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Insper Instituto de Ensino e Pesquisa LL.M. em Direito dos Contratos
ANDERSON MARTINS SCHVARCZ
O SISTEMA DE FRANQUIA COMO FOMENTO DA ATIVIDADE
ECONÔMICA
SÃO PAULO
2012
2
Insper Instituto de Ensino e Pesquisa
LL.M. em Direito dos Contratos
ANDERSON MARTINS SCHVARCZ
O SISTEMA DE FRANQUIA COMO FOMENTO DA ATIVIDADE
ECONÔMICA
SÃO PAULO
2012
3
ANDERSON MARTINS SCHVARCZ
O sistema de franquia como fomento da atividade econômica
Monografia apresentada ao Curso de
LL.M. em Direito dos Contratos, como
requisito parcial para a obtenção do
Grau de Pós Graduação Lato Sensu
Orientador: Prof. André Antunes
Soares de Camargo.
4
Schvarcz, Anderson Martins O sistema de franquia como fomento da atividade econômica /
Anderson Schvarcz; orientador André Antunes Soares de Camargo. – São Paulo: Insper, 2012. 134 f. Monografia (LL.M. – Legal and Law Master). Programa de Pós-graduação em Direito. Área de concentração: (Direito dos Contratos) – Insper Instituto de Ensino e Pesquisa. 1. Direito Contratual, 2. Sistema de Franquia, 3. Direito e Economia, 4. Contrato de Franquia.
5
FOLHA DE APROVAÇÃO Anderson Martins Schvarcz O sistema de franquia como fomento da atividade econômica
Monografia apresentada ao Programa de LL.M. em Direito dos Contratos do Insper, como requisito parcial para obtenção do título de pós-graduado em Direito. Área de concentração: Direito Contratual, Sistema de Franquia, Direito e Economia, Contrato de Franquia.
Aprovado em: ________________
Banca examinadora Prof. André Antunes Soares de Camargo. Orientador Instituição: Insper Assinatura: ____________________ Prof. Instituição: Assinatura: ____________________ Prof. Instituição: Assinatura: ____________________
6
Às minhas TRI, Melissa,
Cecilia e Laura.
7
AGRADECIMENTOS
Ao Professor André Antunes Soares de Camargo, por aceitar a orientação
deste trabalho e por tê-lo realizado com tanto zelo e dedicação, além das sábias
lições em sala de aula.
À minha família que, em virtude deste trabalho, se viu tolhida de minha já
ausente presença, especialmente minha esposa guerreira, Sabrina Martins Schvarcz,
querida e amada mãe de meus 5 filhos.
8
“O fundamental é que o país saia do marasmo” 1
1 SAMPAIO JR., Plínio de Arruda, Entre a Nação e a Barbárie: Os dilemas do capitalismo dependente em Caio Prado, Florestan Fernandes e Celso Furtado. Rio de Janeiro: Vozes, 1999. p.10.
9
Resumo
SCHVARCZ, Anderson Martins. O sistema de franquia como fomento da atividade econômica. São Paulo, 2012. 103 p. LLM – Direito dos Contratos. Insper Instituto de Ensino e Pesquisa.
O presente trabalho aborda o Franchising não somente sob o aspecto
jurídico, mas também sob o ponto de vista econômico, pois o sucesso deste modelo
de negócio no Brasil não pode ser atribuído a somente uma destas áreas do
conhecimento.
Será feito uma análise detalhada dos instrumentos jurídicos capazes de
auxiliar no processo de contratação deste tipo de negócio, dentre os quais
escolhemos: (a) Circular de Oferta de Franquia; (b) Cessão de direito de uso da
marca e patentes e (c) Know-how, transferência de tecnologia e assistência técnica.
Faremos também uma abordagem econômico-financeira trazendo os
principais conceitos pertinentes a esta área, como os principais riscos e cuidados
pertinentes a este tipo de negócio, dentre os quais destacamos: (a) investimentos e
taxas (b) rentabilidade e (c) perspectiva deste mercado para os próximos anos.
PALAVRAS-CHAVE: Sistema de Franquia; Direito e Economia; Contrato de
Franquia; Franchising.
10
Abreviaturas ABF Associação Brasileira de Franchising
ANVISA Agencia Nacional de Vigilância Sanitária
AVCB Auto de Vistoria do Corpo de Bombeiros
CC Código Civil
CDC Código de Defesa do Consumidor
CPC Código de Processo Civil
COF Circular de Oferta de Franquia
CTN Código Tributário Nacional
EFF European Franchise Federation
FTC Federal Trade Commission
IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
IFA International Franchise Association
INPI Instituto Nacional de Propriedade Intelectual
Lei de Franquia Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de 1994.
PIB Produto Interno Bruto
TMA Taxa Mínima de Atratividade
11
SUMÁRIO
1. Introdução............................................................................................. ........ 13
2. Sistema de Franquia............................................................................... 17
2.1 Definições................................................................................... 18
2.2 Breve histórico........................................................................... 21
2.3 Dados econômicos........................................................................... 24
3. Contrato de Franquia............................................................................... 27
3.1 Considerações Preliminares............................................................ 27
3.2 A natureza de disclosure statute da Lei 8.955/1994..................... 33
3.3 Circular de oferta de franquia...................................................... 35
3.4 Cessão de direito de uso da marca e patentes............................. 57
3.5 Know-how...................................................................................64
3.6 Transferência de Tecnologia e Assistência Técnica........................67
4. Análise holística dos aspectos legais e econômicos................................... 73
4.1 Considerações preliminares........................................................ 73
4.2 Os instrumentos jurídicos que favorecem o franqueado............... 74
4.3 Os instrumentos jurídicos que favorecem o franqueador.............. 81
4.4 Investimentos e taxas................................................................ 87
4.5 Principais riscos no Franchising................................................... 90
4.6 Rentabilidade............................................................................. 102
4.7 Cenários Econômico e Jurídico..................................................... 106
5. Conclusões e Recomendações................................................................. 111
6. Obras consultadas................................................................................... 114
12
7. Anexos
ANEXO 1 Evolução do setor de franquia no Brasil.............................................118
ANEXO 2 Faturamento do setor de Franchising no Brasil....................................120
ANEXO 3 Franchising Report Brazil .....................................................................123
ANEXO 4 Distribuição das unidades franqueadas por Estado – 2010..................127
ANEXO 5 Localização das sedes das empresas franqueadoras por Estado........128
ANEXO 6 Evolução do PIB de 1993 a 2010..........................................................129
ANEXO 7 Evolução Coeficiente Gini de 1976 até 2009........................................129
ANEXO 8 Densidades das unidades franqueadas por Estado 2009....................130
ANEXO 9 Evolução da abertura de novas unidades franqueadas 2001 – 2010...131
ANEXO 10 LEI No 8.955, de 15 DE dezembro de 1994.........................................132
13
1. INTRODUÇÃO
As franquias multiplicam-se, ano após ano, em razão de o consumidor
prestigiar estabelecimentos, marcas, produtos e serviços conhecidos e bem
posicionados no mercado. Por temer a falta de qualidade e, em outros casos, para
não despender tempo pesquisando os produtos e serviços menos conhecidos, o
consumidor reproduz o comportamento de adquirir os produtos e serviços valorizados
e reconhecidos por uma determinada classe ou grupo de pessoas com que se
identifica.
Não seria nem importante mencionar onde nem como se desenvolveu o
sistema de franquia. O fato é que a maioria das pessoas hoje em dia sabe, mesmo
que superficialmente, que se trata de um tipo de negócio menos arriscado para se
investir, se comparado com qualquer outro tipo de empreendimento embrionário, onde
há apenas uma idéia, um desejo de se construir uma marca e um know-how a se
desenvolver e em contrapartida, muito risco a se correr.
O franchising é um negócio que pode ofertar boas chances de lucratividade e
retorno. Isso porque, ao celebrar o contrato de franquia, o empresário franqueado
adquire um modelo de negócio com consolidada identidade no mercado, marca
reconhecida, padrões de qualidade assegurados e manuais operacionais que
direcionarão o seu empreendimento a acompanhar o sucesso da rede franqueadora,
conforme nos explica Maria Helena Diniz:
O franchising é vantajoso para ambas as partes, pois possibilita ao
franqueado a expansão de seus negócios com baixos investimentos, e ao
franqueado a oportunidade de ser seu próprio patrão, de ser dono de sua
empresa, com riscos bem menores do que os enfrentados por aqueles que se
aventuram no autoempresariamento sem contar com auxílio de alguém com
experiência, proprietário de uma grande marca. E, além disso, permite ao
14
consumidor beneficiar-se da qualidade uniforme do produto ligado a uma
marca conhecida e a método já experimentado.2
Isso posto, pode-se afirmar que o sistema de franquia está arraigado em nossa
cultura e os dados econômicos que irão ser apresentados neste trabalho são
incontestáveis e conclusivos no sentido de que tal sistema é um sucesso econômico
consolidado em todo o mundo e, particularmente, de grande expressão e relevância
no Brasil.
Portanto, se é possível afirmar que o sistema de franquia é um caso de
sucesso particularmente no Brasil, em que medida nosso sistema jurídico contribui
para este acontecimento? O arcabouço jurídico brasileiro e seu respectivo sistema
judiciário merecem algum tipo de crédito em relação a tal sucesso econômico? A atual
legislação especial e esparsa sobre o franchising é suficiente ou precisaria ser
revista? O judiciário tem se mostrado capaz de julgar as demandas de forma rápida e
eficaz?
Para responder a estes e outros questionamentos relevantes que irão surgir à
medida que o trabalho for sendo desenvolvido, será usado como metodologia a
junção de dados econômicos com alguns aspectos da Lei de Franquia e seus
desdobramentos jurisprudenciais, sempre buscando o ponto de intersecção entre
estes dois universos, a dinâmica empresarial do franchising e a lei, mesmo porque um
necessariamente precisa do outro para existir, embora na maioria das vezes, a lei só
seja concebida após um determinado tipo de contrato se tornar relevante para a
sociedade:
Geralmente o legislador toma conhecimento de uma nova modalidade
contratual ex post. Num dado momento histórico, considera que uma
determinada operação econômica é socialmente útil e merecedora de tutela
jurídica. Procede então à sua regulamentação específica. Mas só toma
conhecimento dessa nova modalidade contratual, quando dela já se faz uso
2 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. Vol. IV, p. 50.
15
comum na sociedade.3
É exatamente o que ocorreu no Brasil, pois a lei que regulamenta o contrato de
franquia foi publicada em 1994 sob o número 8.955, contudo, o contrato de franquia
atípico já existia no Brasil desde a década de 60 com as redes Yazigi e CCAA4.
O propósito do estudo, por evidente, não é adentrar o universo dos
economistas, mas demonstrar que os efeitos dos instrumentos jurídicos decorrentes
do contrato de franquia não se exaurem no cumprimento dos normativos de Direito
Civil e da legislação específica pertinente a tal tipo contratual. Em síntese, dessa
análise defluirá que o contrato de franquia não representa o mero cumprimento de
formalidades legais, e sim um potente irradiador de efeitos econômicos capaz de
gerar resultados positivos, sem deixar de lado o principio da autonomia da vontade
das partes.
O presente trabalho dedicar-se-á ao estudo dos seguintes elementos do
contrato de franquia: a) circular de oferta de franquia; b) a cessão de direito de uso
de marca e patente; c) o know-how, e d) a transferência de tecnologia e assistência
técnica, e em que medida estes institutos colaboram para o sucesso econômico do
Franchising.
Será utilizado de forma complementar doutrinas brasileiras básicas de Direito
Civil e Comercial, com foco em direitos contratuais e teorias das obrigações, além da
literatura geral de Economia e Finanças. Como a proposta do presente trabalho
também tangencia a abordagem extrajurídica, será necessário compreender
conceitos mercadológicos que tratam da gestão da franquia no seu dia-a-dia.
Como se verá, a Lei de Franquia conjugada com a legislação geral, fornecem
3SAAVEDRA, Thomaz, Vulnerabilidade do Franqueado no Franchising. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.38. 4 O que é Franquia? Pag. 7. Disponível em: http://www.biblioteca.sebrae.com.br/bds/bds.nsf/64BE85F38096D5B7032570AB004A9D66/$File/NT00031C6E.pdf. Acesso em: 19 de fevereiro de 2012.
16
ferramentas jurídicas capazes de assegurar o mínimo de segurança às partes e
previsibilidade de resultados. São ferramentas integrantes do sistema de franquia que
amoldam o comportamento do franqueador e do franqueado, de modo que
reproduzam o modelo de sucesso econômico das grandes redes como McDonald´s,
Pizza Hut, Casa do Pão de Queijo, Hotéis Hilton, Yázigi, dentre tantas outras redes
que poderiam aqui ser mencionadas.
Por ser amplamente utilizado e valorizado na contemporaneidade, o contrato
de franquia desperta o interesse de empresários, economistas e juristas. Nada
obstante, a literatura brasileira sobre esse tema, no âmbito do Direito nacional, não
pode ser considerada abundante, encontra-se literatura geral, relatando e explorando
apenas as características fundamentais do contrato de franquia, mas escassos são os
estudos que trataram o tema com profundidade, explorando vertentes mais
inovadoras da espécie contratual.
Enfatize-se que, no presente estudo, não se pretende adentrar todas as
características, formalidades e efeitos jurídicos do contrato de franquia. O objetivo
colimado é enfocar os específicos instrumentos jurídicos destacados e elucidar a
relação que estes estabelecem com a Economia brasileira.
O trabalho está estruturado da seguinte maneira: dois capítulos de
fundamentação teórica, que irão discorrer sobre o Sistema de Franquia (capitulo 2) e
o Contrato de Franquia (capitulo 3); e no capitulo 4 uma análise holística entre os
mecanismos econômicos e legais e seus respectivos desdobramentos (capitulo 4).
17
2. SISTEMA DE FRANQUIA
2.1 Definições
Importante, primeiramente, é pontuar que há diferenças conceituais entre os
termos “sistema de franquia” ou simplesmente “franquia”, e o “contrato de franquia”. O
contrato é o instrumento pelo qual se formaliza a relação jurídica e comercial entre
franqueador e franqueado, enquanto o sistema de franquia é algo muito mais
abrangente, que extrapola as convenções instituídas tanto no contrato quanto nas
regras normativas, neste sentido podemos afirmar que o contrato de franquia é
espécie do gênero sistema de franquia.
Neste trabalho optamos por utilizar a expressão “sistema de franquia” ao invés
do vocábulo “franquia”, por entendermos que o primeiro representa uma tradução
mais fidedigna e adequada para o termo em língua inglesa franchising, onde
destacamos as seguintes definições:
Franchising is a method of distributing products and services that involves a
franchisor who lends their trademark and business system to a franchisee
who, in return, pays a royalty for the right to use the franchisor’s trademark
and system in their business.5
Em complemento a definição acima, segunda a EFF:
In the context of modern commerce, Franchising is a business model aimed at
the distribution of goods and/or services based on the licensing of a brand, a
set of intellectual property rights (the brand names, trademarks or trade
names associated with the brand), a business format – bundled and sold as
5 Disponível em: http://www.franchise.org/franchiseesecondary.aspx?id=10008. Acesso em: 14 de janeiro de 2012. Tradução livre: Franchising é um método de distribuição de produtos e serviços que envolvem um franqueador que empresta a sua marca e seu sistema de negócios para um franqueado que, em troca, paga royaltyies pelo direito de utilizar a marca do franqueador e o sistema de seus negócios.
18
an asset. This business “kit” is sold by the franchisor – the founder of the
system – to independent partners who each invest in this offer in order to
operate the business opportunity for themselves and in respect of the
prescriptions of the format.6
Por sua vez, Waldirio Bulgarelli define o Franchising seguinte maneira:
Franchising é a operação pela qual um comerciante titular de uma marca
comum, cede seu uso, num setor geográfico definido, a outro comerciante. O
beneficiário da operação assume integralmente o financiamento de sua
atividade e remunera o seu co-contratante com uma percentagem calculada
sobre o volume dos negócios. Repousa sobre a cláusula da exclusividade,
garantindo ao beneficiário, em relação aos concorrentes, o monopólio da
atividade.7
Apenas a título de ilustração, os portugueses também utilizam a palavra
“franquia” como tradução do termo Franchising, se não vejamos a definição deste
termo segundo o Dicionário online Priberam da Língua Portuguesa:
Franchising |francháizingue| (palavra inglesa): s. m. 1. [Comércio] Exploração
de produto, marca comercial ou serviço feita através de um contrato de
franquia entre quem detém os direitos comerciais ou industriais e quem irá
explorar esse produto, marca ou serviço, que implica geralmente um sistema
de negócio fixo e pagamento de direitos. = FRANQUIA. 2. Estabelecimento
ou negócio que funciona com esse tipo de exploração. Plural: Franchisings.8
Portanto, para fins deste trabalho, franchising significa “sistema de franquia”,
que é diferente do significado dos termos “contrato de franquia” e “franquia”.
6 Disponível em: http://www.eff-franchise.com/spip.php?rubrique6. Acesso em: 14 de janeiro de 2012. Tradução livre: No contexto atual, Franchising é um modelo de negócio que visa a distribuição de bens e/ou serviços com base no licenciamento de uma marca, um conjunto de direitos de propriedade intelectual (marcas, marcas registradas, nomes comerciais associados à marca), um formato de negócio - empacotado e vendido como um ativo. Esse "kit" é vendido pelo franqueador - o fundador do sistema - para parceiros independentes que queiram investir nesta oferta, a fim de operar a oportunidade de negócio para si próprios respeitando às regras do formato. 7 BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1995. p. 520. 8 Disponível em: http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=Franchising. Acesso em: 14 de janeiro de 2012.
19
Igualmente importante transcrever algumas definições de juristas brasileiros
que empregam uma visão contratualista ao termo. Para Fran Martins, por exemplo,
Franchising é:
... o contrato que liga uma pessoa a uma empresa, para que esta, mediante
condições especiais, conceda à primeira o direito de comercializar marcas ou
produtos de sua propriedade se quem, contudo, a esses estejam ligadas por
vínculo de subordinação. O franqueado, além dos produtos que vai
comercializar, receberá do franqueador permanente assistência técnica e
comercial, inclusive no que se refere à publicidade dos produtos.9
Adalberto Simão Filho, por sua vez, conceitua Franchising da seguinte
maneira:
...Franchising é um sistema que visa a distribuição de produtos, mercadorias
ou serviços em zona previamente delimitada, por meio de cláusula de
exclusividade, materializado por contrato(s) mercantil(is) celebrado(s) por
comerciantes autônomos e independentes, imbuídos de espírito de
colaboração estrita e recíproca, pelo qual, mediante recebimento de preço
inicial apenas e/ou prestações mensais pagas pelo franqueado, o
franqueador lhe cederá, autorizará ou licenciará para uso comercial
propriedade incorpórea constituída de marcas, insígnias, título de
estabelecimento, know-how, métodos de trabalho, patentes, fórmulas,
prestando-lhe assistência técnica permanente no comércio específico.10
Já para Martin Mendelson:
...a franquia é um pacote de direitos proprietários, industriais ou intelectuais,
referente à marca, razão social, sinalização externa, estruturas de serviços,
projetos, direitos autorais, técnicas ou patentes, a serem explorados à
revenda de bens ou de prestação de serviços aos consumidores.11
9 MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. 15.ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 486. 10 SIMÃO FILHO, Adalberto. Franchising: Aspectos Jurídicos e Contratuais. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2000. p.35. 11 MEDELSON, Martin. A essência do Franchising. Trad. Francisco Ferreira Martins e Leila di Natali. São Paulo: Difusão de Educação e Cultura, 1994.
20
Contudo, Maria Helena Diniz conceitua o termo franchising de forma um
pouco mais abrangente:
... o Franchising é vantajoso para ambas as partes, pois possibilita ao
franqueador a expansão de seus negócios com baixos investimentos, e ao
franqueado a oportunidade de ser seu próprio patrão, de ser dono de sua
empresa, com riscos bem menores do que os enfrentados por aqueles que se
aventuram no auto empresariamento sem contar com auxílio de alguém com
experiência, proprietário de uma grande marca. E, além disso, permite ao
consumidor beneficiar-se da qualidade uniforme do produto ligado a uma
marca conhecida e a método já experimentado.12
Para fins deste trabalho, franchising é um modelo de negócio pelo qual um
franqueador, mediante prévia e permanente retribuição monetária, repassa todo o seu
conhecimento e metodologia sobre um determinado segmento de negócio ao
franqueado. Assim o franqueador esperar ver seus negócios expandidos de forma
rápida através de recursos financeiros do franqueado, e este por sua vez, anseia que
esta metodologia de negócio possa lhe proporcionar estabilidade empresarial e
conseqüentemente o lucro que justifique o investimento realizado.
Muitas definições de franchising reforçam como uma das principais vantagens
deste modelo de negócio, a transferência de marcas registradas e conhecidas do
grande público consumidor, contudo, atualmente é cada vez mais comum redes de
franquias explorarem nichos específicos de negócios onde a marca não tem um papel
tão fundamental, principalmente na área de serviços, são as chamadas
microfranquias, que se destacam pelo baixo investimento inicial e simplicidade
operacional, que se traduz em lucros mais módicos, mas que mesmo assim garante
sucesso e estabilidade a pequenos empreendedores que antes não tinham acesso às
redes de franquias de marcas consagradas.13
12 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, vol. III, 2005. p. 356. 13 Informações adicionais a respeito de microfranquias pode ser obtidas através do sítio: www.microfranquias.com.br, Acesso em: 19 de fevereiro de 2012.
21
Embora franchising seja essencialmente o simples ato de repassar a outros,
mediante remuneração, uma fórmula de sucesso empresarial, trata-se de um sistema
complexo de negócio sob o ponto de vista legal, por agregar em uma só modalidade
de negócio figuras típicas autônomas, como por exemplo, prestação de serviços,
licença de uso de marca, transferência de tecnologia, distribuição, cessão de diretos
imateriais.
2.2 Breve Histórico
O sistema de franquia tem origem nos Estados Unidos da América,
destacadamente no pós Segunda Guerra Mundial. Por conseguinte, é nos EUA onde
se pode encontrar uma maior variedade de manuais sobre franquia, como por
exemplo, o clássico livro intitulado “The Franchise Boom”, de autoria de Harry Kursh,
que teve sua primeira edição em 196214 e no campo econômico destaca-se o livro
“The Economics of Franchising” dos autores Roger D. Blair e Francine Lafontaine,
cuja primeira edição foi em 2001.15
Em 1955, foi fundada a empresa McDonald´s System, Inc., que iniciaria a
maior expansão da rede de fast-food de toda a história. A rede tem tamanha
importância que para o universo empresarial que se tornou referência para a
ampliação do sistema de franquia, e “... calcula-se que nas décadas de 1950 e 1960
cerca de 30.000 franquias eram abertas por ano em média”.16 O franchising não foi
inventado pelo McDonald´s, como comumente se pensa, mas tal rede de fast-food,
sem dúvida, foi historicamente o maior usuário do sistema e viabilizou extraordinário
desenvolvimento de pontos de venda e a geração de novos e lucrativos negócios.
14 Disponível em: http://openlibrary.org/works/OL15140162W/The_franchise_boom. Acesso em: 14 de janeiro de 2012. 15 Disponível em: http://openlibrary.org/works/OL15177441W/The_Economics_of_Franchising. Acesso em: 14 de janeiro de 2012 16 CRETELLA NETO, José. Manual Jurídico do Franchising. São Paulo: Atlas, 2003. p.52.
22
Entretanto, muito antes da rede de alimentação ter sido criada e antes
mesmo do século XX, é possível identificar algumas franquias industriais, que
ocorreram com o surgimento das grandes empresas americanas, como a Singer
Sewing Machine Company, General Motors e a Coca-Cola, conforme preceitua Sílvio
de Salvo Venosa:
O contrato conhecido modernamente como franchising teve origem no
espírito empreendedor do empresário norte-americano. A experiência
pioneira ocorreu com a firma Singer Sewing Machine, em 1860. Essa
empresa, para ampliar sua rede de distribuição, sem despender recursos
próprios, passou a credenciar agentes em diversos pontos do país,
franqueando-lhes a marca, produtos, publicidade, técnica de vendas no
varejo e conhecimentos técnicos. A iniciativa foi um sucesso. No final do
século passado, a General Motors e a Coca-Cola seguiram igual
procedimento. O sistema de franquias cresceu bastante após a Segunda
Guerra, quando milhares de ex-combatentes retornaram aos EUA com
grande capacidade de trabalho, mas sem capital. O franchising permitiu que
se estabelecessem com autonomia, com negócio próprio, utilizando-se de
estrutura já formada.17
Há divergências sobre quem teria implantado o primeiro sistema de franquia
no Brasil, Sílvio de Salvo Venosa cita que, Ana Cláudia Redecker aponta que:
...no Brasil, o pioneiro em franquia empresarial foi Arthur de Almeida
Sampaio, fabricante de calçados, que, em 1910, utilizou-se de práticas que
redundariam no que hoje se conhece como franquia. Escolheu ele
representantes comerciais que fariam investimentos próprios em seus
negócios, onde era instalada a placa “Calçados Stella”, tendo, com isso, se
antecipado à padronização visual atual. A mesma autora observa que a
adoção da franquia no nosso país foi uma forma de vencer a carência de
recursos para atender com maior eficiência o crescimento de setores de
17
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em Espécie. 9 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009. p. 541.
23
produção e consumo.18
Contudo pode-se afirmar que, a franquia foi introduzida na década de 1960,
representando praticamente apenas escolas de idiomas e redes de alimentação. O
sistema começou a se intensificar e ganhar força na década de 70, nesta época as
primeiras redes de franquia já estavam funcionando no Brasil. Eram marcas
nacionais, como Escola CCAA e Yázigi, Bob´s, mas também internacionais como
McDonald´s, de acordo com Adir Ribeiro:
...é na década de 1940 que se tem a difusão desse conhecimento. Porém, na
década de 1960, surgiram as redes Yázigi e CCAA, ainda não de forma tão
estruturada, mas, na década seguinte, se inicia para valer o Franchising
nacional com a chegada inclusive de algumas marcas internacionais no Brasil
(em 1979, a primeira unidade do McDonald´s é instalada na cidade do Rio de
Janeiro).19
Na década 80 é criada a primeira associação de classe, a ABF, que hoje
unifica franqueadores, franqueados, consultores e prestadores de serviços envolvidos
no Franchising, além de representar o Brasil nas mais relevantes associações de
outros países20
Anteriormente a isso, o Brasil tinha vivenciado apenas alguns rudimentos do
que se pode considerar hoje franchising. Havia apenas técnicas de distribuição, como,
por exemplo, a técnica de distribuição de filmes cinematográficos de grandes
empresas detentoras de marcas, oriundas de empresas norte-americanas. As
empresas montadoras de veículos automotores também operavam no país por 18
VENOSA, Sílvio de Salvo. Ibidem, p. 542. 19 RIBEIRO, Adir et al. Gestão Estratégica do Franchising. Como construir redes de franquias de sucesso. São Paulo: DVS Editora, 2011. p. 14. 20 No panorama internacional, a ABF vem se destacando por seu perfil empreendedor. A associação é membro-fundador do WFC (World Franchise Council), entidade que congrega as mais importantes associações no mundo, bem como da FIAF (Federação Ibero-Americana de Franquias). Integra ainda o quadro da IFA (International Franchise Association), além de ser membro correspondente da Federação Européia de Franchising. Desde 2009 passou a ocupar uma cadeira no FIRAE - Forum for International Retail Association Executives. Disponível em: http://www.portaldofranchising.com.br/site/content/interna/index.asp?codA=12&codC=2&origem=sobreaabf. Acesso em: 25 de fev. de 2012.
24
intermédio de suas concessionárias exclusivas no mercado de importação e
distribuição. A técnica de comercialização foi difundida pela indústria nacional e,
posteriormente, passou a ser aplicadas por empresas comerciais varejistas.
No entanto, o contrato de franquia foi disciplinado somente em 1994, com a
edição da Lei nº 8.955 (Lei de Franquias). Anteriormente à referida lei, eram utilizados
apenas o Código Comercial de 1850 e o Código Civil de 1916 como legislação
genérica aplicável, o Parecer Normativo CST (Coordenador do Sistema de
Tributação) nº 143/75, o Regulamento do Imposto de Renda, assim como alguns atos
administrativos do INPI e do Banco Central.
2.3 Dados Econômicos
De acordo com a ABF21 em 2009, o faturamento anual gerado pelas franquias
no Brasil atingiu R$ 63.120 bilhões, tendo ultrapassado o faturamento do ano de
2008, que alcançou o valor de R$ 55 bilhões. Em 2010, o faturamento atingiu R$
75.987 milhões, confirmando a tendência de alta anterior, conforme ilustração do
Anexo 122.
É inegável que o sistema de franquia destacou-se, notadamente por sua
intensa capacidade de difundir, por meio do uso da marca e sinais distintivos, um
seleto grupo de produtos ou serviços. Além disso, o Franchising assumiu importante
posição nas economias mundial e brasileira por representar a possibilidade de
realização do empreendimento seguro, com a assunção de menores riscos, por
conter rentabilidade previsível e custos reduzidos, se comparado com o negócio
próprio.
21 Evolução do Setor de Franquias no Brasil de 2001 a 2010. Disponível em: http://www.portaldoFranchising.com.br/site/content/interna/index.asp?codA=11&codC=4&origem=sobreosetor. Acesso em: 13 de janeiro de 21012. 22 Em 26 de fevereiro de 2012 os dados de 2011 ainda não estavam disponíveis no site da ABF.
25
É um setor que, desde 2005, teve um aumento de 88% em seu faturamento e
movimentou mais de 180 bilhões de reais no ano de 2010, em mais de 140.000
estabelecimentos comerciais no país. Em 2010, o segmento de franquias teve
desempenho excelente, alcançando 20,4% de crescimento em relação a 2009 (Anexo
1).
Em termos de faturamento23 (Anexo 2), o setor com maior expansão em 2010
foi o de alimentação, que fechou o ano com um volume de negócios de 15,28 bilhões
de reais, 39,9% mais que em 2009, e total de 12.015 unidades, entre lojas
franqueadas e próprias. Outro segmento que se destacou em 2010 no Brasil foi o de
acessórios e sapatos, com expansão de 29,9% no faturamento e de 27% em número
de lojas.
Os dados apresentados acima e consignados nos Anexos 1 e 2 comprovam
que o setor de franquias apresenta contínuo crescimento no Brasil, sendo que o país
também se destaca no cenário internacional, conforme relatório do Departamento de
Comercio dos EUA (Anexo 3)24. O Brasil, em número de redes, ocupa o sexto lugar
no ranking mundial de franquias e o quarto lugar em número de unidades.
O grande argumento para que o setor de franquias continue a se expandir
fortemente no Brasil é a má distribuição das unidades franqueadas por Estado,
segundo dados da ABF (Anexo 4). Em 2010, 49,80% de todas as unidades de
franquia do país estavam concentradas nos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, e
mesmo que nestas duas regiões se concentrem as maiores densidades
populacionais, o potencial de crescimento das demais regiões é exponencial, e isso
se confirma com a tendência atual de modelos de negócio onde o investimento é
baixo, sendo possível se tornar franqueado com investimento a partir de R$ 5.000,00.
23
Em 26 de fevereiro de 2012 os dados de 2011 ainda não estavam disponíveis no site da ABF. 24 Disponível em: http://www.franchise.org/Search-Results-Blue.aspx#Files Acesso em: 15 de janeiro de 2012.
26
Importante destacar também, conforme nos ilustra o Anexo 5 que a maioria das
empresas franqueadoras se concentram no Estado de São Paulo, nada mais nada
menos que 56,9%. Portanto, embora o franchising no Brasil registre números
consistentes, há muitas oportunidades a serem exploradas.
27
3. CONTRATO DE FRANQUIA
3.1 Considerações Preliminares;
A legislação brasileira sobre o contrato de Franchising, de 1994 foi editada
quando o sistema já era tido como um ícone de sucesso econômico no mundo. O
propósito do legislador brasileiro, então, era disciplinar o sistema de franquia, mas
sem engessar esse tipo de modalidade de negócio, pois o intuito precípuo era
incentivá-lo, de sorte que as franquias instaladas no Brasil acompanhassem o
desenvolvimento e a lucratividade das franquias já estabelecidas no cenário
internacional.
O contexto relevante a ser considerado para a edição da legislação foi a crise
que se deu entre 1990 e 1992. Com a recessão econômica agravada pelo
denominado “Plano Collor”, uma onda de demissões acabou por liberar profissionais
competentes que não encontravam alternativas de trabalho e, por isso, resolveram,
com os recursos financeiros que detinham, procurar negócio próprio. Esse momento
em muito favoreceu a instalação de novas franquias, e coincidiu com a edição da
legislação específica.
Assim, como mencionado, no ano de 1994, foi editada a Lei nº 8.955, que
regulamentou o sistema de franquia no país. A referida lei é decorrente do Projeto de
Lei n º 318/91, apresentado, na Câmara dos Deputados, pelo Deputado Magalhães
Teixeira. O Projeto foi aprovado com 11 (onze) artigos, tendo o artigo 5º sido vetado
pelo Presidente da República.
Em linhas gerais, o contrato de franquia possui natureza de Direito
Comercial25, é formal, pois o artigo 6º da Lei 8.955/94 estabelece que o contrato de
25 O STJ já se manifestou no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica à relação entre franqueador e franqueados, como ilustra a seguinte ementa de julgado:
28
franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de duas testemunhas;
bilateral, por gerar obrigações para ambas as partes; consensual, porque se torna
obrigatório pela manifestação de vontade dos particulares contratantes; e oneroso,
sendo sempre remunerado.
A Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de 1994, define a atividade de franquia
empresarial em seu artigo 2o, nos seguintes termos:
Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao
franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de
distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e,
eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e
administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos
pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no
entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
Como se percebe, a dicção da Lei associa algumas características para
compor o contrato de franquia, quais sejam: a cessão dos direitos de (i) uso de marca
ou patente; (ii) distribuição de produtos ou serviços; (iii) uso de tecnologia de
implantação e administração do negócio; (iv) uso de tecnologia de implantação ou
administração de sistema operacional. Todas essas cessões, segundo a legislação,
serão feitas mediante remuneração e sem configurar vínculo de emprego entre o
franqueador e o franqueado.
Adentrando os ensinamentos de doutrina, Fábio Ulhoa Coelho entende que:
... a franquia é um contrato pelo qual um empresário (franquiador - franchisor)
licencia o uso de sua marca a outro (franquiado - franchisee) e presta-lhe
serviços de organização empresarial, com ou sem venda de produtos.
“Contrato de fiança. Relação entre o franqueador e franqueado. Lei nº 8.955/94. Código de Defesa do Consumidor. Fiança. Exoneração. 1. A relação entre o franqueador e o franqueado não está subordinada ao Código de Defesa do Consumidor. (...) 3. Recurso especial não conhecido.” (REsp 687322 / RJ, Relator Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, DJ 21/09/2006)
29
Através deste tipo de contrato, uma pessoa com algum capital pode
estabelecer-se comercialmente, sem precisar proceder ao estudo e
equacionamento dos aspectos do empreendimento, basicamente os
relacionados com a estruturação administrativo, treinamento de funcionários e
técnicas de marketing. Isto porque tais aspectos encontram-se devidamente
equacionados pelo titular de uma marca de comércio ou serviço e ele lhe
fornece os subsídios indispensáveis à estruturação do negócio.
E acrescenta que:
...costuma-se atribuir aos franquiados o seguinte conjunto de encargos: a) o
pagamento de uma taxa de adesão e de um percentual do seu faturamento;
b) o pagamento pelos serviços de organização empresarial fornecidos pelo
franquiador; c) a obrigação de oferecer aos consumidores apenas os
produtos ou serviços da marca do franquiador, por ele fabricados, aprovados
ou simplesmente indicados; d) observar, estritamente, as instruções e o preço
de veda ao consumidor estabelecidos pelo franquiador. Por seu turno, o
franquiador tem, normalmente, as seguintes obrigações: a) permitir ao
franquiado o uso de sua marca; b) prestar os serviços de organização
empresarial 26.
Para Fábio Ulhoa Coelho, portanto, há apenas a conjugação de licença de uso
de marca e a prestação de serviços de organização empresarial, não sendo
obrigatória a venda de produtos. O fato de uma pessoa jurídica ser contratada para
ensinar seus métodos de produção e conhecimentos técnicos de natureza
organizacional seria o bastante para configurar o sistema de franquia, em havendo
também o licenciamento de uso de marcas. Até porque se houvesse apenas a
transmissão do conhecimento, sem a transmissão do direito de uso de marcas, poder-
se-ia falar em outras espécies contratuais autônomas, como, por exemplo, os
contratos de know-how e transferência de tecnologia.
Há também entendimentos no sentido de que o contrato de franquia envolveria
características mais amplas, como leciona, por exemplo, Fran Martins:
26 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 439-441.
30
...consiste a franquia na concessão de uma determinada pessoa, que se
constitui em empresa, de marcas de produtos, devidamente registradas, já
perfeitamente conhecidas do público e aceitas por sua qualidade, seu preço,
etc. O franqueador (franchisor), além de oferecer a distribuição dos produtos,
também assegura assistência técnica e informações continuadas sobre o
modo de comercializá-los.27
Fran Martins acrescentou, em sua definição, a possibilidade de a pactuação
incluir a assistência técnica e até mesmo a assistência financeira, para alavancar o
negócio do franqueado e garantir o sucesso de suas primeiras atividades
operacionais. Além disso, diferentemente de Fabio Ulhoa, Fran Martins entende que o
franqueador deve oferecer a distribuição de produtos. Outro ponto importante
levantado pelo referido doutrinador foi a notoriedade da marca, que deve ser
reconhecida pelo público como um indicador de qualidade.
Na doutrina estrangeira, Roger D. Blair, e Francine Lafontaine, entendem
que:
… today, a franchise agreement is most often understood as a contractual
arrangement between two legally independent firms in which one firm, the
franchisee, pays the other firm, the franchisor, for the right to sell the
franchisor´s product and / or the right to use its trademarks and business
format in a given location for a specified period of time. 28
Os mencionados professores norte-americanos consideram a franquia
uma relação entre duas pessoas jurídicas legalmente constituídas e independentes,
em que o franqueado remunera o franqueador para comercializar os produtos
27 MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. 15.ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 485. 28 BLAIR, Roger D; e LAFONTAINE, Francine. The Economics Franchising. USA: Cambridge, 2005. p.3. Tradução livre: ...hoje, um acordo de franquia é mais frequentemente entendido como um acordo contratual entre duas empresas juridicamente independentes, em que uma empresa, o franqueado, paga a outra empresa, o franqueador, para ter o direito de vender o produto do franqueador e / ou o direito de usar suas marcas e formatos de negócios em um determinado local por um período de tempo determinado.
31
franqueados e para usar as marcas e o formato do negócio do franqueador.
Ponto importante destacado pelos professores são as autonomias
econômica e jurídica do franqueado, não havendo que se confundir a relação jurídica
estabelecida entre o franqueado e o franqueador com a relação verificada entre a
matriz e a filial de uma determinada empresa.
Fran Martins, aqui, no Brasil também destaca que “franqueador e
franqueado devem ser empresários”, o que reforça a inexistência de vínculo de
dependência entre ambos. Se cada um deles possui uma empresa, logo, são
autônomos. E arremata a afirmação acima assentando que “... a franquia é, assim,
uma operação comercial”, e, por fim, “... o que caracteriza principalmente a franquia é
a independência do franqueado, ou seja, a sua autonomia como empresário”.29
Portanto, trata-se de contrato:
...Consensual, porque se torna obrigatório pela simples manifestação de
vontade dos contratantes; oneroso, já que, sob o ponto de vista econômico,
ambas as partes têm ganhos e perdas; bilateral , vez que, além da vontade
de ambas as partes, o contrato também lhes gera obrigações, e não apenas a
uma delas; de execução continuada , pois não se exaure com uma única
prestação, mas com prestações sucessivas. O fato da Lei 8.955/94 disciplinar
alguns aspectos da franquia não tornaram o contrato típico, especialmente
porque se rege pelas cláusulas estipuladas pelas partes.30
Analisando-se diferentes definições do contrato de franquia, o que se
pode notar é que existe uma série de características31 que colaborarão para o
29 MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. 15.ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 486. 30 MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. 15.ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 486. 31 O STJ reconheceu a natureza complexa do contrato de franquia, em discussões tributárias, como ilustra a seguinte ementa de julgado: “TRIBUTÁRIO. ISS. FRANCHISING. DECRETO-LEI Nº 406/68. LEI Nº 8.955/94. (...)
32
reconhecimento dessa espécie contratual. A licença do direito de uso de marca, de
fato, é a característica mais invocada em todas as definições, mas há inúmeras
outras, como a transmissão de conhecimentos para a organização do negócio, a
remuneração da transferência de tecnologia e conhecimento mediante o pagamento
de “royalties”, a assistência ao franqueado, que pode ser financeira, operacional e
administrativa, o fornecimento de serviços publicitários, treinamento de pessoal,
dentre outros que podem estar presentes nessa modalidade contratual, e que serão
examinados, de forma mais detalhada, ao longo deste trabalho.
2. O art. 2º, da Lei nº 8.955/94, define o contrato de franquia do modo seguinte: "Franquia empresarial é o sistema pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços, e eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício". 3. O "Franchising", em sua natureza jurídica, é "contrato típico, misto, bilateral, de prestações recíprocas e sucessivas com o fim de se possibilitar a distribuição, industrialização ou comercialização de produtos, mercadorias ou prestação de serviços, nos moldes e forma previstos em contrato de adesão". (Adalberto Simão Filho, "Franchising", São Paulo, 3a ed., Atlas, 1998, págs. 36/42) 4. O conceito constitucional de serviço tributável somente abrange: "a) as obrigações de fazer e nenhuma outra; b) os serviços submetidos ao regime de direito privado não incluindo, portanto, o serviço público (porque este, além de sujeito ao regime de direito público, é imune a imposto, conforme o art. 150, VI, "a", da Constituição); c) que revelam onteúdo econômico, realizados em caráter negocial - o que afasta, desde logo, aqueles prestados a si mesmo, ou em regime familiar ou desinteressadamente (afetivo, caritativo, etc.); d) prestados sem relação de emprego – como definida pela legislação própria - excluído, pois, o trabalho efetuado em regime de subordinação (funcional ou empregatício) por não estar in comércio." (Aires F. Barreto, "ISS - Não incidência sobre Franquia", in Rev. Direito Tributário, Malheiros Editores, vol. nº 64, págs. 216/221) 5. "A franquia é um contrato complexo nessa acepção. É inviável nela divisar a conjugação de uma pluralidade de contratos autônomos (senão em acepção que será adiante apontada), que se somam por justaposição. Não se trata da cumulação de contrato de cessão de marca com contrato de transferência de tecnologia e outros contratos, cada um com individualidade própria. Há um plexo de deveres impostos a ambas as partes, onde a transferência de tecnologia é indissociável da cessão do uso de marca e dos demais impactos. Esses deveres não são unilaterais, muito pelo contrário. Incumbe a ambas as partes a execução de inúmeras obrigações de fazer. Isso torna inviável a dissociação de obrigações de fazer, para fins de identificação de "prestação de serviço". É impossível, aliás, definir quem presta serviço a quem, no âmbito do contrato de franquia, tal como é inviável apontar remuneração correspondente à prática de um dever específico. ... Por decorrência e relativamente ao conjunto de atividades desenvolvidas pelas partes, em cumprimento aos plexos de deveres de fazer e de não fazer, previstos no contrato de franquia, não se caracteriza prestação de serviços. Nem o franqueado presta serviços ao franqueador, nem vice-versa." (Marçal Justen Filho, em artigo intitulado "ISS e as atividades de "Franchising", publicado na Revista de Direito Tributário, Ed. Malheiros, vol. 64, págs. 242/256) 6. O contrato de franquia é de natureza híbrida, em face de ser formado por vários elementos circunstanciais, pelo que não caracteriza para o mundo jurídico uma simples prestação de serviço, não incidindo sobre ele o ISS. Por não ser serviço, não consta, de modo identificado, no rol das atividades especificadas pela Lei nº 8.955/94, para fins de tributação do ISS. 7. Recurso provido.” (REsp 222246 / MG, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ 13/06/2000)
33
3.2 A Natureza de “Disclosure Statute” da Lei n. 8.955/1994.
Embora seja possível identificar certas características em comum nos contratos
de franquia, fato é que o Direito brasileiro, seguindo as tendências do Direito norte-
americano sobre o tema aqui tratado, optou por não regulamentar exaustivamente o
conteúdo da relação jurídico-contratual do contrato de franquia. As normas veiculadas
pela Lei nº 8.955/1994 possuem a natureza de “disclosure statute”, denominação
proveniente do Direito norte-americano, que pode ser vertida para a Língua
portuguesa como “estatuto de divulgação”.32
Como se depreendeu do tópico anterior, existe características que costumam
estar presentes nos contratos de franquia, o que possibilita reconhecer a
concretização dessa espécie de contrato comercial, tanto no âmbito jurídico como no
mundo fático dos negócios. No entanto, a legislação não regulamentou especifica e
taxativamente essas características.
Em vez disso, preferiu o legislador estabelecer quais as informações mínimas
deveria ser transmitidas aos interessados em se tornar franqueados do
32 Transcrição indireta de nota de rodapé extraída do texto: Algumas considerações sobre o contrato de franquia, sob a ótica da interpretação econômica. Autor; Guilherme Carvalho Monteiro de Andrade. Pag. 7. Disponível em http://www.madadvogados.com.br/docs/Franquia25.06.07.pdf. acesso em 20/02/2012. Corroborando o entendimento de que se trata de contrato típico, Waldirio Bulgarelli (Contratos mercantis, p.523) afirma que: “passou-se de um regime jurídico de ampla liberdade que vinha existindo até agora, para um sistema de rígida disciplina jurídica, acompanhando a tendência intervencionista estatal nos contratos”. Divergindo dessa posição, Lina Márcia Fernandes Chaves (Do contrato de franquia. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 56), desenvolve o seguinte raciocínio: “a respeito, há algum tempo, estamos a indagar: seria o contrato de franquia típico ou atípico? A dúvida se faz presente, pois a Lei 8.955, de 15.12.1994, estabelece em seu artigo 1º, que ‘os contratos de franquia são disciplinados por esta lei’. Ocorre, entretanto, que o artigo. 3º, que contém 15 incisos, e o art. 4º tratam apenas da Circular de Oferta de Franquia (COF), contrato-tipo, que será examinado oportunamente. Apenas um artigo, o 6º, estabelece a forma escrita par os contratos de franquia. Nenhum dispositivo regulamenta o seu conteúdo. Assim, sendo, concluímos que, efetivamente, o contrato de franquia não é disciplinado pela Lei 8.955, de 15.12.1994”. No mesmo sentido, Fábio Ulhoa Coelho (Curso de direito comercial. 6. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil e alterações da LSA. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 1, p. 126), diz que “trata-se de diploma legal do gênero denominado disclousure statute pelo direito norte-americano.ou seja, encerra normas que não regulamentam propriamente o conteúdo de determinada relação jurídico-contratual, mas apenas impõe o dever de transparência nessa relação [...]. A lei brasileira sofrer franquias não confere tipicidade ao contrato”.
34
empreendimento, permitindo que os aspectos contratuais fossem acordado entre as
partes. Exatamente por essa razão, a Lei n. 8.955/1994 é parcimoniosa, lacônica e
conta com apenas 11 (onze) artigos.
Conforme leciona Fabio Ulhoa Coelho, as normas atinentes ao contrato
de franquia:
...apenas impõem o dever se transparência nessa relação. A lei brasileira
sobre franquias não confere tipicidade ao contrato: prevalecem entre
franqueador e fraqueado as condições, termos, encargos, garantias e
obrigações exclusivamente previsto no instrumento contratual entre eles
firmado. Procura, apenas, a lei assegurar ao franqueado o amplo acesso às
informações indispensáveis à ponderação das vantagens e desvantagens
relacionadas ao ingresso em determinada rede de franquia. Em outros
termos, o contrato de franquia é atípico porque a lei não define direitos e
deveres dos contratantes, mas apenas obriga os empresários que pretendem
franquear seu negócio a expor, anteriormente à conclusão do acordo, aos
interessados algumas informações essenciais. 33
É dizer, as normas jurídicas atinentes ao contrato de franquia balizam o que
vem a ser essa espécie de contrato, mas não pretende, de forma alguma, exaurir a
regulamentação da avença, a qual será delineada na esfera privada, pelos
particulares interessados. Não há na legislação, como destacado pelo Professor
Fabio Ulhoa Coelho a definição de direitos e deveres presente na relação jurídica
firmada entre o franqueador e o futuro franqueado.
O objetivo da Lei nº 8.955/1994 é apenas assegurar que todas as informações
essenciais sobre o negócio sejam divulgadas e levadas ao conhecimento dos
interessados em se tornarem futuros franqueados. Isto é, as normas contidas na Lei
nº 8.955/1994 estão focadas em garantir que os franqueadores divulgarão aos
possíveis franqueados todo o conjunto de informações que o legislador reputou como
33 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, vol. I, 2010. p. 88.
35
fundamentais, não tendo regulamentado os demais aspectos do contrato de franquia
a ser celebrado entre os particulares, tais como prazos, garantias, modo de execução
das obrigações pactuadas e penalidades.
Justamente por isso, o artigo 3º do referido Diploma Legal, que é o principal
artigo da lei, estabelece um rol de informações que deverão ser prestadas aos
interessados em se tornarem franqueados, sendo que tais dados necessitam ser
entregues por escrito e em linguagem clara e acessível:
Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de
franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se
franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem
clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:
Dentre um vasto universo de informações que poderiam ser do interesse do
franqueado, na celebração do contrato de franquia, o legislador elegeu algumas como
informações essenciais, tendo determinado que a circular de oferta (que será
analisada, de maneira detalhada, adiante) necessariamente deverá contemplá-las.
Por essa razão, será possível identificar certas características em comum nos
contratos de franquia, mas não se poderá afirmar que a Lei n. 8.955/1994
regulamenta tais características. Tal como mencionado, o artigo 3º é o principal
dispositivo da lei e este privilegiou como valores indispensáveis a segurança jurídica
e a transparência, sendo que, em nenhum momento, regulamentou diretamente o
conteúdo da relação jurídico-contratual do contrato de franquia. Observando-se as
disposições da Lei de Franquia, pode-se afirmar que os aspectos contratuais foram
deixados a cargo da autonomia da vontade das partes.
3.3 Circular de oferta de franquia
Como se viu, o objetivo precípuo da Lei n. 8.955/1994 é o de que sejam
36
prestadas aos futuros franqueados informações fidedignas e completas sobre os
produtos e serviços. Para tanto, o artigo 3º estabelece expressamente quais os dados
devem ser divulgados pelo franqueador, por meio da circular de oferta de franquia,
também denominada simplesmente como COF.
De acordo com o artigo 4º da Lei de Franquias, a circular oferta de franquia
deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da
assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia, ou ainda do pagamento de
qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador.
Art. 4º A circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a
franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-
contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo
franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.
Todas estas informações prestadas pelo franqueador ao franqueado são
essenciais para a concretização do negócio e validade do contrato de franquia, que só
se materializa após a assinatura do pré-contrato ou contrato de franquia, portanto,
caso exista omissão ou qualquer dado incorreto na circula de oferta de franquia,
pode-se ter como última conseqüência a nulidade do contrato.34
É com a entrega da circular de oferta que se dá o primeiro passo jurídico para
a futura celebração do contrato de franquia. A entrega da circular, contendo todas as
informações contidas no art. 3º da Lei de Franquia, é obrigatória, sob pena de o
franqueado poder argüir a anulabilidade do contrato e exigir a devolução de todas as
quantias eventualmente já pagas ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a
título de taxa de filiação e “royalties”, inclusive perdas e danos.
34 CONTRATO - Franquia - Hipótese em que o autor - apelante não recebeu a circular de oferta - Inexistência de contrato escrito e assinado na presença de duas testemunhas - Violação aos art. 4o e parágrafo único e art. 6o da Lei n° 8.955/94 - Determinação de devolução dos valores pagos - Recurso provido." (TJSP, APELAÇÃO N° 9085677-98.2007.8.26.0000, da Comarca de São Paulo. Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. 60 de dezembro de 2012), Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4993285. Acesso em 23 de fev de 2012, grifo nosso.
37
Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste
artigo, o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir
devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a
terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente
corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança
mais perdas e danos.
Outro ponto peculiar da Lei de Franquia, é que a responsabilidade pré-
contratual é expressa no parágrafo único do artigo 4º, mas neste caso, não se trata
apenas do rompimento injustificado das tratativas, o que comumente caracteriza este
instituto legal, mas sim o dever do franqueado de entregar ao candidato a franqueado
todas as informações enumeradas no artigo 3º, neste sentindo, Fernando Noronha
elucida a ocorrência da responsabilidade pré-contratual:
...a parte que nas negociações preliminares procede deslealmente viola
deveres que são impostos pelo princípio da boa-fé objetiva e que impõe a não
interrupção injustificada das tratativas, a informação leal, o sigilo quanto a
informações recebidas da contraparte e, em geral, a não indução desta em
erro. Essa violação impede algumas vezes a realização do negócio; outras,
justificam que este venha a ser invalidado. Tanto num caso como no outro
quando a outra parte, com o propósito de se preparar para cumprir o
esperado contrato, tiver sido levada a realizar despesas (seja com estudos,
projetos e pesquisas, seja até com a aquisição de máquinas específicas ou
de elevada quantidade de matéria-prima), ou a abster-se de contratar com
outras pessoas,ou me smo a deixar de realizar outros negócios, terá de ser
indenizada.35
Portanto, a circular de oferta de franquia deverá conter todos os dados e
informações necessárias para o candidato a franqueado analisar a oportunidade de
investimento em determinada franquia. É, portanto, a grande responsável pela
transparência e o dever de informação que o legislador pretendeu conferir aos
35 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações: fundamentos do direito das obrigações: introdução à responsabilidade civil. Volume 1. São Paulo: Saraiva. 2003, pág. 456.
38
contratos de franquia. A finalidade da COF é oferecer o maior número de informações
possíveis ao interessado, para que a decisão de tornar-se um franqueado seja precisa
e embasada em dados reais.
O legislador fez questão de ressaltar no artigo 7º que se aplica a mesma
penalidade prevista no parágrafo único do artigo 4º na hipótese do franqueador
veicular informações falsas em sua COF. Concluiu-se que tal dispositivo seria
dispensável, pois omitir é por outras palavras, o mesmo que firmar inverdades,
contudo, a redação do artigo não deixa de ter o seu valor, ao alertar o franqueador
sobre as possíveis sanções penais que poderá vir a responder.
Art. 7º A sanção prevista no parágrafo único do art. 4º desta lei aplica-se,
também, ao franqueador que veicular informações falsas na sua circular de
oferta de franquia, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.
Diante da importância e amplitude dos 15 (quinze) incisos do artigo 3º da Lei n.
8.955/1994, faz-se necessário um exame criterioso sobre todas as informações que
deverão compor a circular de oferta de franquia, compreendendo a razão pela qual o
legislador as elencou e a importância de cada um delas. Exemplificadamente, Fábio
Ulhoa propõe uma divisão sistêmica do tipo de elementos contidos na COF:
...as informações, dados, elementos e documentos exigidos para a COF
podem ser distribuídos nas seguintes categorias: a) perfil do franqueador; b)
perfil do franqueado; c) perfil do franqueado ideal; d) obrigações do
franqueador e direitos do franqueado; e, e) obrigações do franqueado.36
O primeiro inciso do artigo 3º diz respeito essencialmente a dois tipos de
informação: primeiro as objetivas, quais sejam: dados cadastrais; razão social; nomes
fantasia; endereços. São informações objetivas à medida que não possuem margem
para interpretação e não despertam maiores questionamentos.
36 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, vol. I, 2010. p. 88.
39
Porém, a obrigação de fornecer um “histórico resumido”, é inócuo para o
pretenso franqueado, pois é obvio que neste documento não haverá nada que possa
desabonar o franqueador, muito pelo contrário, trata-se de uma ótima oportunidade de
transformar um simples currículo em uma peça de marketing, bastando apenas
ressaltar os pontos positivos e omitir as informações desabonadoras.
Carece de sentido prático a necessidade de o franqueador informar a forma
societária da empresa franqueadora, tanto faz ser uma Sociedade por Quotas de
Responsabilidade Limitada ou Sociedade Anônima, melhor seria se o franqueador
tivesse que entregar uma cópia dos documentos societários, pois nestes documentos
há informações relevantes, como por exemplo, a qualificação dos sócios e o
respectivo capital social, caso seja uma Sociedade Limitada. Contudo, nada impede
que o candidato a franqueado solicite tais documentos.
I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do
franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem
como os respectivos nomes de fantasia e endereços;
É imprescindível que o interessado em firmar um contrato de franquia, saiba
exatamente a condição financeira da empresa franqueadora, sendo assim, o inciso II
do artigo 3º da Lei n. 8.955/1994 transcrito abaixo prevê a obrigação de o franqueador
entregar balanços e demonstrações financeiras, contudo, limita apenas aos dois
últimos exercícios, o que é um prazo muito pequeno para se fazer uma análise mais
criteriosa.
Além disso, nem mesmo as informações dos dois últimos anos são
suficientes para analisar a empresa franqueadora no momento em se que deseja
analisar a viabilidade de uma futura contratação, pois os balanços patrimoniais
somente são divulgados após três meses do término do exercício fiscal. Assim sendo,
hipoteticamente, a COF entregue nos primeiros meses de 2012, somente conterá os
balanços e demonstrações financeiras dos anos de 2009 e 2010, o que obviamente
prejudica uma análise mais apurada. Uma solução para este problema seria constar
40
no inciso II do artigo 3º da Lei n. 8.955/1994 a obrigação de fornecer, além dos
balanços e demonstrações financeiras, os balancetes trimestrais do exercício vigente.
II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos
aos dois últimos exercícios;37
O inciso III do artigo 3º da Lei de Franquia é um dos mais relevantes para
aqueles que sonham ser franqueados e merece atenção especial, pois através destas
informações os interessados em adquirir uma unidade franqueada poderão ter a
dimensão dos problemas judiciais enfrentados pelo franqueador, contudo, a redação
deste inciso não é um primor e mereceria ser revista.
III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam
envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas,
patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores,
questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam
diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;
Com o advento da Lei n. 9.307 de 23 de setembro de 1996, conhecida como
lei de arbitragem a obrigatoriedade da indicação precisa de todas as pendências
judiciais em que esteja envolvido o franqueador deixou de ter alcance absoluto, isto
porque o contrato de franquia pode ser celebrado com cláusula compromissária de
arbitragem, deslocando a competência para dirimir conflitos para o juízo arbitral, sobre
este tema, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, nos ensinam:
...a convenção de arbitragem é o conjunto formado pela cláusula
37 CONTRATO DE FRANQUIA. Cessão de franquia. Ação de rescisão contratual c.c. indenização por perdas e danos. Com o prosseguimento do vínculo negocial, caberia às partes o cumprimento das obrigações que cada qual assumiu. Alegação de que a autora omitiu de forma dolosa, importante informação sobre os reais custos, faturamento e lucro da unidade franqueada. Irrazoabilidade. Cabia ao réu o estudo e a definição sobre a viabilidade do negócio, conforme estabelecido na cláusula 6, do pré-contrato. RESCISÃO UNILATERAL. O só fato de ter o franqueado interrompido por vontade própria o uso da franquia, deixa entrever a quebra unilateral, sem qualquer responsabilidade da autora (franqueadora)” (TJSP, Apelação nº 7009349-5, Comarca de São Paulo. 18ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. 3 de junho de 2008), Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=2645960&vlCaptcha=ZPUAZ. Acesso em 23 de fev de 2012, grifo nosso.
41
compromissória e pelo compromisso arbitral. A simples existência de cláusula
compromissória pode ensejar a argüição da preliminar. O réu pode alegar que
a demanda não pode ser submetida ao juízo estatal, quer diante apenas da
cláusula ou do compromisso, quer esteja em curso o procedimento arbitral. A
conseqüência do acolhimento desta preliminar é a extinção do processo sem
julgamento do mérito (CPC 267 VII), já que a lide será julgada pelo árbitro,
isto é, pelo juízo não estatal. O juiz não poderá conhecer dessa matéria de
ofício, devendo aguardar provocação do réu. Não alegada a convenção de
arbitragem como preliminar de contestação, ocorre preclusão: o processo não
será extinto e a demanda será julgada pelo juízo estatal.38
Diante disto, o inciso III não cumpre com seu papel primordial que seria alerta
aos futuros franqueados sobre os litígios que o franqueador tem em andamento, outro
ponto de destaque é que inciso faz menção apenas as pendências judiciais que
“estejam em curso”, ou seja, se qualquer pendência for ou estiver sendo resolvida
pela via arbitral ou já tenha transitado em julgado não serão obrigatoriamente
relacionadas na COF, evidentemente, prejudicando a avaliação de futuros
investidores sobre o sistema de franquia ofertado.
O próximo inciso, diz que o franqueador deverá fornecer a descrição
detalhada da franquia e a descrição geral do negócio, além das atividades que serão
desempenhadas pelo franqueado. Temos então neste inciso IV três tipos de
informações que deverão ser fornecidas.
Contudo, com relação às duas primeiras, descrição detalhada da franquia e
descrição geral do negócio, nos deparamos novamente com a obrigação de fornecer
informações subjetivas, pois quais as informações que deverão constar de forma
“detalhada”? E o que podemos entender por descrição “geral do negócio”? É claro
que com relação a estes dados o franqueador poderá, dentre uma série de
elementos, escolher aquilo que lhe for mais conveniente.
38 NERY JUNIOR, Nelson, NERY Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9. ed. São Paulo: RT, 2006, nota 13 ao art. 301, p. 495.
42
Deverá ainda o franqueador, segundo o mesmo inciso IV, relacionar as
atividades que serão desempenhadas pelo franqueado. Neste caso temos um critério
objetivo e que poderá beneficiar o franqueado caso seja obrigado a desempenhar
outras funções que não tenham sido previamente vinculadas na COF.
IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das
atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;
O imediato inciso diz respeito ao perfil ideal do franqueado, e elenca a
experiência requerida, escolaridade, e outras características que o franqueador julgar
conveniente. Tais exigências, somente serão relevante se a empresa franqueadora
for séria e comprometida com o seu negócio e tiver o mesmo zelo em selecionar o
franqueado como seleciona seus funcionários, deveria ter até maior rigor, visto que o
franqueado mais se aproxima a figura do sócio do que do simples empregado, que
pode ser a qualquer momento dispensado sem qualquer tipo de justificativa e
mediante uma módica indenização prevista pela legislação trabalhista.
Ademais, qual a responsabilidade do franqueador em enumerar tais
requisitos, sendo ele o expert de seu sistema de franquia? Imaginemos a seguinte
situação hipotética: certo candidato não se enquadra no perfil informado previamente
pelo franqueador através da COF, mas mesmo assim, após uma simples entrevista
pessoal, o franqueador decida “dar uma oportunidade ao candidato”.
Suponhamos que este franqueado não obtenha sucesso em sua unidade
franqueada justamente por não ter a qualificação e experiência previamente requerida
na COF, sendo obrigado a fechá-la e conseqüentemente suportar vários prejuízos
financeiros. Teria este franqueado o direito de reaver todos os valores pagos ao
franqueador cumulado com perdas e danos à luz do parágrafo único do artigo 4º da
Lei n. 8.955/1994, por este ter desrespeitado uma regra que ele próprio estabeleceu
em sua COF?
Em nosso ponto de vista, a resposta para tal questionamento é sim, uma vez
43
que o franqueador assumiu o risco de admitir o franqueado com uma qualificação
deficitária para estar à frente de uma unidade franqueada.
V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de
escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou
preferencialmente;
Outro ponto importantíssimo, tanto para o franqueado como para o
franqueador, está estampado no inciso VI da Lei de Franquia, que trata do
envolvimento do franqueado no dia-a-dia e administração do negócio, e não poderia
ser diferente, afinal de contas, qualquer negócio necessita de supervisão e
administração, mesmo que já tenha procedimentos e processos operacionais
previamente estabelecidos, o que se pressupõem em se tratando de franchising.
VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na
administração do negócio;
Já o inciso VII do artigo 3º da Lei n. 8.955/1994 é igualmente importante, pois
em virtude dele o candidato a franqueado terá ciência do valor do investimento inicial
necessário para iniciar a operação. O item “a” do inciso faz menção ao valor total, já
os itens “b” e “c” representam seu desdobramento, contudo, isso não quer dizer que a
soma destes itens será igual ao valor do item “a”.
Podemos afirmar que os itens “b” e “c” representam a maior parte dos
investimentos, contudo, não são os únicos, desta forma, um número maior de itens
deverá ser considerado pelo futuro franqueado, como por exemplo, honorários de
advogados e contadores, eventual fundo de comércio39, capital de giro, despesas com
39 SAAVEDRA, Thomaz, Vulnerabilidade do Franqueado no Franchising. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 24. Além da preocupação com o retorno do investimento, tendo em vista as altas “luvas” exigidas para pontos comerciais bem localizados, há que se ter ainda cuidado com os prazos dos contratos de aluguel – na maioria de dois a três anos. Contratos comerciais – com prazo de cinco anos – são de grande raridade nos dias de hoje, e normalmente são oferecidos fora das áreas nobres. Os contratos de prazo curto colocam o franqueado numa posição duplamente vulnerável: face a seu senhorio que pode despejá-lo ao termo do contrato, impedindo a prorrogação judicial através da ação renovatória; e face ao franqueador, que pode ocupar
44
a contratação de mão-de-obra, despesas com a contratação de empresa
especializada e as respectivas taxas para obtenção de alvará de funcionamento
emitido pela Prefeitura Municipal, auto de vistoria emitido pelo Corpo de Bombeiros
(AVCB), licença para funcionamento e comercialização de produtos alimentícios
emitido pela ANVISA, e despesas específicas de cada área de atuação.
VII - especificações quanto ao:
a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e
entrada em operação da franquia;
b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e
c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas
condições de pagamento;
O inciso subseqüente aborda tema semelhante, contudo, ao invés do total de
investimentos estimados, diz respeito à previsão das despesas ordinárias que o
franqueado terá que suportar após o período da implantação e entrada em operação
da franquia.
O mais importante item na redação deste inciso VIII é a letra “e”, pois apesar
dos itens anteriores enumerarem algumas despesas, como aluguel de equipamentos,
taxa de publicidade, seguro, royalties, deixa claro o dever do franqueador informar
qualquer outro tipo de dispêndio a ser incorrido pelo franqueado.
Vale lembrar que a onerosidade ao franqueado é a regra no sistema de
franchising, conforme nos lembra Maria Helena Diniz:
...o franqueado deverá pagar ao franqueador não só uma taxa de filiação pela
concessão da franquia, mas também importâncias suplementares,
consistentes em porcentagens sobre os produtos vendidos, que diminuirão os
lucros do franqueado e representarão a remuneração do franqueador pela
o território e promover a resolução do contrato de franquia pela perda do ponto. Ambas as situações colocam em risco o retorno do investimento.
45
concessão de suas marcas na comercialização dos produtos.40
Outro ponto importante a destacar, é que este inciso nos apresenta a
definição legal para o termo royalties, conceituando-o como a remuneração periódica
pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo
franqueador ao franqueado. Portanto, para que a taxa de royalties seja devida pelo
franqueado, basta à ocorrência de um dos três requisitos, utilização do sistema de
franquia, utilização da marca ou que exista serviços efetivamente prestado.
VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem
pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados,
detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram
ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:
a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos
serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);
b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;
c) taxa de publicidade ou semelhante;
d) seguro mínimo; e
e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam
ligados;
O inciso IX é de grande valia para o futuro franqueado, uma vez que obriga o
franqueador a entregar uma lista completa de todos os atuais franqueados,
subfranqueados e subfranqueadores (franqueado máster) da rede contendo nome,
telefone e endereço dos responsáveis legais que estiveram à frente da franquia.
Importante observarmos o conceito de subfranqueador:
...O master franqueado, ou sub-franqueador é aquele empresário que se
dispõe a desenvolver a expansão de determinada rede, in casu estrangeira,
ocupando a posição de franqueador, em uma dada região, ou, melhor
dizendo, a de sub-franqueador, denominação pela qual ele é, também,
40 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 3. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais 27ª edição, Saraiva, 2011, p. 772.
46
conhecido. 41
O desacerto cometido pelo legislador neste inciso é que se fizermos uma
interpretação literal do texto, o franqueador só tem a obrigação de informar os dados
dos franqueados “que se desligaram”, ou seja, somente aqueles que por iniciativa
própria resolveram rescindir o contrato de franquia, mas não teria obrigação de
informar os dados daqueles que foram desligados pelo próprio franqueador.
IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e
subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos
doze meses, com nome, endereço e telefone;
Contudo, há ainda outro equivoco quando se estabelece a apresentação dos
dados dos franqueados que se desligaram apenas nos últimos doze meses. Trata-se
de um prazo extremamente exíguo e inócuo. O contato com os ex-franqueados é de
extrema valia para o candidato a franqueado avaliar o investimento que está prestes a
fazer, tal prazo deveria ser no mínimo de cinco anos.
Um dos temas mais controvertidos com relação ao franchising diz respeito ao 41 BARROSO, Luiz Felizardo. Expansão Internacional - Franquia sem fronteiras. Disponível em http://www.cepen.org/2010/07/expansao-internacional-franquia-sem-fronteiras/. Acesso em 22 fev. 2012. Continuação: Não confundir o máster franqueado com o mero desenvolvedor de áreas, figura, esta última, igualmente existente, nacional ou internacionalmente, mas que não negocia, diretamente, com os candidatos a franqueados que cooptar, limitando-se a apresentá-los ao franqueador de além mar. A figura do Master Franqueado, ou sub-franqueador, é, por excelência, a melhor solução para a expansão além fronteiras, como o alertam as inúmeras figuras exitosas existentes no cenário internacional, a comprovar suas qualidades. Aliás, pesquisa feita pela Internacional Franchising Association, dentro do universo de franqueadores existentes, demonstrou a preferência das redes associadas pela figura do Master, conhecedor da conjuntura local, pelo fato de o processo ser muito mais rápido; apresentar baixo custo (o qual é dividido com o master), inclusive o risco financeiro, igualmente baixo por estar compartilhado. Interessante neste particular é a experiência trazida pela rede brasileira de comida chinesa, intitulada CHINA IN BOX. Ela “vende” a expansão exterior para um cidadão que, todavia, nada paga adiantadamente pela aquisição da Franquia Master. Como é sabido, a maioria, senão a quase totalidade das franquias masters, são “vendidas” por quantias elevadas; variáveis, dependendo do tamanho e da natureza do território negociado. Já o Master da Franquia China in Box só paga o preço de aquisição de sua master, à medida que for vendendo as suas sub-franquias, mediante a separação de um percentual para o franqueador. Este percentual servirá para amortizar o preço de aquisição, sem prejuízo de outro percentual sobre os royalties mensais, como o fazem a maioria dos sub-franqueadores (master franqueados), em relação aos seus franqueadores.
47
território, este tema é comumente ponderado pelo judiciário,42 e representa um
iminente problema para o franqueado, principalmente se no contrato de franquia não
houver cláusula de exclusividade de território.
A exclusividade de território para o franqueador representa a garantia que em
determinada circunscrição o franqueador não poderá abrir unidades própria e nem
poderá franquear novas unidades através de novos contratos de franquia. Essa
garantia é extremamente importante, pois em sua ausência, o franqueado poderia ser
uma espécie de “bode expiatório” para determinada região ainda não explorada, o
franqueador concederia a franquia e após constatar o sucesso da primeira unidade,
abria novas, próprias ou franqueadas, o que conseqüentemente iriam “canibalizar” a
clientela conquistada pelo franqueado primário.
Canibal segundo o dicionário significa "antropófago, animal que come outros
da mesma espécie", sendo o canibalismo a ferocidade animal. O termo
"canibalização de unidades" é muito usado no sistema de franquias. Significa,
na prática, que existem unidades muito próximas umas das outras a ponto de
“roubar” o faturamento de franqueados de uma mesma rede.43
42 Contrato de franquia (pizzaria) extinto por acordo no qual as partes estabeleceram limites territoriais (2 km) de abertura de filiais Dúvida sobre o correto cumprimento do acordo pela exfranqueada e que, três anos depois, obtém decisão que manda fechar unidade da franqueadora aberta a uma distância de 1,2 km Acordo que não prevê a sanção de fechamento, mas, sim, perdas e danos com multa prefixada Necessidade de encaminhar as partes para ações específicas de responsabilidade civil diante da alegação de exceção do contrato não cumprido e para apurar as condições da boa-fé objetiva, sem o que não justifica a rigorosa pena imposta a quem franqueou seus produtos e se vê, agora, impedida de expandir Provimento. (TJSP, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0158681-88.2011.8.26.0000, Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo8 de novembro de 2011, São Paulo, Disponível em https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5529879. Acesso em 22 de fev de 2012. Licença de exploração de marca “Sorrident´s”, do ramo serviços odontológicos, em contrato com cláusula dispondo, finda a avença de cinco anos, a proibição de o licenciado manter atividade no território indicado (Vila Mariana) por dois anos Requeridos que pretendem ficar no mesmo estabelecimento após o fim do contrato Inadmissibilidade Tutela antecipada para comandar ordem de paralisação da atividade, sob pena de multa diária Provimento. (TJSP, Embargos de Declaração nº 0168948-22.2011.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo. 27 de setembro de 2011, São Paulo, Disponível em https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5428677. Acesso em 22 de fev de 2012. 43 BARROS, Diogo Marcondes Machado. Mapeamento da Área de Atuação deve ser Exigido pelo Franqueado. Disponível em http://www.bittencourtconsultoria.com.br/conteudo/mapeamento_da_area_de_atuacao_deve_ser_exigido.html. Acesso em 22 fev. 2012.
48
O item “a” do inciso X da Lei de Franquia faz menção ao direito de
preferência de território, que não se confunde com o direito de exclusividade de área.
O primeiro diz respeito à garantia que o franqueado pode vir a ter, desde que
estipulado em contrato, de abrir novas unidades em uma determinada região onde
não possua exclusividade, para ilustrar este tipo de situação, segue transcrição de
cláusula de contrato que trata deste tema:
...FRANQUEADA terá o direito de preferência na aquisição de novas
Franquias no mesmo território de sua atuação.
A FRANQUEADORA deverá comunicar a FRANQUEADA sobre a intenção
de comercializar outra FRANQUIA no território de ação da mesma, após o
prazo estipulado na "cláusula xxx", retro, e esta deverá em 30 (trinta) dias
comunicar, por escrito, a sua intenção de adquirir a nova Franquia ou não.
No caso da FRANQUEADA optar pela aquisição da nova Franquia, além do
pagamento de nova Taxa de Franquia, valor vigente à época, a inauguração
deverá ocorrer em no máximo 60 (sessenta) dias, contados a partir da
assinatura do novo Contrato de Franquia.
No silêncio ou desistência, por parte da FRANQUEADA, em relação ao direito
de preferência de aquisição da nova Franquia, ficará a Franqueadora
autorizada a instalar nova Franquia na área territorial de preferência da
FRANQUEADA.44
Já o item “b” do inciso X da Lei de Franquia acabou por abordar de forma
indireta um tema relevante nos dias atuais, o comércio eletrônico, que cada vez mais
possui um papel de destaque na sociedade contemporânea e já conta com sistemas
Continuação: “Atualmente, para analisar uma franquia, é essencial que o franqueador disponibilize claramente o plano de expansão e os objetivos e metas da rede para o empreendedor interessado em seu negócio. Estudos e pesquisas que delimitem um território, uma área de atuação, a qual o franqueado terá a segurança e tranqüilidade de possuir total domínio e controle de uma região também são necessários. Na contra partida, é justo que a franqueadora se respalde contratualmente de que certa área delimitada não é exclusiva e sim preferencial do franqueado em questão. Para ambos os lados, franqueador e franqueado, a definição de um mapeamento que traça claramente qual a área de atuação de cada franquia é um ótimo sinal de estruturação e um bom início para uma expansão consolidada. Assim, a dica é "Exija mapeamento de sua área de atuação". 44 Disponível em: http://www.igf.com.br/blog/modelos-de-documentos/Contratos/Societario/Franquia-01. Acesso em: 22 de fev. de 2012.
49
próprios de franquia, a exemplo, do site de compra coletiva “Abuze”.45
Mas não se limitando apenas ao comercio eletrônico, trata-se da
possibilidade do franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território,
portanto, a COF, e conseqüentemente, o contrato de franquia, deverão
obrigatoriamente abordar este tópico, deixando claro os limites de atuação do
franqueado, tanto dentro, quanto fora de sua área de atuação.
X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:
a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre
determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e
b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de
seu território ou realizar exportações;
Além das taxas de franquia e publicidade, e os royalties, outra grande fonte de
receitas dos franqueadores diz respeitos aos fornecedores exclusivos, se existir esta
previsão do contrato de franquia o franqueado terá obrigatoriamente que adquirir os
respectivos produtos somente daqueles indicados pelo franqueador.
Esta indicação se dá basicamente de duas formas, a primeira é quando o
franqueador é o próprio fornecedor exclusivo, nestes casos, o sucesso da franquia
depende exclusivamente destes produtos, que geralmente tendem a ser exclusivos.46.
45Disponível em: http://revistapegn.globo.com/Revista/Common/0,,EMI231508-17180,00-FRANQUIAS+A+PARTIR+DE+R+MIL.html. e http://www.abuze.com.br/franquias/novo. Acesso em: 22 de fev. de 2012. R$ 12.000 Abuze Tipo de negócio: portal de compras coletivas Número de unidades próprias: 1 Número de franquias: 14 Faturamento anual da rede: R$ 7,5 milhões Fundação da empresa: 2010. Investimento inicial: a partir de R$ 7.000 Capital de giro: R$ 5.000. Taxa de franquia: não cobra Taxa de royalties: 5% sobre o faturamento bruto Taxa de publicidade: 2% sobre o faturamento bruto Faturamento médio mensal: de R$ 30.000 a R$ 40.000 Lucro médio mensal: 15% do faturamento bruto Prazo de retorno: de 3 a 6 meses Número de funcionários: de 1 a 3 Área da unidade: variável. Tempo de contrato: 2 Informações: [email protected] 46 O boticário é um exemplo típico de franquia onde o sucesso é determinando pelos produtos exclusivos que oferece aos franqueados, não é possível se comprar tais produtos em nenhum outro lugar, exceto nas lojas franqueadas espalhadas por todo o Brasil. Abaixo texto sobre o sistema de franchising do Boticário. Disponível em: http://www.boticario.com.br/institucional/franquias. Acesso em: 22 de fev. de 2012. “O Boticário é a maior rede de franquias de perfumaria e cosméticos do mundo. Uma das primeiras empresas nacionais a adotar o sistema de franchising, possui mais de 900 franqueados no Brasil,
50
Por outro lado, se houver desabastecimento deste produtos o franqueado sofrerá
graves prejuízos pois ficará impedido de comercializá-los.47
No segundo caso, o franqueado exige que todos os insumos sejam adquiridos
de seus fornecedores, só que estes não comercializam mercadorias exclusivas, trata-
se de produtos que poderiam ser facilmente adquiridos pelo franqueado de outros
distribuidores. O principal problema é que estes fornecedores cobram um preço maior
que aquele praticado no mercado, prejudicando a rentabilidade do franqueado que se
vê refém de preços abusivos.
XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de
adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação,
operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores
indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação
completa desses fornecedores;
Importante ressaltar, que o inciso traz apenas a obrigação do franqueador
informar a relação completa dos fornecedores exclusivos, contudo, tal disposição é
inócua, pois o franqueador não terá acessos aos preços praticados no momento em
que receber a COF, sendo incapaz de avaliar a competitividade dos preços a serem
praticados após a assinatura do contrato.
O inciso XII do artigo 3º da Lei n. 8.955/1994 traz uma lista de serviços que o
franqueador poderá vir a oferecer ao franqueado, mas não há obrigatoriedade que os
serviços sejam disponibilizados, podendo a COF simplesmente informar que tais
gerando cerca de 22 mil empregos diretos e indiretos na rede. Hoje, são 3.200 lojas no país, além da presença internacional em cerca de 368 pontos de venda e 59 lojas exclusivas em oito países.” 47 *Ementa Franquia Descontinuidade de fornecimento de matéria prima essencial para a venda dos produtos franqueados Comprovação do alegado na inicial Inviabilização do escopo da franquia que resulta em rescisão indireta da relação contratual Culpa de ambas as corrés na frustração da atividade franqueada Reembolso das despesas e custos essenciais e específicos ao bom funcionamento da franquia Apuração por arbitramento na liquidação do julgado - Procedência parcial da ação Recurso do autor, em parte, provido, e não provido o da corré franqueadora. (TJSP, APELAÇÃO CÍVEL N. 9085111-52.2007.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, 20ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. 30 de janeiro de 2012), Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5674211. Acesso em 22 de fev de 2012.
51
serviços não serão prestados pelo franqueador.
Importante também ressaltar, que o fato destes serviços não ser prestados não
implica no não pagamento de royalties, conforme interpretação da letra “a” do inciso
VIII do artigo 3° da Lei de Franquia, bastando apenas que haja cessão de uso da
marca.
XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo
franqueador, no que se refere a:
a) supervisão de rede;
b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;
c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;
d) treinamento dos funcionários do franqueado;
e) manuais de franquia;
f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e
g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;
De acordo com o inciso XIII da Lei de Franquia o franqueador deverá
obrigatoriamente consignar na circular de oferta de franquia a situação das marcas e
patentes perante o INPI. O dever é apenas de informar, não sendo necessário que a
marca esteja registrada, mesmo porque entre o pedido de registro de marca até o seu
deferimento não leva menos de 2 (dois) anos.48
48 FRANQUIA. Ação de cobrança cumulada com pedido de ressarcimento de perdas e danos e lucros cessantes. Consideração de que a discussão judicial sobre a titularidade da marca não retira a validade do pré-contrato de franquia firmado pelas partes, porquanto ao tempo da pactuação a autora era legítima detentora dos direitos sobre a marca, a par do que não há qualquer discussão no feito sobre a titularidade da técnica desenvolvida pela franqueadora, da qual o réu foi beneficiário. Hipótese em resultou demonstrado que o franqueado adimpliu em parte as verbas previstas no contrato, mas deixou de efetuar o pagamento relativamente ao período correspondente aos seis meses anteriores à rescisão contratual, legitimando parcialmente a cobrança pleiteada na petição inicial. Pretensão à condenação do réu por danos emergentes ou lucros cessantes afastada pela r. sentença, ante a ausência de comprovação de sua ocorrência pela parte autora. Recurso interposto pelo réu não conhecido nesses pontos, por ausência de interesse recursal. Sentença de parcial procedência mantida por seus próprios fundamentos. Possibilidade de ratificação dos fundamentos da sentença quando, suficientemente motivada, reputar a Turma Julgadora ser o caso de mantê-la. Aplicação do disposto no artigo 252, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Recurso de apelação interposto pelo réu conhecido em parte e, nesta, improvido.
52
Embora a consulta na base de dados do INPI49 seja pública e acessível a
qualquer pessoa, é necessário conhecimentos específicos em propriedade intelectual
para concluir se há algum risco para o futuro franqueado caso venha a firmar o
respectivo contrato de franquia.
XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI)
das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;
Outro tópico polêmico, sobre o sistema de franchising, é a situação do
franqueado após o término do contrato, pois é fato que este adquire uma série
conhecimentos técnicos e específicos sobre um determinado sistema de franquia e
depois pode utilizá-los para fundar uma nova empresa utilizando-se de todo o know- “...Pretende a agravante, autora em ação de “obrigação de não fazer, declaratória de rescisão contratual por culpa dos réus c/c cobrança de multa por ofensa a direito autoral, lucros cessantes, indenização por danos morais e pedido de tutela antecipada”, seja concedida desde logo, em antecipação de tutela recursal, aquela indeferida pelo MM. Juiz de primeiro grau e consistente em imposição da obrigação de não fazer sob pena de multa cominatória cessando as atividades e descaracterizando a unidade de elementos de semelhança com a autora, em decorrência do inadimplemento de cláusula de não concorrência firmada em contrato de franquia rescindido, bem como a busca e apreensão de todos os equipamentos e arquivos que utilizem software de titularidade da agravante e tenham identificação pelo nome ou marca MICROLINS, além de materiais pedagógicos, administrativos, comerciais e promocionais que ostentem essa marca...”. “...É o relatório: Os fundamentos da decisão agravada são a ausência de prejuízo jurídico irreparável, na medida em que eventuais danos serão compostos por meio de indenização, e que a Constituição garante a livre concorrência. Constitui fato incontroverso a denúncia do contrato de franquia pelo franqueado, efetivada por meio de notificação extrajudicial, cuja eficácia é reconhecida pela agravante. A continuidade da atividade similar atentatória ao pacto de não concorrência seria causadora dos pretendido danos indenizáveis. A despeito dos documentos trazidos aos autos, não está provado que a agravante seja titular da marca MICROLINSMIX para designar certos serviços. A pretendida prova emprestada consistente em petições de medidas cautelares voltadas contra outros ex-franqueados somente permite imputar indiretamente aquela conduta alegadamente lesiva aos direitos da ora agravante. Disto resulta a ausência da prova inequívoca da verossimilhança da alegação no sentido da quase certeza do acolhimento do pedido, de molde a deferir a antecipação de tutela. De outra parte, as medidas pleiteadas são de extremo vigor e acarretariam a total paralisação das atividades empresariais da ré, configurando periculum in mora inverso. A interdição do exercício de atividade juridicamente lícita deve ser precedida de robusta prova da violação de direito, no caso, da concorrência desleal que, em suma, é a causa de pedir próxima da ação de conhecimento. E a ponderação da decisão agravada no sentido da ausência de risco irreparável, do ponto de vista jurídico e econômico é de ser acolhida, pelo menos neste momento processual. (TJSP, Agravo de Instrumento nº 0271385-44.2011.8.26.0000, da Comarca de Jacareí. Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo. 60 de dezembro de 2012), Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5542970. Acesso em 23 de fev de 2012, grifo nosso. 49 www.inpi.gov.br
53
how e muitas vezes utilizando novas marca colidentes à aquelas de propriedade do
franqueador.50
XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em
relação a:
a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da
franquia; e
b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;
Com relação à simples atuação do ex-franqueado em atividade concorrente ao
ramo de negócio do franqueador, invariavelmente é estipulada cláusula proibindo tal
conduta, contudo, essa proibição não poderá ser ad eternum51, sob pena de contrariar
o princípio da livre iniciativa, consagrado em nossa Constituição Federal, que
estabelece os princípios da atividade econômica em seu artigo 170:
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...] IV – livre concorrência
Oportuno ressaltarmos neste tópico o princípio da boa fé-objetiva consagrado
no CC de 2002, no artigo 422: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na
50 Agravo de Instrumento - Tutela Antecipada - Antecipação da imposição de obrigação negativa (cessação de atividade empresarial) e apreensão de material que implicaria a continuidade de atividade violadora do pacto de não concorrência firmado em contrato de franquia - Contrato denunciado pelo franqueado - Ausência dos requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil Manutenção da decisão agravada Recurso desprovido. 51
“CONTRATO DE FRANQUIA e CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES APÓS A EXTINÇÃO - Ação da franqueadora - Ausência de prova que caracterize ter a empresa ré violado as regras que regem a boa fé no encerramento dos contratos – Negócio (Franchising) que possibilita ao franqueado, após o encerramento do vínculo com o franqueador, estabelecer atividade concorrente, sem que se possa considerar desleal - Condições impostas ao franqueado, após a extinção do vínculo, que há evidência de que foram cumpridas - Ação de indenização havida entre a ré e a autora que mereceu a improcedência, diante de se considerar legítima a rescisão - Assim decidindo, ao Judiciário cabe coibir práticas abusivas, jamais impedir que retorno das partes ao "status quo ante", implique no comprometimento do exercício de suas atividades com independência e autonomia econômica - Sentença reformada - Recurso provido.” (apelação 9227837-15.2008.8.26.0000, Ministra Relatora Ligia Araújo Bisogni, 14ª Câmara de Direito Privado, DJ 23/02/2011) Grifo nosso.
54
conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Sobre o assunto, nos ensina Caio Mário da Silva Pereira:
...Esqueceu-se o legislador de incluir expressamente na fórmula do art. 422
os períodos pré e pós-contratual, dentro dos quais o princípio da boa-fé tem
importância fundamental para a criação de deveres jurídicos para as partes,
diante da inexistência nessas fases de prestação a ser cumprida. Essa
omissão não implica negação da aplicação da regra da boa-fé para essas
fases antecedente e posterior ao contrato, muito pelo contrário, já que cabe
aqui a interpretação extensiva da norma para abranger também as situações
não expressamente referidas, mas contidas em seu espírito (...) A boa-fé
objetiva serve como elemento interpretativo do contrato, como elemento de
criação de deveres jurídicos (dever de correção, de cuidado e segurança, de
informação, de cooperação, de sigilo, de prestar contas) e até como elemento
de limitação e ruptura de direitos (proibição do venire contra factum proprium,
que veda que a conduta da parte entre em contradição com conduta anterior,
do inciviliter agere, que proíbe comportamentos que violem o princípio da
dignidade humana, e da tu quoque, que é a invocação de uma cláusula ou
regra que a própria parte tenha violado).52
A COF deverá, portanto, conter obrigatoriamente a descrição da situação do
franqueado após o término da avença, normalmente, esta informação estará expressa
na minuta do contrato ou pré-contrato e não de forma isolada.
XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-
padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive
dos respectivos anexos e prazo de validade.”
Por derradeiro, o último e o mais importantes dos itens do artigo 3º da Lei n.
8.955/1994, o inciso XV, que torna obrigatório a inclusão da minuta de pré-contrato e
contrato de franquia na COF. É sem dúvida nenhuma, o elemento de maior relevância
dentre os demais incisos, pois o candidato a franqueado saberá antecipadamente
52 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. III, 11ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 20.
55
quais serão as regras e as circunstâncias da relação jurídico-obrigacional com o
franqueador.
Será a oportunidade do candidato a franqueado analisar com critério todos as
regras a que estará submetido após a assinatura do contrato de franquia, e o
momento oportuno de esclarecer qualquer tipo de dúvida com o franqueador a
respeito da franquia que se pretende franquear.
Importante ressaltar também a figura do pré-contrato, que irá tratar das
considerações iniciais da avença, como por exemplo, a procura do ponto comercial,
pois se não for encontrado um ponto adequado, não faz sentido a assinatura do
contrato, e conseqüentemente o pagamento da taxa de franquia, embora exceções
possam ser encontradas, neste sentido, importante o esclarecimento de Orlando
Gomes a respeito deste tema:
...Esses acordos provisórios não obrigam a formação do contrato de cujo
conteúdo, se concluído, farão parte. Cada qual das pessoas que o firmaram
tem a liberdade de não celebrar o contrato, sem qualquer responsabilidade.
Esse comportamento é licito e lógico em razão da eventualidade da
vinculação contratual e da provisoriedade do acordo feito na fase das
negociações preliminares.53
Resumidamente, a COF deverá conter a descrição detalhada da franquia, a
descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo
franqueado. Ou seja, o candidato a franqueado terá a oportunidade de analisar se
possui identificação com o empreendimento, com a cultura e estrutura organizacional
da empresa, com o ramo de atividade, nível de tecnologia, postura estratégica, e
outras peculiaridades que o futuro franqueado julgar importante.
Ainda, com a publicação da circular de oferta, ter-se-á conhecimento, por
exemplo, da dimensão do empreendimento, pois são publicados balanços e
53
GOMES, Orlando, Contratos, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 10a ed., 1984, p. 62.
56
demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos
exercícios. Além de que o franqueador será obrigado a divulgar, com precisão, todas
as pendências judiciais em que eventualmente esteja envolvido (incluindo-se
empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à
operação, e seus subfranqueadores) ou que possam diretamente vir a impossibilitar o
funcionamento da franquia.
Desta forma, o candidato a franqueado terá condições de aferir o risco
embutido no investimento, já que terá acesso a dados fundamentais sobre a saúde
financeira da empresa franqueadora.
Além disso, é por meio da circular de oferta o franqueado terá acesso ao (i)
valor total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e
entrada em operação da franquia; (ii) ao valor da taxa inicial de filiação ou taxa de
franquia e de caução; e (iii) ao valor estimado das instalações, equipamentos e do
estoque inicial e suas condições de pagamento.
Da mesma forma, deverão ser divulgadas informações claras e detalhadas
quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos
necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de
fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado
relação completa desses fornecedores.
Desse modo, o candidato estará apto a avaliar se efetivamente detém
condições financeiras para arcar com os principais custos pré-operacionais do
empreendimento.
A circular, invariavelmente, deverá conter informações claras quanto a taxas
periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador (ou a
terceiros por este indicados), tais como: a) a remuneração periódica pelo uso do
sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador
57
ao franqueado (“royalties”); b) o aluguel de equipamentos ou ponto comercial; c) a
taxa de publicidade ou semelhante; e d) seguro mínimo.
É certo que valores adicionais poderão ser cobrados pelo franqueador,
porque a própria listagem da Lei n. 8.955/1994, prevê a cobrança de outras taxas. No
entanto, também é certo que esses valores suplementares deverão constar da circular
de oferta, sob pena de sofrerem questionamento posterior por parte do franqueado,
que poderá alegar em seu favor que os valores adicionais não foram previstos e que,
portanto, não eram de seu conhecimento.
Além disso, o inciso XV da Lei de Franquia exige que o modelo do contrato, e
do pré-contrato, se for o caso, conste da circular de oferta, o que provê, de antemão,
ao candidato a franqueado o acesso integral a todas as condições e cláusulas
contratuais sugeridas pelo franqueador. Desse modo, seja o contrato de franquia
considerado ou não contrato de adesão (discussão que abordaremos mais adiante), o
fato é que o candidato possui a oportunidade de verificar, analiticamente, se lhe
interessa ou não aderir às condições sugeridas e investir naquele determinado
empreendimento.
Como se vê, o legislador foi rigoroso ao enumerar as informações
mínimas que deverão ser divulgadas pelo franqueador aos candidatos a franqueados.
Justamente por isso a COF representa um dos mais relevantes instrumentos jurídicos
instituídos pela Lei de Franquia, pois é por meio dela que o franqueado terá a
visibilidade do negócio a ser franqueado.
3.4 Cessão de Direito de Uso da Marca e Patentes
A respeito dos principais institutos jurídicos inseridos no contrato de franquia,
destacamos em três tópicos àqueles que julgamos ser a essência do franchising.
Cessão de direito de uso de marca e patente, tema a ser tratado neste subtítulo, no
58
subseqüente, abordaremos o tópico Know-how, e por último a transferência de
tecnologia e assistência técnica.
Conforme as disposições da Lei n. 9.279/96, que regulamentam direitos e
obrigações relativas à propriedade industrial, as marcas podem ser representadas por
emblemas, desenhos, letras, dentre outros meios, que sejam hábeis a distinguir
mercadorias e serviços. São sinais “visualmente perceptíveis”, que indicam ao
consumidor a procedência do bem ou serviço prestado por uma determinada
empresa.
Na atual conjuntura econômica o mercado é amplo e altamente competitivo,
detendo o consumidor múltiplas opções de produtos e serviços disponíveis no
mercado. Em meio à variedade de opções no mercado, as empresas que não adotam
um meio criativo e expressivo de ser identificada e individualizada no dia-a-dia,
acabam perdendo oportunidades de negócios, bem como de adquirir notoriedade e
expressividade no seu ramo de atividade.
Em virtude disso, as empresas costumam adotar sinais ou símbolos
distintivos, a fim de que os seus produtos e serviços prestados possam ser
identificados e reconhecidos pelos consumidores, dentre as demais opções de
mercado, destacamos algumas marcas como, por exemplo, Nike, Adidas, BMW,
Apple, Mercedes. Sempre que nos deparamos com estas marcas sempre as
associamos aos seus respectivos símbolos.
O Direito Comercial e o Direito Civil prevêem a celebração do contrato de uso
de marcas como uma espécie contratual autônoma e independente. No entanto, a Lei
de Franquias previu que o direito de uso de marcas será estabelecido dentro da
relação contratual firmada entre o franqueador e o franqueado, juntamente com os
demais direitos e obrigações, sendo, assim, parte integrante do contrato de franquias,
e não uma contratação à parte.
59
A Lei nº 8.955/1994 estabelece expressamente (artigo 2º, “caput” e artigo 3º,
III) que, no contrato de franquia, o “... franqueador cede ao franqueado o direito de
uso de marca ou patente”. Essa, pois, é uma importante vantagem do contrato de
franquia, já que o franqueado adquirirá o direito de fazer uso das marcas e sinais
distintivos que o franqueador já detinha, à época da celebração do contrato de
franquia.
Economicamente, é muito interessante quando se trata de marcas
consagradas no mercado, porque nestes casos o franqueado não terá a necessidade
de despender vultosos investimentos em propaganda, haja vista que a expressividade
da marca por si costuma impelir o consumidor a adquirir o produto ou o serviço
franqueado.
Desse modo, a cessão do direito de marcas torna-se o segundo poderoso
instrumento jurídico que poderá resultar em economia de custos e até mesmo em
significativa rentabilidade do negócio, uma vez que, como salienta Fran Martins54
...o franqueado terá a vantagem de comercializar “certos produtos já de
conhecidas qualidades, sendo-lhe mais fácil, assim, colocá-los no mercado,
no que é ajudado pela assistência e publicidade do franqueador.
Outrossim, especialistas na área enfatizam a importância das marcas e sinais
distintivos de produtos e serviços:
…it is a function of a trademark or service mark to serve as a standard of
quality. A consumer is entitled to assume, for example, that a product bearing
a trademark is of the same quality as other goods bearing the same Mark.
Thus, trademarks and service marks perform a public service as well as a
more obvious marketing function. Clearly, it is in the best interest of the owner
54 MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. 15 ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 492.
60
of a mark to have it associated with high standards of quality. 55
Se, de um lado, o franqueado poderá obter a vantagem de fazer uso de uma
marca aprovada pelo público consumidor, de outro lado, é seu dever zelar pela boa
reputação da marca, para que ela continue representando a qualidade de um produto
amplamente aceito no mercado.
Contudo, é necessário ponderar que, atualmente, já não se pode mais afirmar
que apenas as grandes marcas de franquias, interessam aos candidatos a
franqueado. Segundo informa a Associação Brasileira de Franchising56, já existem no
Brasil cerca de 2.500 franqueados, em mais de cinqüenta marcas de microfranquias,
que demandam recursos iniciais de, no máximo, R$ 50.000. A expectativa é que esse
segmento cresça mais de 20% em 2011, acima da média do setor em geral, que é de
15%.
O forte crescimento das microfranquias é explicado pela baixa complexidade
operacional e pelo baixo investimento realizado. Afinal, muitas franquias podem ser
administradas de casa e estão baseadas em serviços, não envolvendo a
administração de estoques. A maior parte das microfranquias disponíveis no mercado
brasileiro está ligada a atividades como reformas, jardinagem, reforço escolar, aulas
particulares, fisioterapia, manutenção de computadores, tratamento de beleza e
cuidado de idosos, crianças e animais.
No que atine às microfranquias, a cessão de uso de marcas não deixa de ter
sua relevância. Ainda que, em alguns casos, não se trate de marcas notoriamente
55 POLTORAK, Alexander L; LERNER, Paul J. Essentials of Licensing Intellectual Property. USA: John Wiley & Sons, 2004. p. 31. Tradução livre: é a função de uma marca ou marca de serviço, servir como um padrão de qualidade. O consumidor tem o direito de assumir, por exemplo, que um produto com uma marca é da mesma qualidade que outros bens que ostentam a mesma marca. Assim, as marcas e serviços realizam um serviço público, bem como uma óbvia função de marketing. Claramente, é no melhor interesse do proprietário de uma marca tê-la associada à elevados padrões de qualidade. 56 Disponível em: http://www.portaldoFranchising.com.br/site/content/interna/index.asp?codA=321&codAf=437&codC=6&origem=noticias. Acesso em 15 de janeiro de 2012.
61
conhecidas, imediatamente reconhecidas pelo público consumidor, contudo, as
marcas permanecem com o objetivo de demarcar a qualidade dos serviços ou
produtos, bem como de individualizá-los e distingui-los dos demais, ainda que para
um pequeno nicho de mercado.
Tanto nas redes de franquias de maior porte com nas menores, a rigor, o
franqueado deverá pagar “royalties”57 ao franqueador, que é a remuneração prevista
pela legislação para a cessão de direito de uso de marcas. A legislação não
estabeleceu diferenciação de tratamento entre um caso e outro. Na prática, como não
seria razoável, o franqueador de uma microfranquia pagar o mesmo percentual pago
a título de “royalties” que se paga a uma grande rede de franquias para remunerar o
direito de uso de marcas, sendo assim, os valores podem ser negociados entre
franqueador e franqueado, de acordo com a vontade das partes.
Importa mencionar que, atendidas determinadas condições, a legislação
tributária brasileira permite que os montantes pagos a título de “royalty” sejam
abatidos como despesas no lucro tributável da empresa, reduzindo-se, assim, os
valores de imposto de renda da pessoa jurídica a serem pagos à União, o que pode
ser considerada mais uma vantagem para o franqueado.58
57 A definição legal de “royalty” é encontrada na própria Lei de Franquias, em seu artigo 3º: “art. 3º - omissis (...) VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte: a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties)” E também na legislação do imposto de renda (Lei nº 4.506/64): Art. 22. Serão classificados como "royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: a) direito de colher ou extrair recursos vegetais, inclusive florestais; b) direito de pesquisar e extrair recursos minerais; c) uso ou exploração de invenções, processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio; d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra.
Parágrafo único. Os juros de mora e quaisquer outras 58 Regulamento do Imposto de Renda de 1999 - Decreto 3000/99 | Decreto nº 3.000, de 26 de Março de 1999. Art. 352. A dedução de despesas com royalties será admitida quando necessárias para que o contribuinte mantenha a posse, uso ou fruição do bem ou direito que produz o rendimento (Lei nº 4.506, de 1964, art. 71).
62
Além disso, no obstante, à obrigação do franqueador informar na COF a
situação de suas marcas ou patentes perante o INPI, não se faz necessário para a
validade do contrato de franquia, que as marcas estejam devidamente registradas,
por força da letra do art. 139, da lei n° 9.279/96, que diz:
O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar
contrato de licença de uso da marca, sem prejuízo de seu direito de exercer
controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos
respectivos produtos e serviços.
No que se refere à cessão de patentes, também há incentivos ao franqueado.
A patente, como é cediço, é instituto59 de Direito Comercial que prevê proteção
especial à titularidade de direitos de propriedade intelectual. Mais especificamente, o
titular das patentes possui o direito de explorar economicamente os bens patenteados
com exclusividade por determinado período de tempo. O período de exploração
exclusiva é de 20 (vinte) anos para a invenção e de 15 (quinze) anos para o modelo
de utilidade, conforme determina a Lei nº 9.279/96.
A legislação de propriedade intelectual previu que podem ser objeto de
patentes tanto as invenções, como os modelos de utilidade. A Lei n. 9.279/96, em seu
artigo 8º, define como invenção aquela “... que atenda aos requisitos de novidade,
atividade inventiva e aplicação industrial.” O artigo 9º, por seu turno, define modelo de
utilidade como “...o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação
industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que
resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação”.
O titular da patente de invenção e modelos de utilidade detém a faculdade de
59 “Quatro são os bens imateriais protegidos pelo direito industrial: a patente de invenção, a de modelo de utilidade, o registro de desenho industrial e o de marca (LPI, art. 2º, I a III). O empresário titular desses bens – patente ou registro – tem o direito de explorar economicamente o objeto correspondente, com inteira exclusividade. (...) Para que uma pessoa explore bem industrial patenteado ou registrado (invenção, modelo, desenho ou marca), ela necessita da autorização ou licença do titular do bem.” COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 487.
63
autorizar ou ceder o uso dos referidos bens a terceiros. E, como acima mencionado, o
contrato de franquia prevê ao franqueado o direito de uso das patentes de titularidade
do franqueador. Ou seja, através do contrato de franquia, o franqueador concederá ao
franqueado o direito de usar tanto as invenções, como os modelos de utilidade que
sejam de sua propriedade. Do mesmo modo como ocorre na cessão de marcas, o
franqueado pagará “royalties” ao franqueador, para remunerar a cessão de patentes.
A importância da cessão do direito de uso de patentes decorre da
possibilidade do franqueado fazer uso das invenções e métodos desenvolvidos pelo
franqueador para melhor produzir o produto e/ou prestar o serviço franqueado, bem
como para organizar a atividade empresarial. Para o franqueador, a cessão das
patentes representa a oportunidade de difusão de suas invenções e modelos de
utilidade, além de consolidar a sua marca.
Trata-se de um dos principais instrumentos do contrato de franquia a garantir
a identificação entre a atividade desenvolvida pelo franqueado e o franqueador, e, por
conseguinte, a padronização. É por meio da cessão de patentes que o franqueador
transmitirá ao franqueado as informações mais relevantes a respeito da organização
geral da empresa e do seu objeto social.
Isto é, mediante a cessão de patentes, o franqueado terá acesso aos
produtos, insumos, serviços, modelos, padronizações, dentre outros cuja invenção foi
atribuída à empresa franqueadora; às técnicas de marketing para incentivar os
produtos e/ou serviços perante o público consumidor; à maneira como os funcionários
são treinados para exercer a sua atividade profissional dentro da companhia, bem
como as técnicas de produção industrial necessárias para a produção de determinada
mercadoria.
Por essas razões, a cessão de patentes e a cessão de marcas são
instrumentos jurídicos com importância destacada nos contratos de franquia,
estabelecendo relação direta com a rentabilidade do negócio do franqueado.
64
3.5 Know-how
Além das marcas e patentes que são cedidas ao franqueador, há, ainda,
outros instrumentos do contrato de franquia de significativa relevância para o nosso
estudo, quais sejam, know-how, transferência de tecnologia e assistência técnica,
cumpre primeiramente destacarmos neste subtítulo o know-how.
Na doutrina norte-americana, identificamos a seguinte definição para Know-
how60:
…know-how is similar to trade secrets. Essentially, it comprises a body of
information, the components of which may be individually known, but the
compilation of which has competitive value. Supplier lists, parts specifications,
and quality assurance and testing procedures generally fall into this category.
No direito pátrio, destacamos o conceito de contrato de know-how empregado
por Maria Helena Diniz:
...é aquele que uma pessoa, natural ou jurídica, se obriga a transmitir ao outro
contratante, para que este os aproveite, os conhecimentos que tem de
processo especial de fabricação, de fórmulas secretas, de técnicas ou de
práticas originais, durante certo tempo, mediante o pagamento de
determinadas quantias chamada royalty, estipulada livremente pelos
contraentes. 61
E acrescenta:
60 POLTORAK, Alexander L; LERNER, Paul J. Essentials of licensing intellectual property. USA: John Wiley & Sons, 2004. P. 31. Tradução livre: Know-how é semelhante a segredos comerciais. Essencialmente, ele compreende um corpo de informação, os componentes que podem ser individualmente conhecidos, mas a compilação deles tem um valor competitivo. Listas de fornecedores, especificações de peças, garantia de qualidade e procedimentos de teste, geralmente se enquadram nesta categoria. 61
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 3. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 27ª edição, Saraiva, 2011, p. 767.
65
...Denota-se que o know-how consiste em certos conhecimentos, técnicas ou
processos de fabricação de um produto, secretos e originais, que alguém
tem, idôneos para melhorar um produto, tornado-o mais rentável para o seu
possuidor.
A diferença elementar entre a cessão de patentes e know-how é que neste o
conhecimento detido pelo franqueador a respeito de determinado conhecimento e/ou
inovação, não foi registrado perante o INPI, ou por uma decisão estratégica da
empresa franqueadora ou porque tais informações não poderiam ser objetos de
pedido de patente, o que acarreta uma consequência de destaque.
Vale a pena ressaltar, que a patente de invenção vigorará pelo prazo de 20
(vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data
de depósito (Art. 40 da Lei 9.279/96). Após o escoamento desse prazo, as patentes
de invenções e os modelos de utilidade passam ao domínio público, podendo ser
explorado por todos os interessados, já que qualquer pessoa poderá ter acesso aos
respectivos registros.
Já quando se menciona o know-how62, apesar de não haver definição que
conste da legislação brasileira, trata-se de informações de relevância econômica,
conhecimentos, métodos ou técnicas detidas pelo franqueador (como métodos de
negociações, processos de manufatura, fórmulas químicas, etc.) que não foram
submetidos a registro no INPI e, portanto, serão explorados com exclusividade por
tempo indeterminado. Assim, os contratos de transferência de know-how terão por
objeto informações não patenteadas, que tenham valor econômico e que apenas
serão transmitidas a terceiros sob reserva de divulgação.
Relevante destacarmos a diferença entre transferência de know-how e
62 A Câmara de Comércio Internacional de Paris define know-how como “conhecimentos e experiências técnicas ou acúmulo de conhecimentos e experiências técnicas de caráter secreto, necessários para realizar ou colocar em prática certas técnicas que, individualmente ou em associação, servem para objetivos industriais”.
66
transferência de tecnologia, conforme aponta Silvio de Salvo Venosa:
...know-how (...) refere-se à perícia e habilidade técnicas mais ou menos
complexas necessárias para dominar determinado método de produção de
bens e serviços. O conhecimento que se transfere não é unicamente
tecnológico, mas também de cunho de técnica comercial. Por isso, há que se
convir que no contrato de franchising também existe transferência de know-
how. Sob tal prisma, conceitua-se esse negócio como o contrato pelo qual
uma parte, o cedente, obriga-se a fornecer a outra, o cessionário, informação
e assessoria, fruto de estudo, investigação ou experiência, para aplicação de
conhecimentos técnicos necessários, a fim de obter produto ou serviço.63
Algumas empresas optam por não patentear o que poderia ser patenteado, e
preferem celebrar contratos de know-how, justamente para se esquivar da
obrigatoriedade de tornar tais informações públicas. E após decurso do prazo de
validade, perder a exclusividade de exploração de suas invenções que diferenciam
seus produtos e/ou serviços, e assim sucessivamente.
O artigo 3º Lei nº 8.955/1994, ao regulamentar a circular de oferta de
franquia, previu a possibilidade de o franqueado receber transferências de know-how
proveniente do franqueador. A transferência de know-how concedida nos contratos de
franquia possui a mesma finalidade visada na cessão de direito de uso de patentes,
que é a divulgação para o franqueado de invenções e métodos desenvolvidos pelo
franqueador para melhor produzir o produto e/ou prestar o serviço franqueado, bem
como para a organização empresarial. Para o franqueador, a transferência de know-
how também representa uma oportunidade, uma vez que suas invenções podem ser
acrescidas pela experiência do franqueado e por situações ainda não testadas no
respectivo modelo de negócio.
Contudo, para que o contrato cumpra o seu objetivo, é essencial que o dever
de sigilo seja integralmente cumprido pelo franqueado, que recebe o acesso aos
63
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em Espécie. 9 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009. p. 537.
67
conhecimentos. Por essa razão, os contratos de franquia devem disciplinar
expressamente o dever do franqueado de não divulgar o conteúdo do know-how a
que teve acesso. Tamanha é a importância do tema que o próprio artigo 3º da Lei nº
8.955/1994 mencionou que a circular de oferta deverá dispor sobre a “... situação do
franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação ao know how ou
segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia”.
É possível que o franqueador estabeleça, em seu favor, cláusulas de
responsabilidade civil para a eventualidade de o franqueado descumprir o dever de
sigilo em relação aos conhecimentos a que teve acesso, porque, em alguns casos, a
violação desse dever pode levar à bancarrota o empreendimento do franqueador.
Como se sabe, algumas atividades devem o seu sucesso econômico exatamente à
exclusividade e ao monopólio que o empresário exerce sobre a produção de
determinado bem ou serviço.
Uma vez que qualquer elemento do know-how seja divulgado ao público e o
franqueador perca a exclusividade, independentemente se por displicência ou má-fé
do franqueado, pode acontecer de terceiros interessados passarem a produzir um
produto equivalente, ou bastante similar e, ainda, de o público consumidor passar a
comprar esses novos produtos equivalentes ou similares, em detrimento dos
primeiros, que eram produzidos pelo franqueador e seus franqueados.
3.6 Transferência de Tecnologia e Assistência Técnica
Outro instrumento jurídico a ser destacado é a transferência de tecnologia. O
art. 2° ao definir o termo franquia empresarial, afirma que o franqueador cede ao
franqueado dentre outros, “o direito de uso de tecnologia de implantação e
administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo
franqueador”.
68
Sendo assim, a expressão “transferência de tecnologia” é gênero da espécie
tecnologia de implantação e administração e sistema operacional, tal raciocínio pode
ser baseado na acepção de Silvio Salva Venosa:
...Sob a denominação genérica transferência de tecnologia, agrupam-se
figuras contratuais, com características próprias, cujo objeto é o
conhecimento tecnológico facultado de um sujeito a outro, para que este
último o explore empresarialmente. Cuida-se de direitos intelectuais, bens
imateriais.64
A Resolução nº 21, de 27 de fevereiro de 1991, editada pelo Presidente do
INPI, estabelece que, dentre outros, são considerados contratos de transferência de
tecnologia o fornecimento de tecnologia propriamente dito, bem assim a prestação de
assistência técnica.
Para que o franqueado desenvolva as suas atividades de maneira similar (o
mais similar possível) ao franqueador, deverá gozar de todos os recursos
tecnológicos de que dispõe o franqueador. Não seria possível o franqueado produzir o
mesmo produto e/ou prestar o mesmo serviço que o franqueador, se não tivesse
acesso a toda a tecnologia que este detém para realizar a atividade empresarial, este
serviço de assistência, como destaca Fábio Ulhoa, desdobra-se em:
...o manegement, relacionado com o sistema de controle de estoque, de
custos e treinamento de pessoal; o engineering, pertinente à organização do
espaço (layout) do estabelecimento do franqueado; e o marketing, cujo
conteúdo diz respeito às técnicas de colocação do produto ou serviço junto ao
consumidor, incluindo a publicidade.65
Em virtude de tal necessidade, o franqueador deverá fornecer ao franqueado
todas as máquinas e os equipamentos que colaboram para a consecução do objeto
do contrato de franquia, sob pena de, na ausência da transferência dessas 64
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em Espécie. 9 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009. p. 533. 65
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, vol. I, 2010. p. 126.
69
tecnologias, o franqueado não ter meios hábeis de produzir produto e/ou prestar
serviço da mesma qualidade que os produzidos e/ou prestados pelo franqueador do
negócio.
Além da transferência de tecnologia, o franqueador deve ainda oferecer
assistência técnica permanente para a manutenção das máquinas e equipamentos
instalados no estabelecimento do franqueado. Em regra, essa assistência consistirá
no envio de técnicos e pessoas treinadas para garantir que a tecnologia transferida
continue atingindo suas finalidades, mas esta não é a única forma de o franqueador
assistir o franqueado.
Importante frisar, que em função do contrato de franquia ter a prestação de
serviços como um de seus elementos caracterizadores, o Estado, através de seus
órgãos arrecadadores, sempre atentos a qualquer possibilidade de angariar mais
tributos, tentam há muito tempo taxar os royalties pagos ao franqueador como
serviços, contudo, tal cobrança tem sido taxativamente afastada pelos nossos
tribunais. 66
Nesse contexto, é preciso balizar o alcance da expressão “assistência
técnica”, a fim de verificarmos o que exatamente ela deve incluir. Fran Martins
entende que a assistência técnica teria um conceito mais amplo. Vejamos:
...além da concessão da franquia, deve o franqueador prestar também
assistência técnica ao franqueado. O campo dessa assistência é muito amplo
66 “TRIBUTÁRIO. ISS. "FRANCHISING". 1. Franquia empresarial está conceituada no art. 2º, da Lei nº 8.955/94. 2. O referido contrato é formado pelos seguintes elementos: distribuição, colaboração recíproca, preço, concessão de autorizações e licenças, independência, métodos e assistência técnica permanente, exclusividade e contrato mercantil (Adalberto Simão Filho, "Franchising", SP, 3ª ed. Atlas, 1988, pp. 33/55). 3. Compreende-se dos elementos supra que o referido contrato é formado por três tipos de relações jurídicas: licença para uso da marca do franqueador pelo franqueado; assistência técnica a ser prestada pelo franqueador ao franqueado; a promessa e as condições de fornecimento dos bens que serão comercializados, assim como, se feitas pelo franqueador ou por terceiros indicados ou credenciados por este (Glória Cardoso de Almeida Cruz, em "Franchising", Forense, 2ª ed.). 4. É, portanto, contrato de natureza complexa, afastando-se da caracterização de prestação de serviço. (...)” (STJ, REsp 221577 / MG, Relator Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, DJ 23/11/1999)
70
e depende do contrato a sua fixação. Pode consistir ela na mera assistência
técnica em relação ao bom funcionamento de aparelhos, quando os objetos
comercializados forem refrigeradores, máquinas ou motores – até a
colaboração na publicidade para maior venda de produtos; pode também a
assistência ser financeiro, mediante o fornecimento de certas garantias, ou
assistência contábil, relativa à adoção de certa espécie de escrituração a ser
observada pelo franqueado. Assim, haverá uma ligação constante entre
franqueador e franqueado, todos visando a tornar mais fáceis e em maior
número as vendas dos produtos. 67
Aquiescemos com o doutrinador no que se refere à possibilidade de o
franqueador conceder ao franqueado inúmeras espécies de assistência, a qual
poderá ser relativa à área de informática, mecânica, financeira, contábil, gerencial,
dentre outros exemplos. A técnica não é privilégio apenas da área de conhecimento
que abrange a informática e a tecnologia. Logo, a assistência técnica não pode ser
tida apenas como a manutenção de máquinas e equipamentos. Deve ela abranger
todas as demais áreas da empresa, de modo a garantir ao franqueado a estrutura68
básica necessária para o funcionamento do negócio.
A assistência técnica prestada com excelência, inclusive, tem ligação com a
manutenção da boa reputação das marcas cedidas ao franqueador. Como a
assistência também pode ocorrer na esfera gerencial, ela terá o espaço necessário
para influenciar a cultura organizacional da empresa e dos empregados da franquia,
por meio de eventos internos de integração, treinamentos, cursos, campanhas e
avisos publicitários.
67 MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 15.ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 498. 68 O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entende que a franqueadora deverá prestar assistência para o franqueado, de forma a manter o negócio como um todo, como ilustra a seguinte ementa de julgado: "FRANCHISING – FRANQUIA NÃO FORMATADA – FALTA DE ESTRUTURA PARA MANUTENÇÃO DOS NEGÓCIOS – RESPONSABILIDADE DA EMPRESA FRANQUEADORA PELOS PREJUÍZOS DISSO ADVINDOS AOS FRANQUEADOS – RECONVENÇÃO – AS VENDAS EFETIVAMENTE REALIZADAS DEVEM SER REMUNERADAS AO FRANQUEADOR, COMPENSANDO-SE OS VALORES – A franquia exige, para que se desenvolva o negócio a contento, a estrutura básica necessária. Provada a inexistência dessa estrutura, é a franqueadora responsável pelos prejuízos decorrentes. As vendas efetivamente realizadas, porém, devem ser remuneradas à franqueadora." (TJRS – AC 596040527 – 6ª C. Cív. – Rel. Des. Jorge Alcebíades Perrone de Oliveira – J. 24.09.96)
71
Sabidamente, para uma empresa desenvolver-se, alcançando notoriedade no
mercado e produzindo alta lucratividade, é necessário que esteja fundamentalmente
calcada em bons valores, ética e normas internas padronizadas, de modo que o seu
comportamento em relação a diversos assuntos e variados temas reflita uma única e
sólida imagem do empreendimento e seus idealizadores, administradores e
colaboradores, conquistando, assim, a confiança dos clientes e dos terceiros que
afetam o desenvolvimento empresarial, tais como empregados, fornecedores,
distribuidores, prestadores de serviços, dentre outros.
É imprescindível a formação de uma identidade, um conjunto de valores,
hábitos, crenças absolutamente internalizados e consolidados que permitam aos
empregados reconhecer as condutas típicas da sociedade e ter o cabal domínio das
atitudes e decisões tidas por adequadas e esperadas em inúmeras condições e
situações do dia-a-dia da empresa. A maneira como os membros da empresa se
portam diante de um problema apresentado pelo cliente, o modo como os
funcionários cooperam entre si para encontrar uma solução ou para implementar uma
ideia nova, a medida da responsabilidade e o comprometimento da empresa em
relação aos produtos ou serviços que disponibiliza no mercado são exemplos de
comportamentos que, quando reunidos, ordenados e devidamente uniformizados,
geram o que se denomina cultura organizacional.
Como a cultura organizacional da empresa do franqueador, no caso das
grandes redes de franquia, é consolidada, bem vista e bastante difundida, há todo o
interesse do franqueado em adquirir todas as informações que compõe esse acervo
cultural, para que possa integrá-lo em seu negócio e, assim, seguir o sucesso
alcançado pelo franqueador. Essas informações, por sua vez, poderão ser
incorporadas mediante a assistência gerencial e administrativa.
Não se pode olvidar que a transferência de tecnologia e assistência técnica
que o franqueador prover ao franqueado terá, ainda, impacto direto na conservação
72
da reputação das marcas cedidas a este. Como alerta Andrew Sherman69:
…every franchisor should develop an active trademark protection program
designed to educate the franchisor’s field staff, key vendors, advisors, officers,
employees, and all of its franchisees as to the proper usage and protection of
the trademarks.
Quanto mais a atividade desenvolvida pelo franqueado for, em inúmeros
aspectos, similar à desenvolvida pelo franqueador, a qualidade dos produtos e/ou
serviços será mais facilmente mantida e, do mesmo modo, será mantida a boa
reputação das marcas que identificam esses produtos e/ou serviços. Em relação a
informações a que o franqueado tenha acesso por ocasião da assistência técnica,
também persiste o dever de sigilo, desde que, por evidente, não se trate de práticas já
conhecidas e dominadas pelo mercado como um todo.
69 SHERMAN, Andrew J. Franchising & Licensing – two powerful ways to grow your business in any economy. USA: Third Edition, Amacon, 2003. p. 138. Tradução livre: cada franqueador deve desenvolver um programa ativo de proteção a marca, projetada para educar os funcionários de campo do franqueador, os fornecedores-chave, conselheiros, diretores, funcionários, e todos os seus franqueados quanto ao uso adequado e proteção das marcas registradas.
73
4. ANÁLISE HOLÍSTICA DOS ASPECTOS LEGAIS E ECONÔMICOS
4.1. Considerações Preliminares
Como mencionamos inicialmente, há inúmeras características particulares
que integram o contrato de franquia, como, por exemplo, o uso de marca ou patente;
a distribuição de produtos ou serviços; o uso de tecnologia de implantação e
administração do negócio; a transferência de know-how, dentre outras que poderiam
ser citadas.
A multiplicidade das características decorre do fato de que a Lei de Franquia
regulamentou apenas aspectos essenciais da contratação, deixando todas as demais
condições e cláusulas serem regulamentadas pela livre autonomia das partes
interessadas. No Capítulo anterior, identificamos algumas dessas características
contratuais que julgamos mais relevantes e mais recorrentes nos contratos de
franquia, analisando os seus aspectos jurídicos.
Não obstante, o franchising proporciona ao contrato de franquia uma harmonia
sem precedentes, embora ainda existam autores que afirmem se tratar de uma
relação contratual desigual.70 Contudo, o franchising é muito mais que uma mera
relação obrigacional, como aponta Silvio de Salvo Venosa:
...o franchising não exaure unicamente no contexto contratual, objeto de
nosso estudo, mas engloba também institutos mais amplos nos campos da
propriedade industrial, concorrência e política empresarial (...) somente o
contrato de franquia não exaure as relações negociais entre os interessados.
Cuida-se de instrumento destinado a criar uma rede, um sistema, o que
requer um complexo negocial e contratual bastante amplo.71
70
Vide obra: SAAVEDRA, Thomaz, Vulnerabilidade do Franqueado no Franchising. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. 71
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em Espécie. 9 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009. p. 545.
74
Portanto, sendo a relação obrigacional entre franqueado e franqueador dotada
de simetria, faz-se necessário apontar os instrumentos jurídicos que favorecem a
cada uma destas partes, analisando alguns dos possíveis efeitos econômicos desses
instrumentos jurídicos, e, mais adiante, abordaremos também os principais
investimentos e taxas incidentes no franchising.
4.2 Os Instrumentos Jurídicos que Favorecem o Franqueado
Do ponto de vista econômico, o franqueado é a pessoa física ou jurídica que
busca no franchising o retorno financeiro que julga ser adequado ao seu capital.
Trata-se de uma modalidade de investimento, que, em tese, possui um risco menor,
se comparado com outras atividades empresariais.
...nenhum investimento será empreendido a menos que a taxa de retorno
esperada seja suficientemente alta para compensar o investidor pelo risco
percebido no investimento.72
A assertiva acima, nos ilustra a premissa básica que orienta qualquer
investimento, independentemente de sua origem e natureza (se de mercado,
indústria, comércio, etc). Os ganhos devem ser suficientes para, no mínimo, cobrir os
riscos assumidos pelo investidor e os recursos aplicados no investimento.
A abertura de uma franquia indubitavelmente é um investimento e, para fazê-
lo, é recomendável que o candidato a franqueado avalie analiticamente o retorno que
o empreendimento poderá produzir. O estudo econômico prévio do negócio poderá
antecipar se o investimento inicial é tendente a produzir resultados positivos ou
negativos para o investidor. Se a taxa de retorno esperada for maior que o risco
previsto para o negócio, as condições favorecerem o candidato a persistir na
concretização do empreendimento, porque a tendência é de lucratividade, No manual
72 BRIGHAM, Eugene F; EHRARDT, Michael C. Administração Financeira – Teoria e prática. São Paulo: Tomson, 2007. p. 253.
75
prático “Is your business right for Franchising?”, destaca-se:
…it is important to obtain a clear understanding of the costs that are expected
for developing your specific business into a proper franchise model.73
Dos instrumentos jurídicos destacados anteriormente, o que julgamos ser o
grande irradiador de efeitos econômicos positivos para o franqueado é a cessão do
direito de uso de marcas e patentes.
Em se tratando de marcas renomadas e reconhecidas pelo público, por
exemplo, o retorno do franqueado poderá superar em muito os valores despendidos
para remunerar a cessão de direitos. Do mesmo modo ocorrerá com a cessão de
patentes, já que o produto ou serviço que será comercializado ou prestado, poderá
depender diretamente daquele determinado método de produção ou invenção
industrial de propriedade do franqueador.
Para ambas as situações, o franqueado pagará, periodicamente, um
percentual fixo em favor do franqueador ou de um terceiro detentor da titularidade das
marcas e patentes, a título de remuneração pela cessão (remuneração esta, como
mencionado supra denominada “royalties” – cf art. 3º, VIII, “a”, Lei n. 8.955/94).
A base de cálculo dos valores devidos é o faturamento que o franqueado
auferir, Haveria, em tese, a possibilidade dos contratantes fixarem o pagamento
dessa remuneração por unidade vendida, por operação, ou até por um valor fixo
mensal, mas o faturamento acabou se tornando o parâmetro clássico e a prática
adotada, inclusive para tornar o controle e a fiscalização mais eficientes.
O percentual cobrado a título de remuneração costuma ser baixo,
principalmente nos primeiros anos do contrato, até mesmo para atrair novos
73 MASSETTI JR, Ralph. Is your business right for Franchising? – A business owners guide. USA: Lulu, 2007. p. 33. Tradução livre: é importante ter uma compreensão clara dos custos que são esperados para desenvolver seu negocio em um modelo apropriado de franquia.
76
candidatos a se tornarem franqueados da rede franqueadora, conforme alertam os
Professores Blair e Lafontaine: “...some franchisors try to attract franchisees by being
low-cost, defined typically as having a low initial fee”, mas ressalvam que alguns
franqueadores possuem “...a policy of granting lower royalty rates for the first few
years of the franchisee´s business”.74
Ou seja, o candidato a franqueado deverá se informar, por ocasião da
contratação, e procurar se certificar a respeito da eventual alteração posterior das
taxas pagas a título de remuneração da cessão de direitos. Recomenda-se inclusive
que esta possibilidade de aumento da taxa seja consignada na própria COF e
posteriormente no contrato de franquia, no intuito de evitar futuros questionamentos
por parte do franqueado.
No Brasil, a tendência é que as taxas sejam menos elevadas. A “Pesquisa
Anual de Comércio 2009”75, realizada pelo IBGE, informa que tanto no comércio
atacado, como no comércio varejista as despesas com pagamento de “royalties” pelo
uso de marcas, patentes e franquias são menores em relação a despesas de outras
naturezas, como por exemplo, despesas com viagens e representações, material de
escritório e limpeza, dentre outras. Hipermercados e supermercados, por exemplo,
gastaram, em 2009, em média, R$ 73.770.000,00 com “royalties”, ao passo que
gastaram R$ 104.250.000,00 com viagens e representações e R$ 814.352.000,00
com material.
Além de as taxas tenderem a um custo baixo, os ganhos que o franqueador
auferirá com a cessão das marcas e patentes tendem a ser grandes. Tanto maiores
serão os ganhos, quanto mais conhecidas do público consumidor forem as marcas e 74 BLAIR, Roger D; e LAFONTAINE, Francine. The Economics of Franchising. USA: Cambridge, 2005. p.133. Tradução livre: “...Alguns franqueadores tentam atrair franqueados por serem de baixo custo, normalmente, definido como tendo um baixo custo inicial...”, Mas ressalvam que alguns franqueadores possuem "...uma política de concessão de menores taxas de royalties para os primeiros anos de negócio do franqueado...". 75 Disponível em: http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/comercioeservico/pac/2009/pac2009.pdf. p. 93. Acesso em: 15 de janeiro de 2012. Até essa data não havia sido publicado a pesquisa em relação ao ano de 2010.
77
invenções patenteadas.
Atualmente, é patente a inclinação do consumidor a buscar produtos ou
serviços que já dispõem de aprovação prévia do público. A propaganda e o marketing
trabalham justamente para intensificar essa tendência que o consumidor apresenta
para consumir marcas reconhecidas no mercado e aprovadas por pessoas de sua
convivência. Assim, para o franqueado, adquirir marcas e patentes de invenções de
bens que possuam expressividade perante os consumidores representa a forte
probabilidade de iniciar o empreendimento já dispondo de um público consumidor. É
dizer, o público consumidor que adquirirá os produtos ou serviços franqueados é
exatamente aquele que conhece e aprova a marca que os identifica – sem prejuízo,
claro, de o franqueado cativar novos clientes.
Da mesma forma, o franqueado terá a possibilidade de iniciar o seu negócio
produzindo produtos ou prestando serviços cujos métodos de produção e elaboração
foram desenvolvidos anteriormente, testados e aprovados pelo consumidor.
Não terá o franqueado a preocupação da necessidade de desenvolver ou
inventar uma mercadoria ou serviço para surpreender e especialmente cativar o
público, porque isso terá sido feito, antes, pelo franqueador. Apenas os resultados e
efeitos das invenções e modelos de utilidade poderão ser usufruídos pelo franqueado,
mediante a cessão após a celebração do contrato. O franqueado não terá que
suportar nenhuma mão-de-obra, investimento, nem tampouco esforço intelectual para
desenvolver uma invenção ou mantê-la, pois isso é responsabilidade do franqueador,
tendo direito inclusive o franqueado de se beneficiar de novas invenções, métodos e
patentes relacionadas ao produto ou serviço objeto do contrato de franquia.
E esse pode ser um grande canal de rentabilidade, se bem utilizado. Uma
possibilidade é desenvolver um produto que se pareça com um doce do “Dunkin
Donuts” sob uma nova marca e esperar que ele seja bem aceito pelo público, sob
uma nova marca que o empresário poderá criar. Outra completamente diferente é o
78
franqueado ter acesso ao modo de produção dos verdadeiros doces do “Dunkin
Donuts” e vendê-los ao público que já conhece tais produtos, sob a marca do próprio
“Dunkin Donuts”, que tende a repetir o seu consumo com alguma freqüência. Por
essas razões, tanto a cessão de direito de uso de marcas, como de patentes pode
representar um instrumento jurídico com potencial de originar efeitos econômicos
favoráveis ao franqueado.
Um assunto correlato que merece a atenção do franqueado e poderá
significar impactos no orçamento é a eventual cobrança de taxa de publicidade (artigo
3º, VIII, “c”, da Lei nº 8.955/94), usualmente denominada de taxa de marketing ou
propaganda.
O franqueado pode ser instado, desde que conste da contratação, a co-
participar dos gastos que o franqueador suporta para fazer a propaganda dos
produtos e serviços. É possível admitir a coerência nessa co-participação, na medida
em que o franqueado também se aproveitará dos efeitos que a propaganda poderá
surtir sobre os consumidores. Além disso, a propaganda tem papel essencial na
fixação da imagem de empresas e produtos no mercado, bem como constitui um
pressuposto básico para que uma empresa possa fazer frente à concorrência, razão
pela qual é de interesse comum ao franqueador e ao franqueado. Sobre a cobrança
desta taxa, Adair Ribeiro esclarece:
...a taxa de marketing é um valor cobrado das Franquias com a finalidade
específica de aplicar os recursos em divulgação e outros itens relacionados à
marca, identidade visual da rede, desenvolvimento de materiais e campanha
(...) em algumas redes é chamada de taxa de propaganda ou taxa de
publicidade.76
No entanto, é necessário que o franqueado tenha pleno conhecimento dos
montantes que lhe serão cobrados a título de taxa de propaganda e considere esses
76
RIBEIRO, Adir et al. Gestão Estratégica do Franchising. Como construir redes de franquias de sucesso. São Paulo: DVS Editora, 2011. p. 101.
79
custos na avaliação de risco do negócio. Isso porque situações em que,
exemplificativamente, o franqueador se propuser a cobrar taxas reduzidas a título de
“royalties”, porém, de outro lado, onerar excessivamente o franqueado no que se
refere ao pagamento da taxa de publicidade, poderão ser prejudiciais à rentabilidade
deste, contudo, há uma importante diferença entre estas taxas:
A diferença da taxa de marketing em relação às outras taxas comumente
cobradas nos modelos de Franchising é que ela pode ser tratada em regime
especial pela franqueadora, devido à sua finalidade específica. 77
Outro instrumento jurídico de maior importância que elegemos como forte
irradiador de efeitos econômicos favoráveis ao franqueado é transferência de know-
how e de tecnologia.
O franqueado receberá o know-how e a tecnologia relativos ao negócio
franqueado. Similarmente ao que ocorre com as patentes cedidas, o franqueado terá
a vantagem de não precisar desenvolver técnicas e buscar tecnologias que podem
adequadamente alavancar a sua atividade empresarial. O meio de treinar os
funcionários, de vender e promover o produto e/ou serviço, a concepção do bem
comercializado, a logística das operações, o software responsável pelo controle da
operação, dentre outros, podem ser transmitidos do franqueador para o franqueado,
por meio de cláusulas contratuais. Ou seja, o franqueado poderá adquirir um formato
de negócio praticamente pronto com uma espécie de atestado de eficiência.
Evidentemente que o franqueador poderá cobrar pelo aluguel de
equipamentos, pelos serviços de orientação ao franqueado, treinamentos dados
franqueado e aos respectivos funcionários, pelos “layouts” e padrões arquitetônicos
nas instalações do franqueado (artigo 3º, XII e XIV, da Lei de Franquia); e esses
custos deverão ser criteriosamente analisados e ponderados pelo franqueado no
momento em que receber a COF. É necessário checar se os valores cobrados pelo
franqueador efetivamente correspondem a um valor justo ou se estão completamente 77
RIBEIRO, Adir et al. Ibidem, p. 101.
80
fora dos registros de média de mercado.
Em contrapartida a essa remuneração, o legado ao qual o franqueado terá
acesso, na maioria das vezes, é imenso. A única preocupação do franqueado, além
dos custos, será a de manter a coerência com o formato da franquia. Para isso, o
franqueado deverá manter a consciência e a lucidez de que a inovação e a criação
podem não ter espaço na condição de proprietário de um determinado negócio
franqueado.
Inovar e criar, em alguns casos, pode representar, sob os olhos do público
consumidor, um distúrbio suficiente para que não mais seja possível identificar o
produto comercializado e/ou o serviço prestado pelo franqueado com o produto e/ou
serviço franqueado. Reputa-se essa hipótese como um fator de risco considerável,
podendo representar o fracasso da franquia adquirida pelo candidato, em casos mais
extremos.
Contudo, na maioria das vezes, a recepção do know-how, bem como das
tecnologias significa um excelente instrumento de construção e manutenção do objeto
contratual franqueado, sendo, na verdade, ao lado da cessão de marcas e patentes,
um dos principais meios de sucesso econômico de uma rede de franquia. Afinal, sem
que o franqueador se disponha a transferir aos franqueados da rede os
conhecimentos técnicos e as tecnologias que tornaram seu produto e/ou serviço bem
aceito pelo mercado consumidor (e, em outros casos, até mesmo um sucesso
econômico brilhante), não será viável a expansão do negócio, simplesmente porque o
franqueado não estará apto a produzir e reproduzir, de forma semelhante (ou, se
possível, idêntica), as qualidades do produto e serviço que se pretende franquear.
Como bem destaca o manual “So you want to franchise your business”:
…one of the big challenges in Franchising is maintaining a brand consistency.
Without consistency from unit to unit, from neighborhood to neighborhood,
81
across state lines and regions, the product suffers. 78
Ambos os instrumentos jurídicos comentados, a cessão de direito de uso de
marcas e patentes, assim como a transferência de know-how e tecnologia, podem e
devem resultar em rentabilidade para o franqueado. A única ressalva feita é de que os
correspondentes custos sejam analisados criteriosamente no caso concreto, segundo
os preceitos econômicos aplicáveis, sob pena de estes custos tornarem o negocio
inviável.
4.3 Os Instrumentos Jurídicos que Favorecem o Franqueador
Para o franqueador, que está do outro lado da contratação comercial,
também há a possibilidade de obter vantagens competitivas através dos instrumentos
jurídicos já estudados, dentre elas destacamos a segurança jurídica e vantagens
econômicas. Aliás, o sistema de franquia só é um sucesso incontestável,
sinteticamente, porque é benéfico para ambas as partes.
Selecionamos a circular de oferta de franquia como o instrumento jurídico
mais apto a favorecer o franqueador. É certo que a circular de oferta favorece em
muito o franqueado, uma vez que lhe provê acesso às informações e aos dados
essenciais do empreendimento que ele poderá adquirir. Sob outro ponto de vista, a
circular de oferta, desde que bem utilizada, terá o condão de assegurar que todas as
cláusulas propostas e assentidas pelos franqueados serão cumpridas futuramente. A
transparência das informações publicadas, garante ao franqueador que ele possa
reclamar o cumprimento das obrigações estipuladas na COF.
Na circular de oferta, por exemplo, o franqueador deverá prestar “...
78 KESTENBAUM, Harold; e GENN, Adina M. So you want franchise your business. Canadá: Entrepreneur Press, 2008. p. 31. Tradução livre: um dos grandes desafios no Franchising é manter uma marca consistente. Sem consistência de unidade para unidade, de bairro para bairro, através de estados e e regiões, o produto sofre.
82
informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir
quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou
administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo
franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores”,
conforme estabelece o art. 3º da Lei de Franquias. A contrapartida disso é que o
franqueador poderá exigir posteriormente que os franqueados cumpram o
estabelecido na avença e façam todas as aquisições de materiais, serviços ou
insumos com o franqueador ou com fornecedores indicados. Se, por um lado, o
franqueado adquiriu, no seu investimento, a facilidade de comprar um negócio com
formato pronto e definido; de, outro lado, terá que cumprir as cláusulas de
exclusividade estabelecidas pelo franqueador.
É fato que a exclusividade no fornecimento de materiais e serviços pode
auxiliar na padronização do negócio, mas também pode ser um grande problema para
o franqueado após a assinatura da avença, pois os preços de tais produtos e serviços
podem ser majorados por índices superiores aos de mercado, inviabilizando o próprio
negócio, neste sentido, o ideal é que no próprio contrato fiquem estipulados os índices
a serem utilizados para o reajuste de preços dos produtos e serviços.
Em razão da COF conter a maioria das premissas a serem aplicadas após a
assinatura do contrato de franquia, tem também o condão de selecionar os possíveis
candidatos, é importante frisarmos que não é só o franqueado que escolhe a rede de
franquia, mas igualmente o franqueador deve selecionar com muito critério aquele
que será seu parceiro de negócio, conforme adverte Adir Ribeiro:
...após anos de experiência e relacionamento com franqueados e seus
equipes, muitos franqueadores acreditam que se tivessem sido mais
exigentes no processo de seleção, provavelmente teriam menos problemas
com a operação e gestão de algumas unidades franqueadas, ou mesmo com
o próprio relacionamento com a rede.79
79
RIBEIRO, Adir et al. Gestão Estratégica do Franchising. Como construir redes de franquias de sucesso. São Paulo: DVS Editora, 2011. p. 133.
83
O sucesso da franquia provém principalmente da aptidão do franqueador
para gerir a reprodução do seu empreendimento a médias ou longas distâncias e sem
a sua ingerência direta e imediata. Dessa forma, o estabelecimento franqueado
precisa ser o mais similar possível ao parâmetro do estabelecimento franqueador e,
do mesmo modo, deve acontecer com os produtos, serviços, a recepção dos clientes,
e assim sucessivamente.
Por isso, se pode mencionar uma palavra-chave no sucesso econômico da
franquia é, como citamos acima, a padronização,80 o “standard” do negócio, porque
somente assim o produto ou serviço poderá ser difundido a médias e longas
distâncias, sem perder a qualidade. Assim, se o franqueador impõe que os
franqueadores adquiram insumos, materiais e serviços numa única fonte, que pode
ser um fornecedor estipulado ou o próprio franqueador, a padronização dos produtos
e serviços finais tende a ser mais facilmente viabilizada.
Mas também não é menos verdade que o franqueador poderá obter
vantagens econômicas ao estabelecer as cláusulas de exclusividade, embutindo
margens de lucro no fornecimento de insumos, bens e serviços aos franqueados,
desta forma, o franqueador passa a ter duas principais fontes de receitas, os royalties
e a margem dos produtos e serviços, além de outras estipuladas em contrato, como
por exemplo, a taxa de publicidade.
É coerente que assim seja. Quando o empreendedor toma a decisão de
aderir ao franchising oferecendo publicamente franquias do seu negócio, é porque ele
não mais deseja obter lucros somente com a atividade de comercializar o seu produto
ou serviço, tendo passado a desejar a obtenção de lucros com os novos negócios
80
O que é padronização? A padronização é uma técnica que visa reduzir a variabilidade dos processos de trabalho
sem prejudicar sua flexibilidade. Destina-se a definir passo-a-passo cada processo (com base nas necessidades dos
clientes), o sistema de atendimento, as maneiras de atestar a conformidade de padrões arquitetônico, no que diz
respeito a fachada, vitrine e lay out, de maneira mais simples, ao menor custo e com menor variação possível.
Sob um aspecto legal, a padronização de uma rede de franquias é forma de criar identificação para o público.
Disponível em: http://mundodofranchising.blogspot.com/2009/06/por-que-padronizar-rede.html. Acesso em
26/02/2012.
84
gerados pelos franqueados. Ou seja, o principal negócio do franqueador deixa de ser,
por exemplo, a venda de doces “Dunkin Donuts”, e passa a ser a expansão da rede
de doces “Dunkin Donuts”, mediante a abertura de estabelecimentos franqueados, o
que consequentemente irá aumentar a venda de todos os produtos ofertados pela
citada rede de franquias.
Na circular de oferta de franquia, conforme o referido artigo 3º, o franqueador
também deverá estabelecer o “...total estimado do investimento inicial necessário à
aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; o valor da taxa inicial de
filiação ou taxa de franquia e de caução; e o valor estimado das instalações,
equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento”. Além disso,
deverá “...prestar informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a
serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados,
detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim
a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte: a) remuneração periódica
pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo
franqueador ao franqueado (royalties); b) aluguel de equipamentos ou ponto
comercial; c) taxa de publicidade ou semelhante; d) seguro mínimo; e e) outros
valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados”.
Por conter todas essas informações, a circular de oferta é um instrumento
que se propõe a repelir os candidatos que não possuam condições financeiras de
arcar com os custos e despesas propostos. Claro, que não se pode afastar a
consideração de que, na prática, pessoas sem condições financeiras adequadas
assumam mais risco que o aconselhável e se obriguem contratualmente. Mas o
objetivo é que ao menos os candidatos mais especuladores e aventureiros possam
ser afastados, ao terem acesso ao conteúdo detalhado de todas as obrigações a que
deverão se sujeitar.
Ademais, os candidatos que se obrigarem, por ocasião da assinatura do
contrato, tendo tido acesso ao conteúdo da circular de oferta, não terão a
85
possibilidade de esquivarem das obrigações estabelecidas, salvo se houver
questionamento judicial a respeito das cláusulas avençadas e estas forem
consideradas abusivas conforme preceito do Art. 51 do Código de Defesa do
Consumidor, o que é uma possibilidade remota, levando em consideração que
recentes decisões afastam a aplicação do CDC nos contratos de franquia, conforme
recentemente decisão STJ81.
81 Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=96586. Acesso em: 16 de janeiro de 2012. Abaixo integra do respectivo Artigo STJ define foro competente para julgar contrato de franquia “A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas que referendou o Juízo da Comarca de Brusque (SC) como foro competente para julgar e processar ação de rescisão contratual com pedido de indenização movida por seis empresas franqueadas contra a Colcci Indústria e Comércio de Vestuário Ltda. Por unanimidade, a Turma concluiu que o foro competente para processar e julgar ação de rescisão de contrato de franquia é aquele livremente escolhido pelas partes. A Oebax Vestuário Ltda. e outras cinco franqueadas queriam que a ação fosse processada pelo Juízo da Comarca de Maceió (AL). Alegaram que a competência do foro de Brusque não foi devidamente informada no contrato e que houve desrespeito ao princípio da boa-fé. Sustentaram que por se tratar de contrato de adesão o foro competente é o lugar onde a obrigação deve ser satisfeita. Em contrarrazões, a Colcci argumentou que as franquias firmadas em 1998 foram renovadas inúmeras vezes com o comparecimento pessoal dos litigantes à cidade de Brusque (sede da empresa); que as empresas franqueadas nunca questionaram a validade do pacto celebrado entre as partes; e que o contrato de franquia não se assemelha a contrato de adesão. A Justiça alagoana acolheu os argumentos da Colcci e reconheceu a “manifesta incompetência” do Juízo da Comarca de Maceió para julgar a ação. Para o TJ, não se trata de contrato de adesão, em que, segundo a tese das empresas franqueadas, não poderia prevalecer a cláusula de eleição de foro, e sim de contratos de franquia firmados individual e livremente com total concordância das franqueadas. As empresas franqueadas recorreram ao STJ para reformar a decisão. Acompanhando o voto do relator, ministro Aldir Passarinho Junior, a Turma concluiu que o foro competente para processar e julgar ação de rescisão de contrato de franquia é aquele livremente escolhido pelas partes. Segundo o ministro, ao contrário do alegado pela defesa, as empresas franqueadas não se enquadram como destinatárias finais do produto. Para ele, franqueado não é consumidor, pois sua situação é bem diferente da conceituação contida nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, de modo algum se enquadrando como destinatário final ou, mesmo, tendo-se a franquia em si como espécie de produto ou serviço. O artigo 2° dispõe que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Já o artigo 3° define que fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Para Aldir Passarinho Junior, o contrato de franquia é essencialmente uma figura de comércio, celebrado entre comerciantes para o fornecimento de produtos e serviços para terceiros, estes sim os destinatários finais. Portanto, as disposições da lei do consumidor não se aplicam aos franqueados.” Grifo nosso.
86
É dizer, é na circular de oferta que o franqueador encontra o seu principal
meio de propor o empreendimento aos candidatos a franqueado, e, ao mesmo tempo,
de determinar a lucratividade da expansão da rede de franquias. Cláusulas e detalhes
muito importantes para a relação jurídica que será travada entre o franqueador e o
franqueado devem constar expressamente na circular de oferta para que seja
cumprido o dever de transparência e informação que a Lei de Franquias privilegiou e
também para assegurar ao franqueador que perceberá os valores a que faz jus, na
proporção do crescimento do seu negócio.
Outro instrumento que reputamos como favorável ao franqueador é a fixação
do preço do produto e/ou serviço franqueado. Por evidente, a fixação do preço final ao
consumidor não costuma ser feita na circular de oferta, mas em instrumentos
contratuais autônomos, sobretudo porque está sujeita a oscilações frequentes em
virtude de fatores econômicos, como índice de inflação, juros, valores de impostos,
dentre outros. Nada obstante, as regras para a fixação do preço são rigorosas, pois
deve ser feita de forma padronizada para todos os estabelecimentos franqueados, a
fim de evitar discrepância entre os preços praticados por todos eles. Nesse sentido,
Fran Martins salienta:
...fixado o preço pelo franqueador, não pode o franqueado, por sua própria e
exclusiva vontade, alterá-lo para mais, a fim de conseguir maiores lucros, ou
alterá-lo para menos, visando obter maior número de clientela. 82
Ou seja, por meio da fixação de preços, o franqueador também detém
controle sobre as margens de lucro auferidas pelos franqueados, garantindo a
uniformidade. Desse modo, a fixação do preço é mais uma forma de o franqueador
controlar a gestão e a execução do negócio franqueado, e, idealmente, fazer com que
a administração dele seja orientada pelos mesmos critérios (e, se possível, pelo
mesmo sucesso econômico) do empreendimento original que deu início à rede.
82 MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. 15.ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 490.
87
4.4 Investimentos e Taxas
A respeito dos instrumentos jurídicos que tendem a favorecer
economicamente um lado ou outro da relação contratual, a análise holística a que se
propõe o presente trabalho não poderia deixar de contemplar uma apreciação mais
criteriosa dos investimentos e das taxas a que estarão sujeitos os novos franqueados.
Como mencionado, a proposta é que a circular de oferta de franquia
consubstancie um “disclosure statute”, divulgando todos os detalhes possíveis a
respeito do negócio a ser franqueado. Principalmente no que se refere aos
investimentos e às taxas, sejam iniciais ou periódicas, as informações devem ser
claras, pontuais e, logicamente, verdadeiras, sob pena de sanções cíveis e penais.
Se todas as despesas forem devidamente informadas, a circular de oferta terá
cumprido a sua finalidade de selecionar candidatos adequados e, assim, a relação
jurídica tenderá a ser bem-sucedida.
Além dos valores que serão despendidos inicialmente na aquisição e na
implantação da franquia, o franqueado precisa ter acesso aos valores que deverão
ser pagos a título de taxa de filiação. Outrossim, deverão ser divulgados os custos
periódicos, como o pagamento dos “royalties”, do aluguel de máquinas e
equipamentos, co-participação em publicidade. Tudo deve estar completamente
detalhado na COF, e também na minuta do contrato, até mesmo para que o perfil dos
candidatos a franqueado seja bastante delineado, quanto mais informações, menor o
risco para franqueado e franqueador.83
83
...Para abrir uma franquia, garantem os consultores, não basta apenas dispor do investimento inicial. É preciso somar afinidade com o ramo, disposição para cumprir jornadas que muitas vezes avançam pelos fins de semana e feriados, ter a certeza de que deseja estar à frente do negócio, ter bons conhecimentos de administração e espírito empreendedor. Do outro lado, muitas vezes franqueador não dá o suporte a seus franqueados como deveria. "Apesar de todo o avanço e do amadurecimento do franchising no Brasil, os conflitos existem", afirma Melchor, do Sebrae-SP. Segundo o consultor, a maioria dos conflitos ocorre porque as pessoas esquecem que assinaram um contrato que prevê a normatização de processos e pagamentos de royalties Disponível em:
http://www.portaldofranchising.com.br/site/content/interna/index.asp?codA=321&codAf=388&codC=2&origem=
noticias. Acesso em 26/02/2012.
88
Existem vários segmentos e portes de franquias aptas a receberem novos
franqueados. Cada espécie prevê uma média de faturamento mensal, de período
mínimo para o começo do retorno financeiro, e percentuais médios de investimentos
iniciais. O ideal é que o franqueado encontre o modelo de franquia mais adequado as
suas expectativas e de acordo com suas aptidões. Para tanto, deverá ele ter
conhecimento sobre todos esses aspectos acima mencionados. Ainda que esses
dados não estejam consignados na circular de oferta, é recomendável que o
franqueador divulgue faturamento médio e o período mínimo para início de retorno,
Deixando claro que tais informações são meramente estimativas e não uma garantia.
A divulgação correta e transparente dos valores a serem investido inicial e
periodicamente pode favorecer ambas as partes contratantes. Para o franqueado, é
seguro empreender, tendo a ciência do exato risco econômico-financeiro assumido e
dispondo de fundados argumentos técnicos para acreditar que os valores investidos
tenderão a ser compensados num determinando período de tempo, para depois
produzir resultados positivos, ou seja, rentabilidade, lucro. Para o franqueador, é
igualmente seguro contratar com franqueados que tenham condições econômico-
financeiras de honrar com as obrigações a que se comprometeram ao firmar o
contrato de franquia.
A falta de fundos não é saudável em nenhum dos lados da relação contratual,
por isso devendo ser evitada por meio da clareza e na publicidade a respeito dos
investimentos. Nesse sentido, pode-se considerar como potencial fator prejudicial ao
sucesso da franquia a política de divulgar a implantação da franquia como
empreendimento de baixo custo (“low costs”) e, posteriormente, por meio de artifícios
diversos, o franqueador onerar excessivamente o franqueado. Vejamos o alerta
destacado pelo citado manual “So you want to franchise your business”:
“Lack of funds
Most small business that fail do so because they are undercapitalized. As a franchisor,
you must make certain that the franchise company is well capitalized, and you must
89
make certain that your franchisees have the financial wherewithal to stay in business. In
the beginning, it is quite possible that both franchisor and franchisee are pulling
themselves up by the bootstraps – and if neither of you is well funded, it can serve as a
recipe for a disaster.
In addition, francshisor may accept a franchisee simply because they can write a check;
they can see it as quick way to becoming that national brand – a very seductive notion.
Tempting as it is, do not get blind-sided – start working with the wrong franchisee
candidate, and your plans to expand may became quickly derailed.
Do not enter this venture IF you lack the capital and make certain that your franchisee
has sufficient funds so as not to wind up in over his or her financial comfort level. Yes,
this might mean putting plans on hold while waiting to find a better-suited franchisee,
but in the end, patience is usually a good thing. 84
Desse modo, para que o risco de inadimplência (“default”) no cumprimento
das obrigações não se eleve ou até mesmo se torne imprevisível, o franqueador
deverá disponibilizar o máximo de informações possíveis a respeito das despesas e
custos, de modo que possa selecionar os candidatos realmente preparados para
assumir o ônus previsto para o empreendimento.
A depender do porte do empreendimento a ser franqueado, os investimentos
iniciais de instalação podem atingir valores muito altos. É necessário que o candidato
esteja preparado para arcar com esses valores, sob pena de comprometer o próprio
nascimento do negócio.
84 KESTENBAUM, Harold; e GENN, Adina M. So you want franchise your business. Canadá: Entrepreneur Press, 2008. p. 25. Tradução livre: ...A maioria dos pequenos empresários não fazem isso
porque são descapitalizados. Como franqueadora, você deve ter certeza de que a empresa franqueada está bem
capitalizada, além disso, você deve ter a certeza que seus franqueados tenham meios financeiros para permanecer
no negócio. No início, é bem possível que tanto franqueador e o franqueado estejam levando-se pelo próprio
esforço – mas se nenhum é bem financiado, isso pode servir como uma receita para um desastre.Além disso, o
franqueador pode aceitar um franqueado simplesmente porque ele pode escrever um cheque, pois eles podem vê-lo
como maneira rápida de se tornar a marca reconhecida nacionalmente - uma oportunidade muito sedutora.
Tentador que seja, não se ofuscados - começar a trabalhar com o candidato franqueado errado, pode fazer seus de
expansão se tornarem um pesadelo. Nenhuma das partes, tanto, franqueador como franqueado, não podem Não
entrar neste empreendimento se não tiverem o capital suficiente. Sim, isso pode significar pôr os planos em espera
enquanto se espera encontrar um franqueado melhor adaptado, mas no final, a paciência é geralmente
recompensada.
90
Como se sabe, é cada vez mais comum que empresários alavanquem os
seus investimentos mediante endividamentos adquiridos com o empréstimo de crédito
disponibilizado por instituições financeiras ou bancos de fomento (no Brasil, BNDES,
Caixa Econômica Federal). Esses empreendedores assumem mais riscos, porque
além do risco do negócio em si (ou seja, a possibilidade de o negócio ser bem
sucedido, ter bom faturamento e ser bem aceito pelo público consumidor), assumem
também os riscos do endividamento com terceiros, que envolvem o pagamento de
juros, impostos e taxas. Para essa classe de empreendedores, a avaliação de risco
deve ser feita, portanto, com ainda mais cautela.
O franqueado não está obrigado por Lei a apresentar um estudo técnico a
respeito dos riscos financeiros e econômicos envolvidos na franquia. O seu único
dever legal é de divulgar as informações referidas no artigo 3º da Lei de Franquias.
No entanto, se o franqueador se dispuser a apresentar uma análise, se possível
elaborada por especialistas em Economia e Finanças, do impacto real dos
investimentos e a avaliação de risco, certamente auxiliará os candidatos a visualizar,
de forma mais completa, o cenário envolvido no empreendimento. E isso, sem dúvida,
colaborará para que o processo seletivo dos candidatos a franqueado seja mais
eficiente e selecione franqueados mais preparados para os riscos previstos.
4.5. Principais Riscos no Franchising
Como já se pôde antever dos tópicos anteriores, não se pode negar que a
franquia apresenta riscos, como, aliás, em qualquer empreendimento. Os riscos são
múltiplos, porque o Franchising é complexo e envolve diversas operações que
acontecerão paralelamente. Conforme mencionado, há fornecimento de insumos,
cessão de direitos, transferência de tecnologias, além da logística para a distribuição
de produtos, assistência técnica prestada ao franqueado, eventual contratação de
terceiros para a realização de propaganda, treinamento de funcionários, pagamento
de “royalties”, aluguel de equipamentos e máquinas, transferência de know-how, e
91
assim sucessivamente. Cada uma dessas operações possui um risco próprio, que,
por sua vez, deverá ser somado ao risco pertinente à própria atividade empresarial
desenvolvida pelo franqueador e também pelos franqueados. Não se pode negar que
a atividade do empresário sempre estará exposta ao:
...risco econômico, de natureza conjuntural (alterações na economia,
tecnologia, de mercado (crescimento na concorrência, por exemplo) e do
próprio planejamento e gestão da empresa (vendas, custos, preços,
investimentos). 85
Entretanto, a fim de evitarmos relegar a discussão ao abstracionismo, nosso
estudo pode arrolar os riscos mais recorrentes na franquia. Assim, consideramos que,
para o candidato a franqueado, existe a possibilidade de errar no formato da franquia
escolhida, ou, ainda, o risco de o empreendimento não ser bem aceito pelo público-
alvo e não render a lucratividade esperada. Já o franqueador poderá enfrentar a
inadimplência dos franqueados da rede, ou mesmo a decadência do negócio que está
franqueando.
Para que isso não ocorra, inúmeras estratégias de planejamento estão
disponíveis em manuais práticos de economia e finanças, e outros elaborados
especificamente para os empreendimentos de franquia, e devem ser consultadas por
franqueados e franqueadores, do mesmo modo que se recomenda a consulta prévia a
profissionais especializados, como advogados e economistas, quando possível. É
plausível também selecionar algumas estratégias recomendadas.
Uma das estratégias para se minimizar os riscos é a análise de viabilidade:
A grande questão é que abrir um negócio sempre envolverá um determinado
grau de risco, que se devidamente dosado, é perfeitamente aceitável, e a
análise de viabilidade pode ajudar a fazer ajustes no projeto do
empreendimento, para que riscos sejam reduzidos e as chances de sucesso
85 ASSAF NETO, Alexandre. Finanças Corporativas e de Valor. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
92
aumentadas.86
Além de se atentarem aos detalhes relativos às cláusulas estabelecidas nos
instrumentos jurídicos, às informações veiculadas na circular de oferta de franquia, os
candidatos a franqueados devem, primeiramente, procurar investigar se há
identificação com o negócio proposto pelo franqueador. A franquia requer
envolvimento, tempo, paciência e responsabilidade por parte do franqueado, que terá
que administrar diretamente as atividades operacionais do seu estabelecimento.
Portanto, se o modelo de negócio ou o segmento em que a rede de franquia
atua não atraem o candidato, essa questão que, aparentemente é gosto pessoal,
pode afetar o empreendimento e representar um fator de risco, devido ao fato de que
o franqueado não atenderá às características de perfil pessoal necessário para se
alcançar a consolidação do negócio, como destaca o citado manual:
…is important to understand the process, and decide if the process is, indeed,
for you – ideally, before you invest your hard-earned money and time.
Remember, Just because your concept is franchisable, there is no guarantee
that you Will enjoy growing a system.87
Ademais, devem os candidatos a franqueado também ter a preocupação de
verificar na concretude minúcias como a sofisticação e a qualidade da tecnologia,
máquinas, equipamentos, sistemas que o franqueador lhe pretende transferir; de
procurar saber como a rede de franquia se expande, cresce e como é a forma que
adota para explorar novos mercados e as novas necessidades dos consumidores; se
o franqueador realiza consultas e pesquisas para medir a satisfação dos clientes com
os produtos e serviços franqueados; como o franqueado lida com a concorrência, com
as práticas comerciais adotadas por empresas que exploram o mesmo nicho de
86
RIBEIRO, Adir et al. Gestão Estratégica do Franchising. Como construir redes de franquias de sucesso. São Paulo: DVS Editora, 2011. p. 44. 87 KESTENBAUM, Harold; e GENN, Adina M. So you want franchise your business. Canadá: Entrepreneur Press, 2008. p. 19. Tradução livre: É importante compreender o processo e decidir se o processo é, na verdade, para você - de preferência, antes de investir seu suado dinheiro e tempo. Lembre-se, só porque o seu conceito é de franchising, não há nenhuma garantia de terno sucesso.
93
mercado, o mesmo setor; como o franqueador assiste os seus clientes; como realiza
o aperfeiçoamento técnico de seus produtos e serviços; como são as relações
públicas; se a rede de franquia como um todo respeita os direitos trabalhistas de seus
funcionários, se honra suas dívidas fiscais, comerciais, sociais.
Em suma, quanto maior for o envolvimento dos franqueados e o seu
domínio sobre todas as informações relativas ao negócio, incluindo-se assuntos
corporativos, financeiros, gerenciais, dentre outros, menor é possibilidade de que o
negócio resulte em frustração, devido ao desconhecimento de fatos relevantes para o
desenvolvimento e a manutenção da atividade empresarial. Desse modo também é
possível que se reduzam as chances do empreendimento não produzir a rentabilidade
aguardada pelo franqueado, na prática:
...O franqueado terá que trabalhar duro e, além disso, terá que ser
competente, senão os resultados não vêm (...) se alguém quiser investir num
negócio, não fazer nada e somente passar no final do mês para pegar os
lucros, compre ações de empresas (...) já numa franquia é preciso colocar
dinheiro e trabalhar, todos os dias e, dependendo do negócio, até aos fins de
semana e feriado, e ninguém, nem mesmo a franqueada, irá garantir que vá
dar lucros.88
Relativamente ao franqueador, as atenções devem ser voltar a assuntos
bastante diversos. O primeiro risco que enfatizamos foi a possibilidade de
inadimplência dos franqueados em relação ao pagamento das taxas e dos
investimentos.
Para afastar esse risco, ou, ao menos, reduzir a sua probabilidade de
acontecimento, o franqueador deve investir em relacionamento com os seus
franqueados. A disposição para a flexibilização no pagamento das despesas pode ser
útil. A renegociação de dívidas vencidas e não pagas, a concessão de prazos mais
amplos para o cumprimento das obrigações pode ajudar. Além disso, é possível que o 88
RIBEIRO, Adir et al. Gestão Estratégica do Franchising. Como construir redes de franquias de sucesso. São Paulo: DVS Editora, 2011. p. 252.
94
franqueador, mediante contraprestação a ser firmada contratualmente, ofereça
assistência financeira ao franqueado. Como Fran Martins leciona salienta:89
Muitas vezes também o franqueador concede também assistência financeira,
já fazendo adiantamento para a instalação do franqueado (franchisee), já lhe
garantindo certas operações para a obtenção de crédito bancário
É do interesse do próprio franqueador que os franqueados estejam com as
finanças em ordem para que possam continuar investindo no negócio e, por evidente,
para que possuam condições de honrar com as prestações devidas ao franqueador
(royalties, taxa de propaganda, pagamento de produtos exclusivos). Por isso, a
assistência financeira que o franqueador preste ao franqueado pode render benefícios
a ambos os lados da relação, implicando resultados positivos para o negócio como
um todo, contudo, a assistência financeira não é a regra.
Além disso, reputamos que a decadência do negócio que está franqueando
também um risco atribuído ao franqueador. Este estará sujeito à possibilidade de que
o franqueado, por razões diversas (como inexperiência, descuido, ou muitas outras
que se poderia cogitar), não conduza bem a atividade administrativa e operacional do
negócio franqueado, e, assim, perca clientes, levando a empresa franqueada à
bancarrota, e conseqüentemente, prejudicando a imagem da empresa franqueadora
perante seus clientes.
O insucesso de uma unidade franqueada é perigoso para a rede franqueada
como um todo, porque afetará a marca e a visibilidade dos produtos e serviços de
toda a franquia, razão pela qual deverá ser sempre evitada pelo franqueador. O meio
para evitar esse risco é a realização de auditorias periódicas para o franqueador
verificar como os seus franqueados não só estão conduzindo os assuntos
administrativos referentes à unidade franqueada, como também as práticas que vem
sendo adotadas para manter os clientes, padronizações da rede, para checar a
89 MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. 15.ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2001.p. 485.
95
relação que o franqueado mantém com os funcionários, e assim por diante, como
destaca o citado manual:
…some franchisors conduct audits every month to make sure units are
performing up to standard. This reveals any red flags, enabling the franchisor
to take more proactive response, before a bad practice or practices
mushrooms into something much bigger. 90
Portando, auditorias periódicas são o meio mais eficaz de o franqueador
permanecer tendo sob seu controle e fiscalização as condutas adotadas pelos
franqueados, este expediente é benéfico tanto para o franqueador, como também
para o franqueado, pois desta forma este consegue ter a certeza de estar trilhando o
caminho correto, aquele anteriormente traçado pelo franqueador.
Além disso, o fechamento de uma unidade franqueada deverá
obrigatoriamente ser informado aos próximos interessados através da COF, com o
agravante do franqueador ser obrigado a divulgar o nome, endereço e telefone do
respectivo ex-franqueado, conforme dispõe o inciso IX do Art. 3° da Lei de Franquias:
“relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da
rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome,
endereço e telefone”.
Por fim, julgamos pertinente demonstrar algumas discussões que vêm sendo
enfrentadas pelos nossos Tribunais, a respeito de aspectos econômicos e legais
sobre o franchising. São debates diferentes sobre temas selecionados, mas sempre
corroborando o entendimento de que a espécie contratual em questão possui várias
decorrências de natureza econômica, a que devem se atentar tanto franqueadores
como franqueados.
90 KESTENBAUM, Harold; e GENN, Adina M. So you want franchise your business. Canadá: Entrepreneur Press, 2008. P. 176. ...alguns franqueadores realizam auditorias a cada mês para ter certeza que as unidades estão seguindo o padrão. Isso revela antecipadamente possíveis problemas, permitindo que o franqueador tome ações pró-ativas, antes que se torne um problema maior.
96
Franqueados despreparados, tentam muitas vezes após a assinatura do
contrato revisá-los judicialmente, contudo, as recentes decisões afastam, de forma
muito coerente, este tipo de pretensão:
FRANQUIA. Empreendimento do tipo fast food. Ação de revisão de contrato
precedida de cautelar. Pretensão de rebaixar o percentual da taxa periódica
(royalties) ao argumento de que a contraprestação da franqueadora é
deficitária, gerando prejuízos que tornam onerosa a prestação.
Inadmissibilidade. Existência de cláusula expressa no sentido de que a taxa
periódica não se vincula ao cumprimento de qualquer obrigação ou serviço
específico pela franqueadora. Existência, ademais, de evidências no sentido
de haver má gestão da franquia nas praças das autoras. Ações cautelar e
revisional improcedentes e procedente em parte a reconvenção da ré.
Recurso não provido.
O desequilíbrio da equação econômico-financeira capaz de justificar
pretensão de revisão contratual “há de ser ocasionado por fatores externos
aos contratantes, porque aquele gerado pela conduta de uma das partes não
constitui modificação das bases objetivas do ajuste, mas sim inadimplemento
contratual”. (apelação cível nº 0180417-27.2009.8.26.0100, Ministro Relator
Gilberto dos Santos, 11ª Câmara de Direito Privado, DJ 14/07/2011) Grifo
nosso.
O STF reconheceu a repercussão geral da discussão acerca da incidência do
ISS em relação aos contratos de franquia através do recurso extraordinário (RE)
60313691, contudo, as recentes decisões dos tribunais estaduais, não estão acatando
mais esta tese arrecadadora de órgãos governamentais, mais especificamente da
municipalidade:
“IMPOSTO - Serviços de qualquer natureza - Municipalidade de Itupeva -
Incidência sobre atividade de franquia - Ação declaratória - Ilegalidade -
Contrato típico, misto, bilateral, de prestações recíprocas e sucessivas com o
fim de se possibilitar a distribuição, industrialização ou comercialização de
produtos, mercadorias ou prestação de serviços, nos moldes e forma
previstos em contrato de adesão - Jurisprudência firme do Colendo STJ e
91
Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=160835. Acesso em
26/02/2012.
97
desta Câmara - Entrada em vigor da Lei Complementar n° 116/2003 que não
tem o condão de modificar a natureza do instituto e o entendimento de que
não existe, na espécie, prestação de serviços - Sentença mantida pelos seus
próprios e bem deduzidos fundamentos, ora adotados como razão de decidir,
nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de
Justiça - Recurso da Municipalidade desprovido.
(apelação nº 9127654-41.2005.8.26.0000, Ministro Relator Gonçalves Rostey,
14ª Câmara de Direito Público, DJ 28/04/2011).
Embora o franqueado seja obrigado a incluir na COF uma série de
informações previstas no artigo 3° da Lei de Franquia, a anulação do contrato prevista
no parágrafo único do artigo 4°, somente se dará mediante uma análise conjuntural
dos fatos, assim tem entendido, acertadamente, o TJSP:
“FRANQUIA PRE-CONTRATO. RESCISÃO CONTRATUAL E ANULAÇÃO
DO CONTRATO.
1 - A sentença negou a anulação do contrato postulada pela pré-franqueada e
rescindiu o contrato postulado pela pré-franqueadora, impondo aquela o
pagamento de multa.
2- A prova documental e oral, em especial o depoimento da pré-franqueada e
seu marido, confirmam o recebimento, ainda que com correções a serem
feitas, da circular de oferta de franquia e, ainda, assim, a emissão de cheque
para pagamento da taxa de franquia.
3- As normas da Lei n. 8.955/94 visam a proteção do franqueado, com a
finalidade de gerar simetria entre pessoas em condições o diferentes
(assimetria), anotando-se que isso não decorre de relação de consumo, mas
relação empresarial ante a natureza do contrato, daí a sua natureza de ordem
pública, não se aplicando tal condição, porém, em face da simples
insatisfação contratual, como quanto a região que foi destinada para atuação
da franqueada.
4- Eventual erro na circular de oferta de franquia não configura causa
suficiente para invalidar (anular) o pré-contrato e liberar a pré-franqueada das
obrigações assumidas, em especial quando isso se caracteriza com a
devolução de cheque por insuficiência de fundos, por duas vezes.
5- Agravo retido da apelada não reiterado em contrarrazões de apelação. 6-
Agravo retido da apelada não conhecido e apelação não provida.”
(apelação nº 0127299-32.2006.8.26.0007, Ministro Relator Alexandre
98
Lazzarini, 18ª Câmara de Direito Privado, DJ 01/06/2011)
A aplicação do CDC também tem sido afastada por recentes decisões, e
como regra não poderia ter mesmo qualquer tipo de aplicação, haja vista não se tratar
de uma relação de consumo, embora em determinadas situações, possa até haver
desequilíbrio entre as partes contratantes, mas isso por si só não caracteriza uma
relação de consumo e não pode justificar a sua utilização, pois a simetria entre as
partes é algo utópico, que não se verifica em nenhuma modalidade contratual.
CONTRATO DE FRANQUIA - Rescisão por inadimplemento contratual -
Admissibilidade - Nulidade - Inocorrência - Autora era titular da marca, cujo
direito de uso foi cedido aos réus - Transferência de "know how" -Ocorrência -
O "know how" liga-se à ideia de organização da atividade empresarial,
transferida a quem não tem os conhecimentos técnicos para ter o sucesso no
empreendimento (o franqueado), que pode ou não envolver um segredo ou
uma originalidade - Descumprimento do dever de prestar contas por parte da
autora - Inocorrência - Além de haver prova das reuniões mensais onde os
balanços seriam apresentados, os réus jamais questionaram os valores
cobrados - Não podem os réus, após mais de um ano de vigência do
contrato, alegar o fato apenas para se furtar às suas obrigações, sob pena de
contrariar o princípio da boa-fé objetiva, que rege todas as relações
contratuais - Cláusulas abusivas - Inexistência – Contrato válido deve ser
cumprido, em obediência ao princípio do pacta sunt servanda -
Inaplicabilidade do CDC em contratos de franquia - Precedentes - Ação,
procedente - Sentença deve ser confirmada pelos seus próprios
fundamentos, inteiramente adotados como razão de decidir, nos termos do
art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça. (apelação nº
9195007-30.2007.8.26.0000, Ministro Relator Álvaro Torres Junior, 20ª
Câmara de Direito Privado, DJ 15/08/2011)
As demandas judiciais, como se sabe, também são consideradas fatores de
risco em avaliações de investimentos.92 Essa pequena amostragem, contida no
92
“Com o ganho crescente de importância do Judiciário para a tomada de decisão de investimentos pelas empresas, aumenta a necessidade em mensurar os riscos judiciais existentes em razão da forma como os juízes decidirão possíveis conflitos. Com o objetivo de dar mais transparência à Justiça e às suas falhas , uma pesquisa criou um índice para medir o grau de risco para a manutenção de contratos
99
presente trabalho coletada, é apta a demonstrar a variedade de riscos a que
franqueadores e franqueados estão sujeito, ao celebrar o contrato de franquia.
Como visto, é evidente que riscos, que não são poucos, estão envolvidos na
atividade de franquear, mas também é fato que muito deles hoje podem ser previstos,
amortizados ou totalmente remediados, como, aliás, costuma ocorrer. A comprovação
para tal afirmação faz-se por meio da referência inicial deste trabalho, no sentido de
que as franquias permanecem em expansão pelo Brasil e pelo mundo inteiro.
O Direito apresenta vários instrumentos legais, inclusive uma Lei própria para
regular as relações jurídicas entre franqueadores e franqueados, garantindo às partes
um mínimo de segurança. A circular de oferta de franquia, tal como demonstrado ao
tratá-la anteriormente é o ponto nevrálgico da Lei de Franquia e deve
necessariamente conter todas as informações elencadas em seu no Art. 3°.
Necessariamente todos os tópicos deverão ser abordados em detalhes,
contudo, sugerimos às partes irem além, que esgotem todas as regras pertinentes ao
respectivo negócio, pois cada franquia possui suas particularidades, dependendo do
tipo de produto ou serviços, portanto, se limitar a informar somente aquilo imposto por
lei, pode vir a ser um grande erro, e isto é válido tanto para o franqueado como para o
franqueador. Desta forma, a COF é o instrumento jurídico básico que assegura ao
franqueado o acesso às informações mínimas a que tem direito, além disso, há
informações econômicas e financeiras relevantes ao empreendimento.
Contudo, se o Art. 3° é positivo e útil para o Franchising, o mesmo não se
pode afirma do Parágrafo Único do Art. 4°:
Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste
artigo, o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir
oferecidos pelos Judiciários estaduais do país.” Integra do artigo no site BM&F Bovespa. Disponível em:
http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticias-e-entrevistas/Noticias/070820NotA.asp. Acesso em 26/02/2012.
100
devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a
terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente
corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança
mais perdas e danos.
O problema reside justamente na redação, quando impõem a penalidade de
devolução de todas as quantias pagas a título de taxa de filiação (comumente
denominada taxa de franquia) e royalties, aqui o legislador restringiu erroneamente a
penalidade a somente estes dois itens, pois na maioria das vezes, o prejuízo é muito
maior para o franqueado, que despendeu recursos para, por exemplo, alugar um
ponto comercial, comprou maquinas e equipamentos, contratou consultoria jurídica e
financeira, buscou financiamento bancário, além das taxas de publicidade, portanto os
prejuízos não se restringem apenas à taxa de filiação e royalties.
Assim sendo, se na COF estiver ausente alguma informação arrolada no
artigo 3º da Lei nº 8.955/94 ou se a mesma tiver sido publicada com qualquer
inveracidade e o franqueado vier a sofrer prejuízo em função disto, poderá questionar
judicialmente o ocorrido, requerendo a anulação do contrato celebrado e a devolução
dos valores que já tenha despendido ao franqueador, não só a título de taxa de
filiação ou royalties, mas de todo o prejuízo que abranger o instituto “perdas e
danos”.93
Por essas razões é que o empreendimento da franquia, desde a publicação
da COF, deve, se possível, ser acompanhado por profissionais especializados, como
advogados e profissionais de finanças, que apresentarão a opinião técnica a respeito
dos aspectos e risco envolvidos no negócio, seja do ponto de vista jurídico, como
econômico-financeiro, Nesse sentido, Blair e Lafontaine, alertam:
…attorneys and accountants who are experienced with Franchising should be,
and in fact are, relied upon. The can offer valuable advice and protect
93 O art. 402 do novo Código Civil estabelece que: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”
101
franchisees from avoidable errors.94
Diante desse contexto, entendemos que a Lei de Franquia contribui para o
sucesso econômico do franchising no Brasil e atrai empreendedores, na medida em
que proporciona transparência na relação jurídica entre franqueadores e franqueados,
contudo, entendemos que algumas modificações poderiam ser realizadas baseadas
nos argumentos mencionados na análise dos incisos do artigo 3°.
Portanto, a Lei nº 8.955/1994 é genérica, mas não evasiva. Ela pormenoriza
os principais tópicos que o franqueador deve expor aos seus franqueados (incisos do
artigo 3º), a forma de exposição (circular de oferta de franquia) e, principalmente,
impõe uma sanção (anulação do contrato e repetição dos valores recebidos) ao
franqueador que não observar essa norma.
Ou seja, a Lei de Franquia estabeleceu uma proteção mínima aos
franqueados, indo um pouco muito além da cláusula geral de boa-fé e lealdade que
rege os contratos em geral. É dizer, a Lei nº 8.955/1994, que regulamenta as relações
entre franqueador e franqueado, estabelece direitos e deveres que estimulam a
confiança, a informação, a transparência, a diligência e a ética entre os contratantes,
o que colabora, em muito, para o êxito da operação.
Assim, apesar dos riscos envolvidos nessa espécie de empreendimento, o
Direito fornece meios hábeis a auxiliar na mitigação desses riscos, seja através de
Legislação Especial (Lei de Franquia e Arbitragem) e/ou Legislação Geral, tais como
CC, CTB, Código Comercial. Há ainda a contribuição de nossos Tribunais, que
delimitam os contornos de nosso arcabouço jurisprudencial, além, das Câmaras
Arbitrais. Todo este aparato, inegavelmente, impulsiona o franchising no Brasil,
incentivando, franqueadores e franqueados, a confiar nesta modalidade contratual.
94 BLAIR, Roger D; e LAFONTAINE, Francine. The Economics Franchising. USA: Cambridge, 2005. p. 134. Tradução Livre: ...advogados e contadores que possuem experiência em Franchising devem ser consultados. Eles podem oferecer conselhos valiosos e proteger os franqueados de erros evitáveis.
102
4.6. Rentabilidade
A Economia, com estudos conjugados às Ciências de Finanças, fornece
métodos para o empresário mensurar riscos do investimento e obter médias dos
retornos esperados. São avaliações aritméticas da decisão de investimento, feitas
com base em dados do caso concreto, por exemplo, quanto é o capital do empresário
investidor, qual é o custo de oportunidade do negócio, qual é o custo do capital
próprio investido, custo do capital de terceiros investido unidade franqueada.
Garantir que o projeto produzirá rentabilidade nenhuma ciência o faz, porque,
por meio dos cálculos, apenas é possível formar posicionamentos acerca de
estimativas. Contudo, os inúmeros métodos e modelos hoje disponíveis permitem um
nível satisfatório de visibilidade quanto aos riscos assumidos e as possibilidades de
retorno.
Nesse sentido, os empresários, sejam franqueados ou franqueadores
(porque em ambos os casos há investimento de capital), poderão,
exemplificativamente, pautar a decisão de investir pela taxa mínima de atratividade
(TMA), cuja definição é95:
...uma taxa de juros que representa o mínimo que um investidor se propõe a ganhar quando faz um investimento, ou o máximo que um tomador de dinheiro se propõe a pagar quando faz um financiamento.
Esta taxa é formada a partir de 3 componentes básicas:
1. Custo de oportunidade: remuneração obtida em alternativas que não as analisadas. Exemplo: caderneta de poupança, fundo de investimento, etc.
2. Risco do negócio: o ganho tem que remunerar o risco inerente de uma nova ação. Quanto maior o risco, maior a remuneração esperada.
95 Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Taxa_m%C3%ADnima_de_atratividade . Acesso em: 14 de janeiro de 2012.
103
3. Liquidez: capacidade ou velocidade em que se pode sair de uma posição no mercado para assumir outra.
Ou seja, se existirem condições no empreendimento para remunerar o
empresário em valor igual ou superior à taxa mínima de atratividade, há bons indícios
do negócio se tornar rentável.
Além disso, pode-se aferir taxa de crescimento proporcionado por
capitais reinvestidos96 no negócio, analisar a sua avalancagem97 operacional, o
equilíbrio financeiro, conferir se a empresa agregará98 ou destruirá valores, além de
mesurar os risco (sistemático, não-sistemático, de crédito, de mercado, financeiro) a
que está sujeita, dentre outros aspectos que podem ser avaliados tecnicamente e
fornecer a estimativa de rentabilidade ou perda referente ao empreendimento.
Para estimar o retorno do empreendimento, é preciso avaliar inúmeros
pontos e levantar inúmeros questionamentos, como por exemplo: Qual é o melhor
preço a praticar? O mercado explorado é fértil? Tem demanda? Se sim, em que
medida? A demanda é elástica? É possível motivar o consumidor a adquirir a
mercadoria e/ou tomar o serviço mesmo em períodos de crise? Como os
concorrentes se comportam? O que se pode fazer para evitar que a concorrência lhe
96 “A taxa de reinvestimento é definida pela percentual do resultado de caixa gerado pela empresa em determinado exercício e que não foi distribuído aos acionistas sob a forma de dividendos, ficando reinvestido no próprio negócio. A taxa de retorno representa a rentabilidade proporcionada pelo capital reinvestido. “Quando se avalia a taxa de crescimento dos fluxos de caixa operacionais, esse percentual de retorno é expresso pelo retorno sobre o investimento (ROI)”. Ver ASSAF, NETO, Alexandre. Finanças Corporativas e de Valor. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2010. 97 "O risco de negócio depende em parte da extensão dos custos fixos em relação às operações da empresa, se os custos fixos forem elevados, até mesmo pequena queda nas vendas poderá provocar grande redução no ROE. Assim, mantidos constantes os demais fatores, quanto mais elevados os custos fixos da empresa, maior será o risco de negócio. (...) Se a empresa tem grande porcentagem de custos totais fixos, ela é considerada de alto grau de alavancagem operacional.” BRIGHAM, Eugene F; EHRARDT, Michael C. Administração Financeira – Teoria e prática. São Paulo: Tomson. 2007. 98 “As oportunidades de crescimento da empresa, assim como suas necessidades periódicas de novos investimentos, devem estar consideradas nos resultados previstos dos fluxos de caixa operacionais disponíveis, promovendo um crescimento em seus valores futuros. No entanto, uma empresa somente agrega valor no caso de oferecer uma expectativa de retorno superior a seu custo de capital, ou seja: ROI>WACC. Nessa condição, o preço de mercado valoriza-se em relação a seus ativos, apurando um excedente de riqueza conhecido por goodwill. ASSAF, NETO, Alexandre. Finanças Corporativas e de Valor. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
104
elimine os lucros?
Acreditamos que o mais conveniente seja considerar a análise de cada um
desses aspectos como uma das possibilidades para a previsão dos retornos e para a
tomada de decisão quanto ao investimento. O ideal é que a análise financeira de cada
fator individual seja considerada na análise conjuntural da macroeconomia99 nacional
e internacional, bem como da microeconomia100 da empresa, estudando suas
relações de causa e efeito.
No entanto, é preciso advertir: O fato de uma franqueadora ter adotado uma
determinada estratégia, que parece ser a responsável pelo seu sucesso, não garante
99Macroeconomia (do grego: µακρύ-ς /ma΄kri-s/ grande, amplo, largo e οικονοµία /ikono΄mia/ lei ou administração do lar) é uma das divisões da ciência econômica dedicada ao estudo, medida e observação de uma economia regional ou nacional como um todo. A macroeconomia é um dos dois pilares do estudo da economia, sendo o outro a microeconomia. O estudo macroeconômico surgiu como forma de oposição ao sistema mercantilista vigente na Europa, este movimento foi chamado por Keynes de Revolução Clássica. Os dois dogmas mercantilistas atacados pelos clássicos eram, o metalismo (a crença de que a riqueza e o poder de uma nação estava no acúmulo de metais preciosos), e a crença na necessidade de intervenção estatal para direcionar o desenvolvimento do sistema capitalista. O primeiro trabalho clássico foi A riqueza das nações, 1776 de Adam Smith, sendo considerado a partir desta publicação o início ciência econômica. O termo macroeconomia teve origem na década de 1930 a partir da Grande Depressão iniciada em 1929, onde foram intensificadas a urgência dos estudo das questões macroeconômicas, sendo a primeira grande obra literária macroeconômica o livro Teoria Geral do Emprego, do Juro e da Moeda, do economista britânico John Maynard Keynes, dando origem a Revolução Keynesiana que se opôs à ortodoxia da Economia Clássica. A macroeconomia concentra-se no estudo do comportamento agregado de uma economia, ou seja, das principais tendências (a partir de processos microeconômicos) da economia no que concerne principalmente à produção, à geração de renda, ao uso de recursos, ao comportamento dos preços, e ao comércio exterior. Os objetivos da macroeconomia são principalmente: o crescimento da economia, o pleno emprego, a estabilidade de preços e o controlo inflacionário. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Macroeconomia. Acesso em: 17 de janeiro de 2012. 100 A Microeconomia é definida como um problema de alocação de recursos escassos em relação a uma série possível de fins. Os desdobramentos lógicos desses problemas levam ao estudo do comportamento econômico individual de consumidores, e firmas bem como a distribuição da produção e rendimento entre eles. A Microeconomia é considerada a base da moderna teoria econômica, estudando suas relações fundamentais. As famílias são consideradas fornecedores de trabalho e capital, e demandantes de bens de consumo. As firmas são consideradas demandantes de trabalho e fatores de produção e fornecedoras de produtos. Os consumidores maximizam a utilidade a partir de um orçamento determinado. As firmas maximizam lucro a partir de custos e receitas possíveis. A microeconomia procura analisar o mercado e outros tipos de mecanismos que estabelecem preços relativos entre os produtos e serviços, alocando de modos alternativos os recursos dos quais dispõe determinados indivíduos organizados numa sociedade. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Microeconomia. Acesso em: 17 de janeiro de 2012.
105
que a mesma estratégia, se aplicada em outras redes de franquia, produza resultados
igualmente satisfatórios. Não se pode, inclusive, imaginar que a estratégia outrora
adotada permaneça vitoriosa ao longo dos anos, pois ajustes serão sempre
necessários
Especificamente sobre os empreendimentos de franquia, os Professores
Blair e Lafontaine, alertam:
…for a potential franchisee to select among the enormous range of franchise
opportunities that exist, he or she must compare the anticipated profit flows
that each affords. In order to do this, the prospective franchisee must have
some ability to forecast future revenues and future costs at least in some
rough fashion. He or she must also take into account any timing differences
and estimate the present values of profit flows, which must then be compared
to the initial franchise fees demanded by the various franchisors. Clearly, this
assumes that the prospective franchisee is well informed and somewhat
sophisticated economically. In fact, prospective franchisees may be
economically unsophisticated and not particularly well-informed.101
Assim, o recomendável é que os franqueados busquem informações
técnicas, sobretudo a respeito da previsão de receitas e de custos, a fim de que
possam avaliar, mediante a aplicação dos métodos e modelos disponíveis, a
viabilização econômica e financeira do negócio que pretende implementar. A
depender da quantidade, qualidade, clareza e veracidade das informações
disponibilizadas pelo franqueador, o franqueador estará apto a calcular as projeções
de faturamento, período mínimo de retorno, e a estimar outros dados de seu interesse
101 BLAIR, Roger D; e LAFONTAINE, Francine. The Economics Franchising. USA: Cambridge, 2005. p. 154. Tradução livre: para um potencial franqueado escolher entre uma enorme gama de oportunidades de franquia que existem, deve-se comparar os fluxos de lucros antecipados que cada um proporciona. Para fazer isso, o franqueado deve ter alguma capacidade de previsão de receita e custos futuros, pelo menos, de alguma forma básica. Deve-se levar em conta eventuais diferenças de tempo e estimar os valores presentes dos fluxos de lucro, que deve então ser comparada com as taxas de franquia iniciais exigidos pelos vários franqueadores. Claramente, isso pressupõe que o franqueado é bem informado e um pouco sofisticado economicamente. Na verdade, potenciais franqueados talvez não sejam economicamente sofisticados e bem informado.
106
empresarial.
O problema, é que nem sempre a informação necessária é disponibilizada ao
franqueado. O segundo ponto crítico é que os franqueados, uma vez tendo acessado
as informações, podem não estar aptos examiná-las tecnicamente. Em relação a este
último problema, a solução prática e eficiente é que hoje os estudos técnicos podem
ser encomendados aos especialistas das áreas de Economia e Finanças.
4.7 Cenários Econômico e Jurídico
Abrindo um pouco mais o espectro para analisar o sucesso econômico
do franchising, é válido encetar uma singela análise do contexto macroeconômico
brasileiro.
Inegavelmente, desde a década de 90, o país não esteve apático e foi
capaz de produzir evoluções. Houve crescimento econômico, controle da inflação, da
moeda, da taxa de juros, e do endividamento público. Desde então, o Produto Interno
Bruto (PIB)102 brasileiro é representado por uma curva ascendente, sem nenhum
movimento de queda, apresentando aumentos consideráveis (Anexo 6).
Não é apenas o PIB que vem apresentando resultados positivos. Além do
crescimento econômico, também o coeficiente de Gini103, indicador
102 O Produto Interno Bruto (PIB) é o valor monetário total da atual produção de bens e serviços num país durante um período de tempo (geralmente um ano). O PIB é uma quantidade chamada de fluxo, que conta apenas os bens e serviços produzidos durante a fase de estudo. O cálculo do produto interno bruto se encaixa nas contas nacionais, e não leva em conta os bens e serviços que são o resultado do trabalho informal. Disponível em: http://economiabrasil.com/definicao-do-pib/. Acesso em: 26 de fevereiro de 2012. 103O Coeficiente de Gini é uma medida de desigualdade desenvolvida pelo estatístico italiano Corrado Gini, e publicada no documento "Variabilità e mutabilità" ("Variabilidade e mutabilidade" em italiano), em 1912. É comumente utilizada para calcular a desigualdade de distribuição de renda mas pode ser usada para qualquer distribuição. Ele consiste em um número entre 0 e 1, onde 0 corresponde à completa igualdade de renda (onde todos têm a mesma renda) e 1 corresponde à completa desigualdade (onde uma pessoa tem toda a renda, e as demais nada têm). O índice de Gini é o coeficiente expresso em pontos percentuais (é igual ao coeficiente multiplicado por 100).
107
internacionalmente utilizado para a mensuração da distribuição de renda, vem
apontando para uma sensível evolução (Anexo 7).
A conjuntura de saúde econômica do país, que se consolidou na primeira
década do século XXI, indubitavelmente, atrai capital, impulsiona e eleva o número de
investimentos locais, além de estimular o nascimento de novos empresários ou,
ainda, estimula os empresários mais experientes a assumirem novos riscos, uma vez
que as possibilidades de retorno no cenário macroeconômico são consideradas
compensatórias.
É nesse contexto que a abertura de unidades franqueadas se tornou uma
opção atraente, seduzindo pessoas capacitadas e com perfil empreendedor. Ela
atendeu o anseio não só dos empresários experientes que pretendiam expandir ainda
mais sua rede de negócios sem a necessidade de grandes investimentos, como
principalmente dos pequenos empresários, que obtiveram ascensão econômico-
financeira com o crescimento econômico do país e passaram a estar prontos para
realizar investimentos, ainda que mais modestos.
Em 2009 já era possível identificar franquias em todo o Brasil (Anexo 8) o que
se intensificou com a chegada dos pequenos investidores no mercado, o que
proporcionou um forte crescimento das microfranquias, caracterizado pela baixa
complexidade operacional e pelo baixo investimento realizado.
Tal como supra mencionado, segundo informa a Associação Brasileira de
Franchising, já existem no Brasil cerca de 2.500 franqueados, em mais de cinquenta
marcas de microfranquias, que demandam recursos iniciais de, no máximo, R$
50.000,00. A expectativa é que esse segmento cresça mais de 20% em 2011, acima
Enquanto o coeficiente de Gini é majoritariamente usado para mensurar a desigualdade de renda, pode ser também usado para mensurar a desigualdade de riqueza. Esse uso requer que ninguém tenha uma riqueza líquida negativa. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Coeficiente_de_Gini Acesso em: 17 de janeiro de 2012.
108
da média do setor em geral, que é de 15%.104
Mas a Economia local também incentivou os investidores mais experientes e,
desse modo, as grandes redes de franquia, como O Boticário, Cacau Show, Wizard
Idiomas, Escolas Fisk, Bob´s, CCAA, CNA, Microlins, McDonald´s, Subway, dentre
tantas outras redes que poderiam aqui ser mencionadas, também sorveram da onda
de crescimento econômico no país e permaneceram se expandindo, segundo a
Associação Brasileira de Franchising (Anexo 9).
6390768971
Importante consignarmos, para que não haja dúvida sobre o sucesso
econômico do setor de Franchising dados recentemente publicados pela ABF
noticiam que o setor deve duplicar de tamanho até a Copa de 2014, devendo
movimentar mais de R$ 150 bilhões.105
Logo, cotejando o contexto macroeconômico brasileiro e os dados mais
recentes sobre o acelerado crescimento das franquias no Brasil, isso tudo somado às
perspectivas futuras como, por exemplo, os grandes eventos que o Brasil sediará,
Copa do Mundo de Futebol em 2014 e Olimpíadas em 2016, é possível concluir que o
cenário econômico continuará influenciando positivamente a expansão dessa espécie
de empreendimento.
Do mesmo modo que o ambiente macroeconômico brasileiro vem
favorecendo o crescimento do franchising no Brasil, o Direito também influencia
positivamente essa expansão. A afirmação se justifica, pois a Lei de Franquias que
104 Disponível em: http://www.portaldoFranchising.com.br/site/content/interna/index.asp?codA=321&codAf=391&codC=4&origem=noticias. Acesso em: 17 de janeiro de 2012. 105 A combinação de diversos fatores favoráveis deve fazer o Franchising duplicar de tamanho até 2014, ano da Copa do Mundo de futebol no Brasil. Até lá as empresas devem movimentar mais de R$ 150 bilhões, prevê o presidente da Associação Brasileira de Franchising e da rede Bobs, Ricardo Bomeny. Nunca houve tanto interesse de empresas estrangeiras pelo mercado brasileiro, em decorrência do rápido crescimento desta área de negócios. Em 2010 o setor teve um crescimento espetacular de quase 20%. Neste ano, apesar do esfriamento da economia nos primeiros meses, o mercado deve crescer 15%, prevê Bomeny. Disponível em: http://www.portaldoFranchising.com.br/site/content/interna/index.asp?codA=321&codAf=391&codC=4&origem=noticias. Acesso em: 17 de janeiro de 2012.
109
aqui foi estudada, estruturam um regime legal, que, de um lado, favorece a liberdade
de contratação, a autonomia da vontade das partes na esfera privada; e, de outro
lado, não se olvida a assegurar o mínimo de segurança jurídica aos contratantes.
O atual conjunto normativo (legislação especial e geral) contribuiu para o êxito
econômico do franchising, diferentemente de muitas outras normas de nosso sistema
que obstaculizam o fluxo dos investimentos. A Lei nº 8.955/1994 é concisa, mas sem
que essas características prejudiquem a segurança e a estabilidade das relações
jurídicas. A parcimônia do legislador foi uma conduta de perícia, pois facilitou o
entendimento não só dos operadores do direito, mas principalmente do
empreendedor, seja ele franqueado ou franqueador.
Sem redação volumosa, repetitiva, salvo as ressalvadas feitas em alguns
incisos do artigo 3° e parágrafo único do Art. 4° da Lei de Franquia, que se tornou
forte, eficaz e amplamente aplicável. Não há razões, por exemplo, para os
empresários se esquivarem de cumprir os dispositivos da Lei nº 8.955/1994, ao
argumento de que a legislação é contraditória, confusa, merecendo sempre
questionamentos perante o Poder Judiciário, embora pontuais argüições sejam
extremamente válidas e positivas, pois delimitam a interpretação da lei e servem
como orientações para futuras contratações e para uma eventual revisão da Lei de
Franquias.
Esse é, portanto, o grande mérito da Lei de Franquia, em relação ao
Franchising. Uma vez que a legislação possui objetividade, unidade, simplicidade e
coerência, embora tenhamos algumas ressalvas. É difícil a possibilidade de que seja
descumprida, porque não há grande margem para divergências de interpretação, e
quando estas foram suscitadas, o judiciário aplicou uma moderna e coerente
interpretação, ressaltando o dinamismo e a constante inovação do sistema de
franquia, além, de reafirmar a importância do instituto jurídico da ampla autonomia
das partes contratantes.
110
Portanto, além das condições macroeconômicas favoráveis dos últimos anos,
iniciada com a estabilidade econômica do Plano Real de 1994106, o Direito também
contribuiu para que o Franchising se tornasse um modelo de negócio bem sucedido
no Brasil.
106 Plano Real foi um programa brasileiro com o objetivo de estabilização econômica, iniciado oficialmente em 27 de fevereiro de 1994 com a publicação da Medida Provisória nº 434 no Diário Oficial da União. Tal Medida Provisória instituiu a Unidade Real de Valor (URV), estabeleceu regras de conversão e uso de valores monetários, iniciou a desindexação da economia, e determinou o lançamento de uma nova moeda, o Real.[1] O programa foi o mais amplo plano econômico já realizado no Brasil e tinha como objetivo principal o controle da hiperinflação que assolava o país. Utilizou-se de diversos instrumentos econômicos e políticos para a redução da inflação que chegou a 46,58% ao mês em junho de 1994, época do lançamento da nova moeda. A idealização do projeto, a elaboração das medidas do governo e a execução das reformas econômica e monetária contaram com a contribuição de vários economistas, reunidos pelo então Ministro da Fazenda Fernando Henrique Cardoso. O presidente Itamar Franco autorizou que os trabalhos se dessem de maneira irrestrita e na máxima extensão necessária para o êxito do plano, o que tornou o Ministro da Fazenda no homem mais forte e poderoso de seu governo, e no seu candidato natural à sua sucessão. Assim, Fernando Henrique Cardoso elegeu-se Presidente do Brasil em outubro do mesmo ano. O Plano Real mostrou-se nos meses e anos seguintes o plano de estabilização econômica mais eficaz da história, reduzindo a inflação (objetivo principal), ampliando o poder de compra da população, e remodelando os setores econômicos nacionais. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Plano_Real. Acesso em: 17 de janeiro de 2012.
111
5. CONCLUSÕES
O Franchising é uma modalidade de empreendimento que vem se
destacando em todo o mundo e, principalmente, no Brasil. O número de unidades e
redes franqueadoras, assim como os valores de faturamentos, se eleva a cada ano, e
as projeções indicam que ainda há muito espaço a ser explorado, principalmente nas
regiões fora do eixo Rio - SP.
O desempenho da ABF no contexto do franchising brasileiro tem um papel de
extrema relevância, fundada em 1987, seu grande mérito é não ser apenas uma
associação de classe convencional, não representa apenas franqueadores ou
franqueados, representa o sistema de franquia, congregando na mesma mesa de
debates, interesses de todas as partes envolvidas, inclusive, consultores, advogados,
administradores, poder público e associações correlatas, além, é claro, de acolher
franqueadores e franqueados. Além disso, ainda fomenta o franchising através de
palestras, cursos, workshops, seminários e feiras, promove ainda, grupos de
trabalhos que abordam assuntos específicos, e cumprem com a nobre missão de
representar o país perante outras associações internacionais.
A Lei nº 8.955/1994, que regulamenta os contratos de franquia, é concisa,
simples e objetiva e seu dispositivo fundamental é o artigo 3º, que regulamenta
detalhadamente a circular de oferta de franquia, por meio da qual o franqueador
apresenta seu negócio aos candidatos a franqueados, e estes absorvem uma enorme
quantidade de informações capazes de auxiliá-los na tomada de decisão. Contudo,
independente do porte dos investimentos, é primordial que, tanto franqueados, como
franqueadores, sejam aconselhados por profissionais capacitados e com grande
experiência em franchising, e, em se tratando de um tema complexo, obviamente,
será necessário o envolvimento de um time multidisciplinar.
Embora a Lei de Franquia tenha mais atributos que defeitos, faz-se
112
necessário ressaltar algumas incoerências e omissões, principalmente, àquelas
elencadas no subtítulo “Circular de Oferta de Franquia”, que analisa de forma
detalhada cada um dos incisos do artigo 3°. Além disso, com o fenômeno das
microfranquias, seria oportuno uma revisão da lei de modo a garantir mecanismos de
proteção a estes pequenos investidores, mas sem, criar uma lei de franquia
consumerista. Os princípios do CDC devem ser rechaçados, sob pena do sistema de
franchising brasileiro entrar em colapso, pois, definitivamente, é preciso criar uma
cultura de empreendedores conscientes e responsáveis pelas suas decisões,
respeitando o principio da autonomia das partes.
Portanto, quanto menos intervenção por parte dos legisladores, maiores
serão as chances deste tipo de negócio continuar a crescer e gerar divisas, e, embora
tenhamos por parte do judiciário, exemplares decisões a respeito dessa modalidade
contratual, julgamos ser o tribunal arbitral o local mais apropriado para a resolução de
litígios entre franqueados e franqueadores.
Além disso, seguindo as tendências do Direito norte-americano sobre o tema
aqui tratado, optou o legislador por não regulamentar exaustivamente o conteúdo da
relação jurídico-contratual do contrato de franquia. Por isso, as normas contidas na
Lei de Franquia possuem a natureza de “disclosure statute” (estatuto de divulgação).
Não obstante, diversos são os instrumentos jurídicos contidos na respectiva lei que
favorecem a ocorrência de resultados econômicos positivos, tais como a cessão do
direito de uso de marcas e patentes, transferência de tecnologias e know-how,
assistência técnica oferecida pelo franqueador. Contudo, como todo e qualquer
investimento, o franchising envolve inúmeros riscos tanto para o franqueador, como
para os franqueados.
Os riscos são múltiplos, pois o contrato de franquia é complexo e envolve
diversas operações. Cada uma dessas operações possui um risco próprio, que, por
sua vez, deverá ser somado ao risco pertinente à própria atividade empresarial
desenvolvida pelo franqueador e também pelos franqueados. São riscos de mercado,
113
de inadimplência, de concorrência, e assim sucessivamente. No entanto, a maioria
dos potencias problemas, podem ser previstos e mitigados, quer seja pelas
ferramentas legais; profissionalismo do setor ou pelo grau de amadurecimento que
desfruta o franchising no Brasil.
Especificamente sobre a saúde financeira do franqueador, o inciso II do artigo
3º da Lei nº 8.955/1994, estabelece expressamente que deverá ser entregue ao
franqueado os balanços e demonstrações financeiras dos últimos dois anos, estas
informações, desde que bem interpretadas por profissional capacitado, serão
essenciais para avaliações de risco pertinentes ao empreendimento. Outras
informações importantes foram elencadas pelo legislador e deverão, portanto, ser
necessariamente publicadas por meio da circular de oferta de franquia, sob pena de o
franqueado poder posteriormente argüir a anulabilidade do contrato e exigir a
devolução de todas as quantias pagas ao franqueador a titulo de taxa de franquia e
royalties, além, dos prejuízos que se amoldarem ao instituto das perdas e danos.
A conclusão final deste trabalho é que os instrumentos jurídicos hoje
disponíveis contribuem para o sucesso econômico do Franchising, mas não são
determinantes por tamanho sucesso. O arcabouço jurídico atua de forma
suplementar, prestando se àquilo que toda a lei deveria se prestar, atender as
necessidades da sociedade de forma econômica, eficaz e producente, o que
infelizmente, nem sempre é a regra em nosso sistema legal.
Assim sendo, os fatores econômicos se mostraram mais proeminentes para a
ascensão deste modelo de negócio, que os instrumentos jurídicos, aliado às
conjunções macroeconômicas pelas quais o Brasil passou nos últimos anos. Não
obstante, o grande mérito do Franchising é seu próprio modelo de negócio, tanto é
verdade, que apesar das diferenças culturais e jurídicas de cada país, o sistema está
presente em quase todas as nações.
114
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em Espécie. 9 ed. São Paulo:
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118
ANEXO 1 – EVOLUÇÃO DO SETOR DE FRANQUIA NO
BRASIL107
Fonte: ABF, 2012
Fonte: ABF, 2012
107 Disponível em: http://www.portaldoFranchising.com.br/site/content/interna/index.asp?codA=11&codC=4&origem=sobreosetor. Acesso em: 14 de janeiro de 2012.
119
Fonte: ABF, 2012
Fonte: ABF, 2012
120
ANEXO 2 – FATURAMENTO DO SETOR DE FRANCHISING
NO BRASIL108
Fonte: ABF, 2012
Fonte: ABF, 2012
108 Disponível em: http://www.portaldoFranchising.com.br/site/content/interna/index.asp?codA=11&codC=12&origem=sobreosetor. Acesso em: 14 de janeiro de 2012.
121
Fonte: ABF, 2012
Fonte: ABF, 2012
122
Fonte: ABF, 2012
123
ANEXO 3 - FRANCHINSING REPORT BRAZIL
Insert Report Title Here Page 1 of 1
export.gov The U.S. Commercial Service – Your Global Business Partner. 800-USA-TRADE
Summary The Brazilian franchise sector is among the world’s largest and sophisticated in its business practices and growth. The sector has consistently grown faster than the overall Brazilian economy and has become one of the main growth areas, used as an expansion strategy, even by the more traditional retail companies. The strength of local brands pose special challenges for foreign brands to enter the market, however, the current market size and future growth forecast of the Brazilian economy and especially its internal consumption, puts Brazil on almost everyone’s list of priorities when it comes to new emerging markets and where to expand. Market Demand The Brazilian franchising system is an undisputable growing reality. It has proven to be a successful form of business management, in particular for growing small and medium-sized companies, and for contributing to the country’s overall capacity of generating investments, exports, imports, jobs, and income.
Franchises are particularly welcome in the Brazil ian economy because of the proven business model that considerably reduces the risks of a new company going out of business within the first three years of operation. In conjunction with the improvement of the Brazil ’s socioeconomic situation during the past few decades, the market saw a constant growth even during economic crises and showed growth rates above the Brazil ian GDP.
Franchises account for approximately 25% of gross revenue in the retail sector. Local Brazilian franchises dominate the market (90%); however, foreign groups, particularly from the U.S., are making headway. Market Data
In 2009, The Brazilian franchise sector grew by 14.7 percent while the country GDP growth for the year was close to zero. Total sector revenue was about US$ 36 bil lion. There are an estimated 1,643 franchising chains and 79,988 franchising units, ranking the Brazilian franchising market as the 6th largest in the world (in number of units) and the 4th largest (in number of franchise chains). The number of chains grew from 1,197 in 2006 to 1,643 (+37.2%). The ABF (Brazilian Association of Franchising) projects sector growth of 10 percent in 2010, once again outpacing the GDP. Best Prospects Personal Accessories and Shoes: This is the third year that the segment of personal accessories and shoes leads the growth of the franchising sector, revenue wise. With a 41.2% increase, this segment mostly benefited from the performance of some of Brazil ’s best known brands such as Arezzo, Lupa Lupa, World Tennis, Havaianas, and Baloné. Clothing and Fashion: The segment of clothing and fashion, which last year was the third best performing in the franchising industry, this year occupies the second position with as 37.5% increase in revenue. Growth was mainly due to the consolidation of brands that recently adopted franchising as growth and expansion strategy. Some of these brands are Tip Top, Mar Rio, and the O Poderoso Timão, which is a chain of stores selling soccer licensed items under Brazil’s team with the second largest crowd of followers, Corinthians. Other more traditional
Brazil: Franchising
124
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franchise brands deserving a highlight for this category are Caverna do Dino, Hering Store, Hope, PUC, Puket, and Scala.
Informatics and Electronics: The third place in best revenue performance is new to the top three ranking as in 2008 it occupied the 8th position. This segment had an incredible 28.9% growth. New entrant brands such as Oi Franquias and Amigo Computador accounted for most of growth.
Key Players The ranking of the top ten franchise chains in Brazil, both by revenue and number of units show the dominance of local brands over foreign ones. Only two out of the top ten performing franchise brands taking revenue and number of units as reference are foreign.
Ranking by Revenue
Ranking by Number of Units
Brand Segment Brand Segment # Units
1 O Boticário Cosmetics 1 O Boticário Cosmetics 2,834
2 McDonald's Fast Food
2 Kumon Education 1,599
3 Habib's Fast Food 3 Colchões Ortobom Matress/Furniture 1,387
4 Shell Gas Station
4 McDonald's Fast Food 1,291
5 Colchões Ortobom Matress/Furniture 5 Wizard Idiomas Language School 1,246
6 Bob's Fast Food
6 L'acua di Fiori Cosmetics 1,166
7 Localiza Rent a Car Car Rental 7 Fisk Language School 1,001
8 AM PM Mini Market Convenience Store
8 AM PM Mini Market Convenience Store 963
9 L'aqua di Fiori Cosmetics 9 Hoken Water F iltration 898
10 Drogarias Farmais Drugstore
10 CCAA Language School 808
Prospective Buyers Finding suitable master franchisees in Brazil is a very challenging job. The easiest way is to develop relationships with Brazilian franchisors and master franchisees of non-competing concepts. In general, Brazilian investors make decisions based on well structured business plans and the expectations of financial return. It is misleading to think that emotional factors will heavily influence decision in favor of a certain brand or business concept. It is important that American franchisors understand that and approach the market after having done the necessary home work and figured the true potential of the brand for this market and therefore be able to “sell” it in Brazil. It is also increasingly common that a Brazilian investor will want to see the American franchisor taking part of the risk of introducing a new brand to the market. Taking the risk means making actual direct investment in the form of a joint-venture partnership. Also, as many Brazilian concepts are now seeking to expand internationally, many of them will be open to discussing agreements that would encompass bringing a foreign brand into Brazil and have the foreign franchisor develop a Brazil ian brand in its home country. Market Entry To take advantage of Brazil’s growing market, U.S. franchisers should localize their products or services, invest in market research, and test market receptivity through pilot programs.
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export.gov The U.S. Commercial Service – Your Global Business Partner. 800-USA-TRADE
It is also important for U.S. franchisors to have their brands registered with the Brazilian Institute of Intellectual Property (INPI) - http://www.inpi.gov.br/principal?navegador=IE&largura=1024&altura=768. Failure to do so may result in legal battles with people that intentional or unintentionally registered a brand name or trade mark prior to the actual owner or creator or a brand. The master franchise agreement, once signed, needs to be filed with the Brazil ian Central Bank, which will allow the remittance or royalties to the United States with no problems. Title Market Issues & Obstacles U.S. franchisors should pay special attention to the various legal aspects of franchising in Brazil to avoid, as much as possible, future disputes with local partners/franchisees. Serious problems and failures of franchise operations have occurred for various reasons, including a lack of knowledge of the market, lack of planning, poor choice of franchisee, and macroeconomic trends. These cases have resulted in financial loses for U.S. and Brazil ian companies; a negative impact on brands, both in Brazil and internationally; as well as a negative image for U.S. franchisors entering this market. An important aspect of Brazil that U.S. franchisors need to be aware of is Brazil’s judiciary system. Based on Roman law, this system naturally provides many options for appeal in all stages of the legal process. In addition, the slowness of the already overloaded Brazilian courts can cause significant delays in the decision on a case. Litigants can take advantage of the situation by not paying franchise fees while they keep the business running and the brand is degraded.
It is important to have a good understanding of Brazil’s Franchising Law. It states that franchisers or their master-franchisees should provide all potential franchisees with a Franchise Offering Circular (Circular de Oferta de Franquia). This must contain basic information about the financial health of the franchiser, as well as information about any pending legal disputes.
Franchise concepts that has the actual product sold by the franchisor and may need to supply those from the U.S., will face high import tariff barriers. The same is valid for those concepts that require the fixtures and equipment of a first store to be imported, except that it would be a onetime operation. Other than that, the Brazil ian market is open and welcomes new concepts, the main barrier to entry is really natural fierce sector competition s ince about 90% all franchise concepts operating in Brazil are local ones.
Trade Events
ABF Franchising Expo 2011 June 8 – 11, 2011 Expo Center Norte – São Paulo, SP http://www.portaldofranchising.com.br/site/content/Expo/ Resources & Contacts ABF – Associação Brasileira de Franchising (Brazilian Association of Franchising) www.abf.com.br For More Information [NOTE: only use this format, do not change it.]
The U.S. Commercial Service in Sao Paulo, Brazil can be contacted via e-mail at: [email protected]; Phone: 5511-5186-7186; Fax: 5511-5186-7445; or visit our website: www.focusbrazi.org.br. The U.S. Commercial Service — Your Global Business Partner
126
export.gov The U.S. Commercial Service – Your Global Business Partner. 800-USA-TRADE
With its network of offices across the United States and in more than 80 countries, the U.S. Commercial Service of the U.S. Department of Commerce utilizes its global presence and international marketing expertise to help U.S. companies sell their products and services worldwide. Locate the U.S. Commercial Service trade specialist in the U.S. nearest you by visiting http://www.export.gov/eac. Comments and Suggestions: We welcome your comments and suggestions regarding this market research. You can e-mail us your comments/suggestions to: [email protected]. Please include the name of the applicable market research in your e-mail. We greatly appreciate your feedback. Disclaimer: The information provided in this report is intended to be of assistance to U.S. exporters. While we make every effort to ensure its accuracy, neither the United States government nor any of its employees make any representation as to the accuracy or completeness of information in this or any other United States government document. Readers are advised to independently verify any information prior to reliance thereon. The information provided in this report does not constitute legal advice. The Commercial Service reference to or inclusion of material by a non-U.S. Government entity in this document is for informational purposes only and does not constitute an endorsement by the Commercial Service of the entity, i ts materials, or its products or services International copyright, U.S. Department of Commerce, 2007. All rights reserved outside of the United States.
127
ANEXO 4 – DISTRIBUIÇÃO DAS UNIDADES FRANQUEADAS
POR ESTADO – 2010109
109 Disponível em: http://www.portaldoFranchising.com.br/site/content/interna/index.asp?codA=11&codC=9&origem=sobreosetor. Acesso em: 15 de janeiro de 2012.
128
ANEXO 5 – LOCALIZAÇÃO DAS SEDES DAS EMPRESAS
FRANQUEADORAS POR ESTADO – 2010110
110 Disponível em: http://www.portaldoFranchising.com.br/site/content/interna/index.asp?codA=11&codC=9&origem=sobreosetor. Acesso em: 15 de janeiro de 2012.
129
ANEXO 6 – Evolução do PIB de 1993 a 2010
ANEXO 7 – Evolução Coeficiente Gini de 1976 até 2009
130
ANEXO 8 - Densidades das Unidades Franqueadas por
Estado 2009111
111 Disponívelem:.http://www.portaldoFranchising.com.br/site/content/interna/index.asp?codA=11&codC=9&origem=sobreosetor. Acesso em: 17 de janeiro de 2012
131
Anexo 9 - Evolução da abertura de novas unidades
franqueadas112
SETOR UNIDADES (2001) UNIDADES (2010)
Calçados 596 4178
Alimentação 3989 12015
Educação e Treinamento 7729 12835
Esporte, Saúde, Beleza e
Lazer 8340 15543
112 Disponível em: http://www.portaldoFranchising.com.br/arquivos/Evolucao_dos_Segmentos_geral_2010.pdf Acesso em: 17 de janeiro de 2012
132
ANEXO 10 – LEI No 8.955, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1994.113
Presidência da República Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
LEI No 8.955, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1994.
Dispõe sobre o contrato de franquia empresarial (Franchising) e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:
Art. 1º Os contratos de franquia empresarial são disciplinados por esta lei.
Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:
I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;
II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;
III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;
IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;
V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;
VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;
VII - especificações quanto ao:
113 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8955.htm. Acesso em: 15 de janeiro de 2012.
133
a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;
b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e
c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;
VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:
a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);
b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;
c) taxa de publicidade ou semelhante;
d) seguro mínimo; e
e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;
IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;
X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:
a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e
b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;
XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;
XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:
a) supervisão de rede;
b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;
c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;
d) treinamento dos funcionários do franqueado;
e) manuais de franquia;
f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e
g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;
134
XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;
XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:
a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e
b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;
XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.
Art. 4º A circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.
Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.
Art. 5º (VETADO).
Art. 6º O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público.
Art. 7º A sanção prevista no parágrafo único do art. 4º desta lei aplica-se, também, ao franqueador que veicular informações falsas na sua circular de oferta de franquia, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.
Art. 8º O disposto nesta lei aplica-se aos sistemas de franquia instalados e operados no território nacional.
Art. 9º Para os fins desta lei, o termo franqueador, quando utilizado em qualquer de seus dispositivos, serve também para designar o subfranqueador, da mesma forma que as disposições que se refiram ao franqueado aplicam-se ao subfranqueado.
Art. 10. Esta lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após sua publicação.
Art. 11. Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 15 de dezembro de 1994; 173º da Independência e 106º da República.
ITAMAR FRANCO Ciro Ferreira Gomes
Este texto não substitui o publicado no DOU de 16.12.1994
