Conforme descrito no artigo. 5º inc. XII da Constituição da República reza que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Deste modo podemos entender que, existem quatro elementos que trata a lei, Correspondências, Comunicações Telegráficas, Dados e Comunicações Telefônicas, assim é terminantemente proibido violar correspondência, comunicações telegráficas e dados. Porem, no caso das comunicações telefônicas, a violação é relativa, ou seja, em determinadas hipóteses, reguladas em lei, é possível, sempre segundo a lei e por ordem judicial, mas apenas para efeito de prova penal.

Alguns autores questionam o seguinte: “seriam os dados invioláveis em qualquer outro meio, salvo quando estes são transmitidos por via telefônica?” portanto, a lei se aplicaria no caso de dados entre computadores? O mesmo autor conclui que, “deve aplicar-se, com maior força de razão, às leis constitucionais, que se compõem, principal e essencialmente, de limitações de poderes, por conseguinte, de garantias de interesse público aos interesses individuais”.

No caso da informática, a lei trata no mesmo sentido a correspondência virtual em relação à correspondência real? “A noção que se tem de correspondência é a de que se trata de mensagens enviadas de um indivíduo a outro...”. Segundo a fonte, não tem como negar que a correspondência real é muito similar a correspondência virtual, possuindo as mesmas características, que é de comunicação ou de transmissão de pensamento de uma pessoa a outra por um meio de reprodução, o que mudaria seria a forma de transmissão, assim acredita-se que se tem igualmente protegido a correspondência virtual assim como a correspondência real.

Assim, com base na segurança publica e do bem comum de todos, pode ocorrer à violação do sigilo postal e das demais prerrogativas insertas no inciso XII, art. 5º, da Constituição Federal de 1988, quando, no caso concreto, verificar-se que estão sendo empregadas para acobertar práticas ilícitas e contrárias ao interesse público, sempre com prévia ordem da autoridade judiciária.

Fontes:

http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/view/1137/1089

http://www.datavenia.net/artigos/Direito_Penal/barbosa2.html

Correspondência real x Correspondência eletrônica ou virtual A Constituição Federal ao prever a inviolabilidade de correspondência no artigo 5º, XII, manteve a abrangência do conceito. Porém, não se pode negar que a correspondência eletrônica é similar à correspondência real; ou seja, possui as mesmas características, sendo lhe aplicável os princípios que a norteiam, tal como a Liberdade de Manifestação de Pensamento. Dessa forma, incontestável é a idéia de que tem se protegido, igualmente, a correspondência virtual, ora representada pelo endereço eletrônico, uma vez que intensificou o conteúdo da defesa.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA PARA OAB N.º 85: BUSCA E APREENSÃO E CARTA ABERTA

A carta aberta pode ser objeto de busca e apreensão? E seu conteúdo pode ser conhecido sem autorização judicial?

1.ª corrente: A correspondência aberta não pode ser apreendida. Ao tutelar constitucionalmente o direito à intimidade e à vida privada por meio da garantia da inviolabilidade das correspondências, o objetivo do legislador constitucional foi proteger o conteúdo da correspondência, e não o lacre. Portanto, mesmo aberta, não se poderia tomar conhecimento do seu conteúdo, salvo, excepcionalmente, mediante autorização judicial. É a orientação majoritária na doutrina.

2.ª corrente: A garantia da inviolabilidade de correspondência somente protegeria a carta fechada. Dessa forma, caso já estivesse aberta, nada impediria a sua apreensão. Apesar de ser a orientação minoritária na doutrina, o Superior Tribunal de Justiça possui julgado antigo nesse sentido: “A violação de correspondência, com maltrato a liberdade de pensamento resguardada pela Constituição Federal somente se concretiza quando se tratar de “correspondência fechada” (STJ RHC 6719 / SP 1997/0060099-8 DJ 08/06/1998 p. 178)

http://euvoupassar.com.br/visao/artigos/completa.php?id=3541

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA PARA OAB N.º 83: GARANTIA CONSTITUCIONAL DO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA E ENCOMENDAS

A garantia constitucional do sigilo das correspondências abrange as encomendas?

O Superior Tribunal de Justiça tem se orientado no sentido de o sigilo de correspondência não abranger as encomendas, sendo possível o acesso ao conteúdo destas, havendo fundada

suspeita do conteúdo ser ilícito.

Correspondência, segundo o Superior Tribunal de Justiça, para os fins tutelados pela Constituição da República (art. 5º, VII) é toda comunicação de pessoa a pessoa, por meio de carta, através da via postal ou telegráfica. (Lei nº 6.538/78). A apreensão pelo Juiz competente, na agência dos Correios, de encomenda, na verdade tigre de pelúcia com cocaína, não atenta contra a Constituição da República, art. 5º, VII. Para os fins dos valores tutelados, encomenda não é correspondência (STJ RHC 10537 / RJ 13/03/2001).

Correta a orientação do Superior Tribunal de Justiça, porque o objetivo é proteger a intimidade e vida privada das pessoas em relação aquele conteúdo específico das correspondências, não se podendo estender a proteção às encomendas.

http://euvoupassar.com.br/visao/artigos/completa.php?id=3513

Explico melhor: o art. 5o, inc. XII da Constituição da República reza que "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Ora, podemos distinguir quatro objetos jurídicos distintos na enumeração realizada pelo inciso XII acima: a) correspondência; b) comunicações Telegráficas; c) dados; d) comunicações telefônicas. Nos itens "a", "b" e "c" a vedação é absoluta, ou seja, é terminantemente proibido devassar correspondência, comunicações telegráficas e dados. No que tange as comunicações telefônicas, a vedação é relativa, ou seja, em determinadas hipóteses, reguladas em lei, é possível a sua violação.

A violação das comunicações telefônicas prevista pela Constituição é uma exceção à regra de inviolabilidade. Nesse sentido, cabe destacar observação realizada pelo Profo. José Afonso da Silva:

"Abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Vê-se que, mesmo na exceção, a Constituição ordenou regras estritas de garantias, para que não se a use para abusos" (grifo nosso)

No mesmo sentido é a lição dos mestres Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho:

"Muda agora a situação, dado que a disposição constitucional, ao mesmo tempo que garante a inviolabilidade da correspondência, dos dados e das comunicações telegráficas e telefônicas, abre uma única exceção, relativa a estas últimas. Isso quer dizer, no nosso entender, que com relação às demais formas indicadas pela Constituição (correspondência, dados e comunicações telegráficas) a inviolabilidade do sigilo se torna absoluta. A posição da Constituição não é a melhor, levando a conseqüência da impossibilidade

de se legitimar, por lei, a apreensão da correspondência, dos dados e do conteúdo das comunicações telegráficas, mesmo em casos de particular gravidade. Mas é o que dela resulta, retirando a eficácia de dispositivos como o art. 240, parágrafo 1o do Código de Processo Penal". (grifo nosso)

Essa também é a orientação dos mestres Antônio Carlos de Araújo Cintra e Cândido R. Dinamarco, externada em obra clássica sobre a Teoria Geral do Processo, publicada com a colaboração da Profa. Ada Pellegrini Grinover:

"Também o sigilo das comunicações em geral e de dados é garantido como inviolável pela Constituição vigente (art 5o XII). Daquelas, somente as telefônicas podem ser interceptadas, sempre segundo a lei e por ordem judicial, mas apenas para efeito de prova penal." (grifo nosso)

No esteio do entendimento acima citado, encontramos as bem lançadas palavras do Prof. Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho:

"Com relação à inviolabilidade de correspondência, de comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (inciso XII do mesmo art. 5o) - que vão remontar à prova ilícita, também - a Constituição permite uma única exceção: a interceptação de comunicações telefônicas desde que exista prévia autorização judicial. São, portanto, dois os requisitos para tornar lícita a interceptação: ordem judicial e existência de investigação ou processo penal. Conclui-se, assim, estar, afastada a possibilidade de interceptação preventiva, pois é indispensável a prévia existência de investigação policial ou o processo penal, que só ocorre após o fato criminoso.A exceção permite apenas a interceptação telefônica. Portanto, seria ilícita a interceptação de cartas, de comunicação telegráfica e de dados. Assim, pela simples leitura do referido inciso XII tem-se por revogado o artigo 240, parágrafo 1o, letra "f" do Código de Processo Penal, que permitia à autoridade policial, na busca domiciliar, a apreensão de cartas fechadas ou abertas, destinadas ao réu ou em seu poder para efeito de prova em processo penal, como já salientou Tourinho Filho" (grifo nosso)

Vale mencionar entendimento dos festejados constitucionalistas lusitanos J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, em comentários ao art. 35, 3 da Constituição Portuguesa, referente a dados de computador, onde se manifestam pela absoluta impossibilidade de violar determinadas espécies de dados:

"Existe uma interdição absoluta de tratamento informático de certos tipos de dados pessoais (no 3). Trata-se de isentar de todo em todo dos perigos do registro informático aqueles dados que têm a ver com a esfera de convicção pessoal (religião, filosofia), com a esfera de opção política e sindical (filiação política e sindical), com a esfera da vida privada".(grifo nosso)

Note-se que a redação do art. 35 do diploma legal supracitado se refere a dados de computador distinguindo-os em várias espécies, hipótese não existente em nossa Carta Política onde o termo "dados" é empregado em

sentido lato, de forma a não contemplar quaisquer distinções porventura vislumbradas.

É oportuno destacar que o ínclito Pedro Calmon, sob a égide da Carta Política de 46, já se posicionava favoravelmente ao caráter absoluto do sigilo das comunicações telegráficas.

Mesmo que se considere, apenas ad argumentandum tantum, que o termo "comunicações telefônicas" inserido na Constituição abarca as denominadas "comunicações de telemática e informática" (entendemos que as "comunicações telefônicas" não guardam semelhança com as "comunicações de telemática ou de informática" como será demonstrado adiante - um dos motivos ensejadores da inconstitucionalidade apontada), ainda assim a Lei em estudo estaria eivada de inconstitucionalidade.

Segundo esclarecimentos fornecidos pelo matemático Eduardo Rosemberg, bem como pelo especialista em redes telemáticas do Ministério da Aeronáutica, Engo Marcos Pacitti, em todas as comunicações de telemática ou informática, abrangidas pela lei nova, temos a transferência de dados como uma constante. Qualquer computador, quando em ligação simultânea com outro, através de uma rede qualquer, se utiliza da transferência de dados como meio hábil para estabelecer um elo de ligação. É como se os dados fossem as palavras utilizadas por ambas as máquinas quando da realização da comunicação interativa.

Tendo em vista que Constituição é silente no que se refere as hipóteses de violabilidade de dados, forçoso é concluir, em harmonia com os entendimentos acima transcritos, que a vedação concernente a inviolabilidade de dados disposta no art. 5o, inciso XII da Constituição é de natureza absoluta. Impõe-se, por conseguinte, a seguinte questão: seriam os dados invioláveis em qualquer outro meio, salvo quando estes são transmitidos por via telefônica? Acreditamos não ser esse um entendimento razoável, uma vez que estar-se-ia criando uma hipótese de violação de dados não vislumbrada pelo legislador constitucional.

Nesse sentido, cabe relembrar os sábios ensinamentos do saudoso mestre Francisco Campos: "onde a lei não distingue, não é lícito ao intérprete distinguir"- , deve aplicar-se, com maior força de razão, às leis constitucionais, que se compõem, principal e essencialmente, de limitações de poderes, por conseguinte, de garantias de interesse público aos interesses individuais.

Conclui o festejado constitucionalista que ao intérprete, à legislatura, na hipótese, o arbítrio de distinguir as cláusulas em constitucionais ou essenciais, ou cuja a violação induz nulidade, e acessórias, ou que podem ser ad libitum omitidas, é destruir, de um golpe, o sistema de freios, seguranças, garantias e limitações com que a Constituição procura cercar o exercício dos poderes por ela mesma outorgados.

Caso contrário, seria a hipótese de se repetir a interrogação feita por Marshall perante a Suprema Corte dos Estados Unidos no célebre caso Marbury vs. Madison:

"To what purpose are powers limited and to what purpose is that limitation commited to writting, if these limitis may at any time be passed by those intended to be restrained?"

Por mais esse motivo entendemos que as comunicações de telemática e de informática não poderiam ter sido contempladas pelo diploma legal em estudo, motivo pelo qual se sustenta a sua inconstitucionalidade. O mestre Vicente Greco Filho, em recente obra versando sobre a Lei no 9.296/96, conclui pela inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1o da Lei em comento ao lembrar que:

"A conclusão é a de que a Constituição autoriza, nos casos nela previstos, somente a interceptação de comunicações telefônicas não a de dados e muito menos as telegráficas (aliás, seria absurdo pensar na interceptação destas, considerando-se serem os interlocutores entidades públicas e análogas à correspondência).

Daí decorre que, em nosso entendimento, é inconstitucional o parágrafo único do art. 1o .da lei comentada, porque não poderia estender a possibilidade de interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. Não se trata, aqui, de se aventar a possível conveniência de fazer interceptação nesses sistemas, mas trata-se de interpretar a Constituição e os limites por ela estabelecidos à quebra do sigilo". (grifo nosso)

http://www.datavenia.net/artigos/Direito_Penal/barbosa2.html

10/11/2005 às 00:00:03 - Atualizado em 19/07/2008 às 16:04:07

Correspondência de preso pode deixar de ser inviolávelRedação O Estado do Paraná

Brasília (AgS) - A correspondência de presos deixará de ser inviolável. É o que determina projeto de lei do senador Rodolpho Tourinho (PFL-BA) aprovado ontem, em decisão terminativa, pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ). A proposta autoriza a interceptação da correspondência, remetida ou recebida, de presos condenados ou provisórios, para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal (PLS 11/04), mas determina que o conteúdo da carta seja mantido em sigilo, sob pena de responsabilização penal.

Durante a discussão da matéria, o senador Ramez Tebet (PMDB-MS) afirmou que o projeto viola o princípio da inviolabilidade de correspondência garantido na Constituição Federal. Ele sugeriu que o assunto fosse repensado. De acordo com a Constituição, é inviolável o sigilo da correspondência das comunicações telegráficas, de� dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. �

Para embasar a justificação ao projeto, Tourinho citou entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF). Ao posicionar-se sobre o assunto, aquela Corte afirmou que a �cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. A Constituição Federal, ao prescrever o direito do � �indivíduo de não ter a sua correspondência violada, tinha por objetivo proteger o cidadão de bem. Não são destinatários da norma aqueles que afrontam e desafiam o Estado de Direito, explicou Rodolpho Tourinho. �

http://www.parana-online.com.br/editoria/economia/news/148458/?noticia=CORRESPONDENCIA+DE+PRESO+PODE+DEIXAR+DE+SER+INVIOLAVEL