Introdução ao Estudo do Direito – Apresentações APRESENTAÇÕES Professor Nome: Sidio Rosa de Mesquita Júnior Contato:[email protected] [email protected]

Introdução ao Estudo do Direito – Apresentações

APRESENTAÇÕESProfessor• Nome: Sidio Rosa de Mesquita Júnior• Contato: [email protected]

[email protected] (TIM)61-9268.2161 (VIVO)

• Títulação: Mestre e Doutorando em Direito• Profissão: Professor e Procurador Federal• Informações complementares: http://sidiojunior.blogspot.com

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IED - APRESENTAÇÕES

MATÉRIA• OS PRINCIPAIS PARADIGMAS DO PENSAMENTO JURÍDICO• EPISTEMOLOGIA JURÍDICA• AXIOLOGIA JURÍDICA• DOGMÁTICA JURÍDICA• DIREITOS SUBJETIVOS• SOCIOLOGIA E ANTROPOLOGIA JURÍDICA• AS FONTES DO DIREITO• SUJEITO DE DIREITO, RELAÇÃO JURÍDICA E ATOS JURÍDICOS• HERMENÊUTICA JURÍDICA E APLICAÇÃO DO DIREITO

IED – APRESENTAÇÕES

BIBLIOGRAFIA: a constante do plano de ensino.CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO• Avaliações escritas: os alunos precisarão obter o total de 6,0 em

2 avaliações escritas, uma elaborada pelo professor (com 10 questões objetivas, sendo 7 de múltipla escolha e 3 para escrever, cada uma com o valor de 0,5 pontos) e Prova Regimental Integralizada (PRI), esta a se realizar no dia 1.6.2015. Cada avaliação escrita valerá 5,0 pontos. A avaliação do professor será aplicada no dia 10.6.2015.• Avaliação substitutiva (final), terá os mesmos padrões da

avaliação do professor (anteriormente mencionados) e será no dia 24.6.2015.

Os principais paradigmas do pensamento jurídico

(I) Paradigmas: palavra a ser concebida com referenciais ideológicos complexos que orientam o pensamento jurídico.(II) Graus ou níveis do conhecimento: (a) vulgar ou senso comum: é apreendido pelos sentidos (tato, olfato, paladar, audição e visão) no dia-a-dia, sendo falho e superficial; (b) científico: delimita-se o objeto de estudo e se busca conhecer a sua natureza (ou essência), tendo o defeito de ser fragmentário; (c) filosófico: tem maior grau de abstração e generalidade, permitindo conjugar conhecimentos e tem íntima relação com o conhecimento jurídico; (d) teológico: é dado pela fé, tendo, desde os primórdios, íntima relação com o conhecimento jurídico.


(III) A obrigatoriedade da Introdução ao Estudo do Direito (IED): 1827, Direito Natural; 1895, Filosofia do Direito e História do Direito; 1911, com a Reforma Rivadávia, passou a se denominar Enciclopédia Jurídica; 1915, a Reforma Carlos Maximiliano resgatou a Filosofia do Direito; 1931, Reforma Francisco Campos, trouxe a Introdução à Ciência do Direito; 1972, modificou o nome para Introdução ao Estudo do Direito.

Os principais paradigmas do pensamento jurídicoSistemas de Ideias Gerais do Direito:

• Filosofia do Direito: quando foram criados os cursos jurídicos no Brasíl (1827), a matéria propedêutica, a ser ministrada em 3 semestres, se denominava “Filosofia do Direito e História do Direito”. A legitimação do direito, a justiça e muitos outros aspectos, não são preocupações do Direito, mas da Filosofia.

• Teoria geral do Direito: corrente positivista que pretendia afastar as abstrações filosóficas do Direito, mas falhou em sua pretensão, o que se faz mais evidente na atualidade.

• Sociologia do Direito: propõe a observação social para construção do Direito, mas deixa muitas lacunas. De qualquer forma, tem grande influência no pensamento jurídico ocidental da autalidade.

• Enciclopédia jurídica: foi disciplina obrigatória nos cursos de Direito, visando formular uma síntese do conhecimento jurídico. Neste curso será a estrutura do Direito, dividindo-o em interno e externo e em público e privado.

(*) Todas as proposições, embora importantes, falharam, sendo a matéria IED a melhor para propiciar uma visão do Direito, isso como matéria propedêutica.


Direito e religião: o enfoque terá em vista apenas as maiores religiões que se dizem monoteístas abraâmicas: judaísmo, islamismo e cristianismo. Religiões importantes (monoteísmo não-abraâmico, politeísmo, teísmo indefinido e não-teístas).Problemas verificados com o cristianismo: (a) o mito de Jesus; (b) perseguição às mulheres; (c) vinculações que são feitas, de Jesus aos deuses pagãos; (d) influências em importantes decisões jurídicas brasileiras.Proposições fundamentais do pensamento jurídico: (a) Direito Natural, calcado no transcendentalismo teológico ou metafísico; (b) somente a partir do Séc. XVII, nasceu o racionalismo; (c) o divisor de águas no pensamento jusfilosófico foi Kant com o seu criticismo e pensamentos positivistas diversas ganharam prestígio, até chegarmos à teoria pura do Direito; (d) o sociologismo jurídico foi uma proposta utópica, mas que vem sendo parcialmente mantida pelas novas propostas sistêmicas; (e) o Direito Alternativo nasceu para tentar evitar o aspecto seletivo do Direito formal; (f) Durkheim fez nascer o funcionalismo, o qual tem perspectivas diversas, especialmente em Luhmann e Habermas.

EPISTEMOLOGIA JURÍDICA

Epistemologia: decorre de epistéme (ciência) + log[ia] (estudo), ou seja, estudo da ciência.Gnoseologia: parte da ontognosiologia que cuida da validade do conhecimento, em face do sujeito cognoscente.Conceito do Direito: é feito pelo filósofo, devendo o jurista conceituar o objeto de estudo do Direito.O Direito como ciência, sem a inserção de valores, é obra de Hans Kelsen, mas prevalecem posturas sistêmicas valorativas, a partir da ação comunicativa de Jürgen Habermas.

EPISTEMOLOGIA JURÍDICA: DIREITO E MORAL

Já se acreditou que o Direito é o mínimo ético necessário à coexistência social (teoria do mínimo ético). Também, já se disse que a moral é interior e o Direito exterior. Ora, como moral é costume, tem caráter coletivo, também, aspectos internos (por exemplo, boa-fé) tem relevância jurídica, o que desmascara tais teorias. Assim, prevalece a teoria dos círculos secantes, pela qual o Direito e a moral tem um setor que se comunica.

IED: AXIOLOGIA JURÍDICA

1. A filosofia como contemplação valorativa do Direito1.1 Dualismo metodológico: informa que devemos fazer juízos dedutivos de valor. A legitimidade derivará da natureza das coisas. É decorrente da Sociologia (F. Gény), levando a um processus causal.* Objeta-se a esse pensamento porque a jusfilosofia ficaria adstrita unicamente à idealização da realidade.1.2 Relativismo: existem preceitos normativos últimos, dos quais todos os demais dependem. Eles são axiomáticos , indemonstráveis, de adesão espontânea .


• Jusnaturalismo: transcendentalismo teológico ou metafísico

* Desde Aristoteles que verificamos diferentes justiças. Justo é o que é conforme a lei. Há um justo total (universal), que interessa a todos; e um particular, que interessa aos particulares. A justiça particular pode ser distributiva (na relação público-privado, buscando um meio termo) ou corretiva (que se dá em uma proporção aritmética).

** Tomás de Aquino tenta conjugar ensinamentos aristotélicos às “escrituras sagradas”, concebendo uma justiça geral ou universal, que é a divina e diversas outras espécies de justiças particulares.


Paulo Nader, com fundamento em Aristóteles e Tomás de Aquino, apresenta as seguintes espécies de justiça:

(a) distributiva: o Estado é o agente da justiça, repartindo direitos e obrigações, como na criminal, em que o Estado é parte. Leva a uma proporção geométrica;

(b) comutativa: se dá nas relações de troca entre os particulares, levando à igualdade quantitativa. Leva a uma proporção aritmética;

(c) geral: decorre da participação de todos para o bem comum. Também denominada de legal porque geralmente estará em lei;

(d) social: visa à proteção dos mais pobres e dos desamparados, criando critérios para repartição mais equilibrada das riquezas.

IED: Axiologia jurídica

• Jusnaturalismo: (a) transcendentalismo teológico; (b) transcendentalismo metafísico.

• Racionalismo: lembre-se de Descartes, que afirmou “penso, logo existo”.• Positivismo: (a) criticismo: Immanuel Kant (1724-1804). A sua crítica

significa indagar, buscar conhecer, questionar etc. Pode-se afirmar “com Kant; contra Kant; mas, nunca, sem Kant”; (b) Idealismo: Friedrich Hegel (1170-1831): subjetivismo; (c) Social: Auguste Comte (1798-1857). Este aproximou o Direito da Sociologia, mas não os misturou; (d) Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen (1881-1973). Desejava uma doutrina pura, sem a intromissão de valores, embora reconhecesse ser o sistema jurídico impuro. O Direito, enquanto ciência, tem por objeto de estudo o sistema dinâmico de normas.

IED: Axiologia jurídica

• Funcionalismo: (a) Vilfredo Pareto (1848-1923). Francês de origem italiana que se destacou em estudos de sociologia. A sua principal teoria é da circulação das riquezas; (b) Émile Durkheim (1858-1917). Grande sociólogo francês, que marcou o inicio do funcionalismo. Após ele todos são neofuncionalistas. (c) Max Weber (1864-1920). Enriqueceu os pensamentos de Pareto, Durkheim e foi importante no pensamento de Parsons. (d) Talcott Parsons (1902-1979). Estadunidense, professor de Luhmann e Habermas, que os influenciou por intermédio da teoria dos sistemas sociais. (e) Niklas Luhmann (1927-1998): trabalhava com o funcionalismo de Talcott Parsons, mas migrou para a biologia dos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela. (e) Jürgen Habermas (nascido em 18.6.1929): marxista assumido... Com sua teoria do agir comunicativo propõe o princípio do “u”, que conduz a um consenso pressuposto na sociedade complexa.

• Vejo a justiça, assim como Kelsen a viu no fim da vida, ela é relativa.

DOGMÁTICA JURÍDICA

• Dogmática (dokéin): ensinar, doutrinar, buscando acentuar a resposta de uma investigação• Zetética (zetéin): procurar, inquirir, buscando acentuar o

aspecto pergunta de uma investigação.• A dogmática jurídica não é ramo do Direito, mas externa ao

Direito, que tem como centro de estudos a norma jurídica.• Dogmática jurídica, para De Plácido e Silva, é “o ramo da

ciência jurídica que estuda os princípios gerais do Direito”. Prefiro a posição dominante, no sentido de que não pertence ao Direito, sendo-lhe externa e de missão mais ampla.


• Funções da dogmática jurídica: (a) conferir identidade ao mundo jurídico; (b) propiciar estabilidade social; (c) difundir a ideologia dos defensores do poder; (d) levar à concepção particular de valor.• É na interdisciplinariedade do conhecimento que a dogmática se

localiza, fazendo sempre a remessa do intérprete da norma à máxima ontológica: tudo que não é proibido, é permitido.• Conceito de norma: é regra, decorrendo de régua , de medida. Para o

Direito é como as células são para o organismo vivo.• São elementos mínimos da norma: facti species e preceito. Logo, se

ocorrer o facti species, incidirá o preceito (a consequência). No entanto, para Miguel Reale, as normas de organização não têm preceito.


• Para Kelsen, o que dá vida ao Direito é a sua coercibilidade. No mesmo sentido, se posicionam Ihering e Weber.• Prefiro a posição de Kelsen, no sentido de que o sentido da norma

deve ser extraído do sistema dinâmico de normas.• Classificar é localizar topois. É importante ao conhecimento científico.• Classificação feita por Tércio Sampaio (decorre da semiótica):(I) Sintática, signos entre si: (a) quanto à relevância: primárias e secundárias. Originalmente, primária seria o facti species e secundária o preceito. Porém, hoje, secundária é a norma que tem relação a outra norma, que será primária, v.g., os arts. 7º-18 da LINDB são secundárias e as referidas por eles serão primárias.


• Classificação de Hart, quanto à relevância: primárias, estabelecem obrigações e são estáticas; secundárias de câmbio, conferem poderes de adaptação para aplicação das primárias, como para administrar; normas secundárias de adjudicação, estabelecem competências e procedimentos; normas secundárias de reconhecimento, são normas que se não forem cumpridas, excluirão a reguladora do ordenamento jurídico, v.g., normas constitucionais que estabelecem direitos fundamentais.• A classificação em primária e secundária está em crise, falando-se em

normas de competência, que estabelecem poderes e procedimentos, e normas de conduta, que estabelecem obrigações (Alf Ross) e em normas e organização e normas de conduta (Miguel Reale).


(b) Quanto à subordinação: normas de origem e normas derivadas. Classificação criticável porque o ordenamento constitui sistema hierárquico unitário.(c) Quanto à estrutura: normas autônomas e normas dependentes. Em Kelsen, a que prescreve sanção é autônoma e a que se vincula a ela é dependente.(II) Semântica, signos em relação ao objeto, levando em conta a validade das normas:(a) Gerais ou comuns, regulam atividades de categorias orgânicas; e individuais ou particulares, destinam-se às pessoas particularizadas, por exemplo, contrato, sentença condenatória da União etc.


(b) Quanto à matéria: abstrata, dirige-se à categoria genérica. Pode ser geral-abstrata (v.g., proibição de prisão civil por dívida), especial (v.g., obrigações de Direito Empresarial) e excepcional (v.g., estado de guerra) e singular ou de conteúdo excepcionado.(c) Quanto ao espaço: nacional, estadual ou do Distrito Federal e municipal.(d) Quanto ao tempo: permanente e temporária (provisória). Lembrar que a vigência, em regra, será mediata, mas pode ser imediata.(III) Pragmática, em relação aos usuários:(a) Pela força da incidência: de ordem pública e de ordem privada.(b) Pela finalidade: normas de comportamento ou de conduta; e normas programáticas.


(c) Quanto funtor: funtor, advém da lógica, sendo operador linguístico que permite mobilizar asserções. “Isto é comprar” pode ser mobilizado por: é proibido comprar, é permitido comprar e é vedado comprar e é obrigatório comprar, induzindo (pelo funtor deôntico), às normas proibitivas, permissivas e preceptivas.* Adotando postura kelsiana, só admito normas preceptivas e proibitivas, as quais, para mim, têm o mesmo sentido. Nego, portanto, a existência das permissivas e das explicativas.(a) Pela força da incidência: de ordem pública e de ordem privada.(b) Pela finalidade: normas de comportamento ou de conduta; e normas programáticas.


Classificação apresentada por Paulo Nader:(a) Quanto ao sistema ao qual pertencem: nacionais, estrangeiras e de Direito uniforme.(b) Quanto à fonte: legislativas, consuetudinárias e jurisprudenciais.(c) Quanto aos diversos âmbitos de validez: (1) quanto ao âmbito espacial: gerais ou federais; locais, são aplicáveis em parte do território, podendo ser, estaduais, distritais e municipais; (2) quanto ao âmbito temporal: de vigência por prazo indeterminado e de vigência por prazo determinado, esta é a norma temporária; (3) quanto ao âmbito material: de Direito Público (relação de subordinação) e de Direito Privado (relação de coordenação); (4) quanto ao âmbito pessoal de validez: genéricas e individualizadas.


(d) Quanto à hierarquia: constitucionais, complementares e ordinárias, regulamentares e individualizadas.(e) Quanto à sanção: leges perfectae, preveem a nulidade do ato, em caso de violação; leges plus quam perfectae, preveem nulidade e pena para os casos de violação; leges minus quam perfectae, preveem apenas penalidade para o descumprimento; leges imperfectae, não cominam nulidade, nem sanção.(f) Quanto à qualidade: positivas ou permissivas e negativas ou proibitivas;(g) Quanto às relações de complementação: (1) primárias, são complementadas por outras; (2) secundárias: de iniciação, duração e extinção da vigência; declarativas ou explicativas; permissivas; interpretativas; e sancionadoras.


(h) Quanto à vontade das partes: taxativas ou cogentes; e dispositivas.(i) Quanto à flexibilidade ou arbítrio do Juiz: rígidas ou cerradas, trazem normas de tipo fechado ou cerrado; elásticas são as de tipo aberto, levando o julgador a se conduzir pelo senso comum, pela experiência e pela jurisprudência.• Origem da palavra lei: de legere (escrever); de ligare (ligar); e de

eligere (eleger).• Fases do processo legislativo regular: (a) iniciativa, com a

apresentação do projeto; (b) constitutiva se dá com a deliberação parlamentar e executiva; (c) complementar, na que ocorrerá a promulgação e a publicação.• O ponto central de todo Direito, inclusive em relação à dogmática

jurídica, refere-se à justiça.

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