INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

SEMANA 6

SEMANA 06

FONTES DO DIREITO (CONT.)

21

CONTEÚDO1. FONTES DO DIREITO POSITIVO(Continuação).1.1 A jurisprudência. 1.1.1 Jurisprudência x Precedentes judiciais1.2 A doutrina. 1.2.1 Funções da doutrina.1.3 O papel da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico brasileiro.1.4 Súmula Vinculante.1.5 Procedimentos de integração: analogia legal e os princípios gerais de direito.1.6 A questão da eqüidade.1.7 Direito comparado.

33

Nossos objetivos nesse encontro

AULA 1AULA 2

1. Perceber a importância da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico brasileiro.

2. Identificar o papel da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico.

3. Reconhecer as especificidades relativas à Súmula Vinculante e sua base constitucional.

4. Compreender a estrutura e o funcionamento dos procedimentos de integração através da analogia e dos princípios gerais do direito.

5. Reconhecer a importância do direito comparado como fonte mediata do direito

44

A JURISPRUDENCIA

AULA 1AULA 2

52

Em sentido amplo é a coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica.

Inclui jurisprudência uniforme (decisões convergentes) e jurisprudência contraditória (decisões divergentes).

Em sentido estrito é o Conjunto de decisões uniformes prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário sobre uma determinada questão jurídica.

Em sentido amplo é a coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica.

Inclui jurisprudência uniforme (decisões convergentes) e jurisprudência contraditória (decisões divergentes).

Em sentido estrito é o Conjunto de decisões uniformes prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário sobre uma determinada questão jurídica.

Moral

66

Na prática tem afinidade com o CASE LAW e o que se deseja da

jurisprudência é estabelecer a uniformidade e a constância das decisões para os casos

idênticos, é em outras palavras a criação da figura do precedente judicial.

O CASE LAW tem força obrigatória.

Classifica-se em:

77

88

Conforme a lei, secundum legem, a interpretação da lei realizada pelos juizes harmonizando o disposto no texto e o seu sentido. Já a praeter legem, é a jurisprudência que se considera efetivamente fonte subsidiária do direito. É a que preenche as lacunas da lei.A contra legem não é considerada como fonte legítima.

Conforme a lei, secundum legem, a interpretação da lei realizada pelos juizes harmonizando o disposto no texto e o seu sentido. Já a praeter legem, é a jurisprudência que se considera efetivamente fonte subsidiária do direito. É a que preenche as lacunas da lei.A contra legem não é considerada como fonte legítima.

A jurisprudência cria Direito?

Quanto ao Direito anglo-saxão não há a menor dúvida.

Nos ordenamentos filiados à tradição romano-germânica, como o nosso, há quem reconheça o seu papel formador do Direito e quem o rejeite.

9

AULA 1

Os que admitem alegam que as transformações sociais exigem um pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente não se encontram na lei.

O juiz, impossibilitado de alegar a lacuna da lei para furtar-se à decisão, constrói através de uma interpretação ora extensiva, ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe são propostos. Em inúmeros casos os tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se limitado a aplicar as leis existentes.

Ex.: Art 8o. CLT: “As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, ...”

10

AULA 1

11

11

Os que negam sustentam que o juiz é um mero intérprete da lei. Em verdade, ao dar certa conotação a um artigo de lei interpretando-o restritiva ou extensivamente, está apenas aplicando o Direito positivado.

AULA 112

A Jurisprudência Vincula ?

• Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudência apenas orienta e informa, possuindo autoridade científica sem, no entanto, vincular os tribunais ou juizes de instância inferior.

• Uma das novidades introduzidas pela EC n.º 45/04 que mais polarizam opiniões é a chamada súmula "vinculante" — talvez o mais correto fosse referirmo-nos, em bom português, a súmula vinculadora.

• Segundo esse novo instituto, o "Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei" (CF, art. 103-A, instituído pela EC 45/04).

13

Súmula Vinculante

DISTINÇÃO ENTRE JURISPRUDENCIA E PRECEDENTE JUDICIAL.

AULA 114

Reserva-se o termo jurisprudência para as decisões dos tribunais e “precedentes” para as decisões de juízes de primeiro grau.

15

15

Nascida Carlos Alberto da Silva Albuquerque, mas operada em 1999 para mudança de sexo, a cabeleireira Charló conseguiu ao fim de um processo de dois anos ter reconhecida sua nova condição de mulher: Carla da Silva de Albuquerque é a primeira carioca a obter vitória na Justiça do Rio numa ação de retificação de registro civil. Quem levou seu pleito adiante foi o defensor público Paulo César Galliez, que se baseou no direito comparado e em jurisprudência da Justiça gaúcha. Com o despacho favorável em segunda instância, a cabeleireira poderá solicitar novos documentos de identidade com o nome de Carla e a identificação do sexo como feminino. Em ação semelhante, que chegou até o Supremo Tribunal Federal, Roberta Close não obteve êxito. Agora, Carla só pensa em se casar no papel com o italiano Carlo Benfinati, com quem vive há seis anos.- Dr. Paulo estudou minuciosamente o caso e fez uma defesa brilhante. Devo isso a ele, ao amor do meu amor, minha família, minha fé em Deus e também à minha perseverança – diz ela (Jornal: O GLOBO, em 18/05/03, p. 24).1. O defensor público que advogou a causa de Carla buscou o fundamento do pedido em algumas fontes de direito. Indique quais são e conceitue-as. A jurisprudência pode ser classificada como uma fonte formal do direito? Explicite. 

CASO CONCRETO 1

1616

 Maria Vitória, filha de pais separados, está com os amigos no Shopping Cine Marti, na cidade de Ourinhos comemorando seus 19 anos. Eis que chega Cláudio Amarante, estudante de direito dizendo que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou uma súmula assegurando que o fim da pensão alimentícia não acontece automaticamente, quando o filho completa 18 anos. Maria Vitória fica exultante.Cláudio esclarece, no entanto, que o novo texto serve para orientar a conduta dos juízes de instâncias inferiores, mas não tem caráter obrigatório como as súmulas vinculantes. Assim, com a aprovação da súmula, o fim do benefício depende agora de decisão judicial. Os magistrados vão ouvir os beneficiados pelas pensões sobre sua possibilidade de se sustentar ou não. Caberá, então, ao juiz decidir se a pensão continuará sendo paga.Cheia de dúvidas Maria Vitória faz as seguintes perguntas a Cláudio: 1. O que é uma Súmula?2. O que vem a ser uma súmula vinculante e para quê serve?

CASO CONCRETO 2

DoutrinaA doutrina é o direito resultante de estudos

voltados à sistematização, esclarecimento, adequação e inovação.

Também alcança diversas posições:

* Apresentação detalhada do direito em tese;

* Classificação e sistematização do direito exposto;

* Elucidação e interpretação dos textos legais e do direito cientificamente estudado;

* Concepção e formulação de novos institutos jurídicos.

 

 17

17

1818

Procedimentos de integração: analogia legal e os princípios gerais de direito

19

19

Tendo em vista que o aplicador do direito não pode deixar sem resposta as questões postas à sua apreciação e, não havendo uma norma jurídica que se encaixe de forma específica ao caso concreto, o juiz deve se utilizar de meios adequados para aplicar o direito.Dentre os métodos sugeridos pelo próprio legislar, encontra-se a analogia, podendo ser utilizada para a constatação e suprimento das lacunas.

O que é analogia?• Afirma MAXIMILIANO que a analogia consiste em aplicar a

uma hipótese não prevista em Lei a disposição relativa a um caso semelhante.

• Para VICENTE RÁO, a analogia consiste na aplicação dos princípios extraídos da norma existente a casos outros que não expressamente contemplados(43).

• MARIA HELENA DINIZ entende que a analogia consiste em aplicar a um caso não previsto de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundado na identidade do motivo da norma e não da identidade do fato

20

AULA 1

21

21

Fundamentos da analogia

É forma primordial para o preenchimento das lacunas no ordenamento jurídico, também sendo conhecida como autointegração, pois é realizada com os próprios recursos do sistema legislativo.

22

22

Espécies de analogia

1.  ANALOGIA LEGIS - é aplicação de lei a caso semelhante por ela previsto, ou seja, parte de um preceito legal e concreto, e faz a sua aplicação aos casos similares.2. ANALOGIA IURIS é aplicação de princípios de direito nos casos de inexistência de norma jurídica aplicável.

Para TÉRCIO SAMPAIO DE FERRAZ JÚNIOR, a analogia iuris é uma espécie de conjugação de dois métodos lógicos: a indução e a dedução. A partir de casos particulares obtém-se uma generalização da qual resultam princípios os quais se aplicam, então dedutivamente, a outros casos. É um raciocínio quase-lógico.A analogia do direito tem por finalidade a integração da norma jurídica com seus meios próprios, partindo do pressuposto da coerência intrínseca do sistema

RequisitosRequisitos necessários para a aplicação da lei através da

analogia:

1º) o caso deve ser absolutamente não previsto em lei;

2º ) deve existir elementos semelhantes entre o caso previsto e aquele não previsto;

3º ) esse elemento deve ser essencial e não um elemento qualquer, acidental.

Somente após observados tais requisitos é que será lícito ao aplicador da lei valer-se da analogia.

23

AULA 1

24

AULA 1

A analogia não é permitida no ramo do Direito Penal, salvo para beneficiar o réu; tampouco em matéria tributária para a criação de novos tributos.

2525

Princípios Gerais do Direito.

É possível dizer que os princípios gerais de direito são aqueles que decorrem dos próprios fundamentos do ordenamento positivo. A rigor, não precisam mostrar de forma expressa, ainda que constituam pressupostos lógicos de um determinado ordenamento jurídico. Quando se diz, por exemplo, que ninguém deve ser punido por seus pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur), ou ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilia nemo tenetur), têm-se clássicos princípios gerais de direito.

Entre os princípios que se designam processuais estão o da oralidade, o da publicidade, o da certeza, o da oficialidade (de oficiosidade e de autoridade), o da indisponibilidade, o da iniciativa das partes e os dos limites da lide. Já entre os princípios constitucionais encontram-se o da legalidade, o do contraditório (ampla defesa, cientificação e produção de provas) e o importantíssimo princípio do juízo natural (e o superlativo aqui se evidencia pela ênfase que a ele têm dado por exemplo a Declaração Universal do Direito do Homem, o Pacto de Costa Rica e outros tratados e convenções internacionais).

Entre os princípios que se designam processuais estão o da oralidade, o da publicidade, o da certeza, o da oficialidade (de oficiosidade e de autoridade), o da indisponibilidade, o da iniciativa das partes e os dos limites da lide. Já entre os princípios constitucionais encontram-se o da legalidade, o do contraditório (ampla defesa, cientificação e produção de provas) e o importantíssimo princípio do juízo natural (e o superlativo aqui se evidencia pela ênfase que a ele têm dado por exemplo a Declaração Universal do Direito do Homem, o Pacto de Costa Rica e outros tratados e convenções internacionais).

2626

Outros exemplos:

1. Pacta sunt servanda.2. Auctori incumbit onus probandi.3. Auctore nam probante, reus absolvitur.4. Nullum crimen, nulla poena sine lege.5. Todos são iguais perante a lei. [Art. 5º da Constituição. Art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem da ONU].

2727

EqüidadeEqüidade

2828

É o princípio pelo qual o direito se adapta á realidade da vida sócio-jurídica, conformando-se com a ética e a boa-razão, salvando as lacunas do Direito para melhorá-lo e enobrecê-lo, tal como demonstram os pretores da Roma antiga.

Para Paulo Nader, a equidade não é fonte do direito. É um critério de aplicação pelo qual se leva em conta o que há de particular em cada relação.Na concepção de Aristóteles, a característica do eqüitativo consiste em restabelecer a lei nos pontos em que se enganou, em virtude da formula geral que se serviu.

A equidade, tanto pode ser um “elemento de integração” perante uma lacuna do sistema legal, como ser um “elemento de adaptação” da norma às circunstâncias do caso concreto por ocasião da aplicação do direito. Na primeira hipótese, a equidade pode ser vista como sendo o “direito do caso concreto”; na segunda, como a “justiça do caso concreto”.

• A equidade, tanto pode ser um “elemento de integração” perante uma lacuna do sistema legal, como ser um “elemento de adaptação” da norma às circunstâncias do caso concreto por ocasião da aplicação do direito. Na primeira hipótese, a equidade pode ser vista como sendo o “direito do caso concreto”; na segunda, como a “justiça do caso concreto”

2929

O art. 127 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz decida por equidade nos casos previstos em lei.

O art. 127 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz decida por equidade nos casos previstos em lei.

3030

DIREITO COMPARADOAo confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos

povos, o Direito Comparado “aponta-lhes as semelhanças e as diferenças, procurando elaborar sínteses conceituais e preparar o caminho para unificação de certos setores do Direito” (Wilson de Souza Campos Batalha).

O direito comparado estuda as diferenças e as semelhanças entre os ordenamentos jurídicos de diferentes Estados, agrupando-os em famílias.

3131

32

32

Os antigos gregos já se esforçavam por comparar o direito em vigor em diferentes cidades-Estado: Aristóteles estudou 153 constituições de cidades-Estado gregas para escrever a sua Política; Sólon teria feito o mesmo antes de promulgar as leis de Atenas. Os decênviros romanos somente teriam preparado a Lei das Doze Tábuas após consulta às instituições gregas.Na Idade Média, comparava-se o direito romano e o direito canônico.Contudo, apenas no século XX surgiu o estudo sistemático do direito comparado, como ciência.

Os antigos gregos já se esforçavam por comparar o direito em vigor em diferentes cidades-Estado: Aristóteles estudou 153 constituições de cidades-Estado gregas para escrever a sua Política; Sólon teria feito o mesmo antes de promulgar as leis de Atenas. Os decênviros romanos somente teriam preparado a Lei das Doze Tábuas após consulta às instituições gregas.Na Idade Média, comparava-se o direito romano e o direito canônico.Contudo, apenas no século XX surgiu o estudo sistemático do direito comparado, como ciência.

• Questão Objetiva• Assinale a alternativa que indica a correta noção

de costume como fonte do Direito:• (A) Os costumes são as idéias, diretrizes que

justificam o caráter nacional de todo o ordenamento;• (B) O costume é a norma criada e imposta pelo uso

social; é uma forma espontânea e popular de criação do Direito;

• (C) Os costumes são os princípios gerais do Direito aplicados em determinado sistema jurídico; representam a ciência ou o conhecimento do Direito;

• (D) O costume é a manifestação dos jurisconsultos, no sentido de esclarecer e explicar o Direito.

3333

Leitura para a próxima aula

Nome do livro: Lições preliminares de direito.Nome do autor: REALE, Miguel.Nome do capítulo: Capítulo XV – Experiência jurídica e direito objetivo.

3434