DIREITO ADMINISTRATIVOConcurso público

candidatos aprovados fora do número de vagasausência de direito subjetivo à nomeação se o edital estipula limitaçãonão há direito à nomeação se foram criados novos cargos, mas não há dotação orçamentáriaconvocação do candidato por meio de publicação no Diário Oficialconvocação de candidato por DO sendo que as chamadas anteriores foram também pela internetcandidata gestante e exames médicos entregues posteriormenteteste físico e candidata grávidanomeação tardia e inexistência do dever de indenizarrequisitos do cargogovernador é parte ilegítima para MS contra ato de concurso estadualinício do prazo do MS na hipótese de aprovação por força de questão anulada“pé torto congênito bilateral” e vagas de deficiente

Agentes públicosação de cobrança em caso de remuneração em atrasoprazo prescricional para pleitear indenização por férias não gozadaslei n. 8.112/90 (licença para acompanhamento de cônjuge)lei n. 8.112/90 (remoção para acompanhar cônjuge)lei n. 8.112/90 (adicional noturno)anulação de remoção com base em decisão do STFacumulação de cargosacumulação de cargos, ainda que a soma da carga horária ultrapasse o limite máximo de 60 horassemanaisaposentadoria compulsória não se aplica para servidores ocupantes de cargo em comissão

Processo administrativo disciplinarcontrole jurisdicional da sanção aplicadaprova emprestadaexcesso de prazo na conclusãoindependência de instânciasdesnecessidade de intimação após o relatório finalexclusão de militar estadual

Responsabilidade civil do Estadoprazo prescricionaldanos morais/estéticos militar forças armadassuicídio de preso (responsabilidade objetiva)fraude ocorrida em Registro de Imóveis

Pretensão de danos morais decorrentes de tortura no regime militar é imprescritívelTermo inicial do mandado de segurança no caso de supressão de verbasImprobidade administrativa

indisponibilidade de bens e periculum in morameros indícios e princípio do in dubio pro societateindisponibilidade e sequestro de bens antes do recebimento da açãoImprobidade administrativa (art. 11)indisponibilidade de bens

Licitaçãodispensa

Código de Trânsitoinfração de trânsitopermissão para dirigir

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Revalidação de diploma estrangeiroDesapropriação

indenização proposta pelo arrendatárioprazo prescricional no caso de desapropriação indireta

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTEVeiculação de imagens constrangedoras de crianças e adolescentes

DIREITO CONSTITUCIONALMotivação per relationemEntrega de carnês de IPTU e ISS e ausência de privilégio dos Correios

DIREITO PENALPrincípio da insignificância (contrabando)Princípio da insignificância (furto)Princípio da insignificância (existência de outras ações penais em curso)Roubo circunstanciado pelo emprego de armaLatrocínioCrime contra a ordem tributáriaLei de Drogas (aplicação minorante § 4º do art. 33)Lei de Drogas (não aplicação § 4º do art. 33)Crime de danoVenda de CDs e DVDs falsificados (art. 184, § 2º do CP)Estelionato previdenciário e crime continuadoCorrupção de menores (art. 244­B do ECA)Estupro e atentado violento ao pudor (crimes hediondos)Estatuto do desarmamento (abolitio criminis temporária)Homicídio culposo cometido por médico e causa de aumento do art. 121, § 4º do CPPrescriçãoConfissão espontânea e reincidênciaFalsidade ideológica é absorvida pelo descaminho

DIREITO PROCESSUAL PENALCompetência

modificação de competência e ratificação de denúnciauso de documento falso perante a Polícia Rodoviária FederalJustiça Federal e contravençõesesbulho possessórioestelionatoestelionato previdenciáriopessoa que “baixa” conteúdo pedófilo da internethomicídio praticado por militar em serviço contra militar reformadoexceção da verdade e competênciamodificação de competência pela assunção de cargo público e ratificação de atos

Suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95)Suspensão condicional do processoExecução penal

habeas corpus substitutivo de agravo em execuçãoposse de chip de celular configura falta graveposse de cabo USB, fone de ouvido e microfone por visitante de preso NÃO configura falta graveprisão domiciliar

Medidas cautelaressequestromedidas cautelares e fundamentação

NulidadeConexão probatória

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Tribunal do Júri e apelaçãoAbertura de vista e remessa de cópia dos autos ao MP (obrigatoriedade)Assistente de acusaçãoLei de drogas (progressão de regime com a causa de diminuição do § 4º do art. 33)Reconsideração da decisão de recebimento da denúncia após a defesa do réuMedida de segurança

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DIREITO ADMINISTRATIVO

Concurso público

candidatos aprovados fora do número de vagas

Algumas assertivas válidas segundo a jurisprudência atual sobre concursos públicos:

1) O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação no prazo de validade do certame. A Administração Pública tem a discricionariedade de identificar a melhor oportunidade ou conveniência para realizar as nomeações durante o período de validade do concurso. O que ela não pode fazer é deixar de nomear o candidato aprovado dentro do número de vagas (RMS 33.875/MT).

2) O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação (STJ MS 17.147/DF).

3) O candidato aprovado fora do número de vagas, em princípio, não tem direito subjetivo à nomeação, mesmo que surjam ou sejam criadas vagas durante o prazo de validade do concurso. Assim, o fato de terem sido criados novos cargos enquanto ainda vigente o concurso não obriga, por si só, a Administração a nomear o candidato aprovado fora do número de vagas (STJ AgRg no REsp 1263916/PR).

4) O candidato aprovado fora do número de vagas do edital adquire direito subjetivo à nomeação caso consiga comprovar que: a) surgiram novas vagas durante o prazo de validade do concurso público; e b) existe interesse da Administração Pública em preencher essas vagas.

5) De igual modo, a Administração não está obrigada a prorrogar o prazo de validade dos concursos públicos. Trata­se de ato discricionário, submetido ao juízo de oportunidade e conveniência; porém, se novos cargos vêm a ser criados, durante tal prazo de validade, mostra­se de todo recomendável que se proceda a essa prorrogação.

6) A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola­se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Conclusão:

Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, em princípio, não tem direito subjetivo à nomeação. No entanto, caso surjam novas vagas e o concurso ainda esteja no prazo de validade, esses candidatos adquirem direito subjetivo de serem nomeados desde que fique comprovado que há interesse público na nomeação.

Essa comprovação pode ser feita de diversas formas, como, por exemplo:

a) quando há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, com preterição dos aprovados (STJ RMS 34.319­MA);

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b) quando a Administração está utilizando servidores requisitados de outros órgãos para desempenharem as funções dos candidatos aprovados (STF RE 581.113/SC);

c) quando logo após (seis meses) o término de validade do concurso, a Administração realiza novo certame para os mesmos cargos dos aprovados que não foram chamados, sendo que havia vagas abertas mesmo antes do concurso expirar (STJ RMS 27.389­PB);

d) quando o edital previa expressamente que o concurso se destinava também para as vagas que surgissem durante o prazo de validade do certame (STJ MS 18.881­DF). Esse é o caso, por exemplo, dos concursos que preveem cadastro de reserva;

e) quando as vagas surgem por conta da desistência de candidatos nomeados e que decidiram não assumir ou pediram exoneração (STJ AgRg no REsp 1225356 / AM).

Dessa feita, caso haja vagas disponíveis e a Administração decida pela não nomeação dos candidatos, ela deverá motivar esse ato.

Não serve como motivação o simples argumento de que tais candidatos ficaram mal posicionados no concurso, considerando que, segundo já decidiu o STJ, do primeiro ao último aprovado, todos foram considerados aptos pela Administração (STJ RMS 27.389­PB).

A situação decidida pelo STJ foi a seguinte:

Determinado órgão abriu concurso público para selecionar servidores para seus quadros. O edital de abertura previu que o concurso se destinava ao provimento de 49 vagas, bem como daquelas que viessem a surgir durante o período de validade do certame.

Ao final de todas as etapas do concurso, a impetrante ficou na 81ª posição.

Durante o prazo de validade do concurso, foram abertas 45 novas vagas. O órgão nomeou, no total, 71 candidatos.

O STJ, ao analisar a questão, em sede de recurso, considerou que a impetrante foi aprovada dentro do número de vagas oferecidas, considerando que o edital afirmava que o concurso seria destinado a 45 vagas, “acrescidos dos cargos que vagarem durante o período de validade do concurso público”.

Eram, inicialmente, 45 vagas e, durante o prazo de vigência, surgiram mais 49. Logo, são 94 vagas no total. Para o STJ, todos os candidatos classificados nestas vagas têm direito subjetivo à nomeação porque o próprio edital assim previu.

O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração, segundo, ainda, o princípio da legalidade.

Precedentes do STF relacionados com o tema

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um

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direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (RE 598099, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011/MS)

A Administração não está obrigada a prorrogar o prazo de validade dos concursos públicos; porém, se novos cargos vêm a ser criados, durante tal prazo de validade, mostra­se de todo recomendável que se proceda a essa prorrogação. (RE 581113, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 05/04/2011)

Precedentes do STJ relacionados

Primeira Seção (1ª e 2ª Turmas)

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê­la, o que não ocorreu no caso dos autos. (...) (MS 17.147/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 27/06/2012)

Primeira Turma

O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação. Com isso, compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando­se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições. (...) (RMS 33.875/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 19/06/2012)

Segunda Turma

1. A mera criação de novos cargos enquanto ainda vigente o concurso não garante, por si só, o direito do candidato aprovado, mas não classificado dentre as vagas ofertadas, à nomeação. Tampouco obriga, a princípio, a administração a prorrogar o prazo de validade do concurso, ato discricionário, submetido ao juízo de oportunidade e conveniência administrativas.

2. No entanto, em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal decidiu, com relação aos cargos criados pela Lei nº 10.842/2004, que "na hipótese de haver novas vagas, prestes a serem preenchidas, e razoável número de aprovados em concurso ainda em vigor quando da edição da Lei que criou essas novas vagas, não são justificativas bastantes para o indeferimento da prorrogação da validade de certame público por razões de política administrativa interna do Tribunal Regional Eleitoral que realizou o concurso" (RE 581113/SC, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 31/05/2011).

3. Não obstante o Tribunal Superior Eleitoral tenha determinado o aproveitamento dos novos cargos pelos candidatos habilitados em concurso público, realizado ou em andamento na data de publicação da Lei n.º 10.842/2004 (art. 2º da Resolução nº 21.832/2004), a Administração manteve­se inerte, deixando de nomear os candidatos aprovados para, assim que exaurido o prazo de validade, realizar novo procedimento para o mesmo fim.

4. Afasta­se excepcionalmente a discricionariedade da Administração quanto à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas previstas no edital, considerando que a edição da Lei n.º 10.842/2004 teve um propósito específico, qual seja, a regularização do quadro de pessoal da Justiça Eleitoral, com a maior brevidade possível.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1263916/PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma,

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julgado em 14/08/2012)

O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola­se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. (...) (AgRg no RMS 36.831/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/05/2012)

Sexta Turma

1. Os aprovados em concurso público têm apenas expectativa de direito, em virtude da discricionariedade administrativa, submetendo a nomeação dos candidatos ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração, e não viola, destarte, os princípios da isonomia e legalidade. Não há, portanto, qualquer direito líquido e certo aos demais candidatos que, fora das vagas indicadas no edital, seguiram como suplentes na ordem de classificação do certame.

2. Não restaram comprovadas as hipóteses excepcionais como, por exemplo, quando ocorre preterição na ordem de classificação dos candidatos, criação de novos concursos enquanto vigente o anterior, ou na hipótese de contratação de servidores precários para mesmas funções do cargo em que o concurso esteja em andamento.

3. Ainda que novas vagas surjam no período de validade do concurso, ­ por criação de lei, ou mesmo por força de vacância ­, o seu preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. (...) (AgRg no RMS 21.362/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Sexta Turma, julgado em 10/04/2012)

A prática de ato, pela Administração, que evidencie a necessidade de preenchimento de cargos vagos gera direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados em concurso público inicialmente além do número de vagas ofertado pelo edital do certame.

Na espécie, ao promover a nomeação de candidatos classificados além do número de vagas previsto no certame, bem como ao realizar contratação temporária de professores, a Administração revelou a existência de cargos vagos e a necessidade do serviço, de maneira que a desistência de alguns convocados não poderia ensejar a preterição dos remanescentes. (...) (REsp 1185379/MG, Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 15/03/2012)

ausência de direito subjetivo à nomeação se o edital estipula limitação

O candidato aprovado dentro do número de vagas NÃO tem direito líquido e certo à nomeação caso o edital preveja a possibilidade de nomeação dos aprovados, conforme a disponibilidade orçamentária existente, em número inferior ou superior ao das vagas colocadas em certame.

Imagine a seguinte situação adaptada:

João participou de um concurso público voltado à admissão de 21 servidores. No edital do concurso havia a seguinte previsão:

“O concurso destina­se ao provimento de 21 vagas, podendo ocorrer o preenchimento de número inferior ou superior a estas, de acordo com a disponibilidade orçamentária existente.”

João foi aprovado em 18º lugar, contudo, não foi chamado. Como foi aprovado dentro do número de vagas,

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João terá direito líquido e certo de ser nomeado?

NÃO.

O entendimento atual do STJ e do STF é no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público possui direito subjetivo de ser nomeado e empossado dentro do período de validade do certame. Esta posição acima mencionada vale também para os casos de processo seletivo para a contratação de servidores em caráter temporário. Assim, se foi aberto um certame para selecionar servidores temporários e a pessoa foi aprovada dentro do número de vagas, ela terá direito subjetivo de ser nomeada.

No caso de João, contudo, o edital foi claro ao afirmar que havia a possibilidade de serem nomeados aprovados em número inferior ou superior das vagas colocadas no certame, conforme a disponibilidade financeira.

Assim, para a 2ª Turma do STJ, o candidato aprovado dentro do número de vagas NÃO tem direito líquido e certo à nomeação caso o edital preveja a possibilidade de nomeação dos aprovados, conforme a disponibilidade orçamentária existente, em número inferior ou superior ao das vagas colocadas em certame.

não há direito à nomeação se foram criados novos cargos, mas não há dotação orçamentária

Ainda que sejam criados novos cargos durante a validade do concurso, a Administração Pública não poderá ser compelida a nomear candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital de abertura do certame na hipótese em que inexista dotação orçamentária específica.

SITUAÇÃO 1

Regra: Candidato aprovado dentro do número de vagas: direito subjetivo

O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público possui direito subjetivo de ser nomeado e empossado dentro do período de validade do certame. Posição pacífica do STJ e STF.

Exceções:

O STF, ao analisar o tema em sede de repercussão geral, identificou hipóteses excepcionais em que a Administração pode deixar de realizar a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas, desde que se verifique a ocorrência de uma situação com as seguintes características (RE 598.099/MS, Pleno, DJe de 3.10.2011):

a) superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;

b) imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;

c) gravidade:os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;

d) necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve

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ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

SITUAÇÃO 2:

Regra: Se o candidato foi aprovado fora do número de vagas (o concurso não previa cadastro de reserva), mas durante o prazo de validade do concurso foram criados novos cargos, ele terá direito subjetivo à nomeação?

Não necessariamente. O candidato aprovado fora do número de vagas, em princípio, não tem direito subjetivo à nomeação, mesmo que surjam ou sejam criadas vagas durante o prazo de validade do concurso. Assim, o fato de terem sido criados novos cargos enquanto ainda vigente o concurso não obriga, por si só, a Administração a nomear o candidato aprovado fora do número de vagas:

“A mera criação de novos cargos enquanto ainda vigente o concurso não garante, por si só, o direito do candidato aprovado, mas não classificado dentre as vagas ofertadas, à nomeação. Tampouco obriga, a princípio, a administração a prorrogar o prazo de validade do concurso, ato discricionário, submetido ao juízo de oportunidade e conveniência administrativas.” (AgRg no REsp 1263916/PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 14/08/2012, DJe 24/08/2012) (STJ AgRg no REsp 1263916/PR).

Exceção:

O candidato aprovado fora do número de vagas do edital adquire direito subjetivo à nomeação caso consiga comprovar que:

a) surgiram novas vagas durante o prazo de validade do concurso público; eb) existe interesse da Administração Pública em preencher essas vagas.

SITUAÇÃO 3:

Regra: Se o candidato foi aprovado fora do número de vagas, mas dentro do cadastro de reserva previsto no edital e durante o prazo de validade do concurso surgiram novos cargos, ele terá direito subjetivo à nomeação?

Em regra sim. Segundo vem decidindo o STJ, “a aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere­lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento.” (RMS 38443/AC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 02/04/2013).

Exceções

Existem exceções? Em outras palavras, existem casos em que o candidato foi aprovado fora do número de vagas, mas dentro do cadastro de reserva, e que ele não terá direito subjetivo à nomeação mesmo tendo surgido novas vagas?

SIM, são as mesmas exceções previstas na situação 1. Assim, o candidato aprovado dentro do cadastro de reservas poderá deixar de ser nomeado mesmo que tenham surgido novos cargos caso se verifique uma situação superveniente, imprevisível, grave e necessária. Exemplo: não haverá direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro do cadastro de reservas mesmo que tenham surgido vagas

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na hipótese em que não houver dotação orçamentária para a realização de nomeações. O reconhecimento da existência de necessidade de servidores não garante, por si só, a nomeação de candidatos, se o orçamento desse ano não suporta o acréscimo de despesas.

convocação do candidato por meio de publicação no Diário Oficial

Viola os princípios da razoabilidade e da publicidade a convocação para determinada fase de concurso público ou para nomeação de candidato aprovado apenas mediante publicação do chamamento em Diário Oficial quando passado muito tempo entre a realização ou a divulgação do resultado da etapa imediatamente anterior e a referida convocação, uma vez que é inviável exigir que o candidato acompanhe, diariamente, com leitura atenta, as publicações oficiais.

Determinada candidata foi aprovada em cadastro de reserva na 92ª colocação em concurso que previu apenas 10 vagas no edital de abertura.

A candidata foi nomeada para o cargo, no entanto, somente ficou sabendo tempos depois, quando ligou para o órgão com o objetivo de obter informações sobre o concurso.

Inconformada, protocolou recurso administrativo, que foi indeferido sob o argumento de que foi convocada por meio do Diário Oficial.

Contra este indeferimento administrativo, a candidata impetrou mandado de segurança.

O STJ, analisando a questão em sede de recurso, entendeu que a candidata tinha razão e que ela deveria ter sido comunicada pessoalmente da nomeação por carta ou outro meio, além da publicação no DOE.

A Corte considerou que o edital do concurso continha previsão implícita de comunicação pessoal, uma vez que obrigava a candidata a manter atualizado seu endereço e número telefônico.

Além disso, considerou­se que a candidata foi aprovada para compor o cadastro de reserva, não havendo como prever se teria a real condição de surgir vaga, bem como a sua convocação para a posse. Assim, com mais razão seria necessário o envio de comunicação pessoal, para que pudesse exercer o seu direito à nomeação e posse.

O STJ possui entendimento consolidado de que, se já transcorreu longo lapso de tempo, é indispensável que a Administração Pública convoque pessoalmente o candidato para as novas etapas do concurso:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO PARA NOVA ETAPA. EDITAL PUBLICADO EM DIÁRIO OFICIAL. LONGO LAPSO TEMPORAL ENTRE O TAL CHAMAMENTO E A REALIZAÇÃO DA FASE IMEDIATAMENTE ANTERIOR. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.1. Trata­se de mandado de segurança impetrado por candidato aprovado em concurso público contra ato que o teria excluído do certame. O impetrante recorrente alega que, apesar de ter tomado conhecimento da sua aprovação na primeira etapa do concurso por meio de edital, somente nove meses após isso é que houve a convocação para a perícia médica. Entende violado seu direito, por não ter sido intimado pessoalmente para a avaliação médica.2. Há entendimento pacífico nesta Corte no sentido de que caracteriza violação ao princípio da razoabilidade a convocação para determinada fase de concurso público apenas mediante publicação do chamamento em diário oficial quando passado considerável lapso temporal entre a realização ou a divulgação do resultado da etapa imediatamente anterior e a referida convocação, uma vez que é inviável exigir que o candidato acompanhe, diariamente, com leitura atenta, as publicações oficiais.

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3. Na espécie, o recorrente foi convocado para a avaliação de títulos do certame em edital publicado em 27.1.2009, sendo convocado genericamente nesse mesmo edital para avaliação médica em 1.9.2009.4. E, mesmo não havendo previsão expressa no edital do certame de intimação pessoal do candidato acerca de sua nomeação, em observância aos princípios constitucionais da publicidade e da razoabilidade, a Administração Pública deveria, mormente em face do longo lapso temporal decorrido entre as fases do concurso (mais de 8 meses), comunicar pessoalmente o candidato sobre a nova fase, para que pudesse exercer, se fosse de seu interesse, o exame médico.5. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.(RMS 34304/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 14/09/2011)

Este entendimento acima exposto também é aplicável quando a Administração Pública demora muito tempo para nomear o candidato aprovado. Tendo passado longo período, deve­se realizar a comunicação pessoal, não sendo suficiente a publicação no DOE: Não é razoável exigir de aprovado em concurso público o acompanhamento da publicação da sua nomeação, por mais de dois anos, no Diário Oficial. (AgRg no Ag 1.369.564/PE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 22.2.2011, DJe 10.3.2011)

convocação de candidato por DO sendo que as chamadas anteriores foram também pela internet

A convocação de candidato para a fase posterior de concurso público não pode ser realizada apenas pelo diário oficial na hipótese em que todas as comunicações anteriores tenham ocorrido, conforme previsão editalícia de divulgação das fases do concurso, também pela internet.

João estava prestando concurso para Policial Militar. Todas as comunicações e convocações desse certame eram feitas por Diário Oficial e também por meio da internet. Após ter sido aprovado nas etapas anteriores, João foi convocado para o exame médico por meio apenas do Diário Oficial. Desse modo, ao contrário das outras convocações, o chamado para o exame médico não foi feito também pela internet. O candidato não compareceu ao exame médico, tendo sido eliminado do concurso.

A Administração Pública agiu corretamente nesse caso?

NÃO. Segundo decidiu o STJ, a convocação de candidato apenas pelo Diário Oficial não atende adequadamente ao princípio da publicidade, especialmente se houver previsão no edital de que as etapas do concurso devem ser também divulgadas pela rede mundial de computadores (internet).

O diário oficial não tem o mesmo alcance de outros meios de comunicação, não sendo razoável exigir­se que os candidatos aprovados em concurso público o acompanhem. Ademais, como todas as fases anteriores do concurso foram divulgadas pela internet, isso gerou para os candidatos a justa expectativa de que as demais comunicações do certame seguiriam esse padrão. Apesar do acórdão não ter mencionado isso, pode­se dizer que houve, no caso, uma espécie de surrectio, ou seja, o surgimento de um direito do candidato de ser convocado também pela internet, em consequência da prática reiterada dessa forma de comunicação.

Sobre o tema “convocação de candidato aprovado” vejamos também este outro entendimento consolidado do STJ:

Viola o princípio da razoabilidade a convocação para determinada fase de concurso público ou para nomeação de candidato aprovado apenas mediante publicação do chamamento em Diário Oficial quando passado muito tempo entre a realização ou a divulgação do resultado da etapa imediatamente anterior e a referida

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convocação, uma vez que é inviável exigir que o candidato acompanhe, diariamente, com leitura atenta, as publicações oficiais. STJ. 2ª Turma. AgRg no RMS 35.494­RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/3/2012.

candidata gestante e exames médicos entregues posteriormente

I – Ainda que o edital do concurso expressamente preveja a impossibilidade de realização posterior de exames ou provas em razão de alterações psicológicas ou fisiológicas temporárias, é ilegal a exclusão de candidata gestante que, seguindo a orientação médica de que a realização de alguns, dos vários exames exigidos, poderia causar dano à saúde do feto, deixe de entregá­los na data marcada, mas que se prontifique a apresentá­los em momento posterior.

II – O encerramento do certame, o término do curso de formação ou a homologação do resultado final do concurso público não acarretam perda do objeto de mandado de segurança impetrado em face de suposta ilegalidade ou abuso de poder praticados durante uma de suas etapas. Entender como prejudicado o pedido nessas situações seria assegurar indevida perpetuação da eventual ilegalidade ou do possível abuso praticado.

Imagine a seguinte situação adaptada:

Juliana foi aprovada no concurso para a Polícia Militar.

A 3ª etapa do certame consistia na apresentação de exames médicos.O andamento do concurso acabou atrasando e, na data prevista para a realização e entrega dos exames médicos, Juliana estava no 8º mês de gestação. Diante disso, ela deixou de apresentar 3 dos 28 exames exigidos, justificando que a radiografia, o teste ergométrico e o preventivo seriam prejudiciais à saúde do feto, conforme laudos médicos juntados por ela. Pediu para apresentar tais exames após o nascimento da criança. O requerimento foi indeferido administrativamente e Juliana excluída do concurso.

Ante o exposto, a candidata impetrou mandado de segurança contra sua exclusão. A questão chegou até o STJ. O que decidiu a Corte?

O STJ entendeu que a impetrante tinha direito líquido e certo a permanecer no certame, devendo­lhe ser oportunizada uma nova data para apresentação dos exames remanescentes exigidos.

Ainda que o edital do concurso expressamente preveja a impossibilidade de realização posterior de exames ou provas em razão de alterações psicológicas ou fisiológicas temporárias, é ilegal a exclusão de candidata gestante que, seguindo a orientação médica de que a realização de alguns, dos vários exames exigidos, poderia causar dano à saúde do feto, deixe de entregá­los na data marcada, mas que se prontifique a apresentá­los em momento posterior.

É certo que, segundo a jurisprudência do STJ, não se pode dispensar tratamento diferenciado a candidatos em virtude de alterações fisiológicas temporárias, mormente quando existir previsão no edital que vede a realização de novo teste, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia, principalmente se o candidato deixar de comparecer na data de realização do teste, contrariando regra expressa do edital que preveja a eliminação decorrente do não comparecimento a alguma fase. Todavia, diante da proteção conferidapelo art. 6º da CF à maternidade, deve­se entender que a gravidez não pode ser motivo para fundamentar qualquer ato administrativo contrário ao interesse da gestante, muito menos para impor­lhe qualquer prejuízo.

Assim, em casos como o presente, ponderando­se os princípios da legalidade, da isonomia e da

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razoabilidade, em consonância com a jurisprudência do STF, há de ser possibilitada a remarcação da data para a avaliação, buscando­se dar efetivo cumprimento ao princípio da isonomia, diante da peculiaridade da situação em que se encontra a candidata impossibilitada de realizar o exame, justamente por não estar em igualdade de condições com os demais concorrentes.

Se o resultado final do concurso já tivesse sido homologado e somente depois deste fato o MS fosse julgado, haveria perda do objeto do writ?

NÃO. O STJ possui entendimento firmado no sentido de que, quando a ação busca aferir a suposta ilegalidade de uma das etapas do concurso, a homologação final deste não conduz à perda de objeto do mandamus.

O encerramento do certame, o término do curso de formação ou a homologação do resultado final do concurso público não acarretam perda do objeto de mandado de segurança impetrado em face de suposta ilegalidade ou abuso de poder praticados durante uma de suas etapas. Entender como prejudicado o pedido nessas situações seria assegurar indevida perpetuação da eventual ilegalidade ou do possível abuso praticado.

teste físico e candidata grávida

O STF e o STJ possuíam posição consolidada no sentido de que era permitida a remarcação de teste de aptidão física em concurso público com o objetivo de proporcionar a participação de candidata comprovadamente grávida, ainda que o edital não contivesse previsão nesse sentido. Ocorre que, no dia 15/5/2013, o Plenário do STF, ao julgar o RE 630733/DF (rel. Min. Gilmar Mendes), em regime de repercussão geral, decidiu, de forma genérica, que os candidatos em concurso público NÃO têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo se houver previsão no edital permitindo essa possibilidade. No RE 630733/DF não foi discutido especificamente o caso de uma candidata gestante, mas sim o de um candidato que apresentava problema de saúde. Após este acórdão, nem o STF nem o STJ tiveram a oportunidade de decidir novamente um processo envolvendo concurso público e remarcação da prova por conta de gravidez. Assim, será necessário aguardar para saber se a gestante continua ou não tendo direito de remarcação da prova física.

Se, na data marcada para o teste físico do concurso público, a candidata estiver gestante e, com isso, impossibilitada de participar, ela terá direito de fazer prova em outro dia, mesmo que não haja previsão no edital autorizando?

Posição tradicional do STF e STJ:

SIM. No caso de gravidez, tanto o STF como o STJ entendiam, de forma tranquila, que era possível a remarcação de teste de aptidão física em concurso público com o objetivo de proporcionar a participação de candidata comprovadamente grávida, ainda que o edital não contivesse previsão nesse sentido. Precedentes: STJ. 6ª Turma. RMS 31.505­CE, julgado em 16/8/2012; STF. 1ª Turma. AI 825545 AgR, julgado em 13/04/2011.

Possível mudança de entendimento:

No dia 15/5/2013, o Plenário do STF, ao julgar o RE 630733/DF (rel. Min. Gilmar Mendes), em regime de repercussão geral, decidiu que os candidatos em concurso público NÃO têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo se houver previsão no edital permitindo essa possibilidade.Houve, portanto, uma alteração na jurisprudência do STF?

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Sim. Foi uma guinada na jurisprudência do STF, o que, por certo, irá também influenciar no entendimento do STJ:

Antes Atualmente

STF entendia ser possível a remarcação do teste físico do candidato no concurso, desde que devidamente comprovado motivo de força maior que afetasse a sua higidez física. Isso seria permitido mesmo que o edital do certame proibisse expressamente.

Os candidatos em concurso público NÃO têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo se houver previsão no edital permitindo essa possibilidade.

Mesmo no caso da candidata grávida?

Acredito que sim. Como já explicado acima, há precedentes recentes do STF e do STJ permitindo a remarcação das provas físicas para os casos de candidata grávida, mas penso que, com esta nova decisão do Pleno (em sede de repercussão geral), está superado o entendimento já que não foi feita qualquer ressalva no julgamento para situações de gravidez.

Assim, em minha opinião, o STF e o STJ não irão mais admitir remarcação de teste físico para candidatos em concurso público, incluindo gestantes.

No caso concreto noticiado neste informativo, o STJ afirmou que “é possível a remarcação de teste de aptidão física em concurso público com o objetivo de proporcionar a participação de candidata comprovadamente grávida, ainda que o edital não contenha previsão nesse sentido”.

Ocorre que esta decisão do STJ foi proferida em 21/3/2013, antes, portanto, do novo entendimento do Plenário do STF construído no RE 630733/DF, de 15/5/2013. Após a decisão do STF, nem o STF nem o STJ tiveram a oportunidade de decidir novamente um processo envolvendo concurso público e remarcação da prova por conta de gravidez. Dessa forma, será necessário aguardar para se ter certeza se a gestante continua ou não tendo direito de remarcação da prova física, mas penso que não.

Como vimos acima, o entendimento majoritário atualmente é o de que os candidatos em concurso público NÃO têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo se houver previsão no edital permitindo essa possibilidade.

Se, mesmo com esta posição jurisprudencial contrária, a pessoa decidir ajuizar uma ação pleiteando a remarcação de seu teste físico em concurso público, o juiz poderá deixar de apreciar este pedido, extinguindo o processo sem resolução do mérito, sob o argumento de que se trata de pedido juridicamente impossível?

NÃO. Não é possível a extinção do processo sem resolução do mérito por impossibilidade jurídica do pedido (art. 267, VI, do CPC), tendo em vista que, a partir da análise da pretensão deduzida e independentemente de qualquer juízo de valor acerca do enquadramento da situação narrada como apta a caracterizar a alegada força maior, deve­se concluir que se trata, efetivamente, de pedido passível de apreciação pelo Poder Judiciário (STJ. 2ª Turma. REsp 1.293.721­PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 4/4/2013)

nomeação tardia e inexistência do dever de indenizar

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A nomeação tardia a cargo público em decorrência de decisão judicial NÃO gera direito à indenização.

Candidato que postergou a assunção em cargo por conta de ato ilegal da Administração tem direito a receber a remuneração retroativa?

NÃO. É indevida a indenização por danos materiais a candidato aprovado em concurso público cuja nomeação tardia decorreu de decisão judicial.

O STJ mudou o entendimento sobre a matéria e passou a adotar a orientação do STF no sentido de que não é devida indenização pelo tempo em que se aguardou solução judicial definitiva para que se procedesse à nomeação de candidato para cargo público.

Assim, não assiste ao concursado o direito de receber o valor dos vencimentos que poderia ter auferido até o advento da nomeação determinada judicialmente, pois essa situação levaria a seu enriquecimento ilícito em face da inexistência da prestação de serviços à Administração Pública.

Durante alguns anos houve intensa divergência quanto a este tema. Em julgamento de embargos de divergência (quando se resolve dissenso entre as Turmas do STJ), o STJ consolidou a posição de que não há direito à indenização em tais casos.

Vale ressaltar que não há direito à indenização nem mediante o pagamento da remuneração atrasada nem a título de “perda de uma chance”. Simplesmente não há pagamento de qualquer valor. Nesse sentido: EREsp 1117974/RS, julgado em 21/09/2011; AgRg no AgRg no RMS 34792/SP, julgado em 17/11/2011.

requisitos do cargo

No caso em que lei estadual que regule a carreira de professor estabeleça, como requisito para a admissão no cargo, apenas a apresentação de diploma em ensino superior, não é possível que o edital do respectivo concurso exija do candidato diploma de pós­graduação.

O art. 37, I, da CF/88 estabelece o seguinte:Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:I ­ os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

O mencionado art. 37, I, exige que os requisitos de acesso a cargos, empregos e funções sejam previstos em lei. Assim, as exigências contidas no edital do concurso público devem ter previsão na lei. Em outras palavras, o edital não pode fixar exigências que não tenham amparo legal.

Veja agora o caso decidido pelo STJ:

Determinado Estado realizou concurso público para selecionar professores. O edital do certame exigiu que o candidato tivesse pós­graduação. Ocorre que a Lei estadual que rege a carreira de professor não impõe esta condição, exigindo apenas que o professor tenha diploma em ensino superior. Diante disso, um candidato impetrou mandado de segurança, tendo a questão chegado ao STJ por meio de recurso ordinário constitucional.

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O que foi decidido?

O STJ reconheceu que é ILEGAL a exigência estabelecida no edital do concurso, pois impõe o preenchimento de requisito que não encontra fundamento na legislação de regência. No caso em que lei estadual que regule a carreira de professor estabeleça, como requisito para a admissão no cargo, apenas a apresentação de diploma em ensino superior, não é possível que o edital do respectivo concurso exija do candidato diploma de pós­graduação.

governador é parte ilegítima para MS contra ato de concurso estadual

O Governador do Estado é parte ilegítima para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança no qual o impetrante busque a atribuição da pontuação referente a questão de concurso público realizado para o provimento de cargos do quadro de pessoal da respectiva unidade federativa.

Imagine a seguinte situação adaptada:

Fred prestou concurso para o cargo de Auditor Fiscal da Receita estadual. A questão 79 do concurso foi anulada, mas não se atribuiu este ponto a todos os candidatos. Diante disso, Fred impetra um mandado de segurança pugnando que lhe seja atribuída a pontuação da questão anulada, com a sua consequente reclassificação no concurso. O mandado de segurança foi ajuizado, tendo sido apontado, como autoridade coatora, o Governador do Estado.

A escolha da autoridade coatora foi correta?

NÃO. O Governador do Estado é parte ilegítima para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança no qual o impetrante busque a atribuição da pontuação referente a questão de concurso público realizado para o provimento de cargos do quadro de pessoal da respectiva unidade federativa.

Segundo o STJ, a autoridade coatora, para impetração de mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade, conforme se extrai do art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009:

§ 3º Considera­se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Na hipótese em análise, constatada a não atribuição de pontuação após a anulação de questão, a autoridade competente para proceder à reclassificação dos impetrantes seria a banca examinadora responsável pelo certame, que é a executora direta do ato impugnado. O Governador do Estado teria competência para nomear e dar posse aos candidatos, mas não para corrigir a ilegalidade apontada.

início do prazo do MS na hipótese de aprovação por força de questão anulada

Na hipótese em que houver, em ação autônoma, o reconhecimento da nulidade de questões de concurso público, o termo inicial do prazo para que o candidato beneficiado impetre mandado de segurança objetivando sua nomeação no cargo público será a data do trânsito em julgado da decisão judicial. Isso porque o candidato favorecido pela decisão judicial somente passa a ter direito líquido e certo à nomeação a partir da referida data.

Imagine a seguinte situação hipotética:

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João fez determinado concurso público, tendo ficado com 69 pontos, segundo o resultado final divulgado em 02/02/2011, sendo que a nota de corte foi 70 pontos. Diante disso, ingressou com ação buscando a anulação de uma questão objetiva (que era absurda), tendo a demanda sido julgada procedente, com trânsito em julgado em 02/02/2013. Com a anulação, João passou a ter pontos suficientes para ser aprovado dentro do número de vagas e nomeado. Apesar disso, não foi chamado. Vale ressaltar que a nomeação do último candidato aprovado dentro do número de vagas ocorreu em 02/02/2012. Em 02/04/2013, João impetrou mandado de segurança pedindo sua nomeação e posse. A Fazenda Pública contestou, afirmando que houve decadência, considerando que o MS deveria ter sido impetrado em até 120 dias contados do resultado final (02/02/2011) ou, então, da data em que foi nomeado o último candidato aprovado (02/02/2012).

A tese da Fazenda Pública foi acolhida pelo STJ?

NÃO. Segundo decidiu o STJ, na hipótese em que houver, em ação autônoma, o reconhecimento da nulidade de questões de concurso público, o termo inicial do prazo para que o candidato beneficiado impetre mandado de segurança objetivando sua nomeação no cargo público será a data do trânsito em julgado da decisão judicial. Isso porque o candidato favorecido pela decisão judicial somente passa a ter direito líquido e certo à nomeação a partir da referida data.

“pé torto congênito bilateral” e vagas de deficiente

Os candidatos que tenham "pé torto congênito bilateral" têm direito a concorrer às vagas em concurso público reservadas às pessoas com deficiência. A mencionada deficiência física enquadra­se no disposto no art. 4º, I, do Dec. 3.298/1999.

Agentes públicos

ação de cobrança em caso de remuneração em atraso

Se o autor ingressa com ação de cobrança contra o Poder Público provando que é servidor público e que não está recebendo sua remuneração, incumbe à Administração Pública demonstrar, enquanto fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora (art. 333, II, do CPC), que o requerente não recebeu sua remuneração por não ter havido o efetivo exercício no cargo.

Imagine a seguinte situação hipotética:

José é servidor público municipal e não recebe há 3 meses, razão pela qual propôs ação de cobrança contra o Município.

Na contestação, a Fazenda Pública não negou que José seja realmente servidor público (fato incontroverso), mas alegou que ele não recebeu porque não trabalhou durante esse período. Desse modo, o réu alegou um fato novo (a não prestação dos serviços).

O que o autor teria que provar nesta ação?

O autor (José) teria que provar apenas o vínculo que mantém com a Administração Pública municipal, ou seja, precisaria apenas comprovar sua condição de servidor público. Esse é o fato constitutivo de seu direito (art. 333, I, do CPC) uma vez que, sendo provado que o indivíduo é servidor público, isso significa que, em regra, ele tem direito à remuneração.

CPC, Art. 333. O ônus da prova incumbe:

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I ­ ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

Isso foi provado, considerando que José alegou sua condição de servidor público, o que foi demonstrado documentalmente e não negado pelo Município, tornando­se incontroverso (art. 334, III, do CPC).

E o réu?

Tendo o autor provado o fato alegado, caberá ao requerido provar o fato novo por ele alegado. Logo, incumbe ao réu provar que o servidor não estava no efetivo exercício do cargo durante o período (art. 333, II, do CPC).

Esse é o entendimento do STJ:

Consoante reiterada jurisprudência desta Corte, "o recebimento da remuneração por parte do servidor público pressupõe o efetivo vínculo entre ele e a Administração Pública e o exercício no cargo. Incontroversa a existência do vínculo funcional, é ônus da Administração Pública demonstrar, enquanto fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, que não houve o efetivo exercício no cargo. Inteligência do art. 333 do CPC." (AgRg no AREsp 149.514/GO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29/5/12)

prazo prescricional para pleitear indenização por férias não gozadas

Se um servidor público federal passar à inatividade no serviço público, o prazo prescricional para pleitear indenização referente a férias não gozadas por ele tem início na data da sua inatividade. Isso porque o termo inicial do prazo prescricional para pleitear indenização referente a férias não gozadas inicia­se com a impossibilidade de o servidor usufruí­las.

lei n. 8.112/90 (licença para acompanhamento de cônjuge)

É cabível a concessão de licença a servidor público para acompanhamento de cônjuge na hipótese em que se tenha constatado o preenchimento dos requisitos legais para tanto, ainda que o cônjuge/companheiro a ser acompanhado não seja servidor público e que o seu deslocamento não tenha sido atual.

Imagine a seguinte situação hipotética:

Eduardo e Mônica são companheiros (vivem em união estável). Ela é servidora pública federal e ele trabalha na iniciativa privada. Eduardo consegue ser aprovado em um Doutorado a ser cursado na Inglaterra.

Existe a previsão de alguma licença para que Mônica possa acompanhar seu companheiro?

SIM. A Lei n. 8.112/90 estabelece o direito à licença para o servidor público afastar­se de suas atribuições, por prazo indeterminado e sem remuneração, com o fim de acompanhar cônjuge ou companheiro:

Da Licença por Motivo de Afastamento do Cônjuge

Art. 84. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo.§ 1º A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração.

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O servidor terá direito a esta licença mesmo que o companheiro ou cônjuge não seja servidor público e tenha sido deslocado por “interesse particular”?

SIM. O art. 84 acima visto não exige a qualidade de servidor público do cônjuge/companheiro do servidor que pleiteia a licença, tampouco que o deslocamento daquele tenha sido atual, não cabendo ao intérprete condicionar a respectiva concessão a requisitos não previstos pelo legislador.

Sendo preenchidos os requisitos legais, esta licença ainda assim poderá ser negada pela Administração?

NÃO. A jurisprudência do STJ firmou­se no sentido de que a referida licença é um direito assegurado ao servidor público, de sorte que, preenchidos os requisitos legais, não há falar em discricionariedade da Administração quanto a sua concessão.

lei n. 8.112/90 (remoção para acompanhar cônjuge)

O servidor público federal tem direito de ser removido a pedido, independentemente do interesse da Administração, para acompanhar o seu cônjuge empregado de empresa pública federal que foi deslocado para outra localidade no interesse da Administração. O art. 36, parágrafo único, III, “a”, da Lei 8.112/1990 confere o direito ao servidor público federal de ser removido para acompanhar o seu cônjuge SERVIDOR público que foi deslocado no interesse da Administração. A jurisprudência do STJ vem atribuindo uma interpretação ampliativa ao conceito de servidor público para alcançar não apenas os que se vinculam à Administração Direta, mas também os que exercem suas atividades nas entidades da Administração Indireta. Desse modo, o disposto no referido dispositivo legal deve ser interpretado de forma a possibilitar o reconhecimento do direto de remoção também ao servidor público que pretende acompanhar seu cônjuge empregado de empresa pública federal.

A Lei n. 8.112/90 estabelece o seguinte:

Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende­se por modalidades de remoção:(...)III ­ a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração:a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração;

Imagine agora o seguinte exemplo hipotético:

Eduardo e Mônica são casados. Mônica é empregada da Caixa Econômica Federal (empresa pública) e Eduardo servidor do Ministério da Educação. Eles são lotados em Manaus (AM), onde residem. Mônica é removida, por interesse da Administração, para uma agência da CEF em Brasília/DF.

Eduardo terá direito de ser removido também, independentemente do interesse da Administração, para acompanhar seu cônjuge? A situação de Eduardo pode ser enquadrada no art. 36, III, “a”, da Lei n. 8.112/90?

SIM. O servidor público federal tem direito de ser removido a pedido, independentemente do interesse da Administração, para acompanhar o seu cônjuge empregado de empresa pública federal que foi deslocado para outra localidade no interesse da Administração. O art. 36, parágrafo único, III, “a”, da Lei

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8.112/1990 confere o direito ao servidor público federal de ser removido para acompanhar o seu cônjuge "servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" que foi deslocado no interesse da Administração.

A jurisprudência do STJ vem atribuindo uma interpretação ampliativa ao conceito de servidor público para alcançar não apenas os que se vinculam à Administração Direta, mas também os que exercem suas atividades nas entidades da Administração Indireta. Desse modo, o disposto no referido dispositivo legal deve ser interpretado de forma a possibilitar o reconhecimento do direito de remoção também ao servidor público que pretende acompanhar seu cônjuge empregado de empresa pública federal, até mesmo porque a CF/88, em seu art. 226, consagra o princípio da proteção à família, bem maior que deve ser protegido pelo Poder Público, mormente quando este figura como empregador.

lei n. 8.112/90 (adicional noturno)

O adicional noturno previsto no art. 75 da Lei 8.112/1990 será devido ao servidor público federal que preste o seu serviço em horário compreendido entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte, ainda que o serviço seja prestado em regime de plantão.

Lei n. 8.112/90:Do Adicional NoturnoArt. 75. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor­hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando­se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos.Parágrafo único. Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 73.

Dentre os vários argumentos expostos, o STJ ressaltou que nestes casos deve­se aplicar o raciocínio presente na Súmula 213 do STF: “É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento”. Embora a referida súmula tenha sido editada ainda sob o império da Constituição de 1946, permanece válida a interpretação nela consagrada, uma vez que não houve alteração semântica do texto constitucional quanto ao adicional noturno. Por fim, além de tudo que já foi mencionado, o TST, ao examinar o art. 73 da CLT (que regulamenta o adicional noturno para os trabalhadores da iniciativa privada) tem decidido que esse adicional é perfeitamente compatível com o regime de plantões.

anulação de remoção com base em decisão do STF

“A” era titular de uma serventia notarial e registral no interior do Estado. Participou de um concurso de remoção, conseguindo uma serventia na capital. Os critérios deste concurso de remoção estavam previstos em uma Lei estadual “X”.Ocorre que esta Lei “X” foi declarada inconstitucional pelo STF no julgamento de uma ADI, com efeitos ex tunc. Diante disso, o Tribunal de Justiça anulou a remoção de “A”. O STJ considerou que não houve ilegalidade no ato do TJ, que se limitou a afastar os critérios de classificação declarados inconstitucionais pelo STF, em observância ao efeito erga omnes do julgamento proferido em sede de ADI.

Imagine a seguinte situação hipotética (adaptada em relação ao caso concreto): “A” era titular de uma serventia notarial e registral no interior do Estado. Participou de um concurso de remoção, conseguindo uma serventia na capital. Os critérios deste concurso de remoção estavam previstos em uma Lei estadual “X”. Ocorre que esta Lei “X” foi declarada inconstitucional pelo STF no julgamento de uma ADI, com efeitos ex tunc. Diante disso, o Tribunal de Justiça anulou a remoção de “A”. O TJ entendeu que não poderia deixar de cumprir a decisão do STF, mesmo atingindo a situação de “A”. Argumentou que não é possível invocar os princípios da boa­fé, da segurança jurídica e da razoabilidade, os quais, embora relevantes, não se sobrepõem ao da supremacia da ordem constitucional. Contra esta decisão do TJ, “A” interpôs recurso

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ordinário constitucional (art. 105, II, “b”, da CF/88). O STJ improveu o recurso, considerando que não houve ilegalidade no ato do TJ, que se limitou a afastar os critérios de classificação declarados inconstitucionais pelo STF, em observância ao efeito erga omnes do julgamento proferido em sede de ADI.

acumulação de cargos

Caso exista compatibilidade de horários, é possível a acumulação do cargo de médico militar com o de professor de instituição pública de ensino.

É possível que a pessoa acumule mais de um cargo ou emprego público?

Em regra: NÃO. A CF/88 proíbe a acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos.

Exceções: a própria CF/88 prevê exceções a essa regra. Veja o que dispõe o art. 37, XVI:XVI ­ é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houvercompatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.a) a de dois cargos de professor;b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissõesregulamentadas;

Diante disso, indaga­se: a pessoa pode acumular o cargo de médico militar com o de professor de uma instituição pública de ensino?

SIM. Caso exista compatibilidade de horários, é possível a acumulação do cargo de médico militar com o de professor de instituição pública de ensino. O fato do profissional de saúde integrar os quadros de instituição militar não configura, por si só, impedimento à acumulação de cargos. No entanto, esta acumulação somente será possível nas hipóteses previstas no art. 37, XVI, da CF, entre as quais se encontra a autorização de acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico. Desse modo, deve­se considerar lícito, caso haja compatibilidade de horários, o acúmulo remunerado de um cargo de médico e outro de professor. Isso porque o cargo de médico possui natureza científica e sua ocupação pressupõe formação em área especializada do conhecimento, dotada de método próprio, de modo a caracterizar um cargo "técnico ou científico", na forma em que disposto na alínea “b” do inciso XVI do art. 37 da CF. Ademais, não parece razoável admitir a acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico por um lado e, por outro, eliminar desse universo o cargo de médico, cuja natureza científica é indiscutível.

acumulação de cargos, ainda que a soma da carga horária ultrapasse o limite máximo de 60 horas semanais

Havendo compatibilidade de horários, é possível a acumulação de cargos nas hipóteses previstas na CF/88, ainda que a soma da carga horária ultrapasse o limite máximo de 60 horas semanais previsto em Parecer da AGU e Acórdão do TCU.É possível que a pessoa acumule mais de um cargo ou emprego público?

Em regra: NÃO. A CF/88 proíbe a acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos.

Exceções: a própria CF/88 prevê exceções a essa regra. Veja o que dispõe o art. 37, XVI:

XVI ­ é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.

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a) a de dois cargos de professor;b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

No caso dos servidores públicos federais, importante mencionar que o tema foi regulamentado pela Lei n. 8.112/90:

Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.(...)§ 2º A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.

Parecer­AGU nº GQ­145/1998:Com o objetivo de disciplinar a matéria, a Advocacia Geral da União (AGU) emitiu o parecer nº GQ­145, vinculante, afirmando que o servidor somente poderá acumular cargos se houver compatibilidade de horário e desde que a jornada máxima não ultrapasse 60 horas semanais. Assim, para a AGU, mesmo que exista compatibilidade de horários, se a jornada semanal ficar acima de 60 horas, a acumulação não seria permitida, considerando que o servidor estaria muito cansado e isso atrapalharia seu desempenho funcional, em prejuízo ao princípio constitucional da eficiência.

TCU Acórdão 2.133/05A jurisprudência do TCU também tem se manifestado no mesmo sentido da AGU, admitindo como limite máximo em casos de acumulação de cargos ou empregos públicos a jornada de trabalho de 60 horas semanais. É o caso, por exemplo, do Acórdão 2.133/05.

Posição do STJMuitos servidores não concordaram com este entendimento e recorreram à Justiça para manterem a acumulação de cargos mesmo se a jornada semanal for superior a 60 horas.

A questão chegou até o STJ. O que decidiu a Corte?

Para o STJ, havendo compatibilidade de horários, é possível a acumulação de cargos, ainda que a soma da carga horária ultrapasse o limite máximo de 60 horas semanais.

Argumentos:

­ O art. 37, XVI, da CF e o art. 118, § 2º, da Lei 8.112/1990 somente condicionam a acumulação lícita de cargos à compatibilidade de horários, não havendo qualquer dispositivo que estabeleça limite máximo, diário ou semanal, à carga horária a ser cumprida;

­ O Parecer da AGU e o Acórdão do TCU não possuem força normativa capaz de se sobrepor à garantia constitucional e legal.

­ Ademais, mostra­se desarrazoado negar o referido direito com fundamento em mera presunção de que a realização de jornada de trabalho superior a 60 horas semanais comprometeria a qualidade do serviço a ser prestado.

(...) O art. 37, XVI da Constituição Federal, bem como o art. 118, § 2º da Lei 8.112/90, somente condicionam a acumulação lícita de cargos à compatibilidade de horários, não havendo qualquer previsão que limite a carga horária máxima desempenhada, diária ou semanal. 2. Dessa forma, estando comprovada a compatibilidade de horários, não há que se falar em limitação da carga horária máxima permitida. Precedentes

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desta Corte. (...)(AgRg no AREsp 291.919/RJ, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, julgado em 18/04/20 13)

(...) A jurisprudência desta Corte Superior firmou­se no sentido de afastar o Parecer AGU GQ­145/1998, no que tange à limitação da carga horária máxima permitida nos casos em que há acumulação de cargos, na medida em que o referido ato não possui força normativa para regular a matéria. (...) (AgRg no REsp 1168979/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 04/12/2012)

aposentadoria compulsória não se aplica para servidores ocupantes de cargo em comissão

Os servidores públicos ocupantes de cargo em comissão não se submetem à aposentadoria compulsória aos 70 anos.

Não é aplicável a regra da aposentadoria compulsória por idade na hipótese de servidor público que ocupe exclusivamente cargo em comissão. Com efeito, a regra prevista no art. 40, § 1º, II, da CF/88, cujo teor prevê a aposentadoria compulsória do septuagenário, destina­se a disciplinar o regime jurídico dos servidores efetivos, não se aplicando a todos os servidores em sentido amplo. Assim, ao que ocupa exclusivamente cargo em comissão, aplica­se, conforme determina o § 13 do art. 40 da CF, o regime geral de previdência social, no qual não é prevista a aposentadoria compulsória por idade.

Processo administrativo disciplinar

controle jurisdicional da sanção aplicada

É possível que o Poder Judiciário, no julgamento de mandado de segurança, faça a revisão da penalidade imposta no processo administrativo disciplinar (PAD), sob o argumento de que a punição aplicada violou o princípio da proporcionalidade?

1ª corrente: NÃO. É inviável em MS a revisão de penalidade imposta em PAD, sob o argumento de ofensa ao princípio da proporcionalidade, por implicar reexame do mérito administrativo.

2ª corrente: SIM. É possível anular judicialmente o ato demissional que ocorre em desatenção ao acervo probatório dos autos e com desatenção à proporcionalidade na sanção, sem prejudicar eventual aplicação de diversa penalidade administrativa (MS 15.810/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 29/02/2012, DJe 30/03/2012)

prova emprestada

É possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada validamente produzida em processo criminal, independentemente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

É possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada validamente produzida em processo criminal?

SIM. A jurisprudência do STJ e do STF são firmes no sentido de que é admitida a utilização no processo administrativo de “prova emprestada” do inquérito policial ou do processo penal, desde que autorizada pelo juízo criminal e respeitado o contraditório e a ampla defesa (MS 17.472/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 13/6/2012).

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Este “empréstimo” da prova é permitido mesmo que o processo penal ainda não tenha transitado em julgado?

SIM. É possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada validamente produzida em processo criminal, independentemente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Isso porque, em regra, o resultado da sentença proferida no processo criminal não repercute na instância administrativa, tendo em vista a independência existente entre as instâncias.

É possível utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de “prova emprestada”, a interceptação telefônica produzida em ação penal?

SIM, desde que a interceptação tenha sido feita com autorização do juízo criminal e com observância das demais exigências contidas na Lei n. 9.296/1996 (STJ. 3ª Seção. MS 14.140­DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/9/2012).

excesso de prazo na conclusão

O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar não gera, por si só, qualquer nulidade no feito, desde que não haja prejuízo para o acusado. Isso porque não se configura nulidade sem prejuízo (pas de nulité sans grief).

É pacífica a jurisprudência no sentido de que o extrapolar do prazo ­ em processos administrativo disciplinares ­ não enseja por si só qualquer nulidade ao feito. O excesso de prazo só tem o condão de macular o processo administrativo se sua duração se reverter em fundado e evidenciado prejuízo, pois não há falar em nulidade sem prejuízo (pas de nulité sans grief). O excesso de prazo para o encerramento do processo administrativo disciplinar, por si, não acarreta nulidade, cabendo ao interessado comprovar prejuízo ao direito de defesa, o que não ocorreu nestes autos. (MS 16.815/DF, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, julgado em 11/4/2012)

independência de instâncias

Não deve ser paralisado o curso de processo administrativo disciplinar apenas em função de ajuizamento de ação penal destinada a apurar criminalmente os mesmos fatos investigados administrativamente. As esferas administrativa e penal são independentes, não havendo falar em suspensão do processo administrativo durante o trâmite do processo penal.

Imagine a seguinte situação:

Surgiram notícias de que João, servidor público, havia recebido indevidamente dinheiro para praticar um ato relacionado com a sua função. Diante disso, a Administração Pública instaurou um processo administrativo disciplinar. Paralelamente, o MP requisitou um inquérito policial. Quando o processo administrativo já estava em curso, o IP foi concluído e o MP ofereceu denúncia, que foi recebida pelo juiz. Diante disso, João impetrou mandado de segurança pedindo a suspensão do PAD enquanto não houvesse uma decisão no processo penal, sob o argumento de que “a cognição no âmbito jurisdicional esgota todos os meios de defesa e o resultado do penal influencia no administrativo, em algumas hipóteses.”

A tese do impetrante deve ser acolhida?

NÃO. As esferas administrativa e penal são independentes, não havendo falar em suspensão do processo administrativo durante o trâmite do processo penal. Ademais, é perfeitamente possível que

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determinados fatos constituam infrações administrativas, mas não ilícitos penais, permitindo a aplicação de penalidade ao servidor pela Administração, sem que haja a correspondente aplicação de penalidade na esfera criminal.

Vale destacar que é possível que em alguns casos o resultado do processo penal repercuta na esfera administrativa, como é o caso da absolvição criminal com fundamento na negativa da existência do fato ou da sua autoria (art. 386, I e IV, do CPP). No entanto, em tais hipóteses, a pena administrativa porventura aplicada antes do término do processo penal pode ser revista, não havendo, portanto, prejuízo ao servidor.

desnecessidade de intimação após o relatório final

Conclusões expostas pelo STJ sobre processo administrativo disciplinar:

I – Não é obrigatória a intimação do interessado para apresentar alegações finais após o relatório final de processo administrativo disciplinar. Isso porque não existe previsão legal nesse sentido.

II – É possível utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de “prova emprestada”, a interceptação telefônica produzida em ação penal, desde que devidamente autorizada pelo juízo criminal e com observância das diretrizes da Lei 9.296/1996.

III – É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que o excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar não gera, por si só, qualquer nulidade no feito. O excesso de prazo só tem o condão de macular o processo administrativo se ficar comprovado que houve fundado e evidenciado prejuízo, pois não há falar em nulidade sem prejuízo (pas de nulité sans grief).

IV – Deve ser aplicada a penalidade de demissão ao servidor público federal que obtiver proveito econômico indevido em razão do cargo, independentemente do valor auferido (no caso, eram apenas 40 reais). Isso porque não incide, na esfera administrativa, o princípio da insignificância quando constatada falta disciplinar prevista no art. 132 da Lei 8.112/1990.

I – NOÇÕES GERAIS

O processo administrativo disciplinar dos servidores públicos federais encontra­se previsto nos arts. 143 a 182 da Lei n. 8.112/90. O processo administrativo disciplinar (em sentido amplo) divide­se em:

1) Sindicância;2) Processo administrativo disciplinar propriamente dito (PAD);

Caso a autoridade administrativa tome conhecimento de alguma possível irregularidade no serviço público, ela é obrigada a promover a sua apuração imediata. Como é feita essa apuração?

Por meio de uma sindicância ou de um processo administrativo disciplinar.

Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. Desse modo, a sindicância e o PAD são os dois instrumentos que a Lei n. 8.112/90 prevê para a apuração de infrações administrativas praticadas pelos servidores públicos federais. Segundo o STJ, a autoridade administrativa tem a faculdade de instaurar um ou outro procedimento disciplinar (MS 16.031­DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 26/6/2013).

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A opção pela realização da sindicância justifica­se quando há a necessidade de elucidação de fatos que aparentemente constituem infração punível pela Administração Pública. Entretanto, quando a existência do fato é plenamente caracterizada e a respectiva autoria é conhecida, a Administração Pública pode optar pela instauração direta do procedimento administrativo disciplinar. Como explica Ivan Barbosa Rigolin, existem situações que são tão graves e evidentes “que nem mesmo é preciso a sindicância para apontar a necessidade de processo disciplinar. Nessa hipótese, deve ser logo de início instaurado aquele processo, convocando­se todas as pessoas, bem como invocando­se todos os meios de provas necessários à boa condução do trabalho e à elucidação do fato apontado.” (Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis. 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 350).

II – SINDICÂNCIA

A sindicância é instaurada, inicialmente, para servir como uma espécie de investigação prévia do fato. Nesse caso, ela é chamada de sindicância investigatória ou preparatória. A sindicância pode ser conduzida por um único servidor ou por uma comissão de servidores.

Da sindicância poderá resultar:

I – o arquivamento do processo: quando não houver prova da prática de qualquer infração administrativa punível;

II – a aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias: nesse caso, a sindicância é chamada de sindicância contraditória, acusatória ou apuratória.

III – a instauração de processo disciplinar: quando for constatada a existência de indícios de que houve a prática de uma infração administrativa grave.

Art. 146. Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar.

O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior.

Na sindicância é obrigatório assegurar contraditório e ampla defesa?

Na sindicância investigatória: NÃO (a ampla defesa será feita no PAD). Na sindicância acusatória: SIM.

III – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PROPRIAMENTE DITO (PAD)

Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:I ­ instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão;II ­ inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório;III ­ julgamento.

III.1 INSTAURAÇÃO

Portaria de instauração do PAD

O PAD é instaurado por meio de uma portaria, na qual constará o nome de 3 servidores estáveis no

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serviço público, que irão formar a comissão que conduzirá os trabalhos do processo disciplinar. O objetivo principal desta portaria de instauração é dar publicidade à constituição da comissão processante, ou seja, informar quem serão os servidores responsáveis pela instrução do feito. Somente após o início da instrução probatória, a Comissão Processante poderá fazer o relato circunstanciado das condutas supostamente praticadas pelo servidor indiciado, capitulando as infrações porventura cometidas. Desse modo, a descrição minuciosa dos fatos se faz necessária apenas quando o servidor for indiciado (fase de indiciamento), após a fase instrutória, não sendo imprescindível que conste da portaria de instauração.

Comissão processante

O art. 149 prevê o seguinte:

Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3º do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.

Finalidade da comissão:

A função precípua da comissão é a apuração dos fatos, concluindo pela inocência ou responsabilidade do servidor (art. 165).

Presidente da comissão: qualidade especial

Dentre os membros da comissão, a autoridade competente indicará o seu presidente. O presidente da Comissão deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.

Demais membros

Os demais membros da Comissão não precisam ocupar cargo efetivo superior e podem ter nível de escolaridade mais baixo que o do indiciado. O único requisito para ser membro (não presidente) da Comissão é ser servidor estável.

O que acontece se algum membro da comissão não for estável?

Haverá a nulidade do processo administrativo disciplinar.

Por que os membros da comissão devem ser estáveis?

Segundo o STJ, a ratio essendi do art. 149 da Lei n. 8.112/90 é garantir a imparcialidade e isenção dos membros da comissão processante. Entende­se que se o servidor é estável, estará menos imune a pressões capazes de alterar o equilíbrio na tomada de decisões.Desse modo, a exigência é uma garantia ao investigado, pois tem por escopo assegurar a independência total dos servidores que ocupam a comissão, sem ingerência da chefia.

Essa estabilidade deve ser no cargo atual que o servidor ocupa ou pode ser a estabilidade no serviço público?

É necessário que os membros da comissão sejam estáveis no serviço público, mesmo que ainda não tenham adquirido a estabilidade no cargo atual que ocupam. A estabilidade exigida no art. 149 acima mencionado deve ser aferida no serviço público, não no cargo. Logo, não é nulo o processo administrativo

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disciplinar – PAD conduzido por servidores que não possuam estabilidade no atual cargo que ocupam, desde que já tenham adquirido a estabilidade no serviço público. Em um caso concreto julgado pelo STJ (AgRg no REsp 1.317.278­PE), um dos membros da comissão processante ainda se encontrava em estágio probatório relativo ao cargo de Auditor Fiscal, mas, em virtude de já ter ocupado outro cargo por cerca de dez anos (Técnico da Receita Federal), já era estável no serviço público.

III.2 INQUÉRITO ADMINISTRATIVO

Nesta fase, ocorrerá a instrução, defesa e elaboração do relatório pela comissão processante.

Instrução: trata­se da colheita das provas (oitiva de testemunhas, análise de documentos, requisição de perícias etc.);

Utilização no PAD da interceptação telefônica decretada no juízo criminal

É possível utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de “prova emprestada”, a interceptação telefônica produzida em ação penal, desde que devidamente autorizada pelo juízo criminal e com observância das diretrizes da Lei n. 9.296/1996. (Lei de Interceptação Telefônica). STJ. 1ª Seção. MS 16.146­DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 22/5/2013.

Ex: a Polícia Federal, por meio de interceptação judicial deferida pelo juízo criminal, conseguiu captar conversa na qual determinado servidor público exige quantia para praticar certo ato relacionado com suas atribuições. Com base nessa prova e em outras constantes do inquérito, o MPF oferece denúncia contra esse servidor. A Administração Pública, por sua vez, instaura processo administrativo disciplinar.

Indaga­se: a comissão processante poderá requerer, ao juízo criminal, essas gravações telefônicas para que sejam utilizadas no processo administrativo?

SIM. É plenamente possível utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de “prova emprestada”, a interceptação telefônica produzida em ação penal, desde que a interceptação tenha sido feita com autorização do juízo criminal e com observância das demais exigências contidas na Lei n. 9.296/1996 (Lei de Interceptação Telefônica). Esse é também o entendimento do STF: Pet 3683 QO, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2008.

Defesa: o servidor processado possui ampla defesa, podendo, por exemplo, contraditar as testemunhas, ter acesso e impugnar documentos, apresentar quesitos a serem respondidos pelos peritos etc.

Atenção. O acusado pode ser acompanhado por advogado se assim desejar. No entanto, não é obrigatório que o processado tenha a assistência jurídica. Logo, caso não tenha sido auxiliado por advogado, tal circunstância, por si só, não gera a nulidade do PAD. Nesse sentido:

Súmula Vinculante n. 5 do STF: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

O que acontece se o servidor processado deixar de comparecer à audiência designada para seu interrogatório?

O processo segue normalmente. “Inexiste no regime da Lei n. 8.112/90 a revelia ­ até porque teria o direito de meramente comparecer e restar calado, podendo, igualmente, restar ausente ­ ou qualquer efeito processual decorrente da ausência do acusado, regularmente intimado, à audiência de interrogatório. Sendo assim, ocorrendo tal situação, deverá a comissão registrar em ata a ausência e dar seguimento, normalmente, aos demais atos do processo.” (LUCARELLI, Fábio Dutra. Comentários à Lei do

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Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União. 2ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012, p. 321).

Relatório: é o documento no qual a comissão expõe as suas conclusões sobre as provas produzidas e a defesa apresentada pelo acusado. O relatório deve ser motivado e conclusivo, ou seja, precisa apontar se a comissão recomenda a absolvição do servidor ou a sua condenação, sugerindo a punição aplicável. Esse relatório será encaminhado à autoridade competente para o julgamento, segundo a estrutura hierárquica do órgão.

Após o relatório ter sido produzido pela comissão, ele deverá ser apresentado ao servidor processado para que este possa impugná­lo? Existe previsão na Lei n. 8.112/90 de alegações finais a serem oferecidas pelo servidor após o relatório final ter sido concluído?

NÃO. Segundo entende o STJ, NÃO é obrigatória a intimação do interessado para apresentar alegações finais após o relatório final de processo administrativo disciplinar. Isso porque não existe previsão legal nesse sentido. STJ. 1ª Seção. MS 18.090­DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013. No processo administrativo disciplinar regido pela Lei n. 8.112/90 não há a previsão para a apresentação, pela defesa, de alegações após o relatório final da Comissão Processante, não havendo falar em aplicação subsidiária da Lei 9.784/99 (MS 13.498/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 25/5/2011). A Lei n. 8.112/90 determina apenas que, quando a Comissão concluir os seus trabalhos deverá encaminhar o respectivo relatório à autoridade que julgará o servidor, consoante consta dos arts. 166 e 167 da Lei n. 8.112/90. A defesa escrita é apresentada antes da elaboração do Relatório.

III.3 JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

O processo disciplinar se encerra mediante o julgamento do feito pela autoridade competente. A autoridade competente para o julgamento irá absolver ou condenar o servidor. A autoridade poderá acolher ou não as conclusões expostas no relatório da comissão.

Se decidir acolher: não precisará motivar essa decisão, podendo encampar a fundamentação exposta no relatório.

Se decidir não acolher: nesse caso, é indispensável a motivação, demonstrando que o relatório contraria as provas dos autos.

Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão.Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos.Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá­la ou isentar o servidor de responsabilidade.

(...) A autoridade julgadora não está atrelada às conclusões propostas pela comissão, podendo delas discordar, motivadamente, quando o relatório contrariar a prova dos autos, nos termos do art. 168 da Lei n.º 8.112/90. (...) (MS 16.174/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 14.12.2011)

Excesso de prazo para conclusão do PAD:

É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que o excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar não gera, por si só, qualquer nulidade no feito. O excesso de prazo só tem o condão de macular o processo administrativo se ficar comprovado que houve fundado e evidenciado

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prejuízo, pois não há falar em nulidade sem prejuízo (pas de nulité sans grief). STJ. 1ª Seção. MS 16.031­DF, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26/6/2013.

Infração disciplinar e princípio da insignificância

Imagine agora a seguinte situação:

Determinado Policial Rodoviário Federal foi flagrado recebendo 40 reais de propina de dois caminhoneiros. Após todo o processo administrativo disciplinar, tendo sido provado o fato, o servidor foi punido com a pena de cassação de aposentadoria (art. 127, V e art. 134). Vale esclarecer que a pena de cassação de aposentadoria é como se fosse a pena de demissão, no entanto, aplicada ao servidor que se aposenta após ter praticado a conduta infracional. Veja:

Art. 134. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.

O servidor punido não concordou com a sanção recebida e impetrou mandado de segurança no STJ. Segundo alegou, viola o princípio da proporcionalidade punir com demissão ou com cassação de aposentadoria um Policial Rodoviário Federal, com quase trinta anos de serviço, sem notícia de qualquer infração anterior, pelo simples fato de ter recebido uma propina de apenas 40 reais.

O STJ acolheu essa tese?

NÃO. Conforme explicou o Min. Humberto Martins, na esfera administrativa o proveito econômico auferido pelo servidor é irrelevante para a aplicação da penalidade, não incidindo o princípio da insignificância, como na esfera penal, razão pela qual é despiciendo falar em razoabilidade ou proporcionalidade da pena, pois o ato de demissão é vinculado, nos termos do art. 132, XI, da Lei n. 8.112/90:

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:XI ­ corrupção;

Para o Min. Relator, o ato de demissão é vinculado, ou seja, incidindo as hipóteses do art. 132 da Lei n. 8.112/90, ao Administrador não cabe fazer qualquer valoração, cabendo­lhe unicamente aplicar a penalidade prescrita.

exclusão de militar estadual

É possível que, em processo administrativo disciplinar, o militar seja punido com a exclusão (demissão) caso ele viole as regras de conduta necessárias à sua permanência na corporação. O art. 125, § 4º da CF/88 não proíbe que o militar estadual seja punido administrativamente com demissão no caso de ter praticado falta grave. O que esse dispositivo legal afirma é que somente a Justiça Militar estadual poderá decretar a perda da graduação do militar como pena acessória da sanção criminal aplicada em processo penal.

Imagine a seguinte situação:

João, soldado da Polícia Militar do Estado de Pernambuco, praticou homicídio culposo. Diante disso, foi instaurada contra ele uma ação penal, além de um processo administrativo disciplinar. Antes que a ação penal fosse julgada, o processo administrativo foi concluído e João punido com a sua exclusão da Polícia Militar.

Mandado de segurança

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O militar excluído impetrou mandado de segurança, afirmando que o art. 125, § 4º da CF/88 determina que somente o Poder Judiciário pode determinar a exclusão do militar da corporação, não sendo isso possível em processo administrativo.

Art. 125, § 4º, da CF/88§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.

A tese defendida pelo impetrante é acolhida pelo STJ?

NÃO. Segundo o STJ e o STF, é possível, em processo administrativo disciplinar, impor, como sanção, a exclusão do militar estadual que viole regras de conduta necessárias à sua permanência na corporação. O art. 125, § 4º da CF/88 não proíbe que o militar estadual seja punido administrativamente com demissão no caso de ter praticado falta grave. O que esse dispositivo legal afirma é que somente a Justiça Militar estadual poderá decretar a perda da graduação do militar como pena acessória da sanção criminal aplicada em processo penal. Veja:

(...) a competência da Justiça Militar estadual, nos termos do art. 125, § 4º, da Constituição, restringe­se à decisão sobre a perda da graduação de praças como pena acessória de crime, o que não obsta a competência do Comando Geral da Polícia Militar para decretar a perda da graduação como sanção administrativa disciplinar. (...) (STF. 2ª Turma. AgRg no AI 794.949/SP, Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/9/2012)

Responsabilidade civil do Estado

prazo prescricional

O prazo prescricional aplicável às ações de indenização contra a Fazenda Pública é de 5 (CINCO) anos, conforme previsto no Decreto 20.910/32, e não de três anos (regra do Código Civil), por se tratar de norma especial, que prevalece sobre a geral.

Caso alguém tenha sofrido um dano causado pelo Estado, qual é o prazo que essa pessoa dispõe para ajuizar ação de reparação? Em outras palavras, qual é o prazo prescricional para a propositura de ação de indenização contra a Fazenda Pública?

Havia duas correntes sobre o tema:

1ª) 3 anos. Fundamento: art. 206, § 3º, V do Código Civil.2ª) 5 anos. Fundamento: art. 1º do Decreto n. 20.910/1932.

O que prevaleceu?

O prazo prescricional é de 5 (cinco) anos (não há mais polêmica no STJ).

Qual é o argumento?

Segundo o STJ, o art. 1º do Decreto n. 20.910/1932 é norma especial porque regula especificamente

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os prazos prescricionais relativos às ações ajuizadas contra a Fazenda Pública. Por sua vez, o art. 206, § 3º, V, do Código Civil seria norma geral, tendo em vista que regula a prescrição para os demais casos em que não houver regra específica. Logo, apesar do Código Civil ser posterior (2002), segundo o STJ, ele não teve o condão de revogar o Decreto n. 20.910/1932, tendo em vista que norma geral não revoga norma especial.Veja, em resumo, os principais pontos abordados pelo Min. Mauro Campbell:

­ Os dispositivos do CC/2002, por regularem questões de natureza eminentemente de direito privado, nas ocasiões em que abordam temas de direito público, são expressos ao afirmarem a aplicação do Código às pessoas jurídicas de direito público, aos bens públicos e à Fazenda Pública.

­ No caso do art. 206, § 3º, V, do CC/2002, em nenhum momento foi indicada a sua aplicação à Fazenda Pública.

­ Não se pode falar que houve uma mera omissão legislativa neste caso, pois o art. 178, § 10, V, do CC/1916 estabelecia o prazo prescricional de cinco anos para as ações contra a Fazenda Pública, o que não foi repetido no atual código, tampouco foi substituído por outra norma infraconstitucional.

­ Os defensores do prazo trienal invocam o art. 10 do Decreto n. 20.910/1932, que estabelece o seguinte “o disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras.”

­ Ocorre que esse dispositivo não pode ser utilizado para dizer que o prazo do CC­2002 deve ser aplicado à Fazenda Pública. Isso porque o art. 10 prevê expressamente que odisposto no referido decreto “não altera” eventuais prescrições de menor prazo constantes em leis e regulamentos, o que significa que essa previsão só excepcionava da regra dos 5 anos as prescrições que estivessem em vigor quando surgiu o Decreto.

Logo, não serve para excepcionar o CC/2002, que surgiu posteriormente e que não era específico para o Poder Público. Ademais, vale consignar que o prazo quinquenal foi reafirmado no art. 2º do Dec.­lei n. 4.597/1942 e no art. 1º­C da Lei n. 9.494/1997, incluído pela MP n. 2.180­35, de 2001.

danos morais/estéticos militar forças armadas

NÃO é cabível indenização por danos morais/estéticos em decorrência de lesões sofridas por militar das Forças Armadas em acidente ocorrido durante sessão de treinamento, salvo se ficar demonstrado que o militar foi submetido a condições de risco excessivo e desarrazoado.

Determinado militar do Exército, ao participar de manobra de treinamento militar, operando rádio em veículo blindado, recebeu, acidentalmente, choque da rede elétrica, que lhe ocasionou parada cardíaca e diversas queimaduras pelo corpo. O militar ajuizou ação contra a União pleiteando, dentre outros pedidos, indenização por danos morais.

Após julgamento pelo juiz federal em 1ª instância e pelo TRF, a questão chegou até o STJ por meio de recurso especial.

O que decidiu a Corte?

O STJ rejeitou o pedido do autor, considerando que NÃO é cabível indenização por danos morais/estéticos em decorrência de lesões sofridas por militar oriundas de acidente ocorrido durante sessão de treinamento, salvo se ficar demonstrado que o militar foi submetido a condições de risco excessivo e

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desarrazoado.

Para o STJ, os militares, no exercício de suas atividades rotineiras de treinamento, são expostos a situações de risco que ultrapassam a normalidade dos servidores civis, tais como o manuseio de armas de fogo, explosivos etc.

As sequelas físicas decorrentes de acidente sofrido por militar em serviço não geram, por si sós, o direito à indenização por danos morais, os quais devem estar vinculados à demonstração de existência de eventual abuso ou negligência dos agentes públicos responsáveis pelo respectivo treinamento, de forma a revelar a submissão do militar a condições de risco que ultrapassem aquelas consideradas razoáveis no contexto no qual foi inserido.

No caso concreto, o STJ entendeu que não houve demonstração de abuso ou negligência no treinamento nem que o militar tenha sido exposto a um risco excessivo e desarrazoado, razão pela qual foi negada a indenização por danos morais.

suicídio de preso (responsabilidade objetiva)

A Administração Pública está obrigada ao pagamento de pensão e indenização por danos morais no caso de morte por suicídio de detento ocorrido dentro de estabelecimento prisional mantido pelo Estado. Nessas hipóteses, não é necessário perquirir eventual culpa da Administração Pública. Na verdade, a responsabilidade civil estatal pela integridade dos presidiários é OBJETIVA.

Caso uma pessoa que esteja presa cometa suicídio, o Estado terá o dever de indenizar seus familiares? Em caso positivo, qual seria o tipo de responsabilidade?

SIM. O Estado tem o dever de indenizar os familiares do preso que cometeu suicídio dentro de uma unidade prisional.

Para a jurisprudência do STF e do STJ, trata­se de responsabilidade civil OBJETIVA. Assim, os familiares do preso, para serem indenizados, não precisarão provar eventual culpa/omissão da Administração Pública em caso de suicídio de detento, já que a responsabilidade civil estatal pela integridade dos presidiários é objetiva em face dos riscos inerentes ao meio em que eles estão inseridos por uma conduta do próprio Estado. Há precedente recente do STF no mesmo sentido: ARE 700927 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012.

O Min. Gilmar Mendes, em seu voto, foi bastante claro: “o Estado tem o dever objetivo de zelar pela integridade física e moral do preso sob sua custódia, atraindo, então, a responsabilidade civil objetiva, em razão de sua conduta omissiva, motivo pelo qual é devida a indenização decorrente da morte do detento, ainda que em caso de suicídio.”

Este tema é bastante explorado nos concursos públicos, tendo sido cobrado este ano na prova do CESPE de Juiz Federal do TRF da 3ª Região. Confira:

Conforme jurisprudência do STF, no caso de suicídio de detento que esteja sob a custódia do sistema prisional, configurar­se­á a responsabilidade do Estado na modalidade objetiva, devido a conduta omissiva estatal. (alternativa CORRETA)

fraude ocorrida em Registro de Imóveis

Deve ser extinto o processo, sem resolução do mérito, na hipótese de ação em que se pretenda

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obter do Estado, antes de declarada a nulidade do registro imobiliário, indenização por dano decorrente de alegada fraude ocorrida em Cartório de Registro de Imóveis. Nessa situação, falta interesse de agir, pois, antes de reconhecida a nulidade do registro, não é possível atribuir ao Estado a responsabilidade civil pela fraude alegada. Isso porque, segundo o art. 252 da Lei 6.015/73, o registro, enquanto não cancelado, produz todos os efeitos legais, ainda que, por outra maneira, prove­se que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido.

Imagine a seguinte situação adaptada:

João ajuizou ação de indenização contra o Estado, alegando que “perdeu” a propriedade do imóvel “X”, em razão de ter ocorrido um registro fraudulento no Cartório de Registro de Imóveis atribuindo o bem a outra pessoa. O STJ afirmou que o processo deve ser extinto sem resolução do mérito por falta de interesse de agir. Isso porque o art. 252 da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73)estabelece que:

Art. 252. O registro, enquanto não cancelado, produz todos os efeitos legais ainda que, por outra maneira, se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido.

Dessa forma, enquanto o ato jurídico apontado como fraudulento no presente caso não for anulado por meio de ação própria, conforme dispõe o art. 252 da LRP, esse registro estará produzindo todos os efeitos legais. Logo, antes de pleitear indenização do Estado, a parte prejudicada precisará ajuizar ação própria, autônoma, para obter a anulação do registro. Enquanto não for declarada a nulidade do ato jurídico tido como fraudulento e, consequentemente, o cancelamento do registro originado por tal ato, o autor não possui interesse de agir para postular indenização. Vale ressaltar, ainda, que, uma vez declarada a nulidade do ato, a situação do registro retornará ao status quo ante, ou seja, o imóvel objeto do registro voltará ao domínio do autor, não havendo falar em indenização por danos a ser pleiteada em face do Estado considerando que inexistirá prejuízo.

Pretensão de danos morais decorrentes de tortura no regime militar é imprescritível

As ações de indenização por danos morais decorrentes de atos de tortura ocorridos durante o Regime Militar de exceção são imprescritíveis. Não se aplica o prazo prescricional de 5 anos previsto no art. 1º do Decreto 20.910/1932.

Termo inicial do mandado de segurança no caso de supressão de verbas

O ato que SUPRIME ou REDUZ vantagem de servidor é ato único ou prestação de trato sucessivo? Para o STJ, é preciso fazer a seguinte distinção:

• Supressão: ato ÚNICO (prazo para o MS é contado da data em que o prejudicado tomou ciência do ato).• Redução: prestação de TRATO SUCESSIVO (o prazo para o MS renova­se mês a mês).

Imagine a seguinte situação hipotética:

Determinado servidor recebia há anos a gratificação “X”.

A Administração Pública entendeu que esta gratificação era indevida e deixou de pagá­la a partir do mês de janeiro de 2010.

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Desse modo, em janeiro, o servidor não mais recebeu a gratificação. Nos meses que se seguiram, ele continuou sem a verba em seu contracheque.

Em outubro de 2010, o advogado do servidor impetrou um mandado de segurança contra o administrador público, alegando que a retirada da gratificação foi um ato ilegal e requerendo a sua reinclusão.

A Procuradoria do Estado ingressou no feito, apresentando contestação (art. 7º, I, da Lei n. 12.016/2009) e alegando, como preliminar, que houve decadência do MS porque este foi proposto mais de 120 dias após a cessação do pagamento da verba (o que ocorreu em janeiro de 2010).

O autor do MS já havia alegado, em sua petição inicial, que não havia decadência porque, no caso, haveria uma prestação de trato sucessivo, de forma que o ato coator se renovaria todos os meses. Em outras palavras, para o autor, a cada mês que a Administração deixoude pagar a verba, reiniciou­se o prazo para impetrar mandado de segurança.

Qual das duas teses é acolhida pela jurisprudência do STJ, a do autor ou da Fazenda Pública?

R: A tese da Fazenda Pública. Assim, houve realmente decadência no caso exposto acima.

Vamos explicar melhor a questão.

PRAZO PARA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA

A Lei n. 12.016/2009 prevê um prazo para o ajuizamento do MS:Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir­se­á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Prazo do MS: 120 dias.

Natureza deste prazo:

A posição majoritária afirma que se trata de prazo decadencial, apesar de alguns autores defenderem que se cuida de prazo sui generis (Leonardo da Cunha).

Sendo prazo decadencial, ele não pode ser suspenso ou interrompido.

Súmula 430­STF: Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.

Vale ressaltar, no entanto, que o STJ afirma que, se o marco final do prazo do MS terminar em sábado, domingo ou feriado, ele deverá ser prorrogado para o primeiro dia útil seguinte:

(...) 4. O termo inicial para a impetração é a data da ciência do ato, mas a contagem só tem início no primeiro dia útil seguinte e, caso o termo final recaia em feriado forense ou dia não útil (sábado ou domingo), prorroga­se automaticamente o término do prazo para o primeiro dia útil que se seguir. A observância do prazo inicial e final para o exercício do direito à ação de mandado de segurança não deve se afastar do que dispõe o artigo 184 do CPC (...) (MS 14.828/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 08/09/2010).

A previsão de um prazo para o MS é constitucional?

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SIM. Súmula 632­STF: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.

Termo inicial do prazo:

O prazo para impetrar o MS inicia­se na data em que o prejudicado toma ciência do ato coator praticado.

(...) Considerou, ainda, que a ofensa ao direito líquido e certo não se conta a partir da expedição da resolução (ato impugnado no mandado de segurança), mas sim do momento em que produzir efeitos. Tal entendimento harmoniza­se com a jurisprudência do STJ de que o prazo decadencial no mandado de segurança tem início na data em que o interessado teve ciência inequívoca do ato atacado. (...) REsp 1.088.620­SP, Rel. para o acórdão Min. Castro Meira, julgado em 18/11/2008.

Improbidade administrativa

indisponibilidade de bens e periculum in mora

Para a decretação da indisponibilidade de bens pela prática de ato de improbidade administrativa que tenha causado lesão ao patrimônio público, não se exige que seu requerente demonstre a ocorrência de periculum in mora. Nesses casos, a presunção quanto à existência dessa circunstância milita em favor do requerente da medida cautelar, estando o periculum in mora implícito no comando normativo descrito no art. 7º da Lei n. 8.429/1992, conforme determinação contida no art. 37, § 4º, da CF.

Se a pessoa praticar um ato de improbidade administrativa, estará sujeita às sanções previstas no § 4º do art. 37 da CF/88, quais sejam:

­ suspensão dos direitos políticos­ perda da função pública­ indisponibilidade dos bens e­ ressarcimento ao erário.

A Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) regulamenta as consequências no caso da prática de atos de improbidade administrativa. A LIA traz, em seus arts. 9º, 10 e 11, um rol exemplificativo de atos que caracterizam improbidade administrativa.

Art. 9º: atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito do agente públicoArt. 10: atos de improbidade que causam prejuízo ao erárioArt. 11: atos de improbidade que atentam contra princípios da administração pública

Para garantir que a pessoa que praticou ato de improbidade responda pelas sanções do § 4º do art. 37, da CF, os arts. 7º e 16 da Lei n. 8.429/92 preveem a possibilidade de ser decretada a indisponibilidade (art. 7º) e o sequestro (art. 16) dos seus bens. Veja o que diz a Lei:

Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

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Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

§ 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.

§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

Algumas perguntas relacionadas ao tema:

1) Quem decreta essa indisponibilidade?

O juiz, a requerimento do Ministério Público.

A redação do art. 7º não é muito clara, mas o que a lei quer dizer é que a autoridade administrativa irá comunicar a suposta prática de improbidade ao MP e este irá analisar as informações recebidas e, com base em seu juízo, irá requerer (ou não) a indisponibilidade dos bens do suspeito ao juiz, antes ou durante o curso da ação principal (ação de improbidade). Em outras palavras, a indisponibilidade pode ser requerida como medida preparatória ou incidental.

Quando o art. 7º fala em “inquérito”, está se referindo a inquérito administrativo, mas essa representação pode ocorrer também no bojo de um processo administrativo ou de um processo judicial.

Além disso, o MP poderá requerer a indisponibilidade ainda que não tenha sido provocado por nenhuma autoridade administrativa, desde que, por algum outro modo, tenha tido notícia da suposta prática do ato de improbidade (ex: reportagem divulgada em jornal).

De qualquer forma, muito cuidado com a redação dos arts. 7º e 16 porque muitas vezes são cobrados na prova a sua mera transcrição, devendo este item ser assinalado, então, como correto.

2) Essa indisponibilidade pode ser decretada em qualquer hipótese de ato de improbidade?

Redação dos arts. 7º e 16 da LIA Julgado do STJ e doutrina

NÃO. A indisponibilidade é decretada apenas quando o ato de improbidade administrativa:

a) causar lesão ao patrimônio público; oub) ensejar enriquecimento ilícito.

Assim, só cabe a indisponibilidade nas hipóteses do arts. 9º e 10 da LIA. Não cabe a indisponibilidade no caso de prática do art. 11.

SIM. Não se pode conferir uma interpretação literal aos arts. 7º e 16 da LIA, até mesmo porque o art. 12, III, da Lei n. 8.429/92 estabelece, entre as sanções para o ato de improbidade que viole os princípios da administração pública, o ressarcimento integral do dano ­ caso exista ­, e o pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente. Logo, em que pese o silêncio do art. 7º, uma interpretação sistemática que leva em consideração o poder geral de cautela do magistrado induz a concluir que a medida cautelar de indisponibilidade dos bens também pode ser aplicada aos atos de improbidade administrativa que impliquem violação dos princípios da administração pública, mormente para assegurar o

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integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, se houver, e ainda a multa civil prevista no art. 12, III, da Lei n. 8.429/92 (AgRg no REsp 1311013/RO, DJe 13/12/2012).

Na doutrina, esta é a posição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011).

3) A indisponibilidade pode ser decretada antes do recebimento da petição inicial da ação de improbidade?

SIM.

4) Tendo sido instaurado procedimento administrativo para apurar a improbidade, conforme permite o art. 14 da LIA, a indisponibilidade dos bens pode ser decretada antes mesmo de encerrado esse procedimento?

SIM.

5) Essa indisponibilidade dos bens pode ser decretada sem ouvir o réu?

SIM. É admissível a concessão de liminar inaudita altera pars para a decretação de indisponibilidade e sequestro de bens, visando assegurar o resultado útil da tutela jurisdicional, qual seja, o ressarcimento ao Erário. Desse modo, o STJ entende que, ante sua natureza acautelatória, a medida de indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa pode ser deferida nos autos da ação principal sem audiência da parte adversa e, portanto, antes da notificação para defesa prévia (art. 17, § 7º da LIA).

6) Para que seja decretada a indisponibilidade dos bens da pessoa suspeita de ter praticado ato de improbidade exige­se a demonstração de fumus boni iuris e periculum in mora?

NÃO. Basta que se prove o fumus boni iuris, sendo o periculum in mora presumido (implícito). Assim, é desnecessária a prova do periculum in mora concreto, ou seja, de que os réus estejam dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê­lo, exigindo­se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade.A medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, consiste em uma tutela de evidência, de forma que basta a comprovação da verossimilhança das alegações, pois, pela própria natureza do bem protegido, o legislador dispensou o requisito do perigo da demora.

Conforme explica o Ministro Mauro Campbell Marques, em trechos de seu brilhante voto:“as medidas cautelares, em regra, como tutelas emergenciais, exigem, para a sua concessão, o cumprimento de dois requisitos: o fumus boni juris (plausibilidade do direito alegado) e o periculum in mora (fundado receio de que a outra parte, antes do julgamento da lide, cause ao seu direito lesão grave ou de difícil reparação). (...)

No entanto, no caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade. O próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, §4º) e da própria Lei de Improbidade (art. 7º). (...)

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O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. (...)

A Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art.789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido (REsp 1319515/ES, Rel. p/ Acórdão Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, julgado em 22/08/2012).

7) Então, pode ser decretada a indisponibilidade dos bens ainda que o acusado não esteja se desfazendo de seus bens?

SIM. A indisponibilidade dos bens visa, justamente, a evitar que ocorra a dilapidação patrimonial. Não é razoável aguardar atos concretos direcionados à sua diminuição ou dissipação. Exigir a comprovação de que tal fato esteja ocorrendo ou prestes a ocorrer tornaria difícil a efetivação da medida cautelar e, muitas vezes, inócua (Min. Herman Benjamin).

Vale ressaltar, no entanto, que a decretação da indisponibilidade de bens, apesar da excepcionalidade legal expressa da desnecessidade da demonstração do risco de dilapidação do patrimônio, não é uma medida de adoção automática, devendo ser adequadamente fundamentada pelo magistrado, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da Constituição Federal), sobretudo por se tratar de constrição patrimonial (REsp 1319515/ES).

8) Pode ser decretada a indisponibilidade sobre bens que o acusado possuía antes da suposta prática do ato de improbidade?

SIM. A indisponibilidade pode recair sobre bens adquiridos tanto antes como depois da prática do ato de improbidade.

9) A indisponibilidade é decretada para assegurar apenas o ressarcimento dos valores ao Erário ou também para custear o pagamento da multa civil?

Para custear os dois. A indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio do réu demodo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando­seem consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma (STJ. AgRg noREsp 1311013 / RO).

Vale ressaltar que é assegurado ao réu provar que a indisponibilidade que recaiu sobre o seupatrimônio foi muito drástica e que não está garantindo seu mínimo existencial.

10) É necessário que o Ministério Público (ou outro autor da ação de improbidade), ao formular o pedido de indisponibilidade, faça a indicação individualizada dos bens do réu?

NÃO. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que é desnecessária a individualização dos bens sobre os quais se pretende fazer recair a indisponibilidade prevista no art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 8.429/92 (AgRg no REsp 1307137/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em

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25/09/2012). A individualização somente é necessária para a concessão do “sequestro de bens”, previsto no art. 16 da Lei n. 8.429/92.

11) A indisponibilidade de bens constitui uma sanção?

NÃO. A indisponibilidade de bens não constitui propriamente uma sanção, mas medida de garantia destinada a assegurar o ressarcimento ao erário (DPE/MA – CESPE – 2011).

meros indícios e princípio do in dubio pro societate

De acordo com a orientação jurisprudencial do STJ, existindo meros indícios de cometimento de atos enquadrados como improbidade administrativa, a petição inicial da ação de improbidade deve ser recebida pelo juiz, pois, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei n. 8.429/92, vale o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público. No caso concreto, o STJ entendeu que deveria ser recebida a petição inicial de ação de improbidade no caso em que determinado prefeito, no contexto de campanha de estímulo ao pagamento do IPTU, fizera constar seu nome, juntamente com informações que colocavam o município entre outros que detinham bons índices de qualidade de vida, tanto na contracapa do carnê de pagamento do tributo quanto em outros meios de comunicação.

A improbidade administrativa é regida pela Lei n. 8.429/92.

Propositura da ação

A ação de improbidade deve ser proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada (art. 17).

Petição inicial

A petição inicial na ação por ato de improbidade administrativa, além dos requisitos do art. 282 do CPC, deve ser instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade. Assim, diz­se que a ação de improbidade administrativa, além das condições genéricas da ação, exige ainda a presença da justa causa (STJ. 1ª Turma. REsp 952.351­RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 4/10/2012).

Defesa prévia (ou defesa preliminar)

Estando a petição inicial em devida forma, o juiz mandará autuá­la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de 15 dias (§ 7º do art. 17). Essa manifestação por escrito é chamada por alguns de “defesa prévia” ou “defesa preliminar”.

Juízo de delibação

Recebida a manifestação por escrito (“defesa prévia” ou “defesa preliminar”), o juiz, no prazo de 30 dias, em decisão fundamentada, fará um juízo preliminar (juízo de delibação) sobre o que foi alegado na petição inicial e na defesa e poderá adotar uma das seguintes providências:

a) Rejeitar a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.b) Receber a petição inicial, determinando a citação do réu para apresentar contestação.

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Vejamos agora o caso julgado pelo STJ

A situação era a seguinte (segundo narrado no informativo):

O prefeito de determinada cidade, em uma campanha para incentivar a população a pagar o IPTU, fez constar, no carnê de pagamento e em peças publicitárias, a informação de que o município possuía bons índices de qualidade de vida. Ao final desta mensagem havia ainda seu nome. O Ministério Público entendeu que houve ato de improbidade por parte do prefeito e ajuizou a ação. O magistrado, no juízo de delibação, entendeu que havia indícios de improbidade administrativa, razão pela qual recebeu a petição inicial e determinou a citação do réu para apresentar contestação (§ 9º do art. 17, da LIA). Repare que somente após a defesa prévia e o recebimento da inicial é que haverá a contestação. Inconformado com a decisão do magistrado, o prefeito decidiu recorrer.

Qual é o recurso cabível nesse caso?

Agravo de instrumento, nos termos do § 10 do art. 17, da LIA.

Apenas um parêntese: se o juiz tivesse rejeitado a ação de improbidade, qual seria o recurso que o MP deveria interpor?

Apelação.

Fechando o parêntese. Qual foi a decisão do TJ no agravo de instrumento interposto pelo prefeito?

O TJ decidiu dar provimento ao agravo, indeferindo a petição inicial. O colegiado reputou que houve mera irregularidade por parte do prefeito, não chegando a ser considerado ato de improbidade. Contra esta decisão do TJ, o MP interpôs recurso especial ao STJ.

O que decidiu o Tribunal da Cidadania?

O STJ decidiu que o magistrado de 1ª instância agiu corretamente e que a ação de improbidade deveria ser recebida.

De acordo com a orientação jurisprudencial do STJ, existindo meros indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei n. 8.429/92, vale o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público. No caso em tela, o STJ entendeu que havia indícios de prática de ato de improbidade, tendo em vista que a promoção pessoal em informes publicitários oficiais é conduta que pode ser enquadrável nos ditames da Lei n. 8.429/92, não havendo, assim, que se falar na ausência de justa causa para o processamento da demanda.

indisponibilidade e sequestro de bens antes do recebimento da ação

A jurisprudência do STJ é no sentido de que a decretação da indisponibilidade e do sequestro de bens em improbidade administrativa é possível antes do recebimento da ação.

Se a pessoa praticar um ato de improbidade administrativa, estará sujeita às sanções previstas no § 4º do art. 37 da CF/88, quais sejam:­ suspensão dos direitos políticos­ perda da função pública

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­ indisponibilidade dos bens e­ ressarcimento ao erário.

A Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) regulamenta as consequências no caso da prática de atos de improbidade administrativa. A LIA traz, em seus arts. 9º, 10 e 11, um rol exemplificativo de atos que caracterizam improbidade administrativa.

Art. 9º: atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito do agente públicoArt. 10: atos de improbidade que causam prejuízo ao erárioArt. 11: atos de improbidade que atentam contra princípios da administração pública

Para garantir que a pessoa que praticou ato de improbidade responda pelas sanções do § 4º do art. 37, da CF, os arts. 7º e 16 da Lei n. 8.429/92 preveem a possibilidade de ser decretada a indisponibilidade (art. 7º) e o sequestro (art. 16) dos seus bens. Veja o que diz a Lei:

Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

§ 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.

§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

Improbidade administrativa (art. 11)

Configura ato de improbidade administrativa a conduta de professor da rede pública de ensino que, aproveitando­se dessa condição, assedie sexualmente seus alunos. Isso porque essa conduta atenta contra os princípios da administração pública, subsumindo­se ao disposto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992.

indisponibilidade de bens

A indisponibilidade de bens prevista no art. 7º da Lei de Improbidade pode ser decretada em qualquer hipótese de ato de improbidade administrativa (arts. 9º, 10 e 11). Segundo o STJ, em que pese o silêncio do art. 7º, uma interpretação sistemática permite que se decrete a indisponibilidade de bens também na hipótese em que a conduta tida como ímproba se subsuma apenas ao disposto no art. 11 da Lei 8.429/1992.

Se a pessoa praticar um ato de improbidade administrativa, estará sujeita às sanções previstas no § 4º do art. 37 da CF/88, quais sejam:

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­ suspensão dos direitos políticos­ perda da função pública­ indisponibilidade dos bens e­ ressarcimento ao erário.

A Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) regulamenta as consequências no caso da prática de atos de improbidade administrativa. A LIA traz, em seus arts. 9º, 10 e 11, um rol exemplificativo de atos que caracterizam improbidade administrativa.

Art. 9º: atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito do agente públicoArt. 10: atos de improbidade que causam prejuízo ao erárioArt. 11: atos de improbidade que atentam contra princípios da administração pública

Para garantir que a pessoa que praticou ato de improbidade responda pelas sanções do § 4º do art. 37, da CF, os arts. 7º e 16 da Lei n. 8.429/92 preveem a possibilidade de ser decretada a indisponibilidade (art. 7º) e o sequestro (art. 16) dos seus bens. Veja o que diz a Lei:

Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.§ 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

Quem decreta essa indisponibilidade?

O juiz, a requerimento do Ministério Público.

A redação do art. 7º não é muito clara, mas o que a lei quer dizer é que a autoridade administrativa irá comunicar a suposta prática de improbidade ao MP e este irá analisar as informações recebidas e, com base em seu juízo, irá requerer (ou não) a indisponibilidade dos bens do suspeito ao juiz, antes ou durante o curso da ação principal (ação de improbidade). Em outras palavras, a indisponibilidade pode ser requerida como medida preparatória ou incidental.

Quando o art. 7º fala em “inquérito”, está se referindo a inquérito administrativo, mas essa representação pode ocorrer também no bojo de um processo administrativo ou de um processo judicial.

Além disso, o MP poderá requerer a indisponibilidade ainda que não tenha sido provocado por nenhuma autoridade administrativa, desde que, por algum outro modo, tenha tido notícia da suposta prática do ato de improbidade (ex: reportagem divulgada em jornal). De qualquer forma, muito cuidado com a redação dos arts. 7º e 16 porque muitas vezes são cobrados na prova a sua mera transcrição, devendo este item ser assinalado, então, como correto.

Essa indisponibilidade pode ser decretada em qualquer hipótese de ato de improbidade?

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Redação dos arts. 7º e 16 da LIA STJ e doutrina

NÃO. A indisponibilidade é decretada apenas quando o ato de improbidade administrativa:a) causar lesão ao patrimônio público; oub) ensejar enriquecimento ilícito.Assim, pela redação LITERAL só cabe a indisponibilidade nas hipóteses do arts. 9º e 10 da LIA. Não caberia a indisponibilidade no caso de prática do art. 11.

SIM. Não se pode conferir uma interpretação literal aos arts. 7º e 16 da LIA, até mesmo porque o art. 12, III, da Lei n. 8.429/92 estabelece, entre as sanções para o ato de improbidade que viole os princípios da administração pública, o ressarcimento integral do dano ­ caso exista ­, e o pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente. Logo, em que pese o silêncio do art. 7º, uma interpretação sistemática que leva em consideração o poder geral de cautela do magistrado induz a concluir que a medida cautelar de indisponibilidade dos bens também pode ser aplicada aos atos de improbidade administrativa que impliquem violação dos princípios da administração pública, mormente para assegurar o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, se houver, e ainda a multa civil prevista no art. 12, III, da Lei n. 8.429/92 (AgRg no REsp 1311013/RO, DJe 13/12/2012). No mesmo sentido: AgRg no REsp1.299.936­RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/4/2013.Na doutrina, esta é a posição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves(Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011).

Licitação

dispensa

O art. 24, II, da Lei n. 8.666/93 prevê que o administrador público não precisa fazer licitação se for para contratar compras ou serviços (que não sejam de engenharia) que não ultrapassem 8 mil reais. Se a Administração Pública contrata uma empresa privada para organizar um concurso e este contrato prevê que a empresa receberá 5 mil reais e mais o dinheiro arrecadado com as inscrições dos candidatos, esta situação não se enquadra no art. 24, II, da Lei. Ainda que os valores recolhidos como taxa de inscrição não sejam públicos, a adequada destinação deles é de interesse público primário. Mesmo que a contratação direta de banca realizadora de concurso sem licitação não afete o interesse público secundário (direitos patrimoniais da Administração Pública), é contrária ao interesse público primário, pois a destinação de elevado montante de recursos à empresa privada ocorrerá sem o processo competitivo, violando, dessa maneira, o princípio da isonomia.

Regra: obrigatoriedade de licitação

Como regra, a CF/88 impõe que a Administração Pública somente pode contratar obras, serviços, compras e alienações se realizar uma licitação prévia para escolher o contratante (art. 37, XXI).

Exceção: contratação direta nos casos especificados na legislaçãoO inciso XXI afirma que a lei poderá especificar casos em que os contratos administrativos poderão ser

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celebrados sem esta prévia licitação. A isso, a doutrina denomina “contratação direta”.

Resumindo: a regra na Administração Pública é a contratação precedida de licitação. Contudo, a legislação poderá prever casos excepcionais em que será possível a contratação direta sem licitação.

A Lei de Licitações e Contratos prevê três grupos de situações em que a contratação ocorrerá sem licitação prévia. Trata­se das chamadas licitações dispensadas, dispensáveis e inexigíveis. Vejamos o quadro comparativo abaixo:

DISPENSADA DISPENSÁVEL INEXIGÍVEL

Art. 17 Art. 24 Art. 25

Rol taxativo Rol taxativo Rol exemplificativo

A lei determina a não realização da licitação, obrigando a contratação direta.

A lei autoriza a não realização da licitação. Mesmo sendo dispensável, a Administração pode decidir realizar a licitação (discricionariedade).

Como a licitação é uma disputa, é indispensável que haja pluralidade de objetos e pluralidade de ofertantes para que ela possa ocorrer. Assim, a lei prevê alguns casos em que a inexigibilidade se verifica porque há impossibilidade jurídica de competição.

Ex: alienação de bens imóveis provenientes de dação em pagamento.

Ex: compras até 8.000 reais. Ex: contratação de artista consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública para fazer o show do aniversário da cidade.

Procedimento de justificação

Mesmo nas hipóteses em que a legislação permite a contratação direta, é necessário que o administrador público observe algumas formalidades e instaure um processo administrativo de justificação.

Crime: Se o administrador público ...

­ Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei; ou­ Deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade (as formalidades estão previstas especialmente no art. 26 da Lei).

... ele praticará o crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93.

Licitação dispensável pelo pequeno valor

O julgado analisado trata sobre uma das hipóteses de licitação dispensável, prevista no art. 24, II, da Lei:

Art. 24. É dispensável a licitação:I ­ para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e

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concomitantemente;II ­ para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

A redação do inciso II é um pouco confusa, mas o que ele quer dizer é o seguinte:

O administrador público pode optar por realizar a contratação direta (ou seja, sem licitação), no caso de compras e serviços (que não sejam de engenharia) de até 8 mil reais, considerando esse valor globalmente, isto é, o valor total do serviço ou da compra que possa ser realizada de uma só vez.

Caso concreto

No caso julgado, a Administração Pública municipal contratou a empresa “A” para realizar um concurso público. O contrato previa o seguinte: o Município pagaria 4 mil reais para a instituição organizadora e esta também teria direito de receber o que fosse arrecadado com as inscrições realizadas. Como a Administração somente pagaria diretamente à instituição organizadora o valor de 5 mil reais, o administrador público entendeu que esta hipótese se enquadrava no inciso II do art. 24 da Lei n. 8.666/93. Por esta razão, contratou a empresa organizadora diretamente, ou seja, sem licitação.

A decisão tomada pelo administrador foi correta?

NÃO. Para o STJ, não se amolda à hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, II, da Lei n. 8.666/1993 a situação em que, contratada organizadora para a realização de concurso público por valor inferior ao limite previsto no referido dispositivo, tenha­se verificado que a soma do valor do contrato com o total arrecadado a título de taxa de inscrição supere o limite de dispensa previsto no aludido inciso.

Não cabe ao intérprete criar novos casos de dispensa, sobretudo porquanto a licitação é destinada a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração (art. 3º da Lei n. 8.666/93).

Nesse contexto, ainda que os valores recolhidos como taxa de inscrição não sejam públicos, a adequada destinação deles é de interesse público primário. Mesmo que a contratação direta de banca realizadora de concurso sem licitação não afete o interesse público secundário (direitos patrimoniais da Administração Pública), é contrária ao interesse público primário, pois a destinação de elevado montante de recursos à empresa privada ocorrerá sem o processo competitivo, violando, dessa maneira, o princípio da isonomia.

Então, para contratar a Instituição organizadora de um concurso público, é sempre indispensável a realização de licitação?

NÃO. Para a maioria da doutrina e para o TCU, admite­se a contratação direta (sem licitação) de instituição para realizar concurso público desde que ela se enquadre perfeitamente na hipótese prevista no inciso XIII do art. 24 da Lei n.° 8.666/93:

Art. 24. É dispensável a licitação:XIII ­ na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético­profissional e não tenha fins lucrativos;

O Tribunal de Contas da União, ao interpretar este inciso XIII, faz algumas exigências quanto à instituição a ser contratada.

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No voto condutor do Acórdão 569/2005 – Plenário do TCU, firmou­se o entendimento de que a contratação direta com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666, de 1993, “não suporta toda e qualquer contratação direta de instituição para a realização de concurso público, mas apenas de instituições que atendam os requisitos constantes do próprio texto legal, ou seja: ser brasileira, não ter fins lucrativos, apresentar inquestionável reputação ético­profissional, ter como objetivo estatutário­regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional. Além disso, a instituição deve deter reputação ético­profissional na estrita área para a qual está sendo contratada (Decisão 908/1999 ­ Plenário­TCU) e o objeto contratado deve guardar correlação com o ensino, pesquisa ou o desenvolvimento institucional.”

A par desses requisitos, o TCU afirma que também é necessário que se demonstre a compatibilidade dos preços contratados com os de mercado. Em suma, não pode haver superfaturamento.

Há uma Súmula neste sentido:

Súmula 250­TCU: A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado. Como exemplos de instituições que se enquadram neste inciso e que, portanto, podem, em tese, ser contratadas sem licitação, desde que cumpridos os demais requisitos, citamos o CESPE, a FCC, a ESAF e a FGV.

Código de Trânsito

infração de trânsito

Se a lei altera uma infração administrativa de trânsito, tornando­a menos grave, esta lei não irá retroagir para alcançar pessoas que praticaram esta infração antes da Lei mais favorável. Como não se trata de norma de natureza penal, não há como aplicar a retroatividade da norma mais benéfica. Assim, a redação dada pela Lei n. 11.334/2006 ao art. 218, III, do CTB (dirigir acima da velocidade permitida) não pode ser aplicada às infrações cometidas antes da vigência daquela lei, ainda que a nova redação seja mais benéfica ao infrator do que a anterior. Isso porque o art. 218 prevê uma infração administrativa e não penal.

O trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação, rege­se pelo Código de Trânsito Brasileiro (CTB), que é a Lei n. 9.503/97.O CTB prevê, dentre outras disposições, infrações de natureza administrativa (infrações de trânsito) e infrações de natureza penal (crimes). Infração de trânsito é a inobservância dos preceitos administrativos de regulação do trânsito previstos no CTB, na legislação complementar ou em resoluções do CONTRAN, sendo o infrator sujeito a penalidades e medidas administrativas. Ex: deixar o condutor ou passageiro de usar o cinto de segurança. Trata­se de infração grave, estando o condutor sujeito a penalidade de multa e a medida administrativa de retenção do veículo até colocação do cinto (art. 167 do CTB).

Pode acontecer também de a infração de trânsito ser também uma infração penal. Ex: dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. Trata­se de infração de trânsito gravíssima que sujeita o infrator a multa e a suspensão do direito de dirigir por 12 meses. Além disso, como medida administrativa, haverá o recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo (art. 165 do CTB).

O ato de conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência também é considerada crime, cuja pena

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é de detenção, de 6 meses a 3 anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor (art. 306 do CTB).

Transitar em velocidade superior à máxima permitida

Conduzir o veículo em velocidade superior à máxima permitida para o local é uma infração de trânsito prevista no art. 218 do CTB. Este art. 218 foi alterado recentemente pela Lei n.11.334/2006.

Imagine agora a seguinte situação hipotética:

João, em 2005, conduziu seu veículo em velocidade superior à máxima permitida para o local, praticando a infração prevista no art. 218 do CTB. O infrator recorreu administrativamente contra a penalidade imposta e, antes que fosse julgado seu recurso, entrou em vigor a Lei n. 11.334/2006. Diante disso, João alegou que a alteração promovida pela Lei n. 11.334/2006 era mais benéfica a ele que a redação anterior. Logo, afirmava que a modificação implementada pela nova Lei deveria ser aplicada, retroativamente, ao fato por ele praticado. Em suma, pedia a aplicação retroativa da Lei n. 11.334/2006 sob o argumento de que se tratava de novatio legis in mellius.

Esta tese foi aceita?

NÃO. Para o STJ, a redação dada pela Lei n. 11.334/2006 ao art. 218, III, do CTB não pode ser aplicada às infrações cometidas antes da vigência daquela lei, ainda que a nova redação seja mais benéfica ao infrator do que a anterior. A regra constante no art. 218, III, do Código de Trânsito Brasileiro – CTB diz respeito à infração que não esteja tipificada como crime, mas apenas como infração de cunho administrativo consistente na direção em velocidade superior à máxima permitida. Assim, como não se trata de norma de natureza penal, não há como aplicar a retroatividade da norma mais benéfica. Vigora, no caso, o princípio do tempus regit actum.

permissão para dirigir

A pessoa que foi aprovada nos exames do DETRAN para condução de veículos recebe inicialmente uma “permissão para dirigir”, com validade de 1 ano. Somente ao final deste período, ela irá receber a Carteira Nacional de Habilitação, desde que não tenha cometido nenhuma infração de natureza grave ou gravíssima ou seja reincidente em infração média (art. 148, § 3º, do CTB). Segundo a jurisprudência do STJ, é possível a expedição de CNH definitiva a motorista que comete infração do art. 233 do CTB, tipificada como grave. Isso porque a interpretação teleológica do art. 148, § 3º, do CTB conduz ao entendimento de que o legislador, ao vedar a concessão da Carteira de Habilitação ao condutor que cometesse infração de trânsito de natureza grave, quis preservar os objetivos básicos do Sistema Nacional de Trânsito, em especial a segurança e educação para o trânsito. Desse modo, não é razoável impedir o autor de obter a habilitação definitiva em razão de falta administrativa que nada tem a ver com a segurança do trânsito (deixar de efetuar o registro da propriedade do veículo no prazo de trinta dias) e nenhum risco impõe à coletividade.

Imagine a seguinte situação hipotética:

Eduardo completou 18 anos e submeteu­se a todos os exames exigidos pelo DETRAN, sendo devidamente aprovado. Com isso, Eduardo recebeu uma “permissão para dirigir”, com validade de 1 ano. Segundo o CTB, Eduardo somente receberá a Carteira Nacional de Habilitação (CNH) após este período de 1 ano e desde que ele não tenha cometido nenhuma infração de natureza grave ou gravíssima ou seja reincidente em infração média (art. 148, § 3º). Caso Eduardo pratique falta grave ou gravíssima ou então seja reincidente em infração média, ele não receberá a CNH e terá que se submeter a um novo processo de habilitação, com novos exames (art. 148, § 4º).

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O que aconteceu com Eduardo foi o seguinte:

Durante o período em que estava apenas com a permissão para dirigir, Eduardo praticou a infração administrativa prevista no art. 233 do CTB:

Art. 233. Deixar de efetuar o registro de veículo no prazo de trinta dias, junto ao órgão executivo de trânsito, ocorridas as hipóteses previstas no art. 123:Infração ­ grave;Penalidade ­ multa;Medida administrativa ­ retenção do veículo para regularização.

Logo, Eduardo praticou uma infração grave. Como ele ainda estava no período da permissão de dirigir de 1 ano, a consequência prevista no CTB é que ele não tem direito de receber a CNH e terá que se submeter a novo processo de habilitação (art. 148, § 4º). Eduardo não se conformou com isso e contratou você, como advogado, para “dar um jeito na situação”.

O que poderá ser alegado em favor de Eduardo?

Você, como advogado, poderá alegar que, embora o art. 233 do CTB seja uma infração de natureza grave, ela não serve como óbice à expedição da habilitação definitiva, já que se trata de infração cometida na qualidade de proprietário do veículo, e não de condutor. Assim, embora cometida falta grave durante a vigência da habilitação provisória, esta não se refere à condição de condutor, sendo insuficiente a demonstrar que o infrator não tenha aptidão para conduzir veículos.

Segundo a jurisprudência do STJ (REsp 980851/RS), é possível a expedição de Carteira Nacional de Habilitação definitiva a motorista que comete infração do art. 233 do CTB, tipificada como grave. A interpretação teleológica do art. 148, § 3º, do CTB conduz ao entendimento de que o legislador, ao vedar a concessão da Carteira de Habilitação ao condutor que cometesse infração de trânsito de natureza grave, quis preservar os objetivos básicos do Sistema Nacional de Trânsito, em especial a segurança e educação para o trânsito, estabelecidos no inciso I do art. 6º do CTB.

Desse modo, não é razoável impedir o autor de obter a habilitação definitiva em razão de falta administrativa que nada tem a ver com a segurança do trânsito (deixar de efetuar o registro da propriedade do veículo no prazo de trinta dias) e nenhum risco impõe à coletividade.

Revalidação de diploma estrangeiro

É legal a exigência feita por universidade, com base em resolução por ela editada, de prévia aprovação em processo seletivo como condição para apreciar pedido de revalidação de diploma obtido em instituição de ensino estrangeira.

O registro de diploma estrangeiro no Brasil está submetido a prévio processo de revalidação, segundo o regime previsto na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Brasileira (art. 48, § 2º, da Lei 9.394/1996).

Não existe qualquer dispositivo legal que proíba a universidade de exigir um processo seletivo para aceitar o pedido de revalidação de diploma, além do que isso está inserido na autonomia didático­científica e administrativa da Instituição (art. 53, V, da Lei 9.394/1996 e art. 207 da CF/88).

Portanto, desde que observados os requisitos legais e os princípios constitucionais, deve­se garantir às universidades a liberdade para editar regras específicas acerca do procedimento destinado à revalidação de

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diplomas expedidos por universidades estrangeiras.

Desapropriação

indenização proposta pelo arrendatário

A União é parte legítima para figurar no polo passivo de ação em que o arrendatário objetive ser indenizado pelos prejuízos decorrentes da desapropriação por interesse social, para a reforma agrária, do imóvel arrendado.

Antônio possuía um imóvel rural e o arrendou a João (contrato de arrendamento rural). A União realizou a desapropriação do imóvel rural por interesse social, para fins de reforma agrária, nos termos do art. 184 da CF/88 e da Lei n. 8.629/93. O contrato de arrendamento teve que ser extinto por força da desapropriação. João alega que teve prejuízos com o fim do ajuste.

Ele poderá ajuizar uma ação de indenização contra a União?

SIM. A desapropriação resolve o contrato de arrendamento. Como o arrendatário não é titular de um direito real (mas sim pessoal), não há a subrogação do seu direito no valor indenizatório (art. 31 do Decreto­Lei n. 3.365/41). Em outros termos, a União não fica isenta de indenizar o arrendatário pelo simples fato de já ter pago a indenização pelo imóvel. Logo, o arrendatário faz jus à indenização a ser paga pela União, desde que prove ter sofrido prejuízos com a resolução do contrato por força da desapropriação.

“O pedido indenizatório não pode ser formulado nos autos do processo de desapropriação, mas em ação autônoma, já que se trata de matéria alheia à transferência do bem, que constitui o objeto da ação expropriatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 941).

prazo prescricional no caso de desapropriação indireta

O prazo prescricional no caso de ação de desapropriação indireta é de 10 anos.

Conceito de desapropriação indireta

A desapropriação indireta ocorre quando o Estado (Poder Público) se apropria do bem de um particular sem observar as formalidades previstas em lei para a desapropriação, dentre as quais a declaração indicativa de seu interesse e a indenização prévia. Trata­se de um verdadeiro esbulho possessório praticado pelo Poder Público. A desapropriação indireta é também chamada de apossamento administrativo.

O que a pessoa faz no caso de desapropriação indireta?

Se o bem expropriado ainda não está sendo utilizado em nenhuma finalidade pública: pode ser proposta uma ação possessória visando a manter ou retomar a posse do bem.

Se o bem expropriado já está afetado a uma finalidade pública: considera­se que houve fato consumado e somente restará ao particular ajuizar uma “ação de desapropriação indireta” a fim de ser indenizado. Nesse sentido é o art. 35 do Decreto­Lei 3.365/41:

Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada

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procedente, resolver­se­á em perdas e danos.

Ação de desapropriação indireta

Consiste, portanto, na ação proposta pelo prejudicado em face do Poder Público, que se apossou do bem pertencente a particular sem observar as formalidades legais da desapropriação. Trata­se de uma ação condenatória, objetivando indenização por perdas e danos. Também é chamada de “ação expropriatória indireta” ou “ação de ressarcimento de danos causados por apossamento administrativo”.

Qual é o prazo da ação de desapropriação indireta?

­ No CC­1916: era de 20 anos.­ No CC­2002: é de 10 anos.

Repito: atualmente, segundo este julgado do STJ, o prazo de desapropriação indireta é de 10 anos. Cuidado porque muitos livros trazem informação diferente quanto a isso. No entanto, em concursos CESPE, deve­se adotar o entendimento do STJ.

Qual é o fundamento jurídico para esse prazo?

Segundo o STJ, a ação de desapropriação indireta possui natureza real e pode ser proposta pelo particular prejudicado enquanto não tiver transcorrido o prazo para que o Poder Público adquira a propriedade do bem por meio da usucapião.

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ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Veiculação de imagens constrangedoras de crianças e adolescentes

É vedada a veiculação de material jornalístico com imagens que envolvam criança em situações vexatórias ou constrangedoras, ainda que não se mostre o rosto da vítima. O MP detém legitimidade para propor ação civil pública com o intuito de impedir a veiculação de vídeo, em matéria jornalística, com cenas de tortura contra uma criança, ainda que não se mostre o seu rosto.

Um programa de TV pode divulgar imagens que mostram um adulto espancando e torturando, de forma bárbara, uma criança (ainda que sem mostrar o rosto da vítima)?

NÃO. A 3ª Turma do STJ entendeu que a exibição de imagens com cenas de espancamento e de tortura praticados por adulto contra infante afronta a dignidade da criança exposta na reportagem, como também de todas as crianças que estão sujeitas à sua exibição.

O direito constitucional à informação e à vedação da censura não é absoluto e cede passo, por juízo de ponderação, a outros valores fundamentais também protegidos constitucionalmente, como a proteção da imagem e da dignidade das crianças e dos adolescentes.

O MP pode ajuizar uma ação civil pública para impedir essa exibição?

SIM. O MP detém legitimidade para propor ACP com o intuito de impedir a veiculação de vídeo, em matéria jornalística, com cenas de tortura contra uma criança, ainda que não se mostre o seu rosto. A legitimidade do MP, em ação civil pública, para defender a infância e a adolescência abrange os interesses de determinada criança (exposta no vídeo) e de todas indistintamente, ou pertencentes a um grupo específico (aquelas sujeitas às imagens com a exibição do vídeo).

ECA:Art. 201. Compete ao Ministério Público:V ­ promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no art. 220, § 3º inciso II, da Constituição Federal;

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DIREITO CONSTITUCIONAL

Motivação per relationem

É legítima a adoção da técnica de fundamentação referencial (per relationem), consistente na alusão e incorporação formal, em ato jurisdicional, de decisão anterior ou parecer do MP.

Quando o Tribunal julga um recurso (seja ele criminal ou cível), o Relator, em seu voto, pode fundamentar a decisão tomada apenas reproduzindo as razões invocadas por uma das partes ou pelo Ministério Público? Ainda nessa mesma linha, pode o Tribunal manter a decisão de 1ª instância mencionando apenas as mesmas razões expostas pelo juiz?

A Corte Especial do STJ decidiu recentemente que sim:

(...) A reprodução de fundamentos declinados pelas partes ou pelo órgão do Ministério Público ou mesmo de outras decisões atendem ao comando normativo, e também constitucional, que impõe a necessidade de fundamentação das decisões judiciais. O que não se tolera é a ausência de fundamentação. (...) (EREsp 1021851/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 28/06/2012)

Vamos explicar a questão com um exemplo:

O Ministério Público ingressa com uma ação contra o réu (ação penal ou ACP, tanto faz). O réu é condenado pelo juiz em 1ª instância. O réu interpõe recurso de apelação, apresentando suas razões recursais. O MP, por sua vez, apresenta suas contrarrazões recursais. A apelação é encaminhada para que o Tribunal decida o recurso. O Tribunal mantém a condenação, mas na fundamentação da decisão do recurso, limita­se a transcrever trechos das contrarrazões do Ministério Público, sem agregar nenhum argumento novo. Essa fundamentação feita pelo Tribunal é válida (atende ao art. 93, IX, da CF/88)?

Há duas correntes sobre o tema:

1ª Não é válida 2ª Sim, é válida

A pura e simples transcrição das razões e contrarrazões de apelação com a opção por uma delas, sem mais nem menos, não serve de fundamentação. A mera repetição da decisão atacada, além de desrespeitar o art. 93, IX, da CF, causa prejuízo para a garantia do duplo grau de jurisdição, na exata medida em que não conduz à substancial revisão judicial da primitiva decisão, mas a cômoda reiteração.

Inexiste óbice a que o julgador, ao proferir sua decisão, acolha os argumentos de uma das partes ou de outros julgados, adotando fundamentação que lhe pareceu adequada. O que importa em nulidade é a absoluta ausência de fundamentação. A adoção dos fundamentos da sentença de 1ª instância ou das alegações de uma das partes como razões de decidir, embora não seja uma prática recomendável, não traduz, por si só, afronta ao art. 93, IX, da CF/88.

O STJ adotou essa 2ª corrente. Em resumo, a Corte Especial do STJ decidiu que a reprodução dos fundamentos declinados pelas partes ou pelo órgão do Ministério Público ou mesmo de outras decisões proferidas nos autos da demanda (ex: sentença de 1ª instância) atende ao art. 93, IX, da CF/88.

O STJ entendeu que a encampação literal de razões emprestadas não é a melhor forma de decidir uma

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controvérsia. Contudo, tal prática não chega a macular a validade da decisão. O que não se admite é a ausência de fundamentação.

O STF adota o mesmo entendimento. Confira:

Não viola o art. 93, IX da Constituição Federal o acórdão que adota os fundamentos da sentença de primeiro grau como razão de decidir. (HC 98814, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009)

O entendimento esposado na decisão do Superior Tribunal está em perfeita consonância com o posicionamento desta Suprema Corte, no sentido de que a adoção dos fundamentos da sentença de 1º grau pelo julgado de Segunda Instância como razões de decidir, por si só, não caracteriza ausência de fundamentação, desde que as razões adotadas sejam formalmente idôneas ao julgamento da causa, sem que tanto configure violação da regra do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal. (HC 94384, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 02/03/2010)

Motivação per relationem

A motivação por meio da qual se faz remissão ou referência às alegações de uma das partes, a precedente ou a decisão anterior nos autos do mesmo processo é chamada pela doutrina e jurisprudência de motivação ou fundamentação per relationem ou aliunde. Também é denominada de motivação referenciada, por referência ou por remissão. Veja: (...) MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. LEGITIMIDADE JURÍDICO­CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO. (...) Esta Corte já firmou o entendimento de que a técnica de motivação por referência ou por remissão é compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição Federal. Não configura negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão que adota, como razões de decidir, os fundamentos do parecer lançado pelo Ministério Público, ainda que em fase anterior ao recebimento da denúncia. (AI 738982 AgR, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 29/05/2012)

Neste julgado, a 2ª Turma do STJ reafirmou este entendimento:

(...) É legítima a adoção da técnica de fundamentação referencial (per relationem), utilizada quando há expressa alusão a decisum anterior ou parecer do Ministério Público, incorporando, formalmente, tais manifestações ao ato jurisdicional. (...) (EDcl no AgRg no AREsp 94942/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 05/02/2013)

Entrega de carnês de IPTU e ISS e ausência de privilégio dos Correios

A entrega de carnês de IPTU e ISS pelos municípios sem a intermediação de terceiros no seu âmbito territorial não constitui violação do privilégio da União na manutenção do serviço público postal. Isso porque a notificação, por fazer parte do processo de constituição do crédito tributário, é ato próprio do sujeito ativo da obrigação, que pode ou não delegar tal ato ao serviço público postal.

Imagine a seguinte situação:

Em um determinado município, a entrega dos carnês de pagamento do IPTU e ISS (impostos municipais) é feita por meio dos servidores municipais. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), empresa pública federal, ajuíza uma ação questionando esta prática e afirmando que somente ela poderia fazer esta entrega por deter o privilégio (chamado por alguns de “monopólio”) do serviço postal, nos termos do art. 21, X, da CF/88:Art. 21. Compete à União:

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X ­ manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

Os serviços postais são regulados pela Lei n. 6.538/78, que prevê:

Art. 2º ­ O serviço postal e o serviço de telegrama são explorados pela União, através de empresa pública vinculada ao Ministério das Comunicações.Art. 9º ­ São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais:I ­ recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão­postal;

Este art. 9º da Lei foi recepcionado pela CF/88? Os serviços postais realmente constituem­se em privilégio, ou seja, somente podem ser prestados pela União?

SIM. Esta matéria já foi objeto de análise pelo STF, tendo sido prolatado o seguinte acórdão:

1. O serviço postal – conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado – não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público.

2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar.

3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X].

4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ­ ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto­lei n. 509, de 10 de março de 1.969.

5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado.

6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal.

7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade.

8. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo. (ADPF 46, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2009)

A tese dos Correios é a de que a “guia de arrecadação tributária” (carnê de pagamento de impostos) está incluída do conceito de “carta” e, por isso, somente poderia ser entregue pela empresa pública federal.

A questão chegou até o STJ. O que foi decidido?

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A entrega de carnês de IPTU e ISS pelos municípios sem a intermediação de terceiros no seu âmbito territorial NÃO constitui violação do privilégio da União na manutenção do serviço público postal. Para o STJ, somente haveria violação ao privilégio postal da União se o Município contratasse uma empresa para realizar este envio dos boletos. No entanto, como a municipalidade faz esta entrega pessoalmente, ou seja, por meio de seus servidores, não há afronta ao serviço público de competência da União. Isso porque o envio do boleto com o imposto consiste em uma notificação ao contribuinte, fazendo parte do processo de constituição do crédito tributário. Trata­se, portanto, de ato próprio do sujeito ativo da obrigação (no caso, o Município), que pode ou não delegar tal ato ao serviço público postal.

Vale ressaltar que este tema já foi decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo:

1. A entrega de carnês de IPTU pelos municípios, sem a intermediação de terceiros, no seu âmbito territorial, não viola o privilégio da União na manutenção do serviço público postal.

2. A notificação, porque integra o procedimento de constituição do crédito tributário, é ato próprio dos entes federativos no exercício da competência tributária, que a podem delegar ao serviço público postal. (REsp 1141300/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 25/08/2010)

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DIREITO PENAL

Princípio da insignificância (contrabando)

Não se aplica o princípio da insignificância aos crimes de contrabando de máquinas caçaníqueis ou de outros materiais relacionados com a exploração de jogos de azar.

Aplica­se o princípio da insignificância no caso de descaminho?

SIM. O descaminho é também considerado um crime contra a ordem tributária, apesar deestar previsto no art. 334 do Código Penal e não na Lei n. 8.137/90. Desse modo, é possível a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho. Aplica­se o princípio da insignificância no caso de contrabando?

NÃO. Não se aplica o princípio da insignificância no caso de contrabando, tendo em vista o desvalor da conduta do agente (STF. HC 110.964, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 07/02/2012). O contrabando e o descaminho estão previstos no mesmo tipo penal (art. 334 do CP). Porque não pode ser utilizado o mesmo critério do descaminho para o contrabando no que tange à insignificância?

Descaminho Contrabando

Corresponde à entrada ou à saída de produtos PERMITIDOS, todavia elidido, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou de imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo da mercadoria.

Corresponde à conduta de importar ou exportar mercadoria PROIBIDA.

Desse modo, no delito de contrabando, o objeto material sobre o qual recai a conduta criminosa é a mercadoria PROIBIDA (proibição absoluta ou relativa). Em outras palavras, o objetivo precípuo dessa tipificação legal é evitar o fomento de transporte e comercialização de produtos proibidos por lei.

No contrabando não se cuida, tão somente, de sopesar o caráter pecuniário do imposto sonegado, mas, principalmente, de tutelar, entre outros bens jurídicos, a saúde pública. Em suma, no contrabando, o desvalor da conduta é maior, razão pela qual se deve afastar a aplicação do princípio da insignificância (STF HC 110.964).

No caso noticiado neste informativo, a 5ª Turma do STJ negou aplicação ao princípio da insignificância para o crime de contrabando de máquinas caça­níqueis. Para o STJ, há reprovabilidade desta conduta, considerando que os itens (máquinas) introduzidos no território nacional prestam­se, única e exclusivamente, para a prática de atividades ilícitas, afetando, portanto, diretamente, a ordem pública.

Assim, não é possível considerar tão somente o valor dos tributos suprimidos, pois essa conduta tem, ao menos em tese, relevância na esfera penal. Permitir tal hipótese consistiria num verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, sobretudo em relação àqueles que fazem de atividades ilícitas um meio de vida.

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Princípio da insignificância (furto)

Sendo favoráveis as condições pessoais do agente, é aplicável o princípio da insignificância em relação à conduta que, subsumida formalmente ao tipo correspondente ao furto simples (art. 155, caput, do CP), consista na subtração de bem móvel de valor equivalente a pouco mais de 23% do salário mínimo vigente no tempo do fato.

Princípio da insignificância (existência de outras ações penais em curso)

O STJ decidiu que, mesmo sendo o acusado reincidente ou portador de maus antecedentes, deveria ser aplicado o princípio da insignificância no caso da subtração de 11 latas de leite em pó avaliadas em R$ 76,89 pertencentes a um supermercado.

Princípio da insignificância e outras ações penais

É possível a aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondam a outros inquéritos ou ações penais?

Trata­se de tema ainda polêmico na jurisprudência do STF e do STJ, havendo decisões recentes nos dois sentidos. Não deveria, portanto, ser cobrado em provas objetivas. No entanto, em se tratando de concursos, tudo é possível.

Posição que penso ser a mais segura para as provas (até o presente momento):

Em regra, a existência de circunstâncias de caráter pessoal desfavoráveis, tais como o registro de processos criminais em andamento, a existência de antecedentes criminais ou mesmo eventual reincidência NÃO SÃO óbices, por si só, ao reconhecimento do princípio da insignificância. Assim, em tese, é possível aplicar o princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondam a inquéritos ou ações penais. No entanto, existem muitos julgados do STF e do STJ que, no caso concreto, afastam esse princípio pelo fato do réu ser reincidente ou possuir diversos antecedentes de práticas delituosas, o que, segundo alguns Ministros, dá claras demonstrações de ser ele um infrator contumaz e com personalidade voltada à prática delitiva. Nesses casos, aplicar o princípio da insignificância seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, especialmente tendo em conta aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. Desse modo, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, a existência de antecedentes pode demonstrar a reprovabilidade e ofensividade da conduta, o que afastaria o princípio da bagatela.

Caso concreto

No caso julgado pelo STJ e noticiado neste Informativo, o paciente havia sido condenado pelo furto de 11 latas de leite em pó avaliadas em R$ 76,89 pertencentes a um supermercado. Mesmo sendo o réu reincidente, o STJ entendeu que deveria ser aplicado o princípio da insignificância.

Roubo circunstanciado pelo emprego de arma

É necessário que a arma utilizada no roubo seja apreendida e periciada para que incida a majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal?

NÃO. O reconhecimento da referida causa de aumento prescinde (dispensa) da apreensão e da

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realização de perícia na arma, desde que provado o seu uso no roubo por outros meios de prova. No entanto, se a arma é apreendia e periciada, sendo constatada a sua inaptidão para a produção de disparos, neste caso, não se aplica a majorante do art. 157, § 2º, I, do CP, sendo considerado roubo simples (art. 157, caput, do CP). O legislador, ao prever a majorante descrita no referido dispositivo, buscou punir com maior rigor o indivíduo que empregou artefato apto a lesar a integridade física do ofendido, representando perigo real, o que não ocorre na hipótese de instrumento notadamente sem potencialidade lesiva. Assim, a utilização de arma de fogo que não tenha potencial lesivo afasta a mencionada majorante, mas não a grave ameaça, que constitui elemento do tipo “roubo” na sua forma simples.

O art. 157 do Código Penal prevê o crime de roubo:

Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê­la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:Pena ­ reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

O § 2º do art. 157 prevê cinco causas de aumento de pena para o roubo. Desse modo, se ocorre alguma dessas hipóteses, tem­se o chamado “roubo circunstanciado” (também conhecido como “roubo agravado” ou “roubo majorado”):

§ 2º A pena aumenta­se de um terço até metade:I ­ se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;II ­ se há o concurso de duas ou mais pessoas;III ­ se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.IV ­ se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;V ­ se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

Repare na hipótese prevista no inciso I:

§ 2º A pena aumenta­se de um terço até metade:I ­ se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

Veja agora uma série de perguntas de prova sobre esse inciso:

1) O que pode ser considerado “arma”?

Para os fins do art. 157, § 2º, I, podem ser incluídos no conceito de arma: a arma de fogo; a arma branca (considerada arma imprópria), como faca, facão, canivete; e quaisquer outros "artefatos" capazes de causar dano à integridade física do ser humano ou de coisas, como por exemplo uma garrafa de vidro quebrada, um garfo, um espeto de churrasco, uma chave de fenda etc.

2) Se o agente emprega no roubo uma “arma” de brinquedo, haverá a referida causa de aumento?

NÃO. Até 2002, prevalecia que sim. Havia até a Súmula 174 do STJ afirmando isso. Contudo, essa súmula foi cancelada, de modo que, atualmente, no crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo não autoriza o aumento da pena.

3) É necessário que a arma utilizada no roubo seja apreendida e periciada para que incida a majorante?

NÃO. O reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal prescinde (dispensa) da apreensão e da realização de perícia na arma, desde que provado o seu uso no roubo por

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outros meios de prova. Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo na arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos doart. 156 do Código de Processo Penal.

4) Se, após o roubo, foi constatado que a arma empregada pelo agente apresentava defeito, incide mesmo assim a majorante?

Depende:

Se o defeito faz com que o instrumento utilizado pelo agente seja absolutamente ineficaz, não incide a majorante. Ex: revólver que não possui mecanismo necessário para efetuar disparos. Nesse caso, o revólver defeituoso servirá apenas como meio para causar a grave ameaça à vítima, conforme exige o caput do art. 157, sendo o crime o de roubo simples;

Se o defeito faz com que o instrumento utilizado pelo agente seja relativamente ineficaz, INCIDE a majorante. Ex: revólver que algumas vezes trava e não dispara. Nesse caso, o revólver, mesmo defeituoso, continua tendo potencialidade lesiva, de sorte que poderá causar danos à integridade física, sendo, portanto, o crime o de roubo circunstanciado.

5) O Ministério Público que deve provar que a arma utilizada estava em perfeitas condições de uso?

NÃO. Cabe ao réu, se assim for do seu interesse, demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ouarma incapaz de produzir lesão (STJ EREsp 961.863/RS).

6) Se, após o roubo, foi constatado que a arma estava desmuniciada no momento do crime, incide mesmo assim a majorante?

NÃO. A utilização de arma desmuniciada, como forma de intimidar a vítima do delito de roubo, caracteriza o emprego de violência, porém, não permite o reconhecimento da majorante de pena, já que esta está vinculada ao potencial lesivo do instrumento, pericialmente comprovado como ausente no caso, dada a sua ineficácia para a realização de disparos (STJ HC 190.067/MS).

7) Além do roubo qualificado, o agente responderá também pelo porte ilegal de arma de fogo (art. 14 ou 16, da Lei n. 10.826/2003)?

Em regra, não. Geralmente, o crime de porte ilegal de arma de fogo é absorvido pelo crime de roubo circunstanciado. Aplica­se o princípio da consunção, considerando que o porte ilegal de arma de fogo funciona como crime meio para a prática do roubo (crime fim), sendo por este absorvido.

Você poderá encontrar assim no concurso:(Promotor/MPRO – 2010) O delito de roubo majorado por uso de arma absorve o delito de porte de arma (afirmativa CORRETA).

“A conduta de portar arma ilegalmente é absorvida pelo crime de roubo, quando, ao longo da instrução criminal, restar evidenciado o nexo de dependência ou de subordinação entre as duas condutas e que os delitos foram praticados em um mesmo contexto fático, incidindo, assim, o princípio da consunção” (STJ HC 178.561/DF).

No entanto, poderá haver condenação pelo crime de porte em concurso material com o roubo se ficar provado nos autos que o agente portava ilegalmente a arma de fogo em outras oportunidades antes ou depois do crime de roubo e que ele não se utilizou da arma tão somente para cometer o crime

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patrimonial.

Ex: “Tício”, às 13h, mediante emprego de um revólver, praticou roubo contra “Caio”, que estava na parada de ônibus (art. 157, § 2º, I, CP). No mesmo dia, por volta das 14h 30min, em uma blitz de rotina da polícia (sem que os policiais soubessem do roubo ocorrido), “Ticio” foi preso com os pertences da vítima e com o revólver empregado no assalto. Em um caso semelhante a esse, a 5ª Turma do STJ reconheceu o concurso material entre o roubo e o delito do art. 14, da Lei n. 10.826/2003, afastando o princípio da consunção.

Veja trechos da ementa desse julgado mencionado acima:

1. O princípio da consunção é aplicado para resolver o conflito aparente de normas penais quando um crime menos grave é meio necessário ou fase de preparação ou de execução do delito de alcance mais amplo, de tal sorte que o agente só será responsabilizado pelo último, desde que se constate uma relação de dependência entre as condutas praticadas (Precedentes STJ).

2. No caso em apreço, observa­se que o crime de porte ilegal de arma de fogo ocorreu em circunstância fática distinta ao do crime de roubo majorado, porquanto os pacientes foram presos em flagrante na posse do referido instrumento em momento posterior à prática do crime contra o patrimônio, logo, em se tratando de delitos autônomos, não há que se falar em aplicação do princípio da consunção. (...) (HC 199.031/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/06/2011)

Outro julgado recente do STF no mesmo sentido:

1. Caso no qual o acusado foi preso portando ilegalmente arma de fogo, usada também em crime de roubo três dias antes. Condutas autônomas, com violação de diferentes bens jurídicos em cada uma delas.

2. Inocorrente o esgotamento do dano social no crime de roubo, ante a violação posterior da incolumidade pública pelo porte ilegal de arma de fogo, não há falar em aplicação do princípio da consunção. (...) (RHC 106067, Relatora Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012)

Latrocínio

Latrocínio é o crime de roubo qualificado pelo resultado, em que o dolo inicial é o de subtrair coisa, sendo que as lesões corporais ou a morte são decorrentes da violência empregada. Embora haja divergência, prevalece no STJ que, se o agente consegue subtrair o bem da vítima, mas não tem êxito em matá­la, há tentativa de latrocínio, desde que fique comprovado que havia dolo de subtrair e dolo de matar. Por esta razão, a jurisprudência do STJ pacificou­se no sentido de que o crime de latrocínio tentado se caracteriza independentemente da natureza das lesões sofridas pela vítima (se leves, graves, gravíssimas), bastando que o agente, no decorrer do roubo, tenha agido com o desígnio de matá­la. Assim, como a gravidade das lesões experimentadas pela vítima não influencia para a caracterização da tentativa de latrocínio, pouco importa que o laudo pericial que atestou as lesões tenha irregularidades.

Imagine a seguinte situação hipotética:

João, com um revólver em punho, adentrou em uma loja e anunciou um assalto.O vendedor correu com medo e João, com animus necandi, contra ele atirou cinco vezes. Apenas um dos tiros atingiu, de raspão, o braço da vítima, que sobreviveu. Após os disparos, João retirou 500 reais do caixa do estabelecimento e fugiu. Não foi realizado exame de corpo de delito na lesão provocada no braço da vítima.

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Teses

O MP denunciou o agente por tentativa de latrocínio (art. 157, § 3º c/c art. 14, II, do CP):

§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.

A defesa, por sua vez, alegou que houve apenas roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, I, do CP), tendo em vista que a vítima não morreu e que o laudo pericial não afirmou que houve lesão corporal grave, conforme se exige do § 3º acima.

Em uma situação parecida com esta, o que decidiu o STJ?

Houve TENTATIVA DE LATROCÍNIO, ou seja, tentativa de roubo qualificado pelo resultado morte (art. 157, § 3º c/c art. 14, II, do CP).

Roubo qualificado pelo resultado (§ 3º do art. 157 do CP):

Existem duas espécies de roubo qualificado pelo resultado:

a) Roubo qualificado pela lesão corporal (primeira parte do § 3º);b) Roubo qualificado pela morte (segunda parte do § 3º).

Os dois são chamados de latrocínio?

NÃO. Apenas o roubo qualificado pela morte é denominado de latrocínio.

Como ocorre a consumação do latrocínio?

O entendimento majoritário é o seguinte (vide, ao final, observação sobre julgados do STF):

Subtração Morte Latrocínio

Consumada Consumada Consumado

Tentada Tentada Tentado

Consumada Tentada Tentado

Tentada Consumada Consumado (Súmula 610 STF)

Súmula 610­STF: Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não se realize o agente a subtração de bens da vítima.

Dica: repare que a consumação do latrocínio será sempre determinada pela consumação ou não da morte.

Segundo o Min. Jorge Mussi, “embora haja discussão doutrinária e jurisprudencial acerca de qual delito é praticado quando o agente logra subtrair o bem da vítima, mas não consegue matá­la, prevalece o entendimento de que há tentativa de latrocínio quando há dolo de subtrair e dolo de matar, sendo que o resultado morte somente não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente.” (HC 201.175­MS).

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Por esta razão, a jurisprudência do STJ pacificou­se no sentido de que o crime de latrocínio tentado se caracteriza independentemente da natureza das lesões sofridas pela vítima (não importa se foram leves, graves ou gravíssimas), bastando que o agente, no decorrer do roubo, tenha agido com o desígnio de matá­la:

(...) Para caracterizar o crime de tentativa de latrocínio, não é necessário aferir a gravidade das lesões experimentadas pela vítima, bastando a comprovação de que, no decorrer do roubo, o agente atentou contra a sua vida com o claro desígnio de matá­la, assim como ocorreu na hipótese, não atingindo o resultado morte por circunstâncias alheias à sua vontade. (...) (REsp 1026237/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 28/06/2011)

Mais uma pergunta apenas para que não restem dúvidas:

O agente, durante o roubo (e em decorrência deste), atira contra a vítima, querendo matá­la. Não consegue, mas a vítima sofre lesões corporais graves.

Qual crime cometerá: roubo qualificado pela lesão grave (1ª parte do § 3º do art. 157) ou latrocínio tentado (2º parte do § 3º do art. 157 c/c art. 14, II)?

TENTATIVA DE LATROCÍNIO (2º parte do § 3º do art. 157 c/c art. 14, II). É a posição do STJ (vide quadro abaixo sobre precedentes do STF).

O fato de não ter sido realizado o exame de corpo de delito para atestar a natureza das lesões provocadas na vítima auxilia a defesa?

NÃO. Como a gravidade das lesões experimentadas pela vítima não influencia para a caracterização da tentativa de latrocínio, pouco importa que não tenha sido realizado exame de corpo de delito para provar que houve lesão grave ou que este tenha irregularidades.

O CESPE já adotou, em um de seus concursos, o entendimento do STJ. Veja esta afirmação considerada INCORRETA:

(Juiz TJPB 2011) Para se caracterizar o crime de tentativa de latrocínio, é necessário aferir a gravidade das lesões experimentadas pela vítima, não bastando a comprovação de atentado contra a vida da vítima, no decorrer do roubo, ainda que comprovado o claro desígnio de matá­la (ERRADO).

Ressalte­se que há dois julgados do STF em sentido contrário ao que foi explicado acima. Conforme estes precedentes do STF, se o ladrão atira contra a vítima, querendo matá­la, não consegue, mas ela sofre lesões corporais graves, neste caso, o agente deveria responder por roubo majorado pela arma em concurso com tentativa de homicídio qualificado pela conexão (art. 121, § 2º, V, do CP). HC 91585, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 16/09/2008. RHC 94775, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 07/04/2009.

Crime contra a ordem tributária

O início do prazo prescricional em relação ao crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 é o momento da constituição definitiva do crédito tributário, elemento imprescindível para o desencadeamento da ação penal.

Segundo o enunciado da Súmula 436/STJ, a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo

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débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.

No caso concreto, o contribuinte declarou o débito por meio de GIA, remetendo­a ao Fisco estadual, mas deixando de recolher, no prazo legal, o ICMS devido ao Erário estadual, iniciando­se na data da declaração o prazo prescricional.

A Lei n. 8.137/90 define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo. Os arts. 1º e 2º da Lei trazem os crimes praticados por particulares contra a ordem tributária.

Vejamos um pouco mais sobre o delito previsto no art. 2º, II:

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:II ­ deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;Pena ­ detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Bem jurídico

O bem jurídico protegido é a ordem tributária, ou seja, o interesse do Estado na arrecadação dos tributos. Alguns autores falam que o bem jurídico é o erário.

Apropriação indébita

O art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90 é uma forma especial de apropriação indébita.

É muito semelhante também com o delito de apropriação indébita previdenciária (art. 168­A do CP), sendo a principal diferença a seguinte:

Art. 168­A do CP Art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90

O agente deixa de repassar contribuições previdenciárias recolhidas dos contribuintes.

O agente deixa de repassar quaisquer outros tributos (que não contribuições previdenciárias) recolhidas dos contribuintes.

Sujeito ativo

Comete o crime aquele que era o responsável por recolher aos cofres públicos o valor do tributo ou da contribuição social descontado ou cobrado, mas não o faz.

Doutrinariamente, é classificado como crime comum considerando que não se exige qualidade especial do sujeito ativo (pode ser qualquer pessoa que tinha responsabilidade pelo recolhimento e não o fez dolosamente).

Sujeito passivo

Será a União, o Estado­membro ou o Município tributante.

Tipo objetivo

Algumas vezes a legislação estabelece que a pessoa tem, como obrigação tributária acessória, que recolher o tributo ou a contribuição social devida por outra e depois repassar esse valor ao ente tributante.

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Ex1: o empregador, ao efetuar o pagamento do salário do empregado, deverá reter uma parcela desse rendimento e repassar tal valor à Receita Federal. Se a pessoa fizer o desconto e não recolher, no prazo legal, o valor do tributo ou da contribuição social para o Fisco, haverá a prática desse crime.

Ex2: Rubens, sócio­gerente de uma sociedade comercial, deixou de recolher, de forma consciente, no prazo legal, o ICMS, referente aos meses de março e abril de 2002, escriturado nos livros fiscais e declarado à administração fazendária. Nessa situação, Rubens praticou, em tese, crime contra a ordem tributária (AGU 2003).

Competência

A competência para julgar o crime irá variar de acordo com a competência tributária para instituir o respectivo tributo. Assim, por exemplo, se for tributo de competência da União, a competência jurisdicional será da Justiça Federal. Se o tributo for instituído pelos Estados ou Municípios, a competência jurisdicional será da Justiça Estadual.

Consumação e início da prescrição

No julgado noticiado neste informativo, a 6ª Turma discutia o início do prazo prescricional do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90. Segundo entendeu a 6ª Turma, para que seja proposta ação penal pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90 é indispensável que, antes da denúncia ser oferecida, ocorra a constituição definitiva do crédito tributário.

Logo, para o STJ, cabia discutir quando houve a constituição definitiva e, assim, poderia se descobrir quando se iniciou o prazo prescricional.

Quando ocorreu a constituição definitiva?

Os Ministros entenderam que, no caso concreto, que envolvia o não recolhimento de ICMS, a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu com a entrega da declaração da Guia de Informação e Apuração do ICMS (chamada de GIA) ao Fisco Estadual sem o recolhimento do tributo devido.

De acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a entrega da GIA é o modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência adicional. Esse entendimento gerou até a edição de uma súmula:

Súmula n. 436 do STJ: A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.

Dessa feita, no caso concreto julgado (envolvendo ICMS), o termo inicial do prazo prescricional do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 foi a data da entrega da declaração GIA pelo próprio contribuinte, e não a inscrição do crédito tributário em dívida ativa.

Lei de Drogas (aplicação minorante § 4º do art. 33)

O magistrado não pode deixar de aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 se utilizando exclusivamente dos elementos descritos no núcleo do referido tipo penal para concluir que o réu se dedicava à atividade criminosa.

Traficante privilegiado

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A Lei de Drogas prevê, em seu art. 33, § 4º, a figura do “traficante privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual”:

Art. 33 (...)§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Natureza jurídica: causa de diminuição de pena.

Redução: de 1/6 a 2/3

O magistrado tem plena autonomia para aplicar a redução no quantum que reputar adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Vale ressaltar, no entanto, que essa fixação deve ser suficientemente fundamentada e não pode utilizar os mesmos argumentos adotados em outras fases da dosimetria da pena (STF HC 108387, 06.03.12).

Dito de outra forma, não se pode utilizar os mesmos fundamentos para fixar a pena­base acima do mínimo legal nem para aplicar a redução prevista neste dispositivo, sob pena de bis in idem.

Vedação à conversão em penas restritivas de direitos:

O STF já declarou, de forma incidental, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante deste § 4º do art. 33, de modo que é possível, segundo avaliação do caso concreto, a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que cumpridos os requisitos do art. 44 do CP.

Requisitos:

Para que tenha direito à causa de diminuição, o agente (réu) deverá:a) Ser primáriob) Possuir bons antecedentesc) Não se dedicar às atividades criminosas;d) Não integrar organização criminosa.

Requisitos cumulativos: os requisitos acima são cumulativos, ou seja, se um deles não estiver presente, não poderá ser aplicada a causa de diminuição ao réu.

Recusa deve se basear em circunstâncias concretas:

O juiz somente pode negar a aplicação desta causa de diminuição se fundamentar sua decisão em dados concretos.

Assim, não pode, por exemplo, o magistrado afirmar que o réu se dedica a atividades criminosas usando como argumento para provar isso o simples fato de ter cometido o crime de tráfico de drogas. Ora, se isso fosse possível ninguém poderia ser beneficiado pelo § 4º, considerando que sempre o juiz poderia alegar que ele estava envolvido com tráfico de drogas.

Dessa forma, é necessário que o julgador possua outros elementos que provem que aquele réu se dedica a atividades criminosas.

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Lei de Drogas (não aplicação § 4º do art. 33)

É inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.11.343/2006 (traficante privilegiado) na hipótese em que o réu tenha sido condenado, na mesma ocasião, por tráfico (art. 33) e pela associação para o tráfico (art. 35). Ora, a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 pressupõe que o agente não se dedique às atividades criminosas. Se o réu foi condenado por associação para o tráfico é porque ficou reconhecido que ele se associou com outras pessoas para praticar crimes, tendo, portanto, seu comportamento voltado à prática de atividades criminosas.

Traficante privilegiado

A Lei de Drogas prevê, em seu art. 33, § 4º, a figura do “traficante privilegiado”, também chamada de “traficância menor”, “traficância eventual” ou “traficante de primeira viagem”:

Art. 33 (...)§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Natureza jurídica: causa de diminuição de pena.

Redução: de 1/6 a 2/3

O magistrado tem plena autonomia para aplicar a redução no quantum que reputar adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Vale ressaltar, no entanto, que essa fixação deve ser suficientemente fundamentada e não pode utilizar os mesmos argumentos adotados em outras fases da dosimetria da pena (STF HC 108387, 06.03.12).

Vedação à conversão em penas restritivas de direitos:

O STF já declarou, de forma incidental, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante deste § 4º do art. 33, de modo que é possível, segundo avaliação do caso concreto, a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que cumpridos os requisitos do art. 44 do CP.

Requisitos:

Para que tenha direito à causa de diminuição, o agente (réu) deverá:

a) Ser primáriob) Possuir bons antecedentesc) Não se dedicar às atividades criminosas;d) Não integrar organização criminosa.

Requisitos cumulativos: os requisitos acima são cumulativos, ou seja, se um deles não estiver presente, não poderá ser aplicada a causa de diminuição ao réu.O juiz pode negar a aplicação desta causa de diminuição usando como único argumento o fato de que o réu cometeu o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006)?

NÃO. O magistrado não pode afirmar que o réu se dedica a atividades criminosas usando como argumento para provar isso o simples fato de ter cometido o crime de tráfico de drogas (art. 33 da

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Lei n. 11.343/2006). Ora, se isso fosse possível, ninguém poderia ser beneficiado pelo § 4º, considerando que sempre o juiz poderia alegar que ele estava envolvido com tráfico de drogas. Dessa forma, é necessário que o julgador possua outros elementos que provem que aquele réu se dedica a atividades criminosas (STJ. 5ª Turma. HC 253.732­RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/12/2012).

O juiz pode negar a aplicação desta causa de diminuição usando como argumento o fato do réu, além do delito de tráfico (art. 33), ter praticado também o crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006)?

SIM. É inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na hipótese em que o réu tenha sido condenado, na mesma ocasião, por tráfico e pela associação de que trata o art. 35 do mesmo diploma legal. A aplicação da referida causa de diminuição de pena pressupõe que o agente não se dedique às atividades criminosas. Desse modo, verifica­se que a redução é logicamente incompatível com a habitualidade e permanência exigidas para a configuração do delito de associação (art. 35), cujo reconhecimento evidencia a conduta do agente voltada para o crime e envolvimento permanente com o tráfico.

Crime de dano

O art. 163, parágrafo único, III, do CP prevê que o dano será qualificado no caso de ter sido praticado contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista. Como o inciso III não fala no “Distrito Federal”, o STJ decidiu que a conduta de destruir, inutilizar ou deteriorar o patrimônio do DF não configura, por si só, o crime de dano qualificado, subsumindo­se, em tese, à modalidade simples do delito. É inadmissível a realização de analogia in malam partem a fim de ampliar o rol contido no art. 163, III, do CP, incluindo o Distrito Federal.

O crime de dano é previsto no art. 163 do CP:

Art. 163 ­ Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:Pena ­ detenção, de um a seis meses, ou multa.

No parágrafo único estão previstas as hipóteses de dano qualificado.

Parágrafo único ­ Se o crime é cometido:I ­ com violência à pessoa ou grave ameaça;II ­ com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave;III ­ contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista;IV ­ por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima:Pena ­ detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Repare na situação prevista no inciso III:

Parágrafo único ­ Se o crime é cometido:III ­ contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista;Pena ­ detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Atente para o fato de que o inciso III não menciona o Distrito Federal. Diante disso, indagase: caso seja praticado o crime de dano contra o patrimônio do DF, haverá dano qualificado com base neste inciso III?

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NÃO. Para o STJ, a conduta de destruir, inutilizar ou deteriorar o patrimônio do Distrito Federal não configura, por si só, o crime de dano qualificado, subsumindo­se, em tese, à modalidade simples do delito. É inadmissível a realização de analogia in malam partem a fim de ampliar o rol contido no art. 163, III, do CP, cujo teor impõe punição mais severa para o dano “cometido contra o patrimônio da União, Estados, Municípios, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista”.

Assim, na falta de previsão do Distrito Federal no referido preceito legal, impõe­se a desclassificação da conduta analisada para o crime de dano simples, nada obstante a mens legis do tipo, relativa à necessidade de proteção ao patrimônio público, e a discrepância em considerar o prejuízo aos bens distritais menos gravoso do que o causado aos demais entes elencados no dispositivo criminal.

Repare que, por erro do legislador, o inciso III não menciona expressamente autarquias, fundações e empresas públicas. Assim, se o dano é cometido contra o patrimônio dessas entidades, sejam elas federais, estaduais, municipais ou distritais, não há dano qualificado, mas sim dano simples. Isso porque não se pode fazer analogia in malan partem.

Qual é a ação penal no caso do crime de dano?

­ Art. 163, caput (dano simples): ação penal privada.­ Art. 163, parágrafo único, incisos I, II, III: ação penal pública incondicionada.­ Art. 163, parágrafo único, inciso IV: ação penal privada.

Venda de CDs e DVDs falsificados (art. 184, § 2º do CP)

O ato de vender ou expor à venda CDs e DVDs falsificados é conduta formal e materialmente típica, estando prevista no art. 184, § 2º, do Código Penal. Assim, não se pode alegar que tal conduta deixou de ser crime por conta do princípio da adequação social.

A pessoa que vende CD ou DVD pirata pratica qual fato típico?

R: Esta conduta amolda­se ao § 2º do art. 184 do CP:

Violação de direito autoral

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

§ 1º Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente:Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 2º Na mesma pena do § 1º incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.

§ 3º Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou

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qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê­la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente:Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 4º O disposto nos §§ 1º, 2º e 3º não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.

Como essa prática é cada vez mais comum, havendo, inclusive, “feiras” fiscalizadas pelo Poder Público onde esse comércio ocorre livremente, é possível afirmar que não haveria crime com base no princípio da adequação social?

NÃO, não é possível afirmar isso. Tanto o STF como o STJ entendem que é típica, formal e materialmente, a conduta de expor à venda CDs e DVDs falsificados. Em suma, é crime.O fato de, muitas vezes, haver tolerância das autoridades públicas em relação a tal prática não significa que a conduta não seja mais tida como típica, ou que haja exclusão de culpabilidade, razão pela qual, pelo menos até que advenha modificação legislativa, incide o tipo penal, mesmo porque o próprio Estado tutela o direito autoral. Não se pode considerar socialmente tolerável uma conduta que causa sérios prejuízos à indústria fonográficabrasileira e aos comerciantes legalmente instituídos, bem como ao Fisco pelo não pagamento de impostos. Nesse sentido: STF HC 98898, julgado em 20/04/2010.O tema já foi, inclusive, apreciado pela Terceira Seção deste Sodalício em recurso submetido ao regime do art. 543­C do CPC, ocasião em que se confirmou que pratica o crime previsto no § 2º do art. 184 do CP aquele que comercializa fonogramas falsificados ou "pirateados". REsp 1.193.196­MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/9/2012. Trata­se, portanto, de matéria pacífica.

O princípio da adequação social, desenvolvido por Hanz Welzel, afasta a tipicidade dos comportamentos que são aceitos e considerados adequados ao convívio social. De acordo com o referido princípio, os costumes aceitos por toda a sociedade afastam a tipicidade material de determinados fatos que, embora possam se subsumir a algum tipo penal, não caracterizam crime justamente por estarem de acordo com a ordem social em um determinado momento histórico (Min. Jorge Mussi).

A adequação social é um princípio dirigido tanto ao legislador quanto ao intérprete da norma. Quanto ao legislador, este princípio serve como norte para que as leis a serem editadas não punam como crime condutas que estão de acordo com os valores atuais da sociedade. Quanto ao intérprete, este princípio tem a função de restringir a interpretação do tipo penal para excluir condutas consideradas socialmente adequadas. Com isso, impede­se que a interpretação literal de determinados tipos penais conduza a punições de situações que a sociedade não mais recrimina.

Vale ressaltar, no entanto, que o princípio da adequação social não pode ser utilizado pelo intérprete para “revogar” (ignorar) a existência de tipos penais incriminadores. Ex: a contravenção do jogo do bicho talvez seja tolerada pela maioria da população, mas nem por isso deixa de ser infração penal. Isso porque a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue (art. 2º da LINDB).

A pena prevista para este crime é de 2 a 4 anos. Trata­se de reprimenda desproporcional para este tipo de conduta?

NÃO. Segundo o STJ, não há desproporcionalidade da pena prevista, pois o próprio legislador, atento aos reclamos da sociedade que representa, entendeu merecer tal conduta pena considerável, especialmente pelos graves e extensos danos que acarreta, estando geralmente relacionada a outras

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práticas criminosas, como a sonegação fiscal e a formação de quadrilha.

Qual é a ação penal nos casos desses crimes?

­ Art. 184, caput: ação penal privada.­ Art. 184, §§ 1º e 2º (ex: venda de DVD pirata): ação pública incondicionada.­ Art. 184, § 3º: ação penal pública condicionada.

O processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial é disciplinado pelos arts. 524 a 530­I do CPP. Estes artigos preveem dois tipos de procedimento: um para o delito do art. 184, caput, do CP e outro para as infrações dos §§ 1º, 2º e 3º do art. 184 do CP.

Delito do art. 184, caput, do CP:

Aplicam­se as regras dos arts. 524 a 530 do CPP.

Delitos dos §§ 1º, 2º e 3º do art. 184 do CP:

­ A autoridade policial fará a apreensão dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos (ex: CDs e DVDs piratas), em sua totalidade, juntamente com os equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua existência (ex: computador onde eram feitas as cópias das mídias), desde que estes se destinem precipuamente à prática do ilícito;

­ Na ocasião da apreensão será lavrado termo, assinado por 2 (duas) ou mais testemunhas, com a descrição de todos os bens apreendidos e informações sobre suas origens, o qual deverá integrar o inquérito policial ou o processo;

­ Depois da apreensão, será realizada, por perito oficial, ou, na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito policial ou o processo;

Este exame técnico tem o objetivo de atestar a ocorrência ou não de reprodução (cópia) feita com violação de direitos autorais.

Segundo o STJ, no caso do § 2º do art. 184 do CP, comprovada a materialidade delitiva por meio da perícia, é totalmente desnecessária a identificação e inquirição das supostas vítimas, até mesmo porque este ilícito é apurado mediante ação penal pública incondicionada, dispensando qualquer provocação por parte da vítima.

­ Caso sejam identificadas as vítimas do delito, os titulares de direito de autor e os que lhe são conexos serão os fiéis depositários de todos os bens apreendidos, devendo colocá­los à disposição do juiz quando do ajuizamento da ação;

­ O juiz poderá determinar, a requerimento da vítima, a destruição da produção ou reprodução apreendida, salvo se estiver sendo discutido se o material encontrado é ou não ilícito;

­ O juiz, ao prolatar a sentença condenatória, poderá determinar a destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos apreendidos, desde que precipuamente destinados à produção e reprodução dos bens, em favor da Fazenda Nacional, que deverá destruí­los ou doá­los aos Estados, Municípios e Distrito Federal, a instituições públicas de ensino e pesquisa ou de assistência social, bem como incorporá­los, por economia ou interesse público, ao patrimônio da União, que não poderão retorná­los aos canais de comércio;

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­ As associações de titulares de direitos de autor e os que lhes são conexos poderão, em seu próprio nome, funcionar como assistente da acusação, quando praticado em detrimento de qualquer de seus associados.

Uma última pergunta: se há violação de direito autoral relativo a programas de computador, o crime também é o do art. 184 do CP?

NÃO. Neste caso, o crime será o do art. 12 da Lei n. 9.609/98:

Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador:Pena ­ Detenção de seis meses a dois anos ou multa.§ 1º Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente:Pena ­ Reclusão de um a quatro anos e multa.§ 2º Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral.

Estelionato previdenciário e crime continuado

Se a pessoa, após a morte do beneficiário, passa a receber mensalmente o benefício em seu lugar, mediante a utilização do cartão magnético do falecido, pratica o crime de estelionato previdenciário (art. 171, § 3º, do CP) em continuidade delitiva. Segundo o STJ, nessa situação, não se verifica a ocorrência de crime único, pois a fraude é praticada reiteradamente, todos os meses, a cada utilização do cartão magnético do beneficiário já falecido. Assim, configurada a reiteração criminosa nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, tem incidência a regra da continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP. A hipótese, ressalte­se, difere dos casos em que o estelionato é praticado pelo próprio beneficiário e daqueles em que o não beneficiário insere dados falsos no sistema do INSS visando beneficiar outrem; pois, segundo a jurisprudência do STJ e do STF, nessas situações, o crime deve ser considerado único, de modo a impedir o reconhecimento da continuidade delitiva.

Imagine a seguinte situação hipotética:

João recebia uma aposentadoria do INSS, sendo o valor depositado em uma conta bancária. Como João tinha dificuldades de locomoção em razão da avançada idade, Carla, sua sobrinha e única parente, ficava com o cartão do banco e com a senha, sendo ela a responsável por efetuar os saques do benefício e pagar as contas da casa. João faleceu e Carla não comunicou ao INSS a morte do tio. Ao contrário, de forma ardilosa, continuou sacando o valor da aposentadoria que era depositado na conta bancária. Carla recebeu os valores durante 10 meses, tendo o INSS finalmente descoberto sobre o óbito do segurado e cessado os pagamentos.

Qual delito, em tese, foi praticado por Carla? Estelionato previdenciário (art. 171, § 3º, do CP).

EstelionatoArt. 171 ­ Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:Pena ­ reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.§ 3º ­ A pena aumenta­se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

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O fato de ela ter sacado durante 10 meses possui alguma relevância penal?

SIM. Há, neste caso, crime continuado (art. 71 do CP).

Segundo decidiu o STJ, não se verifica a ocorrência de crime único em tais casos, pois a fraude é praticada reiteradamente, todos os meses, a cada utilização do cartão magnético do beneficiário já falecido. Assim, resta configurada a reiteração criminosa nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, de forma que tem incidência a regra da continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP.Crime continuadoArt. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica­selhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. O aumento na continuidade delitiva varia de 1/6 a 2/3. No caso concreto, qual deverá ser o aumento de pena a incidir? ⅔

O critério para o aumento no crime continuado é o número de crimes praticados:

2 crimes – aumenta 1/63 crimes – aumenta 1/54 crimes – aumenta 1/45 crimes – aumenta 1/36 crimes – aumenta 1/27 ou mais – aumenta ⅔

Corrupção de menores (art. 244-B do ECA)

O simples fato de um maior de idade ter se utilizado da participação de um menor de 18 anos na prática de infração penal já é suficiente para que haja a consumação do crime de corrupção de menores (previsto inicialmente no art. 1º da revogada Lei n. 2.252/1954 e atualmente tipificado no art. 244­B do ECA). Assim, para a configuração do delito não se exige prova de que o menor tenha sido efetivamente corrompido. Isso porque o delito de corrupção de menores é considerado formal.

O art. 1º da Lei n. 2.252/54 previa o crime de “corrupção de menores” nos seguintes termos:

Art. 1º Constitui crime, punido com a pena de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa de Cr$1.000,00 (mil cruzeiros) a Cr$10.000,00 (dez mil cruzeiros), corromper ou facilitar a corrupção de pessoa menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando, infração penal ou induzindo­a a praticá­la.

Este art. 1º da Lei n. 2.252/54 foi revogado pela Lei n. 12.015/2009. Houve abolitio criminis?

NÃO, não houve abolitio criminis, mas sim continuidade normativo­típica, considerando que esta lei inseriu o mesmo crime no Estatuto da Criança e do Adolescente. Houve, então, apenas uma mudança no local onde o delito era previsto, mantendo­se, contudo, a previsão de que esta conduta se trata de crime.

Segundo o STJ, “o princípio da continuidade normativa típica ocorre quando uma norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infração penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originário.” (HC 204.416/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/05/2012).

Desse modo, o art. 1º da Lei n. 2.252/54 foi revogado, mas a conduta de corromper menores

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fazendo com que estes pratiquem crimes continua sendo tipificada, no entanto, agora no art. 244­B do ECA:

Art. 244­B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo­o a praticá­la:Pena ­ reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.§ 1º Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando­se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate­papo da internet.§ 2º As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990.

O crime de corrupção de menores é formal ou material? Para que este delito se consuma, exige­se a prova de que o menor foi corrompido?

Trata­se de crime FORMAL. Assim, NÃO se exige prova de que o menor tenha sido corrompido (obs: no crime formal, não é necessária a ocorrência de um resultado naturalístico). Desse modo, a simples participação de menor de 18 anos em infração penal cometida por agente imputável é suficiente à consumação do crime de corrupção de menores (previsto no art. 1º da revogada Lei n. 2.252/1954 e atualmente tipificado no art. 244­B do ECA), sendo dispensada, para sua configuração, prova de que o menor tenha sido efetivamente corrompido.

Vale ressaltar que este é também o entendimento do STF:

(...) O crime de corrupção de menores é formal, não havendo necessidade de prova efetiva da corrupção ou da idoneidade moral anterior da vítima, bastando indicativos do envolvimento de menor na companhia do agente imputável. Precedentes. (...) (RHC 111434, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 03/04/2012)

Vejamos as principais diferenças entre abolitio criminis e a continuidade normativa típica (com base em CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 107):

Abolitio criminis Continuidade normativa típica

Há uma supressão formal e material da figura criminosa.

Há uma supressão apenas formal da figura criminosa.

A conduta não mais será punida (o fato deixa de ser punível).

O fato permanece sendo punível (a conduta criminosa, no entanto, é deslocada para outro tipo penal).

A intenção do legislador é a de não mais considerar aquela conduta como um fato criminoso.

A intenção do legislador é a de continuar considerando aquela conduta como um fato criminoso.

Ex: o art. 240 do CP (crime de adultério) foi revogado e não existe mais nenhuma lei no ordenamento jurídico que afirme que esta conduta é crime.

Ex: o art. 1º da Lei n. 2.252/54 (corrupção de menores) foi revogado, mas o ordenamento jurídico continua prevendo esta conduta como criminosa, porém em um outro dispositivo legal (art. 244­B do ECA).

Estupro e atentado violento ao pudor (crimes hediondos)

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Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos antes da edição da Lei n. 12.015/2009 são considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples e com violência presumida.

Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos antes da edição da Lei n. 12.015/2009 são considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples. Esse é o entendimento também do STF (HC 101.694­RS, DJe 2/6/2010).

A posição acima explicada é pacífica tanto no STF como no STJ. Nesse sentido: STJ 3ª Seção. REsp 1.110.520­SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/9/2012.

Antes da Lei n. 12.015/09 havia os crimes de estupro no art. 213 e de atentado violento ao pudor no art. 214 do CP. Se esses crimes fossem praticados contra menor de 14 anos, tais condutas poderiam se enquadrar nos crimes previstos no art. 213 c/c art. 224, “a” (estupro com violência presumida por ser menor de 14 anos) ou art. 214 c/c art. 224, “a” (atentado violento ao pudor com violência presumida por ser menor de 14 anos), todos do Código Penal com redação anterior à Lei n. 12.015/2009.

Com o advento dessa Lei, as condutas antes descritas nos arts. 213 e 214 foram unificadasapenas no art. 213 e foi criado um novo delito, no art. 217­A, chamado de “estupro devulnerável”:

Art. 217­ A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:Pena ­ reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

Quanto ao fato de ser ou não hediondo, não houve alteração com a Lei n. 12.015/2009, ou seja, tanto o ato de manter conjunção carnal como praticar ato libidinoso, seja contra adulto ou contra menor de 14 anos, seja com violência ou sem violência, tudo isso é considerado crime hediondo.

Para facilitar: seja antes ou depois da Lei n. 12.015/2009, toda e qualquer forma de estupro (ou atentado violento ao pudor) é considerada crime hediondo, sendo irrelevante que a prática de qualquer deles tenha causado, ou não, lesões corporais de natureza grave ou morte.

Estatuto do desarmamento (abolitio criminis temporária)

É típica a conduta de possuir arma de fogo de uso permitido com numeração raspada, suprimida ou adulterada (art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003) praticada após 23/10/2005. A nova redação do art. 32 da Lei n. 10.826/2003, trazida pela Lei n. 11.706/2008, não mais suspendeu, temporariamente, a vigência da norma incriminadora ou instaurou uma abolitio criminis temporária (conforme operado pelo art. 30 da mesma lei), mas instituiu uma causa permanente de exclusão da punibilidade, consistente na entrega espontânea da arma.

Resumindo: A abolitio criminis temporária abrangia quais crimes?

De 23/12/2003 a 23/10/2005 Após 23/10/2005 até 31/12/2009

Posse de arma de fogo de uso PERMITIDO e de uso RESTRITO.

Posse de arma de fogo de uso PERMITIDO apenas.

Os arts. 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento preveem:

Art. 30. Os possuidores e proprietários de arma de fogo de uso permitido ainda não registrada deverão solicitar seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, mediante apresentação de

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documento de identificação pessoal e comprovante de residência fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declaração firmada na qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário, ficando este dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a III do caput do art. 4º desta Lei.

Obs1: redação dada pela Lei nº 11.706, de 2008

Obs2: esse prazo foi prorrogado até 31/12/2009 pela Lei 11.922/2009

Art. 32. Os possuidores e proprietários de arma de fogo poderão entregá­la, espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo­se de boa­fé, serão indenizados, na forma do regulamento, ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma.

Desse modo, os possuidores e proprietários de arma de fogo de uso permitido ainda não registrada poderiam solicitar o registro da arma até o dia 31/12/2009. Assim, até esse prazo (31/12/2009), não era típica a conduta de possuir arma de fogo de uso permitido.

Nesse período, a posse de arma de fogo de uso permitido não era crime porque houve abolio criminis temporária (também chamada de descriminalização temporária ou vacatio legis indireta).

A quais crimes se aplica essa vacatio legis especial?

No período compreendido entre 23/12/2003 a 23/10/2005, a vacatio legis indireta abrangia as condutas de posse de arma de fogo de uso permitido e de uso restrito.

A partir de 23/10/2005 até 31/12/2009 a vacatio legis especial passou a incidir somente sobre a conduta de posse de arma de fogo de uso permitido.

Obs: tais datas são muito importantes para resolver casos práticos, mas acredito que, dificilmente, serão exigidas em uma prova de concurso, salvo se o objetivo do examinador for o de que quase todos errem porque não há razoabilidade em ter que memorizar isso.

De qualquer forma, vejamos os seguintes exemplos de aplicação da vacatio legis especial:

A polícia encontrou, no dia 18/07/2007, na casa de “X”, uma arma de fogo de uso permitido. “X” poderá se valer da vacatio legis especial para não responder ao processo?

SIM, considerando que se trata do fato previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento.A polícia encontrou, no dia 18/07/2005, na casa de “X”, uma arma de fogo de uso permitido. “X” poderá se valer da vacatio legis especial para não responder ao processo?

SIM, considerando que se trata do fato previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento.

A polícia encontrou, no dia 18/07/2007, na mochila de “X”, que andava na rua, uma arma de fogo de uso permitido, sem que ele tivesse autorização. “X” poderá se valer da abolitio criminis temporária para não responder ao processo? Essa abolitio criminis temporária poderia ser aplicada para o porte de arma de fogo de uso permitido (art. 14)?

NÃO.

A polícia encontrou, no dia 18/07/2005, na mochila de “X”, que andava na rua, uma arma de fogo de

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uso permitido, sem que ele tivesse autorização. “X” poderá se valer da abolitio criminis temporária para não responder ao processo? Essa abolitio criminis temporária poderia ser aplicada para o porte de arma de fogo de uso permitido (art. 14)?

NÃO. A vacatio legis prevista nos arts. 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento não torna atípica a conduta de porte ilegal de arma de uso permitido (art. 14). Essa vacatio legis especial somente tem aplicação para os casos de POSSE de arma de fogo.

A polícia encontrou, no dia 18/07/2007, na casa de “X”, uma arma de fogo de uso restrito. “X” poderá se valer da abolitio criminis temporária para não responder ao processo? Essa abolitio criminis temporária poderia ser aplicada?

NÃO, porque se trata de posse de arma de fogo de uso restrito praticado após 23/10/2005.

A polícia encontrou, no dia 18/07/2005, na casa de “X”, uma arma de fogo de uso restrito. “X” poderá se valer da abolitio criminis temporária para não responder ao processo? Essa abolitio criminis temporária poderia ser aplicada?

SIM, porque praticado antes de 23/10/2005.

Homicídio culposo cometido por médico e causa de aumento do art. 121, § 4º do CP

É possível a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 4º, do CP no caso de homicídio culposo cometido por médico e decorrente do descumprimento de regra técnica no exercício da profissão. Nessa situação, não há que se falar em bis in idem.

Imagine a seguinte situação hipotética (adaptada em relação ao caso concreto):

Dr. M, médico, estava realizando uma cirurgia, no entanto, agiu com desídia (negligência) ao deixar de observar um procedimento médico indispensável ao caso. Em virtude disso, o paciente veio a óbito.

Acusação

Dr. M foi denunciado pela prática de homicídio culposo (§ 3º do art. 121 do CP), tendo o Ministério Público imputado também a causa de aumento prevista no § 4º do art. 121:

Homicídio culposo§ 3º Se o homicídio é culposo:Pena ­ detenção, de um a três anos.

Aumento de pena§ 4º No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

Defesa

A defesa argumentou que não se pode utilizar a alegação de que o médico foi negligente para enquadrar sua conduta como homicídio culposo (art. 121, § 3º) e valer­se da mesma alegação (negligência) para dizer

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que ele não observou regra técnica de profissão, aplicando a causa de aumento do § 4º. Para a defesa, houve bis in idem, tendo em vista que um mesmo fato (“deixar de observar determinado procedimento médico”) foi utilizado para enquadrar a conduta como homicídio culposo e também para fazer incidir a causa de aumento.

Em um caso análogo a este, o que decidiu o STJ?

A 5ª Turma do STJ, por maioria, decidiu que é possível a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 4º, do CP no caso de homicídio culposo cometido por médico e decorrente do descumprimento de regra técnica no exercício da profissão. Nessa situação, não há que se falar em bis in idem.

Isso porque o legislador, ao estabelecer a circunstância especial de aumento de pena prevista no referido dispositivo legal, pretendeu reconhecer maior reprovabilidade à conduta do profissional que, embora tenha o necessário conhecimento para o exercício de sua ocupação, não o utilize adequadamente, produzindo o evento criminoso de forma culposa, sem a devida observância das regras técnicas de sua profissão.

De fato, caso se entendesse caracterizado o bis in idem na situação, ter­se­ia que concluir que essa majorante somente poderia ser aplicada se o agente, ao cometer a infração, incidisse em pelo menos duas ações ou omissões imprudentes ou negligentes, uma para configurar a culpa e a outra para a majorante, o que não seria condizente com a pretensão legal.

Prescrição

Para efeito de configuração do marco interruptivo do prazo prescricional a que se refere o art. 117, IV, do CP, considera­se como publicado o “acórdão condenatório recorrível” na data da sessão pública de julgamento, e não na data de sua veiculação no Diário da Justiça ou em meio de comunicação congênere. A publicação do acórdão nos veículos de comunicação oficial deflagra o prazo recursal, mas não influencia na contagem do prazo da prescrição.

Imagine a seguinte situação hipotética:

Determinado Prefeito estava respondendo a uma ação penal, que tramitava no TJ em razão do foro por prerrogativa de função. Deve­se lembrar que os Prefeitos são processados e julgados pelo TJ (art. 29, X, da CF/88). O fato criminoso ocorreu em janeiro de 1998. A denúncia foi recebida em 04/11/2002. Em 28/10/2010, foi realizada a sessão de julgamento do réu pelo TJ, tendo ele sido condenado a 2 anos e 3 meses de reclusão. O acórdão condenatório foi publicado na Imprensa Oficial em 28/04/2011. O MP não recorreu, de forma que essa pena tornou­se definitiva para a acusação. A defesa, por seu turno, opôs embargos de declaração, alegando que houve prescrição retroativa pela pena em concreto.

Será que houve? Vejamos:

Para calcular a prescrição, deve­se considerar a pena concretamente imposta (2 anos e 3 meses).

Qual é o prazo prescricional caso a pena fixada tenha sido de 2 anos e 3 meses?

8 anos, conforme previsto no art. 109, IV c/c art. 110 do CP.

Quais são as causas que interrompem o prazo prescricional?

O art. 117 do CP traz os momentos em que o prazo da prescrição é interrompido. Interrupção do prazo

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significa que ele é zerado e recomeça a ser contado a partir daquela data.

Art. 117. O curso da prescrição interrompe­se:I ­ pelo recebimento da denúncia ou da queixa;II ­ pela pronúncia;III ­ pela decisão confirmatória da pronúncia;IV ­ pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;V ­ pelo início ou continuação do cumprimento da pena;VI ­ pela reincidência.

No caso concreto, a defesa alegava que entre o recebimento da denúncia (em 04/11/2002) e a publicação do acórdão condenatório (em 28/04/2011) já havia se passado mais de 8 anos. Logo, estaria prescrita a pena imposta pelo crime do art. 288 do CP.

O que decidiu o STJ em um caso parecido com este?

Não houve prescrição. A sessão de julgamento ocorreu no dia 28/10/2010, antes, portanto, de terem se passado 8 anos da data do recebimento da denúncia. Segundo a jurisprudência, a sessão em que realizado o julgamento da causa pode ser considerada como marco interruptivo da prescrição, uma vez que em tal data a prestação jurisdicional penal condenatória tornou­se pública (STF AP 396 ED/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 13/12/2012).

Em outras palavras, para efeito de configuração do marco interruptivo do prazo prescricional a que se refere o art. 117, IV, do CP, considera­se como publicado o “acórdão condenatório recorrível” na data da sessão pública de julgamento, e não na data de sua veiculação no Diário da Justiça ou em meio de comunicação congênere. A publicação do acórdão nos veículos de comunicação oficial deflagra o prazo recursal, mas não influencia na contagem do prazo da prescrição. Logo, para fins do art. 117, IV, do CP, considera­se publicado o acórdão condenatório na data em que realizada a sessão de julgamento pelo Tribunal, havendo aí a interrupção do prazo prescricional.

Confissão espontânea e reincidência

No caso de concurso de agravantes e atenuantes (art. 67 do CP), a reincidência prevalece sobre a confissão espontânea?

1ª corrente: SIM. A reincidência prevalece (STF).2ª corrente: NÃO. A confissão e a reincidência se compensam (STJ).

O que acontece se o juiz, ao sentenciar, perceber que existe, ao mesmo tempo, agravantes e atenuantes aplicáveis àquele caso concreto? Ex: o réu praticou o crime por relevante valor moral (o que é uma atenuante), mas cometeu contra seu irmão (o que configura uma agravante)

Neste caso, dizemos que existe um “concurso de agravantes e atenuantes”. O Código Penal prevê o que o magistrado deve fazer em tais situações:

Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar­se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo­se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Se compararmos a agravante e a atenuante existentes e nenhuma delas for preponderante em relação à outra, dizemos que elas são equivalentes (igualmente preponderantes). Neste caso, uma irá neutralizar a

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eficácia da outra, de forma que não haverá aumento nem diminuição nesta fase. A isso a doutrina chama de equivalência das circunstâncias.

Explicado isso, indaga­se:

Caso o réu tenha confessado a prática do crime (o que é uma atenuante), mas seja reincidente (o que configura uma agravante), qual dessas circunstâncias irá prevalecer?

Existem duas correntes sobre o tema:

1ª) A reincidência prevalece. Posição do STF 2ª) Reincidência e confissão se compensam. Posição do STJ.

A teor do disposto no art. 67 do Código Penal, a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, prevalece sobre a confissão. (HC 96061, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 19/03/2013)

(...) devem ser compensadas a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência por serem igualmente preponderantes. (...) (STJ 3ª Seção. EREsp 1.154.752­RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 23/5/2012).

O art. 67 do CP menciona “motivos”, “personalidade” e “reincidência”. Onde está prevista a “confissão” como fator preponderante?

Para a 2ª corrente, a confissão está prevista no rol das circunstâncias preponderantes, considerando que é um aspecto relacionado com a “personalidade do agente”.

Resumindo o tema:

No caso de concurso de agravantes e atenuantes (art. 67 do CP), a reincidência prevalece sobre a confissão espontânea?

1ª corrente: SIM. A reincidência prevalece (STF).2ª corrente: NÃO. A confissão e a reincidência se compensam (STJ).

A novidade é que o tema foi decidido agora pelo STJ sob a sistemática do recurso repetitivo.

Falsidade ideológica é absorvida pelo descaminho

Responderá apenas pelo crime de descaminho, e não por este em concurso com o de falsidade ideológica, o agente que, com o fim exclusivo de iludir o pagamento de tributo devido pela entrada de mercadoria no território nacional, alterar a verdade sobre o preço desta. O pagamento do tributo devido extingue a punibilidade do descaminho. No caso em que a falsidade ideológica tenha sido praticada com o fim exclusivo de proporcionar a realização do crime de descaminho, a extinção da punibilidade quanto a este — diante do pagamento do tributo devido — impede que o agente seja punido apenas pelo crime­meio. Exaurindo­se o crime­meio na prática do crime­fim, cuja punibilidade não mais persista, falta justa causa para a persecução pelo crime de falso, porquanto carente de autonomia.

Imagine a seguinte situação:

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Roberto efetuou a importação de uma determinada mercadoria. No momento do desembaraço aduaneiro, Roberto apresentou declaração de que a mercadoria custava um valor bem abaixo do seu preço real. Com isso, ele pagou um imposto de importação inferior ao que seria devido. Denúncia do MPF. Descoberta a fraude, o MPF denunciou Roberto, narrando que ele praticou subfaturamento com fins de iludir o pagamento do imposto de importação, alterando a verdade sobre fato juridicamente relevante e prejudicando direito do Fisco federal. Na denúncia, o MPF imputou ao réu os delitos de descaminho (art. 334 do CP) em concurso formal com a falsidade ideológica (art. 299):

Art. 334. Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:Pena ­ reclusão, de um a quatro anos.

Art. 299. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:Pena ­ reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.

PRIMEIRA tese da defesa: princípio da consunção

A defesa argumentou que a falsidade ideológica foi o meio para a prática do descaminho. Logo, estaria absorvida pelo crime­fim. O STJ acatou esse argumento?

SIM. Para o STJ, responderá apenas pelo crime de descaminho, e não por este em concurso com o de falsidade ideológica, o agente que, com o fim exclusivo de iludir o pagamento de tributo devido pela entrada de mercadoria no território nacional, alterar a verdade sobre o preço desta. Isso porque, na situação em análise, a primeira conduta realizada pelo agente, com adequação típica no art. 299 do CP, serve apenas como meio para alcançar o fim pretendido, qual seja, a realização do fato previsto como crime no art. 334 do CP. Trata­se, pois, de uma das hipóteses em que se aplica o princípio da consunção, quando um crime é meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução de outro crime. Nesse contexto, evidenciado o nexo entre as condutas e inexistindo dolo diverso que enseje a punição do falso como crime autônomo, fica este absorvido pelo descaminho.

Aplica­se o mesmo raciocínio que motivou a edição da súmula 17 do STJ:

Súmula 17­STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.

SEGUNDA tese da defesa: pagamento do tributo extingue a punibilidade do descaminho

O réu efetuou o pagamento integral do tributo devido, além da multa. Em razão disso, requereu a extinção da punibilidade.

O pagamento do tributo extingue o crime de descaminho?

SIM.

O STJ possui os seguintes entendimentos sobre o delito de descaminho (HC 265.706/RS, Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, julgado em 28/05/2013):

­ Crime tributário: embora encontre­se, topograficamente, no capítulo destinado aos crimes contra a Administração Pública, o descaminho protege, como bem jurídico imediato, o erário (cofres públicos).

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Logo, trata­se de crime tributário;

­ Crime material: o descaminho é crime material, tendo em vista que o art. 334 do CP exige a ilusão, no todo ou em parte, do pagamento do imposto devido;

­ Constituição definitiva: para que se configure, o descaminho exige a constituição definitiva do crédito tributário, podendo ser a ele aplicado o raciocínio presente na Súmula Vinculante n. 24 do STF.

Com base nessas três premissas, o STJ conclui que, se o agente efetua o pagamento do tributo devido, ocorre a extinção da punibilidade do delito de descaminho, nos termos dos arts. 34, caput, da Lei nº 9.249/1995, 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/2003 e 83, § 4º, da Lei nº 9.430/1996, com redação dada pela Lei nº 12.382/2011.

TERCEIRA tese da defesa: sendo o crime­fim extinto, extingue­se também o crime­meio

Sendo extinto o crime­fim (descaminho), mesmo assim poderá o agente ser punido pelo crime­meio (falsidade ideológica)?

NÃO. No caso em que a falsidade ideológica tenha sido praticada com o fim exclusivo de proporcionar a realização do crime de descaminho, a extinção da punibilidade quanto a este — diante do pagamento do tributo devido — impede que o agente seja punido apenas pelo crime­meio. Exaurindo­se o crime­meio na prática do crime­fim, cuja punibilidade não mais persista, falta justa causa para a persecução pelo crime de falso, porquanto carente de autonomia. Em suma, o agente não vai responder por nenhum crime.

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

Competência

modificação de competência e ratificação de denúncia

Se o Ministério Público estadual oferece uma denúncia na Justiça estadual contra o réu e esta é posteriormente encaminhada ao STJ, tal denúncia somente poderá ser processada e julgada se for ratificada pelo Procurador­Geral da República ou por um dos Subprocuradores­Gerais.

A partir do momento em que houve modificação de competência para o processo e julgamento do feito, a denúncia oferecida pelo parquet estadual somente poderá ser examinada pelo STJ se for ratificada pelo MPF, órgão que tem legitimidade para atuar nas ações penais de competência originária do Tribunal da Cidadania.

Exemplo hipotético:

O Procurador Geral de Justiça (Ministério Público estadual) ofereceu denúncia, no Tribunal de Justiça, contra “X” (prefeito).

Deve­se lembrar que os Prefeitos possuem foro por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça (art. 29, X, da CF/88).

Antes que a denúncia fosse recebida, “X” foi eleito e diplomado Governador do Estado. A competência para processar e julgar os Governadores pela prática de infrações penais comuns é do STJ (art. 105, I, a, da CF/88). Logo, o TJ perdeu a competência para analisar se deveria ou não receber a denúncia, devendo remeter o processo ao STJ.

Chegando o processo ao STJ, a denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual somente poderá ser examinada por aquela Corte se for ratificada pelo Procurador­Geral da República (ou por um dos Subprocuradores­Gerais que atue por delegação), em homenagem ao princípio do promotor natural. Isso porque o órgão ministerial que tem legitimidade para atuar no STJ é o Procurador­Geral da República (ou um Subprocurador­Geral, mediante delegação do Procurador­Geral). Nesse sentido, confira o art. 48, II, da LC n. 75/93:

Art. 48. Incumbe ao Procurador­Geral da República propor perante o Superior Tribunal de Justiça: (...)II ­ a ação penal, nos casos previstos no art. 105, I, "a", da Constituição Federal.Parágrafo único. A competência prevista neste artigo poderá ser delegada a SubprocuradorGeral da República.

uso de documento falso perante a Polícia Rodoviária Federal

Compete à Justiça Federal o julgamento de crime consistente na apresentação de Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo (CRLV) falso à Polícia Rodoviária Federal.

A competência para processo e julgamento do delito previsto no art. 304 do CP deve ser fixada com base na qualificação do órgão ou entidade à qual foi apresentado o documento falsificado, que efetivamente sofre prejuízo em seus bens ou serviços, pouco importando, em princípio, a natureza do órgão responsável pela expedição do documento.

Assim, em se tratando de apresentação de documento falso à PRF, órgão da União, em

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detrimento do serviço de patrulhamento ostensivo das rodovias federais, afigura­se inarredável a competência da Justiça Federal para o julgamento da causa, nos termos do art. 109, IV, da CF:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:IV ­ os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

Justiça Federal e contravenções

É da competência da Justiça estadual o julgamento de contravenções penais, mesmo que conexas com delitos de competência da Justiça Federal.

A competência da Justiça Federal para julgar crimes está prevista no art. 109 da CF:Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:IV ­ os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;V ­ os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; (...)VI ­ os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico­financeira;IX ­ os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;X ­ os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

Como se vê pela redação literal, a Justiça Federal NÃO julga contravenções penais, uma vez que o art. 109 da CF fala apenas em crimes. Nesse sentido, é a súmula 38 do STJ:

Súmula 38­STJ: Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades.

Desse modo, por exemplo, se for praticada uma contravenção penal a bordo de navio ou aeronave, mesmo que esteja navegando ou em voo, a competência será da Justiça Estadual:

1. A Justiça Federal não tem competência para julgar contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, nos termos da Súmula nº 38 desta Corte.2. O artigo 109, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, utilizado pelo Juízo suscitado para embasar o declínio da competência para o Juízo Federal, refere­se tão somente aos crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves, excluídas, portanto, as contravenções penais. (...)(CC 117.220/BA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Seção, julgado em 26/10/2011)

E se a contravenção penal for conexa com crime federal?

R: Haverá a cisão dos processos, de forma que o crime será julgado pela Justiça Federal e a contravenção pela Justiça Estadual: I ­ As contravenções, mesmo que praticadas em detrimento de interesse da União, são apreciadas na Justiça Estadual (Súmula nº 38­STJ).II ­ Na hipótese de conexão ou continência, prevalece a regra constitucional (art. 109, inciso IV), indicando a

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necessidade do desmembramento. Conflito julgado procedente. (CC 20454/RO, Rel. Min. Felix Fischer, Terceira Seção, julgado em 13.12.1999)

A doutrina afirma que existe uma exceção na qual a Justiça Federal julgaria contravenção penal: contravenção penal praticada, por exemplo, por juiz federal. Nesta hipótese, essa contravenção penal seria julgada pelo TRF.

esbulho possessório

Compete à justiça estadual o julgamento de ação penal em que se apure crime de esbulho possessório (art. 161, § 1º, II, do CP) efetuado em terra de propriedade do INCRA na hipótese em que a conduta delitiva não tenha representado ameaça à titularidade do imóvel e em que os únicos prejudicados tenham sido aqueles que tiveram suas residências invadidas.

O Código Penal prevê o delito de “esbulho possessório” no inciso II do § 1º do art. 161:Art. 161. (...)Pena ­ detenção, de um a seis meses, e multa.§ 1º ­ Na mesma pena incorre quem:(...)Esbulho possessórioII ­ invade, com violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório.

Imagine agora a seguinte situação:

Várias famílias residiam em lotes de terra do INCRA (autarquia federal) destinados ao assentamento rural. Desse modo, os imóveis pertenciam ao INCRA e essas pessoas eram possuidoras da terra (detinham a posse).

Determinado dia, alguns indivíduos invadiram a área de assentamento e expulsaram essas famílias do local.

Indaga­se:

A competência para julgar este crime será da Justiça Federal pelo fato da terra pertencer ao INCRA (autarquia federal), nos termos do art. 109, IV, da CF/88?

NÃO. Segundo decidiu o STJ, neste caso, embora se verifique que a propriedade das terras objeto do esbulho possessório seja do INCRA, autarquia federal, observa­se que a conduta delitiva não apresentou ameaça à sua titularidade da terra, que mesmo invadida, continuou sendo do INCRA. Os únicos prejudicados foram as vítimas, que tiveram suas residências invadidas e de lá foram expulsas.

Logo, para o STJ, inexiste interesse jurídico que justifique a presença da União, suas autarquias ou empresas públicas no processo, de forma que a competência é da Justiça comum estadual.

estelionato

Compete à Justiça Estadual (e não à Justiça Federal) processar e julgar crime de estelionato cometido por particular contra particular, ainda que a vítima resida no estrangeiro, na hipótese em que, além de os atos de execução do suposto crime terem ocorrido no Brasil, não exista qualquer lesão a bens, serviços ou interesses da União.

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O caso concreto, com adaptações, foi o seguinte:

“João”, morador de Luanda (Angola), adquiriu, por meio da internet, um produto que pertenceria a “Pedro”, residente em Ituverava/SP (Brasil). O pagamento foi efetuado mediante transferência bancária da conta corrente de João para a conta de Pedro. Ocorre que tudo não passava de um “golpe” de Pedro, sendo sua conduta classificada como “estelionato” (art. 171 do CP).

O juízo de direito de Ituverava/SP declinou de sua competência e remeteu os autos à Justiça Federal por considerar que parte da execução do crime ocorreu em Luanda/Angola, local de residência da vítima que efetuou a transferência eletrônica para a conta bancária do suposto criminoso. O juízo federal, por sua vez, também entendeu que não era competente para a ação penal.

Na situação em tela, o que o juízo federal deverá fazer?

Suscitar conflito negativo de competência, nos termos do art. 114, I, do CPP:

Art. 114. Haverá conflito de jurisdição:I ­ quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes, ou incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso;

Obs: apesar do CPP utilizar a expressão “conflito de jurisdição”, a doutrina é uníssona em afirmar que a nomenclatura tecnicamente correta é “conflito de competência”.

Quem irá julgar o conflito, ou seja, quem irá decidir qual o juízo competente para a causa?

O STJ, pois o conflito ocorreu entre juízes vinculados a tribunais diversos (juiz de direito, vinculado ao TJSP e juiz federal, vinculado ao TRF3). É o que prevê o art. 105, I, d, da CF/88:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:I ­ processar e julgar, originariamente:d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos;

Qual o juízo competente para o julgamento da ação penal no caso concreto?

O juízo de direito de Ituverava/SP.

Segundo o STJ, não houve qualquer ato de execução do crime em Angola, local de residência da vítima, visto que o produto foi adquirido por meio da internet, sendo o pagamento efetuado mediante transferência eletrônica da conta corrente da vítima para a conta do beneficiário da fraude, cuja agência é localizada na cidade de Ituverava/SP, local de consumação do delito e de obtenção da vantagem ilícita.

Vale ressaltar, ainda, que, conforme se verifica do art. 69 do CPP, o local de residência da vítima não é fator de determinação da competência jurisdicional.

Dessa forma, não havendo qualquer lesão a bens, serviços ou interesses da União e sendo o crime de estelionato cometido por particular contra particular, a competência para processar e julgar o delito é da Justiça Estadual.

Todo crime praticado pela internet é de competência da Justiça Federal?

Claro que não. Segundo entendimento pacífico da jurisprudência, o fato do delito ter sido cometido pela rede

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mundial de computadores não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal. Para que o delito cometido por meio da internet seja julgado pela Justiça Federal, é necessário que se amolde em umas das hipóteses elencadas no art. 109, IV e V, da CF/88:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

IV ­ os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

V ­ os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

estelionato previdenciário

O réu, por meio de fraude, obteve, para si, um benefício previdenciário que era pago em agência do INSS localizada no Estado “A”. Depois de algum tempo recebendo, o benefício foi transferido para uma agência do INSS no Estado “B”, quando, então, foi descoberta a fraude. A competência para julgar este estelionato previdenciário será da Justiça Federal do Estado “A”. Segundo decidiu o STJ, no caso de ação penal destinada à apuração de estelionato praticado mediante fraude para a concessão de aposentadoria, é competente o juízo do lugar em que situada a agência onde inicialmente recebido o benefício, ainda que este, posteriormente, tenha passado a ser recebido em agência localizada em município sujeito a jurisdição diversa.

Félix, por meio de fraude, induziu o INSS em erro, obtendo, para si, um benefício previdenciário. Ressalte­se que o benefício foi concedido em uma agência localizada no Rio de Janeiro. Depois de alguns anos recebendo, o benefício foi transferido para uma agência do INSS em Brasília, quando, então, foi descoberta a fraude.

De quem é a competência para julgar este estelionato previdenciário (art. 171, § 3º do CP)?

A competência será da Justiça Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.

Segundo decidiu o STJ, no caso de ação penal destinada à apuração de estelionato praticado mediante fraude para a concessão de aposentadoria, é competente o juízo do lugar em que situada a agência onde inicialmente recebido o benefício, ainda que este, posteriormente, tenha passado a ser recebido em agência localizada em município sujeito a jurisdição diversa. Segundo o art. 70 do CPP, a competência será, em regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, o que, em casos como este, ocorre no momento em que recebida a indevida vantagem patrimonial. Assim, embora tenha havido a posterior transferência do local de recebimento do benefício, a competência já restara fixada no lugar em que consumada a infração.

pessoa que “baixa” conteúdo pedófilo da internet

Pessoa que “baixa” da internet e armazena, em computador da escola, vídeos pornográficos envolvendo crianças e adolescentes pratica o delito do art. 241­A, § 1º, I, do ECA, sendo esta conduta, neste caso concreto, crime de competência da Justiça Estadual.

Imagine a seguinte situação adaptada:

Adriano, funcionário de uma escola municipal, “baixou” da internet, no computador do trabalho, diversas

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imagens e vídeos pornográficos envolvendo crianças e adolescentes.

Qual crime praticou Adriano?

O STJ reconheceu que ele praticou, em tese, o delito previsto no art. 241­A, § 1º, I, do ECA:

Art. 241­A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;

O juiz de direito declinou a competência para a Justiça Federal, alegando que o Brasil é signatário da Convenção sobre Direitos da Criança, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, aprovada pelo Decreto legislativo 28/90 e pelo Decreto 99.710/90. Logo, a competência seria federal, nos termos do art. 109, V, da CF/88:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:(...)V ­ os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

A decisão declinatória do juiz de direito foi acertada?

NÃO. Para que o delito seja de competência da Justiça Federal com base neste inciso V do art. 109 são necessários três requisitos:

a) Previsão do fato como crime no Brasil;b) Compromisso de combater este crime assumido pelo Brasil em tratado ou convenção internacional; ec) Relação de internacionalidade.

A relação de internacionalidade ocorre quando:

• iniciada a execução do crime no Brasil, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro;• iniciada a execução do crime no estrangeiro, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no Brasil.

Desse modo, não é suficiente que o crime esteja previsto em tratado ou convenção internacional para ser julgado pela Justiça Federal. No caso concreto, o delito do art. 241­A do ECA é um crime que o Brasil, por meio de tratado internacional, comprometeu­se a reprimir, considerando que somos signatários da Convenção sobre Direitos da Criança, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, aprovada pelo decreto legislativo 28/90 e pelo decreto 99.710/90. Logo, estão preenchidos os dois primeiros requisitos (letras “a” e “b”). Por outro lado, não se verifica a existência de relação de internacionalidade. Isso porque o agente fez o download das imagens para o computador e não as repassou para nenhum destinatário fora do país nem as disponibilizou em uma página da internet onde pudessem ser acessadas por quaisquer pessoas do mundo. Assim, o material de conteúdo pornográfico, após ter sido obtido pelo agente, não ultrapassou os limites da escola (ficou restrito àquele computador).Apesar da origem das imagens e vídeos ser da Internet, não há indícios de que o investigado tenha divulgado ou publicado o material pornográfico além das fronteiras nacionais, restringindo­se sua conduta a manter os arquivos no computador da escola. Em suma, trata­se de delito da competência da JUSTIÇA

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ESTADUAL.

homicídio praticado por militar em serviço contra militar reformado

A Justiça Militar é competente para julgar crime de homicídio praticado por militar em serviço contra militar reformado.

Se um militar, em serviço, pratica crime contra militar reformado, qual será o juízocompetente?

JUSTIÇA MILITAR, considerando que se trata de crime militar (art. 9º, II, c, do CPM).

Art. 9º Consideram­se crimes militares, em tempo de paz:II ­ os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;

Embora os militares na inatividade sejam considerados civis para fins de aplicação da lei penal militar, o próprio CPM fixa a competência da Justiça Militar quando o crime é praticado por militar em serviço contra outro na inatividade.

Vejamos agora outras situações importantes:

Se um militar, no exercício de sua função, pratica lesão corporal contra vítima civil, qual seráo juízo competente?

JUSTIÇA MILITAR, considerando que se trata de crime militar (art. 9º, II, c, do CPM)Art. 9º Consideram­se crimes militares, em tempo de paz:II ­ os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;

Se um militar, no exercício de sua função, pratica tentativa de homicídio (ou qualquer outro crime doloso contra a vida) contra vítima civil, qual será o juízo competente?

JUSTIÇA COMUM ESTADUAL, por força do parágrafo único do art. 9º do CPM.Art. 9º Consideram­se crimes militares, em tempo de paz:Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986 ­ Código Brasileiro de Aeronáutica.

Atenção para recente alteração promovida neste parágrafo único do art. 9º, que será cobrada nas provas:

Redação anterior à Lei n. 12.432/2011 Redação atual (dada pela Lei n. 12.432/2011)

Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos

Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos

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contra civil, serão da competência da justiça comum.

contra civil serão da competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 ­ Código Brasileiro de Aeronáutica.

Se um militar, no exercício de sua função, pratica tentativa de homicídio ou homicídio consumado contra vítima civil em ação militar relacionada à abordagem e eventual abate de aeronave (“Lei do Abate”), qual será o juízo competente?

JUSTIÇA MILITAR (trata­se de exceção à regra do parágrafo único do art. 9º do CPM).

SITUAÇÃO JUÍZO COMPETENTE

Militar, no exercício de sua função, pratica homicídio contra militar reformado.

Justiça Militar

Militar, no exercício de sua função, pratica lesão corporal contra vítima civil.

Justiça Militar

Militar, no exercício de sua função, pratica tentativa de homicídio contra vítima civil.

Justiça Comum Estadual (salvo se foi praticado em abate de aeronave – art. 303, CBA)

Militar, no exercício de sua função, pratica tentativa de homicídio ou homicídio contra vítima civil ao abater aeronave hostil (Lei do Abate (art. 303 do CBA)

Justiça Militar

exceção da verdade e competência

A exceção da verdade oposta em face de autoridade que possua prerrogativa de foro pode ser inadmitida pelo juízo da ação penal de origem caso verificada a ausência dos requisitos de admissibilidade para o processamento do referido incidente.

CalúniaO art. 138 do Código Penal prevê o delito de calúnia:

Art. 138. Caluniar alguém, imputando­lhe falsamente fato definido como crime:Pena ­ detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Ex: Pedro afirma que João (desembargador) “vendeu” decisão favorável no processo “X”. Se esta afirmação for falsa e Pedro souber disso, ele comete calúnia.

Exceção da verdade

Só existe calúnia se o fato que o autor imputou a alguém for falso. Se o fato criminoso imputado for verdadeiro, não há calúnia. Assim, se João realmente “vendeu” a decisão, não há calúnia na declaração prestada por Pedro. Justamente por conta disso, uma das defesas que a pessoa acusada de calúnia pode formular é a exceção (= defesa) da verdade, ou seja, o réu defende­se da acusação de calúnia provando que sua declaração não é falsa.

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Ação penal

Em regra, no caso de calúnia, a ação penal é privada. Em outras palavras, se o agente praticar calúnia contra determinada pessoa, esta terá que ajuizar uma queixa­crime contra o ofensor. Em regra, o MP não será o autor desta ação penal. No caso da calúnia praticada contra funcionário público, em razão de suas funções (art. 141, II, do CP), a ação será: Ação penal privada; ou Ação penal pública condicionada à representação.

Trata­se de uma hipótese de legitimação concorrente, ou seja, a vítima poderá optar entre oferecer queixa­crime (ação penal privada) ou, então, oferecer uma representação para que o MP denuncie o acusado (ação penal pública condicionada). Veja o que diz a Súmula 714 do STF:

Súmula 714­STF: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

Voltemos ao nosso exemplo

Pedro afirma que João (desembargador) “vendeu” decisão favorável no processo “X”. Inconformado, João decide tomar providências penais contra Pedro. João poderá oferecer uma representação ao Ministério Público, narrando o que Pedro declarou e pedindo que o Parquet ofereça denúncia contra este. Como outra opção, João poderá, ele próprio, por intermédio de advogado, ajuizar queixa­crime contra Pedro.

Competência para julgar a eventual calúnia praticada por Pedro

Imaginemos que João tenha ajuizado uma queixa­crime.

A ação penal privada proposta por João (desembargador) contra Pedro deverá ser julgada pelo juízo de 1ª instância, considerando que o réu não tem foro por prerrogativa de função. Em nosso exemplo, quem tem foro por prerrogativa de função é João, mas ele não é réu e sim autor.

Pedro deseja provar que suas declarações são verdadeiras

O querelado (Pedro) quer se defender provando que as declarações por ele proferidas são verdadeiras. Logo, ele deverá oferecer uma defesa chamada de “exceção da verdade” (exceptio veritatis). A exceção da verdade é um incidente processual. Provando que João, de fato, “vendeu” a decisão, não haverá crime contra a honra, considerando que só existe calúnia se o fato imputado for falso.

Personagens e nomenclatura

João: autor da ação penal (querelante) / demandado na exceção da verdade (excepto);Pedro: réu na ação penal (querelado) / demandante na exceção da verdade (excipiente).

Quem deverá julgar a exceção da verdade?

Em regra, quem julga a exceção da verdade é o próprio juiz competente para a ação penal privada. No entanto, se o excepto for uma autoridade que possua foro por prerrogativa de função, a competência para julgar a exceção será do Tribunal competente para julgar o excepto. Ex: como João é desembargador, caso ele pratique algum crime, deverá ser julgado pelo STJ (seu foro privativo é no STJ). Logo, a exceção da verdade contra ele proposta deverá ser também julgada pelo STJ.

Por que a exceção da verdade deverá ser julgada pelo mesmo Tribunal que for competente para julgar

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criminalmente o excepto?

Porque se a exceção da verdade for julgada procedente, isso significa que ficou provado que o fato imputado é verdadeiro, ou seja, restou demonstrado, indiretamente, que aquela autoridade praticou um crime. E só quem pode reconhecer que a autoridade praticou um delito é o Tribunal competente. O juiz de 1ª instância não tem competência para reconhecer, ainda que indiretamente, que um Desembargador cometeu um crime.

Previsão legal

Apesar da redação do dispositivo não ser muito clara, o que foi explicado acima está previsto no art. 85 do CPP:

Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.

Juízo de admissibilidade, processamento e instrução da exceção são feitos pelo juízo de 1ª instância

Vale ressaltar que apenas o julgamento da exceção será de competência do Tribunal. Assim, a admissão da exceção, o processamento e os atos de instrução são realizados em 1ª instância. Somente depois que a exceção estiver recebida e instruída pelo juízo de 1ª instância é que ela será encaminhada ao Tribunal competente apenas para julgamento do mérito da exceção. Desse modo, em nosso exemplo, Pedro deverá oferecer a exceção da verdade perante o juízo de 1ª instância. Este irá fazer um juízo de admissibilidade, ou seja, verificar se, naquele caso específico, a legislação permite a exceção da verdade. Se o juízo de admissibilidade for positivo, o juiz irá colher toda a prova produzida e remeter ao STJ.

Então o juízo de 1ª instância poderá fazer um juízo negativo de admissibilidade da exceção?

SIM. O juízo de 1ª instância pode realizar um juízo negativo de admissibilidade da exceptio veritatis, sem adentrar, obviamente, no mérito. A competência por prerrogativa de foro é só para o julgamento do mérito da exceção, cabendo ao juízo de origem a admissibilidade e a instrução do feito.

Ex1: o juízo de 1ª instância poderá negar admissibilidade à exceção por esta ser intempestiva.

Ex2: o juízo de 1ª instância poderá negar admissibilidade em razão dos fatos que o excipiente almeja provar serem diferentes daqueles pelos quais ele está sendo acusado na ação penal privada.

modificação de competência pela assunção de cargo público e ratificação de atos

O réu foi denunciado pelo Promotor, tendo a denúncia sido recebida pelo juízo de 1ª instância. O processo prosseguia normalmente, quando o acusado foi eleito prefeito. Diante disso, foi declinada a competência para que o TJ julgasse a causa. No Tribunal, o processo teve prosseguimento e o réu foi condenado. Nesse caso, quando o processo chegou ao TJ, não se fazia necessária a ratificação da denúncia e dos atos praticados pelo juízo. Isso porque não se tratam de atos nulos, mas sim válidos à época em que praticados, cabendo ao Tribunal apenas prosseguir no julgamento do feito a partir daquele instante.

Imagine a seguinte situação:

O réu foi denunciado pelo Promotor de Justiça, tendo a denúncia sido recebida pelo juízo de 1ª instância. O

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processo prosseguia normalmente, quando o acusado foi eleito prefeito. Diante disso, considerando que os prefeitos possuem foro por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça (art. 29, X, da CF/88), o juiz de 1ª instância declinou da competência a partir do momento da diplomação. No TJ, o processo teve prosseguimento e o réu foi condenado. Após a condenação, a defesa alegou que houve nulidade, tendo em vista que o Procurador­Geral de Justiça, que atuou no processo no TJ, precisaria ter ratificado a denúncia quando o processo foi para lá deslocado.

O STJ concordou com esse argumento?

NÃO. Quando a denúncia foi oferecida e recebida pelo juiz, o réu não era detentor de foro privativo. Logo, na época, tanto o Promotor de Justiça possuía atribuição para ajuizar, como o juízo de 1ª instância era competente para conhecer da ação penal. O réu somente passou a ostentar foro privativo no curso da instrução processual, ocasião em que os autos foram encaminhados ao TJ. Desse modo, não há que se falar em necessidade de ratificação da peça inaugural, tampouco da decisão que a acolheu, uma vez que não se tratam de atos nulos, mas válidos à época em que praticados, cabendo ao TJ prosseguir no julgamento do feito a partir daquele instante, tal como de fato procedeu. Ademais, há que se ressaltar que assim que os autos foram remetidos ao TJ, o Desembargador Relator abriu vista ao Procurador­Geral de Justiça que, após analisar a denúncia ofertada e os demais atos praticados no juízo inicialmente competente, não vislumbrou qualquer irregularidade ou mácula que pudesse contaminá­los, opinando pelo prosseguimento da ação, o que demonstra que, ainda que implicitamente, concordou com os termos da denúncia apresentada. Em suma, tratando­se de incompetência superveniente, permanecem válidos os atos praticados pelas autoridades inicialmente competentes.

Veja esta situação um pouco diferente envolvendo um caso no qual a denúncia ainda não havia sido recebida pelo juízo de 1ª instância:

Exemplo hipotético:

O Procurador Geral de Justiça (Ministério Público estadual) ofereceu denúncia, no Tribunal de Justiça, contra “X” (prefeito). Deve­se lembrar que os Prefeitos possuem foro por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça (art. 29, X, da CF/88). Antes que a denúncia fosse recebida, “X” foi eleito e diplomado Governador do Estado. A competência para processar e julgar os Governadores pela prática de infrações penais comuns é do STJ (art. 105, I, a, da CF/88). Logo, o TJ perdeu a competência para analisar se deveria ou não receber a denúncia, devendo remeter o processo ao STJ.

Chegando o processo ao STJ, a denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual somente poderá ser examinada por aquela Corte se for ratificada pelo Procurador­Geral da República (ou por um dos Subprocuradores­Gerais que atue por delegação), em homenagem ao princípio do promotor natural. Isso porque o órgão ministerial que tem legitimidade para atuar no STJ é o Procurador­Geral da República (ou um Subprocurador­Geral, mediante delegação do Procurador­Geral). Nesse sentido, confira o art. 48, II, da LC n. 75/93:

Art. 48. Incumbe ao Procurador­Geral da República propor perante o Superior Tribunal de Justiça:(...)II ­ a ação penal, nos casos previstos no art. 105, I, "a", da Constituição Federal.Parágrafo único. A competência prevista neste artigo poderá ser delegada a Sub­procurador Geral da República.Assim, se o Ministério Público estadual oferece uma denúncia na Justiça estadual contra o réu e esta é posteriormente encaminhada ao STJ, tal denúncia somente poderá ser processada e julgada se for ratificada pelo Procurador­Geral da República ou por um dos Subprocuradores­Gerais. A partir do momento em que houve modificação de competência para o processo e julgamento do feito, a denúncia oferecida pelo parquet estadual somente poderá ser examinada pelo STJ se for ratificada pelo MPF, órgão

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que tem legitimidade para atuar nas ações penais de competência originária do Tribunal da Cidadania.

Suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95)

Dentre as “outras condições” previstas no § 2º do art. 89, da Lei 9.099/95, o juiz poderá determinar que o acusado cumpra PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ou PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE?

1ª corrente: SIM (5ª Turma do STJ e 1ª Turma do STF)2ª corrente: NÃO (6ª Turma do STJ)

Suspensão condicional do processo é:­ um instituto despenalizador­ oferecido pelo MP ou querelante ao acusado­ que tenha sido denunciado por crime cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 ano­ e que não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime,­ desde que presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)

Caso o acusado aceite a proposta, o processo ficará suspenso, pelo prazo de 2 a 4 anos (período de prova), desde que ele aceite cumprir determinadas condições.

Período de prova é, portanto, o prazo no qual o processo ficará suspenso, devendo o acusado cumprir as condições impostas neste lapso temporal. O período de prova é estabelecido na proposta de suspensão e varia de 2 até 4 anos.

Obs: a proposta de suspensão somente é válida se aceita pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, desde que este entenda ser o caso de receber a denúncia.

A suspensão condicional do processo está prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95. No entanto, vale ressaltar que não se aplica apenas aos processos do juizado especial (infrações de menor potencial ofensivo), mas sim em todos aqueles cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 ano, podendo, portanto, a pena máxima ser superior a 2 anos.

Condições legais a que o acusado deverá se submeter:

I ­ reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê­lo;II ­ proibição de frequentar determinados lugares;III ­ proibição de ausentar­se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;IV ­ comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

O § 2º do art. 89 da Lei n. 9.099/95 estabelece:§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

Dentre estas “outras condições” previstas no § 2º do art. 89, o juiz poderá determinar que o acusado cumpra PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ou PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE?

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1ª corrente: SIM (5ª Turma do STJ; 1ª Turma do STF; Mirabete)

Esta Corte já firmou o entendimento de ser possível a imposição de prestação de serviços à comunidade, ou prestação pecuniária, como condição de suspensão condicional do processo, desde que se mostrem pertinentes ao caso concreto, devendo­se observar os princípios da adequação e da proporcionalidade.(HC 152.206/RS, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Des. Conv. do TJ/RJ), Quinta Turma, julgado em 25/10/2011). Na doutrina, é o entendimento sustentado no livro de Mirabete.

2ª corrente: NÃO (6ª Turma do STJ; Pacelli)

Interpretando a Lei n. 9.099/1995, a Sexta Turma adotou o entendimento de que é inadmissível a fixação de prestação de serviços à comunidade ou de prestação pecuniária, que têm caráter de sanção penal, como condição para a suspensão condicional do processo. (AgRg no HC 232.793/BA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 01/02/2013).

Na doutrina, é a posição de Pacelli.

No julgado noticiado neste Informativo, a 5ª Turma do STJ reafirmou sua posição, que deve ser considerada majoritária, no sentido de que “É cabível a imposição de prestação de serviços à comunidade ou de prestação pecuniária como condição especial para a concessão do benefício da suspensão condicional do processo, desde que observados os princípios da adequação e da proporcionalidade.”

Suspensão condicional do processo

Dois julgamentos em destaque:

1) O que acontece se o Promotor de Justiça se recusa a oferecer a proposta e o juiz entender que o acusado preenche os requisitos legais para a obtenção do benefício?

A posição majoritária é expressa na Súmula 696­STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô­la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador­Geral, aplicando­se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.

Neste julgado da 5ª Turma do STJ, entendeu­se que, se perceber que os fundamentos utilizados pelo Ministério Público para negar o benefício são insubsistentes e que o acusado preenche os requisitos especiais previstos no art. 89 da Lei n. 9.099/95, o próprio juiz deverá oferecer a proposta de suspensão condicional do processo ao acusado.

Vale ressaltar que existem julgados do STJ também aplicando a Súmula 696­STF, sendo o precedente divulgado neste Informativo um caso isolado. Portanto, o entendimento majoritário, para fins de concurso, é a posição do STF.

2) O benefício da suspensão condicional do processo pode ser revogado mesmo após ter transcorrido o prazo do período de prova?

SIM. O STF e o STJ entendem que o benefício da suspensão condicional do processo pode serrevogado mesmo após o período de prova, desde que os fatos ensejadores da revogaçãotenham ocorrido antes do término do período de prova.

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Conceito

Suspensão condicional do processo é:

­ um instituto despenalizador­ oferecido pelo MP ou querelante ao acusado­ que tenha sido denunciado por crime cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 ano­ e que não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime,­ desde que presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)

Previsão

A suspensão condicional do processo está prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95. No entanto, vale ressaltar que não se aplica apenas aos processos do juizado especial (infrações de menor potencial ofensivo), mas sim em todos aqueles cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 ano, podendo, portanto, a pena máxima ser superior a 2 anos.

Requisitos

Para que seja possível a proposta de suspensão condicional do processo é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:

1) O réu deve estar sendo acusado por crime cuja pena mínima é igual ou inferior a 1 ano;2) O réu não pode estar sendo processado ou ter sido condenado por outro crime;3) Devem estar presentes os demais requisitos que autorizam a suspensão condicional da pena, previstos no art. 77 do Código Penal.

Observações quanto ao primeiro requisito:

­ Neste cálculo da pena, incluem­se eventuais qualificadoras, privilégios, causas de aumento e de diminuição;

­ Súmula 723­STF: Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

­ Súmula 243­STJ: O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

­ Aplica­se também nos casos em que a pena cominada for só de multa (STF HC 83.926) e também nas hipóteses em que a pessoa for acusada da prática de contravenção penal.

­ Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não é possível suspensão condicional do processo mesmo que a pena seja igual ou inferior a 1 ano.

Período de prova

Caso o acusado aceite a proposta, o processo ficará suspenso, pelo prazo de 2 a 4 anos(período de prova), desde que ele aceite cumprir determinadas condições.

Período de prova é, portanto, o prazo no qual o processo ficará suspenso, devendo o acusado

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cumprir as condições impostas neste lapso temporal. O período de prova é estabelecido na proposta de suspensão e varia de 2 até 4 anos.

Condições impostas ao acusado

O acusado que aceitar a proposta de suspensão condicional do processo deverá se submeter às condições impostas pela lei e a outras que podem ser fixadas pelo juízo.Condições legais a que o acusado deverá se submeter:

I ­ reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê­lo;II ­ proibição de frequentar determinados lugares;III ­ proibição de ausentar­se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;IV ­ comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades;V ­ não ser processado por outro crime ou contravenção.

Outras condições

O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado (2º do art. 89).

Cumprimento das condições no período de prova

Imagine que o MP formulou a proposta de suspensão condicional do processo, tendo ela sido aceita pelo acusado. Durante o período de prova, o réu cumpriu corretamente todas as condições impostas. O que acontecerá?

O juiz irá proferir uma sentença declarando extinta a punibilidade do acusado (§ 5º do art. 89 da Lei n. 9.099/95).

Revogação da suspensão

E o que acontece caso o réu descumpra alguma condição durante o período de prova? É possível que o benefício seja revogado?

SIM. A Lei prevê que, em caso de descumprimento de alguma condição imposta, deverá haver a revogação do benefício. Dependendo da condição que foi descumprida, esta revogação pode ser obrigatória ou facultativa. Vejamos:

Revogação obrigatória Revogação facultativa

A suspensão será obrigatoriamente revogada se, no curso do prazo:

a) o beneficiário vier a ser processado por outro crime; ou

b) não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.

A suspensão poderá ser revogada pelo juiz se:

a) o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou

b) descumprir qualquer outra condição imposta.

A suspensão condicional do processo pode ser revogada após o período de prova?

O benefício da suspensão condicional do processo pode ser revogado mesmo após ter transcorrido o

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prazo do período de prova?

SIM. O STF e o STJ entendem que o benefício da suspensão condicional do processo pode ser revogado mesmo após o período de prova, desde que os fatos ensejadores da revogação tenham ocorrido antes do término do período de prova.

Ex: Rafael foi denunciado pela prática do crime de descaminho (art. 334, caput, do CP). Como a pena mínima deste delito é igual a 1 ano, o MP, na denúncia, ofereceu proposta de suspensão condicional do processo. O juiz recebeu a denúncia, designou audiência e neste ato, o denunciado, acompanhado de seu advogado, aceitou a proposta em 05/05/2005 pelo período de prova de 2 anos (ou seja, até 05/05/2007). Em 04/05/2007, Rafael praticou uma lesão corporal e foi denunciado apenas 2 meses depois. Indaga­se: tomando conhecimento, em 05/06/2007, do novo crime praticado por Rafael, poderá o juiz revogar a suspensão concedida, mesmo já tendo passado o período de prova?

R: SIM, porque o fato que motivou a revogação ocorreu antes do término do período de prova. Logo, o processo de descaminho retomará seu curso normal.

Obs: se Rafael tivesse praticado a lesão corporal no dia 06/05/2007, não poderia ser revogada a suspensão e haveria extinção da punibilidade quanto ao delito de descaminho.Desse modo, o simples fato de ter expirado o prazo de prova sem revogação não significa que, automaticamente, a punibilidade do réu será extinta. Será necessário verificar se houve algum descumprimento das condições durante o período.

Execução penal

habeas corpus substitutivo de agravo em execução

Em regra, não é cabível a impetração de habeas corpus em substituição à utilização de agravo em execução. Excepcionalmente, pode­se admitir o habeas corpus substitutivo de agravo em execução se o ato impugnado consistir em uma ilegalidade manifesta relacionada com matéria de direito, cuja constatação seja evidente e independa de qualquer análise probatória.

O que é o habeas corpus substitutivo?

Habeas corpus substitutivo consiste na possibilidade de o réu optar por impetrar habeas corpus, dirigido à instância superior, ao invés de interpor o recurso próprio.Na prática, os advogados preferem valer­se do HC substitutivo, sendo este mais simples e rápido que o recurso.

O habeas corpus substitutivo é admitido pela jurisprudência?

STJ e 1ª Turma do STF: NÃO admitem. 2ª Turma do STF: ADMITE

Sustentam que não é possível a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, mas que, se a ilegalidade exposta for flagrante, ou então a decisão combatida for teratológica, é possível que o Tribunal conceda habeas corpus de ofício.

Afirma que a eventual existência de recurso cabível não constitui óbice à impetração de habeas corpus, desde que o direito­fim se identifique direta ou imediatamente com a liberdade de locomoção física do paciente.

Qual é o recurso cabível contras as decisões proferidas pelo juízo das execuções penais?

R: agravo em execução (art. 197 da LEP).

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Se o juízo das execuções profere uma decisão contrária ao réu, é possível que este impetre um habeas corpus ao invés do agravo em execução? É possível o habeas corpus substitutivo na execução penal?

NÃO. Em regra, não é cabível a impetração de habeas corpus em substituição à utilização de agravo em execução.

Excepcionalmente, pode­se admitir o habeas corpus substitutivo de agravo em execução se o ato impugnado consistir em uma ilegalidade manifesta relacionada com matéria de direito, cuja constatação seja evidente e independa de qualquer análise probatória.

posse de chip de celular configura falta grave

A posse de chip de telefone celular pelo preso, dentro de estabelecimento prisional, configura falta disciplinar de natureza grave, ainda que ele não esteja portanto o aparelho. Para o STJ e o STF, configura falta grave não apenas a posse de aparelho celular, mas também a de seus componentes essenciais, como é o caso do carregador, do chip ou da placa eletrônica, considerados indispensáveis ao funcionamento do aparelho.

A Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84) prevê que, se o apenado for encontrado na unidade prisional, com telefone celular, ele comete falta disciplinar considerada grave:

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Repare que, a redação literal do inciso VII fala em “aparelho telefônico, de rádio ou similar”. Diante disso, indaga­se: se o condenado for encontrado portando apenas o chip do telefone celular, ele cometerá falta grave?

SIM. Configura falta grave não apenas a posse de aparelho celular, mas também a de seus componentes essenciais, como é o caso do carregador, do chip ou da placa eletrônica, considerados indispensáveis ao funcionamento do aparelho. Este é o entendimento pacífico do STJ e também do STF.

Argumenta­se que o objetivo da previsão do inciso VII é o de evitar a comunicação entre presos e seus comparsas que estão no ambiente externo, evitando­se, assim, a deletéria conservação da atividade criminosa que, muitas vezes, conduziu­os ao aprisionamento. Portanto, há de se ter por configurada falta grave também pela posse de qualquer outra parte integrante do aparelho celular. Conclusão diversa permitiria o fracionamento do aparelho entre cúmplices apenas com o propósito de afastar a aplicação da lei e de escapar das sanções nela previstas (Min. Marco Aurélio Bellizze).

posse de cabo USB, fone de ouvido e microfone por visitante de preso NÃO configura falta grave

No âmbito da execução penal, não configura falta grave a posse, em estabelecimento prisional, de um cabo USB, um fone de ouvido e um microfone por visitante de preso.

A Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84) prevê que, se o apenado for encontrado na unidade prisional, com telefone celular, ele comete falta disciplinar considerada grave:

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

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VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Repare que a redação literal do inciso VII fala em “aparelho telefônico, de rádio ou similar”. Diante disso, indaga­se: se o condenado for encontrado portando apenas o chip do telefone celular, ele cometerá falta grave?

SIM. Configura falta grave não apenas a posse de aparelho celular, mas também a de seus componentes essenciais, como é o caso do carregador, do chip ou da placa eletrônica, considerados indispensáveis ao funcionamento do aparelho. Este é o entendimento pacífico do STJ e também do STF.

Imagine agora a seguinte situação:

A esposa do detento “João” vai visitá­lo na penitenciária e, durante a revista para entrada, os funcionários da unidade prisional encontram com ela, amarrados na barra de seu vestido, um cabo USB, um fone de ouvido e um microfone.

Diante disso, indaga­se: houve a prática de falta grave por parte de João?

NÃO. No âmbito da execução penal, não configura falta grave a posse, em estabelecimento prisional, de um cabo USB, um fone de ouvido e um microfone por visitante de preso. Em primeiro lugar, deve­se ressaltar que os referidos componentes eletrônicos não se amoldam à hipótese prevista no art. 50, VII, da Lei n. 7.210/1984 porque, embora sejam considerados acessórios eletrônicos, não são essenciais ao funcionamento de aparelho de telefonia celular ou de rádio de comunicação e, por isso, não se enquadram na finalidade da norma proibitiva que é a de impedir a comunicação intra e extramuros. Além disso, também não há como falar em configuração de falta grave, pois a conduta praticada por visitante não pode alcançar a pessoa do preso, tendo em vista que os componentes eletrônicos não foram apreendidos com o detento, mas com seu visitante.

prisão domiciliar

Se não existir Casa do Albergado na localidade ou se não houver mais vagas, o que acontece com o condenado? Se não existe Casa do Albergado ou não há mais vagas disponíveis, o condenado deverá cumprir a pena em prisão domiciliar. Trata­se de uma hipótese de prisão domiciliar não prevista no art. 117 da LEP, mas concedida em homenagem aos princípios da dignidade da pessoa humana, da humanidade da pena e da individualização da pena.

Se existir Casa do Albergado na localidade, mas as suas condições forem precárias, além de haver superlotação de presos, o condenado poderá ir para prisão domiciliar?

1ª corrente: SIM. 6ª Turma do STJ.2ª corrente: NÃO. 5ª Turma do STJ.

Prisão domiciliar do CPP x Prisão domiciliar da LEP

Vale ressaltar que o tema “prisão domiciliar” é tratado tanto no CPP como na LEP, sendo, contudo, institutos diferentes, conforme se passa a demonstrar:

PRISÃO DOMICILIAR DO CPP PRISÃO DOMICILIAR DA LEP

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Arts. 317 e 318 do CPP. Art. 117 da LEP.

O CPP, ao tratar da prisão domiciliar, está se referindo à possibilidade do réu, ao invés de ficar em prisão preventiva, permanecer recolhido em sua residência.

A LEP, ao tratar da prisão domiciliar, está se referindo à possibilidade da pessoa já condenada cumprir a sua pena privativa de liberdade na própria residência.

Trata­se de uma medida cautelar que substitui a prisão preventiva pelo recolhimento da pessoa em sua residência.

Trata­se, portanto, da execução penal (cumprimento da pena) na própria residência.

Hipóteses (importante):

O juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I ­ maior de 80 anos;II­ extremamente debilitado por motivo de doença grave;III­ imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência;IV­ gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Obs: os magistrados, membros do MP, da Defensoria e da advocacia têm direito à prisão cautelar em sala de Estado­Maior. Caso não exista, devem ficar em prisão domiciliar.

Hipóteses (importante):

O preso que estiver cumprindo pena no regime aberto poderá ficar em prisão domiciliar quando se tratar de condenado(a):

I ­ maior de 70 anos;II ­ acometido de doença grave;III ­ com filho menor ou deficiente físico ou mental;IV ­ gestante.

O juiz pode determinar que a pessoa fique usando uma monitoração eletrônica.

O juiz pode determinar que a pessoa fique usando uma monitoração eletrônica.

O julgado aqui noticiado refere­se à prisão domiciliar da LEP. Como vimos, as hipóteses da prisão domiciliar da LEP estão previstas no art. 117, sendo destinadas a condenados que estejam cumprindo pena no regime aberto.

Algumas perguntas sobre o tema:

1ª) Onde o condenado cumpre pena no regime aberto?

Na Casa do Albergado (art. 93 da LEP).

2º) Se não existir Casa do Albergado na localidade ou se não houver mais vagas, o que acontece com o condenado?

A jurisprudência afirma que, se não existe Casa do Albergado ou não há mais vagas disponíveis, o condenado deverá cumprir a pena em prisão domiciliar (STF HC 96169). Trata­se de uma hipótese de prisão domiciliar não prevista no art. 117 da LEP, mas concedida em homenagem aos princípios da dignidade da pessoa humana, da humanidade da pena e da individualização da pena.

O reeducando que esteja no regime aberto deverá cumprir pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Caso não exista casa de albergado na cidade ou se existir, mas não houver vagas, este condenado deverá cumprir a pena em prisão domiciliar até que surja vaga. STJ. 6ª Turma. HC 216.828­RS,

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Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/2/2012.

3º) Se existir Casa do Albergado na localidade, mas as suas condições forem precárias, além de haver superlotação de presos, o condenado poderá ir para prisão domiciliar?

1ª corrente: SIM. 6ª Turma do STJ. 2ª corrente: NÃO. 5ª Turma do STJ.

(...) A superlotação e a precariedade do estabelecimento penal, é dizer, a ausência de condições necessárias ao cumprimento da pena em regime aberto, permite ao condenado a possibilidade de ser colocado em prisão domiciliar, até que solvida a pendência (...) (HC 248.358/RS, Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 11/04/2013)

Os argumentos de superlotação e de precárias condições da casa de albergado não permitem, por si sós, a concessão do benefício pleiteado. (HC 240.715/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, julgado em 23/04/2013)

4º) É possível a concessão de prisão domiciliar a pessoa que esteja cumprindo pena em regime fechado ou semiaberto?

Pela literalidade da LEP, somente teria direito à prisão domiciliar a pessoa condenada ao regime aberto que se enquadrasse em uma das hipóteses do art. 117 da LEP. No entanto, em hipóteses excepcionais, a jurisprudência tem autorizado que condenados que estejam no regime fechado ou semiaberto possam ter direito à prisão domiciliar desde que:

­ sejam portadores de doença grave; e­ fique demonstrada a impossibilidade de receberem o tratamento adequado no estabelecimento prisional onde cumprem pena.

(...) A jurisprudência tem admitido a concessão da prisão domiciliar aos condenados que se encontram em regime semiaberto e fechado, em situações excepcionalíssimas, como no caso de portadores de doença grave, desde que comprovada a impossibilidade da assistência médica no estabelecimento prisional em que cumprem sua pena. (...) (HC 244.540/GO, Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/05/2013)

Medidas cautelares

sequestro

Sequestro é uma medida cautelar, de natureza patrimonial, cabível no processo penal, por meio da qual o juiz determina a retenção dos bens adquiridos pelo investigado ou acusado com os proventos (lucros) do crime.

Não acarreta nulidade o deferimento de medida cautelar patrimonial de sequestro sem anterior intimação da defesa. Na hipótese de sequestro, o contraditório será diferido em prol da integridade do patrimônio e contra a sua eventual dissipação. Nesse caso, não se caracteriza qualquer cerceamento à defesa, que tem a oportunidade de impugnar a determinação judicial, utilizando os instrumentos processuais previstos na lei para tanto.

Medidas cautelares

O CPP prevê diversas medidas cautelares, que são classificadas pela doutrina da seguinte forma (Renato

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Brasileiro):

a) Medidas cautelares de natureza probatória (ex: prova antecipada);b) Medidas cautelares de natureza pessoal (prisão preventiva);c) Medidas cautelares de natureza patrimonial (sequestro, hipoteca legal, arresto).

Medidas cautelares de natureza patrimonial

As medidas cautelares de natureza patrimonial (medidas assecuratórias em sentido estrito) têm como objetivo garantir que o acusado não se desfaça de seu patrimônio e, assim, se for definitivamente condenado, possa arcar com os efeitos secundários extrapenais genéricos da condenação, previstos no art. 91 do CP (indenização quanto aos danos causados pelo crime e perda em favor da União dos instrumentos, produtos e proveitos do delito).

O sequestro é uma das medidas cautelares de natureza patrimonial. Sequestro (arts. 125 a 133 do CPP)

Conceito

Sequestro é a retenção de bens adquiridos com os proventos (lucros) do crime. Ex: apartamento adquirido pelo réu com o dinheiro obtido pela corrupção passiva.

Art. 125. Caberá o sequestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro.

Art. 132. Proceder­se­á ao sequestro dos bens móveis se, verificadas as condições previstas no art. 126, não for cabível a medida regulada no Capítulo Xl do Título Vll deste Livro (será cabível sequestro de bens móveis se não for caso de “busca e apreensão”).

A lei não prevê o sequestro do produto do crime (vantagem direta), uma vez que para esse fim já prevê a busca e apreensão. Ex: ladrão de diamante. Haverá a busca e apreensão desse diamante para servir de prova na instrução criminal. Se o meliante já tiver vendido o produto do crime e comprado um apartamento, este bem imóvel será sequestrado.

Momento:

O juiz poderá ordenar o sequestro em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa (art. 127, CPP).

O juiz pode decretar o sequestro inaudita altera pars, ou seja, antes de ouvir o investigado ou réu?

SIM. Não acarreta nulidade o deferimento de medida cautelar patrimonial de sequestro sem anterior intimação da defesa. Na hipótese de sequestro, o contraditório será diferido em prol da integridade do patrimônio e contra a sua eventual dissipação. Nesse caso, não se caracteriza qualquer cerceamento à defesa, que tem a oportunidade de impugnar a determinação judicial, utilizando os instrumentos processuais previstos na lei para tanto.

Defesa:

Após ser decretado o sequestro, o acusado poderá opor embargos (art. 130, I, do CPP).Além disso, também são permitidos os embargos de terceiro (art. 130, II, do CPP).

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medidas cautelares e fundamentação

Para a imposição de qualquer das medidas alternativas à prisão previstas no art. 319 do CPP é necessária a devida fundamentação (concreta e individualizada). Isso porque essas medidas cautelares, ainda que mais benéficas, representam um constrangimento à liberdade individual.

A prisão do réu antes do trânsito em julgado da sentença condenatória é considerada uma medida cautelar penal, sendo, por isso, chamada de “prisão cautelar”. Existem três espécies de prisão cautelar:

a) Prisão em flagrante;b) Prisão preventiva;c) Prisão temporária.

Para que a prisão cautelar seja decretada ou mantida, é indispensável uma decisão judicial fundamentada (motivada), na qual seja exposta a necessidade do encarceramento antes do trânsito em julgado.

O art. 319 do CPP prevê uma lista de medidas cautelares diversas da prisão. A prisão é a última das medidas cautelares que deverá ser adotada. Assim, somente será determinada a prisão quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 282, § 6º do CPP). Desse modo, a escolha de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP é providência mais benéfica que a decretação/manutenção da prisão cautelar.

Quando o juiz determina a aplicação de uma das medidas cautelares do art. 319 d CPP, é necessário que ele fundamente sua decisão?

SIM, é claro. Para a imposição de qualquer das medidas alternativas à prisão previstas no art. 319 do CPP é necessária a devida fundamentação (concreta e individualizada). Isso porque essas medidas cautelares, ainda que mais benéficas, representam um constrangimento à liberdade individual. Assim, é necessária a devida fundamentação em respeito ao art. 93, IX, da CF/88 e ao disposto no art. 282 do CPP:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando­se a:I ­ necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;II ­ adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

Nulidade

Não é nulo o julgamento colegiado de mandado de segurança por ausência de sustentação oral no caso em que a defesa pede seu adiamento apenas na véspera da sessão, declinando, para tanto, a necessidade de estar presente em outro compromisso profissional do qual já tinha conhecimento há mais de um mês.

O réu impetrou, no TRF, mandado de segurança contra uma decisão do juiz federal em um processo criminal. Na véspera do julgamento do MS, o advogado do acusado enviou um fax ao Tribunal pedindo o adiamento da sessão pelo fato de que teria que participar de outro compromisso profissional. Alegou ainda que o julgamento não poderia ser realizado sem a sua presença porque gostaria de fazer sustentação oral. O Tribunal indeferiu o adiamento e, quanto ao mérito, julgou improcedente o MS. Contra esta decisão, o réu interpôs recurso ordinário ao STJ (art. 105, II, b, da CF/88) arguindo a nulidade do julgamento pelo fato

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de não ter sido adiado para a sustentação oral de seu advogado. O que decidiu a Corte?

O STJ entendeu que não é nulo o julgamento colegiado de mandado de segurança por ausência de sustentação oral no caso em que a defesa pede seu adiamento apenas na véspera da sessão, declinando, para tanto, a necessidade de estar presente em outro compromisso profissional do qual já tinha conhecimento há mais de um mês.

Em primeiro lugar, é facultativo o deferimento do pedido de adiamento da apreciação de processo por órgão colegiado.

Além disso, não é possível acolher o referido pedido sem que se apresente motivação adequada, apta a demonstrar a efetiva necessidade de modificação da pauta, o que não ocorre na hipótese em que o requerente, incidindo em clara desídia, sequer apresenta sua motivação em tempo hábil, não diligenciando nem mesmo em prol da apreciação tempestiva da petição pelo relator do processo.

Por fim, é de destacar que, de acordo com o art. 565 do CPP, nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para a qual tenha concorrido.

Conexão probatória

Em regra, a competência para processar e julgar o crime de racismo praticado pela internet é do local de onde partiram as mensagens com base no art. 70 do CPP, tendo em vista que, quando o usuário da rede social posta a manifestação racista, ele, com esta conduta, já consuma o crime. Logo, se as condutas delitivas foram praticadas por diferentes pessoas a partir de localidades diversas, a princípio, a competência para julgar seria das Justiças localizadas nos locais de onde partiram as mensagens racistas. Todavia, tais condutas contaram com o mesmo modus operandi, qual seja, troca e postagem de mensagens de cunho racista e discriminatório contra diversas minorias. Dessa forma, estando interligadas as condutas, constata­se a existência de conexão probatória a atrair a incidência dos arts. 76, III, e 78, II, do CPP. Será competente para julgar conjuntamente os fatos o juízo prevento, ou seja, aquele que primeiro conheceu dos fatos.

O Ministério Público Federal iniciou uma investigação com vistas a apurar crime de racismo, praticado por intermédio de mensagens trocadas em uma rede social na internet contra negros e judeus. A requerimento do MPF, o Juiz Federal de uma vara de São Paulo decretou a quebra do sigilo telemático de alguns perfis do Orkut®, sendo obtidos os dados dos usuários que postaram as mensagens criminosas. Tendo em mãos o IP (protocolo de internet) dos investigados, o MPF percebeu que apenas alguns residiam em São Paulo e que os demais haviam enviado as mensagens de outros Estados do país, como por exemplo, o Ceará. Diante disso, o Parquet requereu o desmembramento da investigação, remetendo­se aos outros juízos federais a apuração quanto aos demais investigados que não haviam mandado as mensagens de São Paulo.

O Juiz deferiu o desmembramento, fundamentando a sua decisão no art. 70 do CPP:

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

Em outras palavras, o magistrado afirmou que, quanto às mensagens enviadas pelo investigado do Estado de São Paulo, a Justiça Federal paulista seria competente. No entanto, quanto às mensagens encaminhadas pelo investigado que morava no Ceará, seria competente uma das varas federais localizadas naquele Estado.

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Desse modo, o Juízo Federal de São Paulo decidiu que deveria haver o desmembramento das investigações, razão pela qual determinou a remessa de cópias dos autos a outras treze Seções Judiciárias, de acordo com a origem do IP de cada investigado. Chegando o procedimento na Seção Judiciária do Ceará, o Juiz Federal não concordou com o desmembramento e devolveu os autos ao Juízo Federal de São Paulo, alegando que havia conexão entre as mensagens enviadas pelo investigado do Ceará e aquelas remetidas pelos investigados paulistas. Logo, as investigações deveriam continuar a tramitar no Juízo Federal de São Paulo, que havia se tornado prevento. Ao receber de volta os autos, o Juízo Federal da Seção Judiciária de São Paulo suscitou conflito de competência.

Vamos analisar os fatos acima narrados:

Por que estes crimes estão sendo apurados pela Justiça Federal?

A divulgação de mensagens racistas pela internet é competência da Justiça Federal com base no art. 109, V, da CF/88:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:V ­ os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

Para que o delito seja de competência da Justiça Federal com base neste inciso são necessários três requisitos:

a) Previsão do fato como crime no Brasil;b) Compromisso de combater este crime assumido pelo Brasil em tratado ou convenção internacional; ec) Relação de internacionalidade.

A relação de internacionalidade ocorre quando:

­ iniciada a execução do crime no Brasil, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro;­ iniciada a execução do crime no estrangeiro, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no Brasil.

No caso, o racismo é previsto como crime no Brasil e se trata de um delito que o Brasil se comprometeu a reprimir com base em tratados internacionais. Além disso, a divulgação das mensagens racistas, apesar de ter ocorrido no Brasil, foi feita em rede social da internet (Orkut), de forma que seu conteúdo ficará disponível para ser visualizado por qualquer pessoa, em qualquer computador do mundo. Desse modo, estão preenchidos os três requisitos acima listados.

Qual dos dois Juízes está certo, segundo o STJ? O Juiz Federal do Ceará.

Houve trocas de mensagens entre os investigados, ou seja, uma espécie de conversa racista. Cada um enviando mensagens racistas do seu computador, em Estados diferentes. Cada mensagem racista enviada por cada um dos investigados constitui um crime diferente de racismo. Logo, esta troca de mensagens entre os investigados não consiste em um crime único, mas sim em vários delitos de racismo. Desse modo, em tese, cada um desses crimes de racismo poderia ser julgado na Seção Judiciária de onde o investigado mandou a mensagem. No Ceará poderia ser processado o agente que mandou as mensagens de lá. Em São Paulo, o usuário que enviou o textos do Estado paulista e assim por diante. Aliás, em regra, a competência para processar e julgar o crime de racismo praticado pela internet é do local de onde partiram as mensagens, com base justamente no art. 70 do CPP, tendo em vista que, quando o usuário da rede social posta a manifestação racista, ele, com esta conduta, já consuma o crime.

No entanto, o STJ, mesmo reconhecendo isso, afirmou que, entre as condutas criminosas praticadas,

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existe uma conexão probatória, conforme prevista no art. 76, III, do CPP:

Art. 76. A competência será determinada pela conexão:

III ­ quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.

A circunstância na qual os crimes foram praticados (troca de mensagens em comunidade virtual) significa que houve o estabelecimento de uma relação de confiança entre os agentes, o que pode facilitar a identificação da autoria e a reunião de maiores provas. Como os agentes conversam entre si sobre assuntos de interesse comum, possuindo uma afinidade de pensamentos sobre os temas, é bem provável que tenha sido criada uma relação de cumplicidade que poderá auxiliar nas investigações para que se descubram todos os envolvidos.

Qual é a consequência processual pelo fato dos crimes serem conexos?

Em regra, os crimes conexos devem ser processados e julgados conjuntamente, consoante prevê o art. 79 do CPP. A isso se dá o nome de simultaneus processus.

Os crimes conexos serão sempre reunidos para serem julgados conjuntamente?

NÃO. O CPP prevê situações em que os processos não serão reunidos, devendo ser julgados de forma separada. A doutrina afirma que existem casos em que a separação é obrigatória por força de lei (ex: incisos I e II do art. 79 do CPP) e outros em que a separação é facultativa, ficando a cargo da avaliação do juiz (art. 80 do CPP). Um exemplo de separação obrigatória ocorre quando um dos crimes conexos já foi julgado. Neste caso, não haverá reunião dos processos (art. 82 do CPP). É como afirma a Súmula 235 do STJ: A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado. No caso concreto, não havia nenhuma hipótese de separação obrigatória e o juiz entendeu que era conveniente a reunião dos processos para julgamento conjunto.

Qual juízo será competente para apreciar os feitos conjuntamente?

R: O juízo da vara federal de São Paulo, por ser este prevento.

A competência, na presente situação, deve ser fixada pela prevenção, ou seja, será competente o Juízo que primeiro conheceu dos fatos (Juízo Federal da 9ª Vara Criminal da Seção Judiciária de São Paulo/SP). O critério da prevenção é fixado pelo art. 78, II, c, do CPP:

Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras:I ­ no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri;II ­ no concurso de jurisdições da mesma categoria:a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; (obs: todos os crimes eram racismo).b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade; (obs: não era possível saber, ainda, o número de infrações praticadas)c) firmar­se­á a competência pela prevenção, nos outros casos;III ­ no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação;IV ­ no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.

Ressalte­se que a presente solução já havia sido dada pelo STJ em outro caso semelhante:

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1. Cuidando­se de crime de racismo por meio da rede mundial de computadores, a consumação do delito ocorre no local de onde foram enviadas as manifestações racistas.

2. Na hipótese, é certo que as supostas condutas delitivas foram praticadas por diferentes pessoas a partir de localidades diversas; todavia, contaram com o mesmo modus operandi, qual seja, troca e postagem de mensagens de cunho racista e discriminatório contra diversas minorias (negros, homossexuais e judeus) na mesma comunidade virtual do mesmo site de relacionamento.

3. Dessa forma, interligadas as condutas, tendo a prova até então colhida sido obtida a partir de único núcleo, inafastável a existência de conexão probatória a atrair a incidência dos arts. 76, III, e 78, II, ambos do CPP, que disciplinam a competência por conexão e prevenção.

4. Revela­se útil e prioritária a colheita unificada da prova, sob pena de inviabilizar e tornar infrutífera as medidas cautelares indispensáveis à perfeita caracterização do delito, com a identificação de todos os participantes da referida comunidade virtual. (...) (CC 102454/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, julgado em 25/03/2009, DJe 15/04/2009)

Tribunal do Júri e apelação

O réu foi submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri. Houve recurso para o Tribunal de Justiça e o júri foi anulado sob o argumento de que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos. Foi, então, designada uma nova sessão do Júri.

O rol das testemunhas a serem ouvidas neste segundo Júri é o mesmo do primeiro ou será possível acrescentar ou trocar testemunhas?

NÃO é possível a mudança no rol de testemunhas.

Segundo decidiu o STJ, no caso em que o Tribunal, em apelação, determine a realização de novo júri em razão do reconhecimento de que a decisão dos jurados fora manifestamente contrária à prova dos autos, não é possível que se conceda às partes o direito de inovar no conjunto probatório mediante a apresentação de novo rol de testemunhas a serem ouvidas em plenário.

Imagine a seguinte situação adaptada:

O réu foi submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, sendo absolvido. O Ministério Público interpôs apelação alegando que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos. O TJ deu provimento à apelação e determinou que o condenado fosse submetido a novo Júri. Após o trânsito em julgado do acórdão, o juiz designou a nova sessão do Júri. Diante disso, o Ministério Público peticionou ao magistrado apresentando um novo rol de testemunhas a serem ouvidas no Plenário do Júri, com nomes diferentes das testemunhas inquiridas no primeiro júri realizado. A defesa impugnou o pedido e afirmou que o MP não poderia mudar o rol de testemunhas para o segundo julgamento e que estas deveriam ser as mesmas já ouvidas no primeiro júri.

Você, como juiz, o que decidiria?

Assiste razão à insurgência da defesa. Segundo decidiu o STJ, caso o Tribunal, no julgamento de apelação contra o veredicto dos jurados, determine a realização de novo júri em razão do reconhecimento de que a decisão foi manifestamente contrária à prova dos autos, não é possível que se conceda às partes o direito de inovar no conjunto probatório mediante a apresentação de novo rol de testemunhas a serem ouvidas em plenário. A apresentação do rol de testemunhas que serão ouvidas no Júri é uma providência realizada

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na chamada “fase de preparação do processo para julgamento em Plenário” (art. 422 do CPP), ou seja, uma etapa que antecede ao julgamento em si. Praticado o referido ato de preparação — que não se confunde com o ato de julgamento propriamente dito —, ocorrerá, em regra, a sua preclusão consumativa.

Dessa maneira, tendo sido provida apelação tão somente para a realização de novo julgamento, não será possível repetir a realização de outro ato antecedente (o de preparação) que já fora consumado, sendo cabível proceder apenas ao novo julgamento do acusado. Além do mais, se o Tribunal que julgou o recurso determina a realização de um novo julgamento por estar convencido de que o veredicto exarado pelo Conselho de Sentença anterior foi manifestamente contrário à prova dos autos, deve o novo Júri realizar uma nova análise sobre o mesmo acervo de provas anteriormente analisado.

Caso fosse permitido à defesa e ao MPF a apresentação de novas testemunhas, o novo Conselho de Sentença (novos jurados convocados para o 2º julgamento), iria estar apreciando novas provas que não foram valoradas no primeiro julgamento e, caso exarasse decisão manifestamente contrária à prova dos autos, não seria possível outro recurso pedindo a anulação do julgamento, visto que o § 3º do art. 593 do CPP impede a interposição de segunda apelação fundamentada no mesmo motivo.

Abertura de vista e remessa de cópia dos autos ao MP (obrigatoriedade)

A abertura de vista ao Ministério Público para eventual instauração de procedimento criminal, após a verificação nos autos, pelo magistrado, da existência de indícios de crime de ação penal pública, não é suficiente ao cumprimento do disposto no art. 40 do CPP. Isso porque o referido artigo impõe ao magistrado, nessa hipótese, o dever de remeter ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia, não podendo o Estado­juiz se eximir da obrigação por se tratar de ato de ofício a ele imposto pela lei.

Imagine a seguinte situação hipotética (adaptada em relação ao caso concreto):

Em um determinado processo cível, identificou­se a existência de indícios da prática de um crime. Diante disso, o Promotor de Justiça requereu ao juiz que ele determinasse que a Vara extraísse cópia dos autos e a remetesse ao Ministério Público estadual para apuração. O juiz afirmou que havia um excesso de serviço na Vara e poucos servidores, o que dificultava o cumprimento da medida e, assim, determinou que, ao invés de ser tirada cópia dos autos, deveria ser dado vista do processo ao MP para que este tomasse as providências que entendesse necessárias à instauração do procedimento criminal.

O Ministério Público recorreu contra esta decisão, tendo a questão chegado ao STJ. O que ficou decidido ao final?

O STJ afirmou que o Ministério Público tinha razão e que, havendo indícios da prática de crime de ação pública, deverá ser extraída cópia dos autos com a sua remessa ao Parquet.

Segundo o Relator, esta providência encontra­se prevista no art. 40 do CPP:

Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

O art. 40 do CPP exige que o Poder Judiciário envie cópia dos autos ao Ministério Público. Assim, segundo o STJ, não é suficiente que seja dada vista dos autos ao MP, sendo indispensável o envio das cópias.

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Assistente de acusação

Não há nulidade processual na hipótese em que o assistente de acusação, por não ter arrazoado recurso interposto pelo MP após ter sido intimado para tanto, deixe de ser intimado quanto aos atos processuais subsequentes.

Segundo o art. 271, § 2º, do CPP, o assistente da acusação não será mais intimado se, sendo­o, não comparecer a qualquer dos atos de instrução e julgamento.

Art. 271 (...) § 2º O processo prosseguirá independentemente de nova intimação do assistente, quando este, intimado, deixar de comparecer a qualquer dos atos da instrução ou do julgamento, sem motivo de força maior devidamente comprovado.

Quando o § 2º do art. 271 fala em “atos de instrução ou julgamento”, quis a norma abranger todo e qualquer ato processual para cuja prática o assistente foi cientificado, em qualquer fase do processo, e não apenas em primeiro grau. Diante disso, se o assistente de acusação foi intimado para arrazoar o recurso interposto pelo MP e não o fez, ele não precisará mais ser intimado quanto aos atos processuais subsequentes.

Lei de drogas (progressão de regime com a causa de diminuição do § 4º do art. 33)

A partir da vigência da Lei 11.464/2007, que modificou o art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/1990, exige­se o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, para a progressão de regime no caso de condenação por tráfico de drogas, ainda que aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. Assim, se o indivíduo é condenado por tráfico de drogas e recebe a diminuição prevista no § 4º do art. 33, mesmo assim terá cometido um crime equiparado a hediondo.

O tráfico de drogas é crime hediondo?

NÃO. O tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos. Estes três delitos (TTT) são equiparados (assemelhados) pela CF/88 a crimes hediondos. Em outras palavras, não são crimes hediondos, mas devem receber o mesmo tratamento penal e processual penal mais rigoroso que é reservado aos delitos hediondos.

A Lei n. 8.072/90, em sua redação original, determinava que os condenados por crimes hediondos ou equiparados (TTT) deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...)§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.

Em 23/02/2006, o STF declarou inconstitucional este § 1º do art. 2º por duas razões principais, além de outros argumentos:

a) A norma violava o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF) já que obrigava o juiz a sempre condenar o réu ao regime integralmente fechado, independentemente do caso concreto e das circunstâncias pessoais do réu;

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b) A norma proibia a progressão de regime de cumprimento de pena, o que inviabilizaria a ressocialização do preso.

A ementa do julgado ficou assim redigida:

PENA ­ REGIME DE CUMPRIMENTO ­ PROGRESSÃO ­ RAZÃO DE SER.

A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi­aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social.

PENA ­ CRIMES HEDIONDOS ­ REGIME DE CUMPRIMENTO ­ PROGRESSÃO ­ ÓBICE ­ ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 ­ INCONSTITUCIONALIDADE ­ EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL.

Conflita com a garantia da individualização da pena ­ artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal ­ a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. (HC 82959, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006)

Diante dessa decisão, o Congresso Nacional editou a Lei n. 11.464/2007, modificando o § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90:

Redação original Redação dada pela Lei 11.464/2007

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida INTEGRALMENTE em regime fechado.

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida INICIALMENTE em regime fechado.

Para os crimes anteriores à Lei n. 11.464/2007, como o antigo § 1º era inconstitucional, o STF considera que é possível a progressão de regime cumprido 1/6 da pena (art. 112 da LEP). No mesmo sentido é o entendimento do STJ (Súmula 471­STJ).

Para os crimes posteriores à Lei n. 11.464/2007, foi prevista a possibilidade de progressão de regime para crimes hediondos, conforme os requisitos previstos no § 2º do art. 2º (2/5 se primário e 3/5 se reincidente).

Segundo entendeu o STF, essa nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007 somente é válida para os crimes praticados após a sua vigência (29.03.2007). Assim, a Lei n. 11.464/2007 (que fixou os requisitos de 2/5 e 3/5) é irretroativa, considerando que, segundo o STF, trata­se de lei posterior mais grave. Isso porque depois da decisão do STF reconhecendo a inconstitucionalidade da vedação de progressão para crimes hediondos (prevista na redação original do § 1º), os condenados por crimes hediondos e equiparados passaram a poder progredir com o requisito de 1/6, mais favorável que o critério da Lei n.º11.464/07 (RHC 91300/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 5.3.2009).

Recapitulando:

­ § 1º (em sua redação original): proibia a progressão para crimes hediondos.

­ STF (em 23/02/2006): decidiu que essa redação original do § 1º era inconstitucional (não se podia proibir a progressão).

­ Como o STF afirmou que o § 1º era inconstitucional: as pessoas condenadas por crimes hediondos ou equiparados passaram a progredir com os mesmos requisitos dos demais crimes não hediondos (1/6, de acordo com o art. 112 da LEP).

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­ Lei n. 11.464/2006: modificou o §1º, prevendo que a progressão para crimes hediondos e equiparados passaria a ser mais difícil que em relação aos demais crimes (2/5 para primários e 3/5 para reincidentes).

­ Logo, a Lei n. 11.464/2006 foi mais gravosa para aqueles que cometeram crimes antesda sua vigência (e que podiam progredir com 1/6). Por tal razão, ela é irretroativa.

Havia uma tese defensiva sustentando que o art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 não seria tão grave e, por isso, não poderia ser equiparado a hediondo. A jurisprudência acolheu esta posição?

NÃO. Tanto o STF como o STJ possuem o entendimento de que o § 4º do art. 33 da Lei n.11.343/2006 é também equiparado a hediondo. Isso porque a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º NÃO constitui tipo penal distinto do caput do mesmo artigo, sendo o mesmo crime, no entanto, com uma causa de diminuição.

Dessa forma, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas, pois a sua incidência não decorre do reconhecimento de uma menor gravidade da conduta praticada e tampouco da existência de uma figura privilegiada do crime. A criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização. Assim, se o indivíduo é condenado por tráfico de drogas e recebe a diminuição prevista no § 4º do art. 33, mesmo assim terá cometido um crime equiparado a hediondo.

Reconsideração da decisão de recebimento da denúncia após a defesa do réu

O fato de a denúncia já ter sido recebida não impede o juízo de primeiro grau de, logo após o oferecimento da resposta do acusado, prevista nos arts. 396 e 396­A do CPP, reconsiderar a anterior decisão e rejeitar a peça acusatória, ao constatar a presença de uma das hipóteses elencadas nos incisos do art. 395 do CPP, suscitada pela defesa.

Após o MP oferecer a denúncia, o juiz irá decidir se ela deverá ser recebida ou rejeitada. A denúncia é recebida, portanto, antes do réu ter sido citado e de ter apresentado sua defesa.

Por quais motivos o juiz pode rejeitar a denúncia?

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:I ­ for manifestamente inepta;II ­ faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ouIII ­ faltar justa causa para o exercício da ação penal.Essas hipóteses de rejeição da denúncia são analisadas pelo juiz sem a possibilidade de que o réu tenha exercido o contraditório, ou seja, a única versão que tem nos autos, por enquanto, é a do MP. Recebida a denúncia, o réu é citado e apresenta, no prazo de 10 dias, a sua resposta escrita, isto é, a sua primeira defesa no processo. Recebendo a defesa preliminar*, de acordo com o texto da lei, o juiz tem apenas duas opções:

a) Absolver sumariamente o réu (art. 397 do CPP).b) Rejeitar a absolvição sumária e designar audiência.

Por quais motivos o juiz pode absolver sumariamente o réu? São as mesmas hipóteses da rejeição da denúncia?

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NÃO. São hipóteses diferentes. Os motivos pelos quais o juiz pode absolver sumariamente o réu estão previstos no art. 397:

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396­A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:I ­ a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;II ­ a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;III ­ que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ouIV ­ extinta a punibilidade do agente.

Imagine agora a seguinte situação:

O MP ajuizou uma ação penal. O juiz, analisando a peça acusatória, em um primeiro momento, não vislumbrou nenhuma hipótese pela qual ela poderia ser rejeitada (art. 395 do CPP), razão pela qual a denúncia foi recebida. Ocorre que o réu apresentou uma excelente resposta escrita (defesa preliminar), demonstrando claramente que falta um pressuposto processual. A ausência de pressuposto processual não se enquadra em nenhuma das hipóteses do art. 397, de forma que o juiz não pode absolver sumariamente o réu com base nesse motivo. A falta de pressuposto processual, contudo, é causa de rejeição da peça acusatória (art. 395, I). Ocorre que esta denúncia já foi recebida.

Diante dessa lacuna da lei, o que o magistrado poderá fazer?

O juiz poderá voltar atrás e reconsiderar a decisão que recebeu a peça acusatória, proferindo nova decisão, agora rejeitando a denúncia. Segundo decidiu o STJ, o fato de a denúncia já ter sido recebida não impede o juízo de primeiro grau de, logo após o oferecimento da resposta do acusado (arts. 396 e 396­A), reconsiderar a anterior decisão e rejeitar a peça acusatória, ao constatar a presença de uma das hipóteses elencadas nos incisos do art. 395 do CPP, suscitada pela defesa. Nos termos do art. 396, se não for verificada de plano a ocorrência de alguma das hipóteses do art. 395, a peça acusatória deve ser recebida e determinada a citação do acusado para responder por escrito à acusação. Em seguida, na apreciação da defesa preliminar, segundo o art. 397, o juiz deve absolver sumariamente o acusado quando verificar uma das quatro hipóteses descritas no dispositivo. Contudo, nessa fase, o juiz não pode ter a sua cognição limitada às hipóteses de absolvição sumária (art. 397 do CPP), devendo ser permitido que o magistrado possa, além de absolver sumariamente o acusado, fazer também um novo exame sobre o recebimento da denúncia. O próprio art. 396­A, ao tratar sobre a resposta escrita, esclarece que o réu poderá arguir, em sua defesa, preliminares. Ora, nenhuma das hipóteses de absolvição sumária (art. 397) trata sobre “preliminares”. Em verdade, caso o juiz acate uma preliminar (ex: falta de condição da ação), deverá fundamentar sua decisão nas situações de rejeição da denúncia (art. 395, II). Seria desarrazoado que o juiz constatasse, por exemplo, que falta uma condição da ação e,mesmo assim, continuasse a instrução processual simplesmente porque já havia proferido decisão recebendo a denúncia. Haveria uma violação aos princípios da economia e celeridade processuais.Além de todos os argumentos que já foram acima expostos, o magistrado poderia, ainda, fundamentar sua decisão no art. 267, § 3º, CPC, aplicável ao processo penal por analogia, segundo o qual o juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, das matérias de ordem pública.

* Uma observação terminológica:A resposta apresentada pelo art. 396­A do CPP não tem uma nomenclatura pacífica. O CPP fala em “resposta escrita”. Boa parte da doutrina e da jurisprudência chama de “resposta preliminar” ou “defesa preliminar”.

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Medida de segurança

O inimputável submetido à medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico não poderá cumpri­la em estabelecimento prisional comum, ainda que sob a justificativa de ausência de vagas ou falta de recursos estatais.

Sanção penal é a resposta dada pelo Estado à pessoa que praticou uma infração penal. Existem duas espécies de sanção penal:

a) Pena;b) Medida de segurança.

“Medida de segurança é a modalidade de sanção penal com finalidade exclusivamente preventiva, e de caráter terapêutico, destinada a tratar inimputáveis e semi­imputáveis portadores de periculosidade, com o escopo de evitar a prática de futuras infrações penais.” (MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado. São Paulo: Método, 2012, p. 815).

Existem duas espécies de medida de segurança (art. 96 do CP):

DETENTIVA RESTRITIVA

Consiste na internação do agente em um hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Obs: se não houver hospital de custódia, a internação deverá ocorrer em outro estabelecimento adequado.

Consiste na determinação de que o agente se sujeite a tratamento ambulatorial.

É chamada de detentiva porque representa uma forma de privação da liberdade do agente.

O agente permanece livre, mas tem uma restrição em seu direito, qual seja, a obrigação de se submeter a tratamento ambulatorial.

Neste julgado, o STJ reafirmou o entendimento de que o inimputável submetido à medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico NÃO poderá cumpri­la em estabelecimento prisional comum (presídio, cadeia pública etc.), ainda que sob a justificativa de ausência de vagas ou falta de recursos estatais. Isso porque não pode o agente ser submetido a situação mais gravosa do que aquela definida judicialmente.

Prisão preventiva

É ilegal a manutenção da prisão provisória na hipótese em que seja plausível antever que o início do cumprimento da pena, em caso de eventual condenação, será feita em regime menos rigoroso que o fechado.

Imagine a seguinte situação:

João e mais outras três pessoas foram presas em flagrante e denunciadas pela prática dos delitos previstos no art. 334, § 1º, “c” e “d” e art. 288, ambos do Código Penal.

Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:Pena ­ reclusão, de um a quatro anos.

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§ 1º ­ Incorre na mesma pena quem:(...)c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.

Art. 288. Associarem­se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:Pena ­ reclusão, de um a três anos.

Liberdade provisória

João interpôs um pedido de liberdade provisória, tendo o juiz indeferido o benefício e mantido a prisão cautelar. A discussão sobre a liberdade do réu chegou até o STJ.

Decisão do STJ

A 5ª Turma do STJ decidiu conceder a liberdade ao acusado. Para a Corte, é ilegal a manutenção da prisão provisória na hipótese em que seja plausível antever que o início do cumprimento da pena, em caso de eventual condenação, será feita em regime menos rigoroso que o fechado.

No caso concreto, o STJ vislumbrou que, se o réu for condenado, ele não o será no regime fechado. Logo, por essa razão, não deveria responder o processo preso. Conforme afirmou o Ministro, a prisão provisória é providência excepcional no Estado Democrático de Direito, só sendo justificável quando atendidos os critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade. Dessa forma, para a imposição da medida, é necessário demonstrar concretamente a presença dos requisitos autorizadores da preventiva (art. 312 do CPP) — representados pelo fumus comissi delicti e pelo periculum libertatis — e, além disso, não pode a referida medida ser mais grave que a própria sanção a ser possivelmente aplicada na hipótese de condenação do acusado. É o que se defende com a aplicação do princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade, não sendo razoável manter o acusado preso em regime mais rigoroso do que aquele que eventualmente lhe será imposto quando da condenação.

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