma. É o relatório. VOTO: Inconsistente o recurso. Discute-se, no caso, a possível responsabilidade civil do Estado do Rio de Janeiro por conduta omissiva, considerada a falha da segurança pública fluminense em evitar o massacre da Candelária, ocorrido há 18 anos. O acórdão recorrido considerou que a omissão estatal, porque calcada no artigo 144 na Lei Maior, não seria hábil a caracterizar a responsabilidade do Poder Público, visto que o mencionado dispositivo, em virtude de sua natureza meramente programática, teria imposto ao Poder Público somente um dever genérico e progressivo de agir. Afirmou ainda o Tribunal de origem (fls. 54): “De qualquer ângulo que se queira examinar a responsabilidade do Estado, in casu, do Estado do Rio de Janeiro, não se pode concluir, à míngua de qualquer elemento probatório, venha de que lado for, pela responsabilidade objetiva ou pela responsabilidade subjetiva, esta considerada na falta do serviço ou na sua deficiência.” A ausência de suporte probatório, como sói acontecer, inviabiliza o exame pormenorizado de questão fática na esfera extraordinária, dada a insuficiente capacidade institucional desta Corte para examinar esse tipo de matéria. Essa é a orientação de longa data firmada, nos termos do enunciado 279 da Súmula/STF. No que diz respeito à aplicação do verbete a casos semelhantes a este, destaco os seguintes precedentes: AI 836248 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 29.04.2011; RE 628339 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ 08.04.2011; RE 553075 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 11.03.2011; RE 529241 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 14.03.2011. Ainda que se considere a ampla notoriedade dos fatos em questão, a presente demanda deve ser examinada em seus devidos termos. Não se cuida de pretensão veiculada por vítima da chacina da Candelária, tampouco por representante legal em seu nome. A bem da verdade, trata-se de ação proposta por irmão

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de vítima do massacre, em interesse próprio. O que se alega, portanto, é a ocorrência de suposto “dano moral por ricochete”, vale dizer, prejuízo indireto à dignidade do autor em razão das ofensas mortais perpetradas contra seu ente querido. Tal circunstância, desconsiderada em segundo grau de jurisdição, interfere decisivamente na pesquisa do nexo de causalidade. É que a determinação do nexo de causalidade faz-se conforme a denominada teoria da causalidade direta e imediata, segundo a qual são indenizáveis apenas os danos decorrentes diretamente de uma conduta, afastados os prejuízos indiretos e reflexos. Nessa linha, a título meramente ilustrativo, confiram-se os seguintes julgados: RE 130.764, rel. min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 07.08.1992; RE 369.820, rel. min. Carlos Velloso Segunda Turma, DJ 27.02.2004 Esse entendimento, que geralmente afasta a reparação civil de danos reflexos, encontra importante exceção no chamado “dano moral por ricochete”, como assevera a doutrina. No entanto, a ressalva decorre implicitamente da sistemática do Código Civil, o que desautoriza maiores divagações na instância extraordinária, cuja vocação está no exame de questões constitucionais. Além disso, o caráter excepcional da categoria de dano ora tratada torna mais difícil a prova da ocorrência do prejuízo por quem o alega, visto que fundamental é a efetiva comprovação do vínculo de afeto entre vítima e demandante. Nessa linha, a expressão francesa “préjudice d’affection” parece retratar com maior fidelidade o fenômeno debatido, que pode até mesmo prescindir das relações de parentesco. Assim, entendo que a ausência de suporte probatório acerca da relação de afeto entre o agravante e a vítima do bárbaro massacre inviabiliza a reforma do acórdão na esfera extraordinária, aplicando-se uma vez mais o enunciado 279 da Súmula. Nem se alegue suposta presunção relativa de dano em favor do autor, irmão da vítima. Certo, pode-se cogitar de tal presunção em favor de certas pessoas, como parentes próximos que tenham desenvolvido relação bastante íntima com a vítima. No entanto, do parentesco, por si só, nada se extrai. Do contrário, por exemplo, a mãe que abandona o filho em tenra idade poderia alegar dano moral reflexo pela morte do descendente e vencer a demanda, na hipótese de revelia. Por isso, é fundamental a comprovação da relação de afeto, mormente no presente caso, em que o demandante não é pai, nem mãe, mas irmão. Nunca é demais lembrar: consideradas as circunstâncias do massacre, o vitimado provavelmente era um morador de rua entregue à própria sorte. Por fim, não há presunção relativa oponível à Fazenda Pública, cuja atuação em juízo está voltada à proteção do interesse público, de caráter indisponível (artigos 320, 320 e 351 do Código de Processo Civil, com as devidas adaptações). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. *acórdão publicado no DJe de 7.6.2011

7) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E AÇÕES CONSTITUCIONA IS A) AÇÃO POPULAR E ISENÇÃO DE HONORÁRIOS PERICIAIS INFORMATIVO 478 STJ (Segunda Turma): AÇÃO POPULAR. ENERGIA ELÉTRICA. HONORÁRIOS PERICIAI S. ISENÇÃO. In casu, cuida-se de ação popular ajuizada na origem contra a companhia de energia elétrica e outros com o intuito de que seja declarada a ilegalidade de

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faturamento de contrato de fornecimento de energia elétrica destinada à iluminação pública, ou seja, iluminação de vias internas de condomínios fechados. Consta dos autos que, já na fase da sentença de mérito, entendeu-se haver necessidade de produção de prova pericial para solucionar o mérito e o tribunal a quo manteve o mesmo entendimento da sentença, condenando o autor da ação e o réu a antecipar os honorários periciais. No REsp, discute-se a determinação de antecipar os honorários periciais em ação popular, visto ser aplicável o art. 18 da Lei n. 7.347/1985 – Lei da Ação Civil Pública (até mesmo porque essa lei baseou-se na Lei n. 4.717/1965). Para o Min. Relator tem razão o recorrente (autor) ao insurgir-se contra o adiantamento dos honorários periciais diante da vedação expressa do citado artigo, que afirma não haver adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, bem como, na condenação em honorários de advogado, custas e despesas processuais, salvo quando comprovada a má-fé. Ressaltou ainda que não se pode conhecer da alegada violação do art. 5º da CF/1988 por ser inviável a análise de matéria constitucional neste Superior Tribunal, sendo aplicável, por analogia, o óbice da Súm. n. 284-STF. Com esse entendimento, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.103.385-MG, DJe 8/5/2009, e REsp 858.498-SP, DJ 4/10/2006. REsp 1.225.103-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 21/6/2011. " B) CRIMES DE RESPONSABILIDADE E COMPETÊNCIA LEGISLA TIVA INFORMATIVO 648 STF (Plenário) : Crimes de responsabilidade e competência legislativa – 1 Por reputar caracterizada ofensa à competência legislativa da União para definir os crimes de responsabilidade (CF, art. 22, I), o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pelo Procurador-Geral da República, para declarar a inconstitucionalidade, com efeitos ex tunc, das seguintes expressões constantes do art. 41 da Constituição catarinense (todas com a redação dada pelas Emendas Constitucionais 53/2010 e 42/2005, da respectiva unidade da federativa): a) “e titulares de Fundações, Autarquias, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista”, contida no caput ; e b) “ao Governador”, bem como “e aos titulares de Fundações, Autarquias, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista”, ambas integrantes do § 2º da aludida norma. Em síntese, esses preceitos imputavam como criminosa a conduta de recusa ou de não-atendimento — por parte das autoridades acima mencionadas — à convocação, pela mesa da assembléia legislativa, a fim de prestar informações. De início, entendeu-se que as alterações legislativas supervenientes à propositura da ação, conferidas por emendas constitucionais estaduais, não teriam alterado, na essência, a substância da norma. Assim, reputou-se que não se dera a perda ulterior do objeto da demanda. Ademais, rememorou-se que o modelo federal só submeteria a crime de responsabilidade Ministro de Estado e titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República, o que não seria o caso dos titulares de autarquias, fundações e empresas públicas. Em seguida, ressaltou-se que o § 2º do artigo em comento interferiria na própria caracterização do crime de responsabilidade, ao incluir figuras de sujeito ativo que não poderiam dele constar. Por fim, assentou-se, também, a inconstitucionalidade, por arrastamento, do excerto “bem como os titulares de Fundações, Autarquias e Empresas Públicas, nos crimes de responsabilidade”, do art. 83, XI, do citado diploma. ADI 3279/SC, rel. Min. Cezar Peluso, 16.11.2011. (ADI-3279)

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Crimes de responsabilidade e competência legislativa – 2 Com base no mesmo fundamento acima referido e ao confirmar o que manifestado na apreciação da medida cautelar, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, proposta pelo Procurador-Geral da República, para declarar a inconstitucionalidade do art. 48 e do seu parágrafo único; da expressão “ou, nos crimes de responsabilidade, perante Tribunal Especial”, contida no caput do art. 49; dos §§ 1º e 2º; do item 2, constante do § 3º, todos do art. 49; e do art. 50 da Constituição do Estado de São Paulo. As normas impugnadas versam sobre processo e crimes de responsabilidade de Governador. Assentou-se, também, o prejuízo do pleito no tocante ao item I do § 2º do art. 10 da aludida Constituição estadual, uma vez que esse dispositivo fora revogado. ADI 2220/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 16.11.2011. (ADI-2220) 8) BENS PÚBLICOS A) TERRENO DE MARINHA E ATUALIZAÇÃO DE VALORES INFORMATIVO 480 STJ (Primeira Seção): REPETITIVO. TAXA. OCUPAÇÃO. ATUALIZAÇÃO. Trata-se de recurso especial sob o regime do art. 543-C do CPC c/c Res. n. 8/2008-STJ no qual a Seção entendeu que, na forma em que dispõe o art. 1º do Dec. n. 2.398/1987, compete ao Serviço do Patrimônio da União a atualização anual da taxa de ocupação dos terrenos de marinha. A norma contida no art. 28 da Lei n. 9.784/1999 cede lugar à aplicação do referido decreto pelos seguintes motivos: o Dec. n. 2.398/1987 é diploma normativo específico, incidindo, no caso, os arts. 2º, § 2º, da LICC e 69 da Lei n. 9.784/1999; não se trata de imposição de deveres ou ônus ao administrado, mas de atualização anual da taxa de ocupação dos terrenos de marinha, à luz do art. 28 da Lei n. 9.784/1999 e da jurisprudência deste Superior Tribunal; a classificação de certo imóvel como terreno de marinha depende de prévio procedimento administrativo, com contraditório e ampla defesa, porque aí há, em verdade, a imposição do dever. Ao contrário, a atualização das taxas de ocupação, que se dá com a atualização do valor venal do imóvel, não se configura como imposição ou mesmo agravamento de um dever, mas sim recomposição de patrimônio devida na forma da lei. Daí porque inaplicável o ditame do dispositivo mencionado. No caso das taxas de ocupação dos terrenos de marinha, é despiciendo o procedimento administrativo prévio com participação dos administrados interessados, bastando que a Administração Pública siga as normas do Dec. n. 2.398/1987 no que tange à matéria. Após a divulgação da nova planta de valores venais e da atualização dela advinda, aí sim os administrados podem recorrer administrativa e judicialmente dos pontos que consideram ilegais ou abusivos. Não há, portanto, que falar em necessidade de contraditório para a incidência do art. 1º do Dec. n. 2.398/1987. REsp 1.150.579-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/8/2011. B) USUCAPIÃO. IMÓVEL URBANO. REGISTRO. AUSÊNCIA INFORMATIVO 485 STJ (Quarta Turma) :

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USUCAPIÃO. IMÓVEL URBANO. REGISTRO. AUSÊNCIA. A Turma reiterou que a inexistência de registro imobiliário do bem objeto de ação de usucapião não induz presunção de que o imóvel seja público (terras devolutas), cabendo ao Estado provar a titularidade do terreno como óbice ao reconhecimento da prescrição aquisitiva. Precedentes citados do STF: RE 86.234-MG, DJ 5/12/1976; do STJ: REsp 113.255-MT, DJ 8/5/2000, e REsp 674.558-RS, DJe 26/10/2009. REsp 964.223-RN, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/10/2011.