Guilherme Roedel Fernandez Silva

OPERAÇÕES DE INTELIGÊNCIA E A

INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

Belo Horizonte

Centro Universitário Newton Paiva

Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais

2010

Guilherme Roedel Fernandez Silva

OPERAÇÕES DE INTELIGÊNCIA E A

INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação

Lato Sensu de Especialização em Inteligência de

Estado e Inteligência de Segurança Pública,

oferecido pela Escola Superior do Ministério

Público de Minas Gerais em parceria com o Centro

Universitário Newton Paiva, como requisito parcial

à obtenção do título de Especialista em Inteligência

de Estado e Inteligência de Segurança Pública

Orientador: Prof. Dr. Denilson Feitoza Pacheco

Belo Horizonte

Centro Universitário Newton Paiva

Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais

2010

Centro Universitário Newton Paiva

Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais

Curso de Pós-Graduação de Especialização em Inteligência de Estado e Inteligência de

Segurança Pública

Monografia intitulada Operações de Inteligência e a inviolabilidade do domicílio, de

autoria de Guilherme Roedel Fernandez Silva, considerado aprovado, com a nota 70

(setenta), pela banca examinadora constituída pelos seguintes professores:

____________________________________________________________

Prof. Dr. Denilson Feitoza Pacheco – Orientador

____________________________________________________________

Prof. Me. Roger Antônio Souza Matta

____________________________________________________________

Prof. Esp. José Lúcio Neto Teotônio Gontijo

Belo Horizonte/MG, 22/maio/2010.

Fundação Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais

Rua Timbiras, 2928, 4º. andar, Bairro Barro Preto

30140-062 - Belo Horizonte - MG

Tel: 31-3295-1023

www.fesmpmg.org.br

À minha avó Clênia, que desde quando eu era pequeno me

lembrava: “Primeiro, a obrigação; depois, a devoção”.

À vovó Marina, que a cada dia que passa demonstra que a

alegria é a melhor receita para a saúde.

À minha querida Laila, compreensiva, linda e carinhosa.

Aos meus irmãos, Dudu e Bia, que seguem brilhando pelo

mundo.

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Eduardo e Rosa, que, com o vasto conhecimento

adquirido ao longo da vida, auxiliaram-me a desenvolver este

trabalho;

À Doutora Marcela Harumi Takahashi Pereira, colega de

trabalho e amiga, pelo apoio que permitiu a conclusão deste

estudo.

RESUMO

Quais são as limitações constitucionais e legais das operações de inteligência que

implicam violação do domicílio? Este estudo tem por objetivo identificar os limites das

operações de inteligência em face do direito constitucional à inviolabilidade do

domicílio. Para a sua construção, foi selecionado um filme norte-americano que

continha algumas operações de inteligência que implicam violação ao domicílio, para a

análise de sua legalidade, sob a luz do ordenamento jurídico brasileiro. Com o aumento

da criminalidade organizada e a ameaça do terrorismo pairando sobre quase todas as

nações, há uma nítida tendência ao aumento da utilização da atividade de inteligência

como mecanismo de defesa do Estado tanto no âmbito externo quanto no interno. Para

tornar mais eficiente a segurança pública interna, órgãos públicos incumbidos de

garanti-la precisam atuar com inteligência. A atividade de inteligência pode ser

desenvolvida em diferentes áreas, tanto no setor público como no privado. Para a

produção do conhecimento de inteligência, é preciso observar princípios e metodologia

próprios da inteligência. A Doutrina Nacional de Inteligência de Segurança Pública

define o ciclo de produção de conhecimento como um processo formal e regular,

composto de quatro fases: planejamento, reunião de dados, processamento e difusão. É

na fase da reunião de dados que se enquadram as operações de inteligência. Algumas

delas podem vulnerar a inviolabilidade de domicílio, consagrada como direito

fundamental individual. A penetração no domicílio só pode ocorrer licitamente com

autorização judicial e em situações específicas previstas na Constituição Federal, cuja

inobservância pode caracterizar a prática de crime ou invalidar provas que seriam

relevantes para uma decisão judicial. Ocorre que não há parâmetros legais bem

definidos para delimitar a possibilidade de desenvolver com eficiência operações de

inteligência, com a utilização de tecnologias avançadas ou não, que impliquem a

penetração em um domicílio. A ausência dessa parametrização possibilita a existência

de decisões divergentes sobre casos semelhantes. Ditas decisões acabam sendo muito

subjetivas e se valem quase que unicamente do princípio da proporcionalidade.

Demonstra-se, neste estudo, que, para a validade de uma operação de inteligência que

encerre uma violação ao domicílio, é indispensável a autorização judicial e que, mesmo

com a autorização de um juiz, a ausência de parâmetros legais acarreta insegurança

jurídica, o que prejudica o trabalho dos órgãos incumbidos de garantir a segurança

pública e facilita a impunidade de organizações criminosas.

Palavras-chaves: Segurança pública. Operações de inteligência. Inviolabilidade do

domicílio.

ABSTRACT

Which are the constitutional and legal limits of intelligence operations that violate home

inviolability? This study aims to identify the limits of intelligence operations on the

perspective of the constitutional right of inviolability of one‟s home. For its

construction, an American film that contains some intelligence operations involving

domicile violation was selected in order to make an analysis of its legality, having as

reference the Brazilian legal system. With the rise of organized crime and the threat of

terrorism hanging over almost all nations, there is a clear trend towards the increased

use of intelligence activities as a defense mechanism of the state, both in the foreign and

domestic areas. To make internal public security more efficient, public agencies

responsible for guaranteeing it must act with the help of intelligence. The activity of

intelligence can be developed in different areas, in both the public and private

sectors. For the production of intelligence knowledge is necessary to observe its own

principles and methodology. The Brazilian Doctrine of National Security Intelligence

Service sets the cycle of knowledge production as a formal and regular process,

composed of four phases: planning, data gathering, processing and dissemination. It's in

the phase of data gathering that the operations of intelligence act. Some of them may

violate the inviolability of domicile, enshrined as a fundamental individual right.

Breaking in one‟s home can only occur lawfully with court authorization and in specific

situations defined by the Constitution, which breach may characterize a crime or

invalidate evidence that would be relevant to a judicial decision. It turns out that there is

no well-defined legal standards to limit the possibility of de development of intelligence

operations with efficiency, with the use of advanced technology or not, involving

breaking in a home. The absence of this parameter allows the existence of conflicting

decisions on similar cases. Those decisions end up being very subjective and rely

almost solely on the principle of proportionality. This study demonstrates that for the

validation of an intelligence operation that involves the breach in the home the judicial

authorization is essential and that, even with the authorization of a judge, the absence of

legal parameters would lead to juridical uncertainty, which undermines the work of the

institutions in charge of ensuring public safety and may facilitates the impunity of

criminal organizations.

Keywords: Public Security. Intelligence operations. Home inviolability.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................................................... 8

2 O FILME ANALISADO E AS OPERAÇÕES DE INTELIGÊNCIA DESTACADAS ................. 11

3 A ATIVIDADE DE INTELIGÊNCIA ................................................................................................. 13

3.1 CONCEITO ......................................................................................................................................... 13

3.2 PRINCÍPIOS........................................................................................................................................ 14

3.3 RAMOS DE ATUAÇÃO ........................................................................................................................ 16

3.4 O CICLO DE PRODUÇÃO DO CONHECIMENTO ..................................................................................... 20

3.4.1 Planejamento............................................................................................................................. 21

3.4.2 Reunião de dados ...................................................................................................................... 21

3.4.2.1 Fontes de informação ........................................................................................................ 22

3.4.2.2 Ações de inteligência ......................................................................................................... 24

3.4.3 Processamento .......................................................................................................................... 24

3.4.4 Difusão ...................................................................................................................................... 26

4 OPERAÇÕES DE INTELIGÊNCIA ................................................................................................... 28

5 A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO ......................................................................................... 34

5.1 DOMICÍLIO ........................................................................................................................................ 34

5.2 INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO COMO DIREITO FUNDAMENTAL ..................................................... 36

5.3 LIMITAÇÕES AO DIREITO À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO............................................................ 38

6 CONCLUSÕES ..................................................................................................................................... 48

REFERÊNCIAS ....................................................................................................................................... 51

8

1 INTRODUÇÃO

Característica singular da atividade de inteligência, relativamente a qualquer

outro processo de produção de conhecimento, é a busca por informações, negadas ou

não, não disponíveis nos meios convencionais. Tal busca, em regra, é feita de forma

sigilosa, com o objetivo de ampliar o conhecimento para embasar uma decisão a ser

tomada.

A vigilância de pessoas e residências, as escutas ambientais, a infiltração de

agentes em organizações criminosas, ou supostamente criminosas, a exploração de

local, o reconhecimento de domicílio e as buscas domiciliares são artifícios cada vez

mais utilizados pelos serviços secretos, ou serviços de inteligência, na busca pelo dado

negado e pelo melhor conhecimento do inimigo, real ou suposto, com o claro objetivo

de prevenir e impedir a prática de crimes e angariar elementos para condenações

criminais.

Repositórios comuns de dados sigilosos são os diversos domicílios

existentes no país. Todavia, conforme prescreve a Constituição da República, em seu

art. 5º, inciso XI, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo

penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre,

ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial”.

Surge, assim, um conflito potencial entre a atividade de inteligência e as

garantias fundamentais, notadamente em razão dos direitos de inviolabilidade do

domicílio e da intimidade.

Os participantes do workshop em inteligência e métodos pró-ativos de

investigação criminal, realizado durante a Primeira Conferência Mundial de Direito

Penal, Guadalajara (México), entre 18 e 23 novembro de 2007, concluíram:

Reconhecendo que, desde o atentado de 11 de setembro, a cooperação não

regulamentada entre agências de inteligência e órgãos de investigação

criminal pode ser a mais influente inovação na apuração de crimes, o que

pode representar verdadeira ameaça à justiça criminal tradicional e ao devido

processo legal, os participantes destacam a preocupação com a privacidade e

recomendam o desenvolvimento de estudos sobre o tema1

1 BECKER, BUSSER e ULGEN, 2007. Tradução livre.

9

O temor manifestado era que, além de procurar evidências de crimes, as

agências passariam a monitorar e catalogar as atividades de cidadãos inocentes e

empresas regulares, criando verdadeiros dossiês, que, eventualmente, poderiam ser

utilizados de forma injusta para ameaças e chantagens no jogo entre adversários

políticos ou empresariais.

O limite entre as ações desenvolvidas pelos serviços de inteligência para

prevenir crimes e aquelas ações como meio de obter dados e vantagens sobre

adversários políticos ou comerciais é questão de difícil delimitação, ilustrada nas

preocupações manifestadas no workshop mencionado. Em períodos diversos da história,

cidadãos de diferentes países foram submetidos à vigilância de órgãos de inteligência,

que colocavam em dúvida a existência do direito fundamental às liberdades individuais.

Assim foi no Brasil, com a atuação do Serviço Nacional de Informação após 1964.

Assim foi na Alemanha Oriental, com a implacável perseguição da Stasi aos possíveis

dissidentes políticos, situação retratada no filme “A vida dos outros”.

O incremento da utilização das técnicas de inteligência, incluindo as

atividades operacionais de busca de dados negados, é medida imprescindível para o

trabalho eficiente na área da segurança pública, notadamente no tocante ao ramo da

inteligência policial, para o combate ao crime organizado e suas diversas formas de

atuação.

Ocorre que essa atividade, com frequência, pressupõe ações que podem

infringir direitos e garantias fundamentais, o que acaba por gerar conflitos de difícil

solução, especialmente quando o produto da atividade de inteligência se destina a ser

usado como prova em processo penal.

Nesse contexto, tendo em vista a tendência ao aumento das operações de

inteligência no âmbito da segurança pública e a crescente implantação de unidades de

inteligência para apoio à investigação criminal, procura-se neste estudo identificar e

analisar situações de conflito entre algumas operações de inteligência e a obediência às

garantias constitucionais de inviolabilidade do domicílio e proteção da intimidade. O

foco do trabalho são as operações de busca que impliquem violação do domicílio no

âmbito da inteligência de segurança pública. Essa análise é feita com base em um caso

bem caracterizado, embora fictício, utilizando as situações retratadas no filme “Tocaia”.

10

Pretende-se analisar, com base na legislação brasileira, as operações de

inteligência reproduzidas no filme, para responder à seguinte pergunta: quais os limites

constitucionais e legais das operações de inteligência que implicam violação ao

domicílio?

O texto está estruturado em seis capítulos, incluindo esta Introdução. No

segundo capítulo, narra-se a história contada no filme, destacando as sequências em que

ocorrem operações de inteligência, as quais serão objeto de análise posterior. No

terceiro capítulo, procede-se à análise perfunctória sobre o que é inteligência, sua

abrangência e os princípios orientadores e apresenta-se o ciclo de produção de

conhecimento proposto pela Doutrina Nacional de Inteligência de Segurança Pública

(DNISP). No quarto capítulo, realiza-se um breve estudo das ações de busca. No quinto

capítulo, busca-se conceituar o domicílio, para posteriormente delimitar o direito

fundamental de inviolabilidade deste e da vida privada em face do texto constitucional,

da legislação infraconstitucional, da doutrina e da jurisprudência dos tribunais

superiores. No sexto capítulo, analisa-se, sob a luz da legislação brasileira atual, a

legalidade das operações de inteligência realizadas no filme selecionado, considerando

o direito fundamental da inviolabilidade de domicílio e da vida privada e a legislação

infraconstitucional relacionada. Por fim, formulam-se as conclusões quanto ao limite

das operações de inteligência que implicam violação ao domicílio.

11

2 O FILME ANALISADO E AS OPERAÇÕES DE

INTELIGÊNCIA DESTACADAS

A trama do filme está ambientada nos Estados Unidos. Um perigoso

condenado foge da prisão, onde cumpria pena por ter matado um agente do FBI. Ao

fugir, assassina um médico da penitenciária e desaparece. Para capturar o criminoso, o

FBI inicia o planejamento de uma intricada operação.

Primeiramente, identifica-se uma ex-namorada do bandido, que passa a ter

sua residência vigiada ininterruptamente. A expectativa é que a moça seria procurada

pelo criminoso, ocasião em que a prisão poderia ser efetuada.

Definido o alvo da operação, três diferentes operações de inteligência, todas

com o objetivo de angariar dados sobre a localização atual do fugitivo, são arquitetadas:

vigilância, interceptação telefônica e entrada.

Para a realização da vigilância, quatro agentes se revezam

ininterruptamente, dia e noite. Os agentes se instalam em uma residência exatamente

defronte à casa do alvo e de lá passam a acompanhar toda a rotina da casa. As

observações diárias dão origem a um minucioso relatório, o qual é encaminhado para o

setor de análise.

Como forma de ampliar a possibilidade de encontrar o bandido, são

instalados nos telefones da casa equipamentos para interceptação das comunicações

telefônicas. Para colocar o “grampo”, os agentes simulam um problema na linha

telefônica e, em seguida, disfarçados de funcionários da operadora, penetram na

residência com o pretexto de que lá estão para a correção do defeito. A técnica

operacional utilizada para tornar possível a entrada no imóvel e acessar no telefone sem

causar desconfiança no alvo é chamada estória-cobertura.

Em outra oportunidade, um dos agentes adentra a residência da jovem e

revira armários e gavetas, em busca de pistas sobre o paradeiro de seu ex-namorado. A

entrada é realizada no período noturno, no momento em que a residência estava

desabitada, sem que a moradora percebesse o ocorrido.

Todas essas operações são realizadas sem autorização judicial.

A trama do filme assume contornos intrigantes com o envolvimento afetivo

12

de um dos agentes, que após tanto observar a rotina da bela jovem, acaba se

apaixonando por ela. O romance coloca em risco o sucesso da operação e a vida dos

agentes envolvidos.

Essas são as sequências que serão objeto de análise neste trabalho. No

quinto capítulo, a legalidade dessas operações será analisada sob a luz da legislação

brasileira, tendo em vista a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio.

13

3 A ATIVIDADE DE INTELIGÊNCIA

3.1 Conceito

Os termos inteligência e atividade de inteligência vêm sendo utilizados em

larga escala nos dias atuais. A atividade de inteligência diz respeito aos meios e

procedimentos pelos quais dados e informes específicos são reunidos, analisados e

difundidos. Inteligência significa o produto, sob a forma de conhecimento, obtido a

partir da utilização das técnicas de reunião, análise e difusão desenvolvidas pela

comunidade de inteligência.

Não há na doutrina um único conceito de inteligência. É consenso, no

entanto, que a atividade de inteligência se destina a fornecer subsídios para uma decisão

a ser tomada.

A concepção trina de inteligência (conhecimento – organização – atividade),

desenvolvida pelo norte-americano Sherman Kent, em Strategic intelligence for

American world policy, no final da década de 1940, é uma das mais conhecidas e

aceitas. Para Kent, inteligência é o conhecimento obtido a partir do processo de reunião

de dados e informes para posterior estudo pormenorizado e apto a subsidiar uma decisão

a ser tomada. No sentido de organização, inteligência diz respeito ao órgão, à estrutura

funcional, em que as pessoas que ali trabalham têm a missão de reunir informações

relevantes, inclusive por meio da obtenção de dados negados e/ou protegidos, mediante

a utilização de técnicas próprias, para posterior análise, destinada à produção de

conhecimento útil para a tomada da melhor decisão. Como atividade, inteligência traduz

o processo desenvolvido para a reunião de dados, obtidos de fontes abertas ou não,

abrangendo as técnicas de busca de dados negados, protegidos ou de difícil acesso,

assim como o estudo detalhado do material reunido para posterior divulgação ao

tomador de decisão. Joanisval Brito Gonçalves (2009, p. 7-9) lembra que a concepção

trina também era adotada no antigo Manual Básico da Escola Superior de Guerra.

O legislador pátrio definiu inteligência no art. 1º, § 2º, da Lei Federal n.

9.883/1999:

atividade que objetiva a obtenção, análise e disseminação de conhecimentos

dentro e fora do território nacional sobre fatos e situações de imediata ou

potencial influência sobre o processo decisório e a ação governamental e

14

sobre a salvaguarda e a segurança da sociedade e do Estado.

Como visto, a lei nacional trata a inteligência como atividade, restringindo o

conceito relativamente à concepção trina de Kent.

Parte da doutrina aponta que a singularidade da atividade de inteligência

está no segredo. De outro lado, há os que propugnam, como Wilson Rocha de Almeida

Neto (2009, p. 23):

a singularidade da atividade está na forma particular de organização do

material e de transformação do dado em conhecimento, por pessoas treinadas

para tanto, com técnicas e métodos próprios, com o fim de assessorar um

tomador de decisões.

De fato, não se pode restringir o conceito de atividade de inteligência ao

segredo, deixando de lado a metodologia própria de organização e análise do material a

ser transformado em conhecimento. A atividade de inteligência não opera apenas com o

segredo. A maior parte do conhecimento produzido pela inteligência é obtida a partir da

análise de dados e informes obtidos em fontes abertas, compreendendo desde notícias

de jornais a meros rumores e boatos.

3.2 Princípios

“Princípio é um vocábulo com uma imensa variedade de significações”

(PACHECO, 2005, p. 155).

O professor Paulo Bonavides (2007, p. 255), ao conceituar “princípio”, cita

o jurista Luís-Diez Picazo, para quem a palavra deriva da linguagem da geometria,

designando as “verdades primeiras” e, por isso, “estão ao princípio”, sendo “as

premissas de todo um sistema que se desenvolve more geométrico”.

Os princípios estão entrelaçados entre si, de forma que quando um não é

observado a possibilidade de que outros sejam violados é grande.

Destacam-se os seguintes princípios na atividade de inteligência de

segurança pública, segundo a Doutrina Nacional de Inteligência de Segurança Pública

(DNISP): “da amplitude, da interação, da objetividade, da oportunidade, da

permanência, da precisão, da simplicidade, da imparcialidade, da compartimentação, do

controle e do sigilo” (2007, p. 10).

Para o professor Joanisval Brito Gonçalves, (2009, p. 96), quatro princípios

15

são tidos como fundamentais: objetividade, oportunidade, imparcialidade e segurança.

Para ele, os princípios do controle, da clareza, da amplitude e da simplicidade são

secundários.

O princípio da objetividade informa que a atividade de inteligência deve ser

objetiva, ou seja, deve ter finalidade bem definida e específica. A atividade deve ser

planejada e desenvolvida visando objetivo certo a ser alcançado.

O princípio da oportunidade preconiza que o conhecimento deve ser

produzido e difundido em um prazo útil para seu aproveitamento. A inteligência

produzida sem atentar para esse princípio pode ser inútil.

Já o princípio da imparcialidade orienta que a inteligência deve ser

produzida com isenção de convicções ideológicas, preconceituosas, tendenciosas ou

subjetivas. Também se relaciona com o princípio da precisão, segundo o qual o

conhecimento deve ser “verdadeiro com a veracidade avaliada , significativo,

completo e útil” (DNISP, 2007, p. 11), e com o princípio da amplitude, que orienta que

o conhecimento produzido deve ser amplo e apto a alcançar “os mais completos

resultados possíveis no trabalho desenvolvido” (DNISP, 2007, p. 11).

O princípio da segurança, por sua vez, destaca que planejamento e a

execução da atividade, assim como o objetivo a ser perseguido, devem ser de

conhecimento apenas daqueles que realmente precisam saber. É o que a DNISP

identifica como princípio da compartimentação. Este princípio se relaciona com o

princípio do sigilo, que atenta que a atividade deve ser mantida sob sigilo pela

necessidade de proteção do órgão e de seus agentes. O professor Joanisval lembra,

porém, que algumas agências de inteligência, como a CIA e o CSIS, disponibilizam na

internet relatórios sobre suas atividades, o que “contribui para uma melhor percepção,

por parte da população, da importância do serviço de inteligência e da atividade por ele

realizada em defesa do Estado e da sociedade” (Gonçalves, 2009, p. 97).

O estabelecimento e fortalecimento de relações de cooperação, visando

aperfeiçoar a consecução de seus objetivos, são orientações do princípio da interação.

O princípio da simplicidade orienta que a atividade deve ser planejada e

executada de forma simples, visando minimizar custos e riscos. Ademais, o

conhecimento produzido deve ser claro (princípio da clareza), de forma a permitir a

16

imediata identificação para que não haja dúvidas quando da tomada da decisão. Nesse

passo, os documentos produzidos pelo pessoal de inteligência devem ser redigidos de

modo a permitir a imediata e fácil compreensão de seu conteúdo, isentos de palavras

dispensáveis.

O princípio da permanência prega a necessidade de “proporcionar um fluxo

constante e contínuo de dados e de conhecimentos” (DNISP, 2007, p. 11).

Quanto ao princípio do controle, este “aponta a necessidade de permanente

orientação e acompanhamento das suas ações, para que se desenvolva exatamente

conforme planejado e atinja pontualmente os objetivos definidos” (DNISP, 2007, p. 11).

Conforme o Manual Básico da ESG (1976, p. 511), este princípio

estabelece a necessidade de organização dos diferentes escalões de

informações e de centralização das atividades, nos mais altos escalões.

Organização, consubstanciada em normas orientadoras, em face da ampla

diversificação dos escalões produtores de informações; centralização, tendo

em vista o âmbito abrangido pelas informações, que requer adequada difusão

aos usuários interessados.

Além do controle como supervisão, não se pode desconsiderar a

necessidade de controle externo no sentido de fiscalização da atividade.

3.3 Ramos de atuação

Diversos são os ramos de atuação da atividade de inteligência, que se

desenvolve tanto no setor público quanto no privado2.

A inteligência pública, realizada por servidores públicos (lato sensu) para a

consecução do interesse público (lato sensu), pode ser classificada ou subdividida em:

inteligência clássica ou inteligência de Estado; e inteligência de segurança pública. A

inteligência clássica é “destinada a assessorar o chefe de Estado/governo nas decisões

relativas a questões de Estado, tais como política externa, defesa nacional, formulação

de políticas públicas entre outras”. A inteligência de segurança pública é “destinada a

assessorar, em níveis estratégicos e táticos, as autoridades responsáveis pela segurança

2 A classificação exposta é baseada no pensamento de Wilson Rocha de Almeida Neto, (2009, p. 62 - 63)

17

pública” (ALMEIDA NETO, 2009, p. 62), que não se limitam, diga-se de passagem, às

autoridades vinculadas aos órgãos elencados no art. 144 da Constituição Federal,

devendo ser incluídos, por exemplo, Ministério Público e Poder Judiciário.

Segundo a Doutrina Nacional de Inteligência de Segurança Pública (2007,

p. 9), inteligência de segurança publica é:

o exercício permanente e sistemático de ações especializadas para a produção

e salvaguarda de conhecimentos necessários para prever, prevenir e reprimir

atos delituosos de qualquer natureza ou relativos a outros temas de interesse

da Segurança Pública e da Defesa Social.

A inteligência clássica pode ser subdividida em inteligência militar de

Estado e inteligência civil de Estado. A primeira é voltada para o assessoramento das

forças armadas no cumprimento da sua missão constitucional de defesa da pátria. A

segunda visa subsidiar o chefe de governo no planejamento e execução das políticas

públicas internas e externas. Não se pode perder de vista que no Brasil as forças

armadas estão sob a autoridade suprema do presidente da República, que é o chefe de

governo e, também, o chefe de Estado.

A inteligência de Estado ainda pode ser subdividida em: inteligência de

Estado externa; e inteligência de Estado interna ou doméstica. Em alguns países,

existem agências de inteligência que atuam especificamente com a inteligência externa,

como a CIA nos Estados Unidos, o Mossad em Israel e o MI6 na Grã-Bretanha. No

Brasil, não há uma agência de inteligência externa separada do órgão de inteligência

doméstica.

No que concerne à inteligência de segurança pública, tendo em vista as

funções específicas de cada órgão que atua em prol da garantia da segurança pública –

dever do Estado –, esta pode ser dividida em: inteligência fiscal; inteligência financeira;

e inteligência policial. Essa divisão não é definitiva, sendo certo que com o

desenvolvimento de novos mecanismos de garantia da segurança pública novas

categorias irão surgir.

A inteligência fiscal é exercida pelas autarquias e órgãos fazendários. Está

“voltada à identificação e investigação de delitos contra a ordem tributária e à produção

de conhecimentos relacionada ao tema” (GONÇALVES, 2009, p. 34). Deve, por

exemplo, identificar as falhas no sistema de fiscalização que possibilitaram e facilitaram

18

a prática de crimes tributários, bem como efetuar o cruzamento de dados dos

contribuintes para apontar potenciais sonegadores. Assim, a atividade de inteligência

fiscal tem por objetivos: prevenir, identificar e neutralizar a ocorrência de fraudes; e

permitir a recuperação de recursos evadidos.

A inteligência financeira visa à produção de conhecimento relativo a

operações financeiras suspeitas envolvendo capital obtido de maneira ilícita ou

destinado ao financiamento de atividades ilícitas. É um dos principais instrumentos no

combate eficaz ao crime organizado. Gonçalves (2009, p. 32) ressalta a relevância da

inteligência financeira para o combate ao crime organizado. O autor identifica alguns

aspectos a serem considerados, como a possibilidade de prejudicar o lucro obtido

ilicitamente, a capacidade de rastrear as ações, identificando seus agentes por meio do

acompanhamento do fluxo financeiro, e a possibilidade de apreensão de valores obtidos

ilicitamente.

Inteligência policial é aquela exercida pelos órgãos de polícia judiciária e

ostensiva, como Polícia Federal, Polícia Civil, Polícia Rodoviária e Polícia Militar.

“Atua na prevenção obstrução, identificação e neutralização das ações criminosas, com

vistas à investigação policial e ao fornecimento de subsídios ao Poder Judiciário e ao

Ministério Público nos processos judiciais” (GONÇALVES, 2009, p. 28). Não se

confunde a inteligência policial com a investigação policial. A investigação policial

destina-se a apurar um fato pretérito. A inteligência policial pode ser utilizada para

subsidiar uma investigação, mas não se resume à apuração de um fato criminoso. A

inteligência policial deve ser capaz de neutralizar ações criminosas, antecipando-se ao

delito.

Instead of waiting for a specific criminal act on which to focus, agencies

gather information over a long time concerning relevant individuals and

groups – their motivations, resources, interconnections, intentions and so

forth. Often it is necessary to use informers, who penetrate the groups

involved and operate like spies. It may also be possible to intercept

communications or to use other technical methods of collecting information.

Thus, intelligence agencies are often involved in the fight agaisnt

transnational groups [SHULSKY; SCHMITT, 2002, p. 5 apud Gonçalves,

2009, p. 28].

A confusão entre inteligência criminal e investigação criminal é comum.

Apesar da distinção apontada, de fato a inteligência de segurança pública tem a

19

finalidade de “assessorar a atividade de Segurança Pública e Defesa Social e na

formulação das respectivas políticas, dando maior efetividade às suas ações estratégicas,

tático-operacionais e de proteção do conhecimento” (DNISP, 2007, p. 9). Nesse sentido,

considerando que a investigação criminal está inserida na atividade de segurança

pública, é possível afirmar que a inteligência criminal tem, também, a finalidade de

apoiar a investigação criminal.

Não se fala mais que a atividade de inteligência pressupõe a atuação do

Estado. Existe, ao lado da inteligência pública, a inteligência privada, ou inteligência

competitiva, outrora denominada “espionagem industrial”. O Glossário de inteligência

competitiva, da Associação Brasileira dos Analistas de Inteligência Competitiva3 define:

“É voltada para o mundo dos negócios, ou seja, para o ambiente competitivo. Busca a

manutenção ou desenvolvimento de vantagem competitiva em relação aos

concorrentes”.

Na busca por maiores fatias do mercado consumidor e visando maximizar

seus lucros a qualquer preço, corporações particulares possuem seus próprios agentes ou

contratam agências especializadas em inteligência competitiva. Muitas vezes, utilizam

técnicas operacionais de busca de dados, em flagrante violação à legislação. No ponto,

lembre-se o roubo dos notebooks da Petrobras4. O uso da atividade de inteligência no

setor privado tem se revelado uma constante nos últimos anos, sendo notório no Brasil o

caso Kroll5.

Ainda no tocante à atividade de inteligência desenvolvida sem a atuação do

Estado, é preciso destacar que é cada vez mais comum a apreensão de criminosos

altamente equipados, com os mais diversos aparelhos de escutas telefônicas, captação e

interceptação de dados e sinais. Já se tem notícia de criminosos que interceptam a rede

de rádio da Polícia Civil e da Polícia Militar para saberem em qual horário e para onde

3 Disponível em: <www.abraic.org.br>. Acesso em: 27 set. 2009.

4 Computadores pessoais de funcionários da Petrobras, possivelmente com dados sobre as reservas do pré-sal – até

então desconhecidas do grande público – foram roubados em operação ainda não esclarecida.

5 Conforme amplamente noticiado pela imprensa, a empresa assim denominada teria prestado serviço de busca de

dados negados para empresários do setor de telecomunicações em disputa comercial, inclusive com interceptação

telefônica sem autorização judicial.

20

se deslocam viaturas e policiais, de modo a decidirem o melhor local e horário para a

prática do delito. Lembre-se das maletas apreendidas pela Polícia Federal na operação

Satiagraha e Chacal, que culminaram na instalação da “CPI do Grampo”. Embora possa

ser impróprio dizer que organizações criminosas possuem suas agências de inteligência,

é certo que muitas desenvolvem atividades típicas de inteligência, de forma mais ou

menos sofisticada.

Este trabalho concentra-se em parcela das atividades de inteligência policial,

notadamente aquelas operações de busca desenvolvidas em apoio à investigação

criminal, que implicam violação do domicílio.

3.4 O ciclo de produção do conhecimento

O ciclo de produção de conhecimento diz respeito ao método de produção

da inteligência que respeita uma sequência predefinida. É o “processo por meio do qual

a informação é reunida, convertida em inteligência e disponibilizada aos consumidores

– ou seja, aos tomadores de decisão” (GONÇALVES, 2009, p. 67).

A Doutrina Nacional de Inteligência de Segurança Pública alerta para a

necessidade do uso da metodologia própria da inteligência. A produção de

conhecimento depende do tratamento, pelo profissional de inteligência, de dados e

conhecimentos.

Tecnicamente, dado

[...] é toda e qualquer representação de fato, situação, comunicação, notícia,

documento, extrato de documento, fotografia, gravação, relato, denúncia,

etc., ainda não submetida, pelo profissional de ISP, à metodologia de

Produção de Conhecimento. Conhecimento é o resultado final - expresso por

escrito ou oralmente pelo profissional de ISP - da utilização da metodologia

de Produção de Conhecimento sobre dados e/ou conhecimentos anteriores.

Produzir conhecimento é, para a ISP, transformar dados e/ou conhecimentos

em conhecimentos avaliados, significativos, úteis, oportunos e seguros, de

acordo com metodologia própria e específica [DNISP 2007, p. 13].

Não há consenso quanto ao número de etapas do ciclo da inteligência.

Marco Cepik (CEPIK, p. 32) indica dez etapas:

1. Requerimentos informacionais. 2. Planejamento. 3. Gerenciamento dos

meios técnicos de coleta. 4. Coleta partir de fontes singulares. 5.

Processamento. 6. Análise das informações obtidas de fontes diversas. 7.

Produção de relatórios, informes e estudos. 8. Disseminação dos produtos. 9.

Consumo pelos usuários. 10. Avaliação.

21

O modelo mais utilizado nos EUA, segundo Gonçalves (2009, p. 67),

registra cinco etapas: planejamento e direção, reunião (coleta/busca), processamento,

análise e produção, disseminação. A DNISP destaca quatro fases no ciclo de produção

de conhecimento: Planejamento, Reunião de Dados, Processamento e Difusão. De fato,

apesar da distinção quanto ao número de etapas, nota-se que o ciclo é basicamente o

mesmo, sendo que alguns dividem etapas que outros agrupam em uma única.

3.4.1 Planejamento

O planejamento consiste na preparação do trabalho a ser desenvolvido. É

realizado a partir do requerimento do usuário. São identificados os assuntos a serem

estudados, a autoridade ou órgão que utilizará o conhecimento produzido e a forma de

utilização do conhecimento (como e para que será utilizado). O cronograma é feito

tendo como norte o princípio da oportunidade. Os aspectos já conhecidos são

identificados e classificados conforme os quatro estados da mente humana: certeza,

opinião, dúvida, ignorância:

a) Certeza: consiste no acatamento integral, pela mente, da imagem por

ela mesma formada, como correspondente a determinado fato e/ou situação.

b) Opinião: é um estado no qual a mente se define por um objeto,

considerando a possibilidade de um equívoco. Por isso, o valor do estado de

opinião se expressa por meio de indicadores de probabilidades.

c) Dúvida: é o estado em que a mente encontra, metodicamente, em

situação de equilíbrio, razões para aceitar e negar que a imagem, por ela

mesma formada, esteja em conformidade com determinado objeto.

d) Ignorância: é o estado em que a mente encontra-se privada de

qualquer imagem sobre uma realidade específica. [DNISP, 2007, p. 13]

No planejamento, são listados os aspectos essenciais a conhecer sobre o

assunto, ou seja, aquilo que o analista de inteligência acredita ser preciso para a

consecução do objetivo. Concluído o planejamento, passa-se à etapa de reunião dos

dados e/ou conhecimentos.

3.4.2 Reunião de dados

A reunião de dados compreende a etapa em que os aspectos essenciais a

conhecer são obtidos. As fontes de informação podem ser classificadas quanto à

22

natureza em: humana ou técnica. Quanto à confidencialidade, podem ser: abertas e

classificadas.

3.4.2.1 Fontes de informação

As fontes humanas constituem o mais tradicional meio de obtenção de

dados pelos serviços de inteligência6. Gonçalves lembra que na Bíblia já há registro do

uso de fontes humanas quando Josué envia homens para espiar a terra de Canaã (2009,

p. 78). As fontes humanas não precisam pertencer aos serviços de inteligência e saber

que funcionam como fontes de informações destinadas à avaliação por profissionais de

inteligência.

O grau de confiabilidade da informação obtida certamente será diferente

entre as diferentes fontes humanas que podem subsidiar o trabalho de coleta e busca de

dados. Michael Hermam, ao estabelecer uma pirâmide de sensibilidade das fontes,

coloca no ápice o oficial de inteligência (HERMAN, 1996, p. 63, apud GONÇALVES,

2009, p. 79). A pessoa infiltrada é fonte humana orgânica, enquanto determinado

membro do bando que lhe forneça dados sobre a organização pode ser considerado uma

fonte humana não orgânica, não consciente de que seja uma fonte de informação. No

caso do filme, a personagem central é fonte humana não orgânica, que, no início, não

sabia da sua condição no contexto da atividade de inteligência.

As fontes técnicas, ou tecnológicas, dizem respeito à obtenção de dados

mediante a utilização da tecnologia. Integram as fontes técnicas os dispositivos de

captação de sinais e imagens, de interceptações telefônicas e comunicações em geral e

de ondas eletromagnéticas, como os satélites espiões7. O uso de fontes técnicas é

incrementado juntamente com a evolução tecnológica. Sua utilização, todavia, não é

recente. Gonçalves lembra que antes mesmo da invenção da fotografia espiões faziam

desenhos ou pinturas para descrever objetos de interesse da inteligência

6 A Comunidade de Inteligência dos EUA consiste em quinze agências e escritórios federais no braço executivo. São

responsáveis pela coleta, análise e disseminação de inteligência externa. Entre eles, a Agência Central de Inteligência

(CIA) é um componente independente que coleta dados e informações, principalmente, de fontes humanas. A

Agência de Inteligência de Defesa (DIA), órgão do Departamento de Defesa dos EUA, coleta dados e informações

principalmente de fontes humanas (Turner, Stainfield, Queime antes de ler, tradução Bruno Casotti. Rio de Janeiro:

Record, 2008, p. 352) 7 Nos Estados Unidos, o Escritório Nacional de Reconhecimento (NRO) é o órgão do Departamento de Defesa

responsável pela elaboração de projetos e pelo desenvolvimento e operação de satélites de reconhecimento. A

Agência de Segurança Nacional Geoespacial (NGA) analisa informações geoespaciais (TURNER, 2008, p. 352).

23

(GONÇALVES, 2009, p. 88).

Quanto à confidencialidade, as fontes podem ser abertas ou sigilosas.

As fontes abertas são aquelas de fácil acesso, que podem ser conseguidas de

maneira ampla. São obtidas por meio de notícias de jornais e revistas, reportagens e

documentários, pesquisas na internet, livros e estudos publicados, conversas informais

e, até mesmo, meros rumores. A reunião de dados a partir de fontes abertas é

questionada por alguns, notadamente aqueles que entendem que inteligência se resume

ao segredo. O professor Joanisval ressalta:

na „era da informação‟, com grande quantidade de dados

disponíveis o maior problema do analista ao lidar com fontes

abertas é exatamente identificar o que é relevante, processar

toda essa informação e extrair daí um conhecimento de

inteligência [GONÇALVES, 2009, p. 94].

Oportuno lembrar que com o imenso volume de informações e dados

disponíveis em fontes abertas, hoje já é possível dizer que passamos a “era da

informação” e estamos na “era da seleção da informação”.

Sobre as informações obtidas em fontes abertas e eventual contradição com

o sigilo que envolve a inteligência, Lowenthal esclarece:

[...] para alguns, inteligência a partir de fontes abertas pode parecer um

paradoxo. Como uma informação amplamente disponível pode ser

inteligência? A questão reflete a falsa concepção de que inteligência,

inevitavelmente, diz respeito a segredo. Muito diz, mas não ao ponto de

excluir as informações amplamente disponíveis. [tradução livre]8

Apesar da singular característica do trabalho com dados e informações

negadas ou não disponíveis, em regra, na produção de um conhecimento de inteligência

a maior parte dos dados e informações analisados pelos profissionais de inteligência são

obtidos por meio de fontes abertas.

Relatórios de inteligência e documentos internos reservados podem ser

classificados como fontes classificadas.

8 “(...) To some, Osint may seem like a contradiction in terms. Hoe can information that is openly available de

considered intelligence? This question reflects the misconception (...) that intelligence must invitably be about

secrets. Much of it is, but not to the exclusion of open available information”. (LOWENTHAL, 2003, p. 79, apud

GONÇALVES, 2009, p. 91).

24

3.4.2.2 Ações de inteligência

Ações de inteligência são todas aquelas destinadas à reunião daquilo que é

preciso conhecer para produzir o conhecimento de inteligência necessário para subsidiar

determinada decisão. Podem ser divididas em ações de coleta e ações de busca.

As ações de coleta “são os procedimentos realizados a fim de obter dados

depositados em fontes abertas, sejam elas originadas ou disponibilizadas por indivíduos

e órgãos públicos ou privados” [DNISP, 2007, p. 20], enquanto as ações de busca

englobam todos os procedimentos realizados na área operacional destinados à obtenção

de dados protegidos, negados ou de difícil acesso. As ações de busca acontecem no

contexto de uma operação de inteligência. Há aqueles que entendem que as ações de

busca não se confundem com as operações, pois estas seriam mais complexas.

No capítulo seguinte, trata-se das operações de inteligência de maneira mais

detalhada. O termo ação de busca será empregado como sinônimo de “operação de

inteligência”.

3.4.3 Processamento

O processamento é a etapa do ciclo que produz o conhecimento. Segundo a

DNISP (2007 p. 16), “é a fase intelectual em que o analista percorre quatro etapas, não

necessariamente de forma cronológica”. São elas: avaliação, análise, integração e

interpretação.

A avaliação consiste na graduação dos dados e informações existentes, de

acordo com sua credibilidade. Tudo aquilo que foi angariado pelo pessoal de

inteligência é classificado e ordenado conforme o grau de confiabilidade da informação.

O conhecimento a ser produzido depende do estudo dos dados e informações que é

desenvolvido pelo analista, pois quando da elaboração do relatório expressará o estado

de certeza, opinião, dúvida ou ignorância quando ao objeto da análise. Para realizar uma

análise bem feita, o analista de inteligência deve dominar a técnica de avaliação de

dados (TAD).

Primeiramente, o analista verifica a pertinência da informação ao objeto do

conhecimento a ser produzido.

Inicia-se por um exame preliminar do relacionamento entre o obtido e o

desejado e esgota-se pela determinação das frações significativas, isto é, das

parcelas de dados e/ou Conhecimentos que interessam aos aspectos

25

essenciais determinados na fase do Planejamento.

No julgamento das frações significativas, são comparadas as frações entre si

e o que o analista planejou e sabe sobre o assunto. Ao final do procedimento,

o analista disporá de frações significativas preliminarmente graduadas em

credibilidade.

Os dados e/ou conhecimentos avaliados como não pertinentes serão

descartados para o assunto específico [2007, DNISP, p. 17].

Além de averiguar a pertinência do dado/informação, cabe ao analista

estabelecer sua credibilidade, considerando determinados aspectos da sua fonte e de seu

conteúdo.

Três aspectos são verificados no que toca à análise da fonte: autenticidade,

confiança e competência. A autenticidade depende da sua origem – se o dado veio da

fonte presumida ou se chegou por um intermediário. Para definir o grau de confiança da

fonte humana, por exemplo, é preciso saber seus antecedentes, comportamento social,

valores e procedência de eventual colaboração anterior. Imprescindível saber qual foi a

motivação que a levou a fornecer o dado ou informação. A competência da fonte

consiste em saber se em razão de sua aptidão técnica, intelectual e física seria possível a

obtenção daquele dado específico.

No julgamento do conteúdo, os aspectos a serem considerados são:

coerência, compatibilidade e semelhança. A coerência diz respeito à existência ou não

de contradição no seu conteúdo, se há desvio na ordem cronológica e se existe uma

sequência lógica. A compatibilidade existe quando o dado está em harmonia com os

demais. A sintonia de uma informação com outra irá definir o grau de compatibilidade.

A semelhança consiste na verificação da existência de dado obtido de fonte diversa que

reafirme o conteúdo daqueloutro.

A análise é a etapa na qual o analista fraciona os dados e informações

reunidos e pertinentes, devidamente avaliados, e seleciona a importância de cada uma

das frações em relação ao assunto estudado. É a “fração significativa avaliada”.

Integração é a fase de montagem em uma sequência lógica e cronológica de

cada fração significativa avaliada. Aqueles dados e informações que tenham sido

avaliados com o grau máximo de credibilidade devem ser destacados na integração.

26

Por sua vez, a interpretação é a etapa em que o analista, após avaliar,

analisar e integrar dados e informações, estabelece relações causais que lhe permite

apontar tendências e fazer previsões baseadas no raciocínio. A DNISP aponta os

seguintes procedimentos de interpretação:

Delineamento de trajetória: Consiste no encadeamento sistemático, com base

na integração, de aspectos relacionados com o assunto, objeto do trabalho em

execução. Integra todos os elementos fundamentais dentro de uma cadeia de

causa e efeito, definindo, dessa forma, o delineamento da trajetória do

assunto. Os limites a serem considerados para o estabelecimento da trajetória

são o início da faixa de tempo identificada no planejamento e determinado

ponto do passado, do presente ou, ainda, do futuro.

Estudo dos fatores de influência: Consiste em identificar e ponderar os

fatores que influem no fato ou situação, considerando-se a freqüência, a

intensidade e os efeitos. Os fatores de influência são, na maioria das vezes,

encontrados na própria integração e identificados dinamicamente no

delineamento da trajetória da situação. Algumas vezes são inferidos a partir

de evidências contidas na integração. Em outras oportunidades devem ser,

ainda, admitidos no estudo como imposições do usuário.

Significado final: Nesta fase os resultados dos procedimentos anteriormente

executados são revistos e o profissional de ISP já tem em sua mente, pelo

menos, um esboço da solução do problema em estudo. Assim, o significado

final será muito mais um aperfeiçoamento do esboço do que a descoberta

integral do significado do problema em questão. [2007, DNISP, p. 19].

3.4.4 Difusão

Nesta fase, o conhecimento produzido é formalizado em um relatório de

inteligência e disponibilizado para aqueles que têm necessidade de conhecer. O

arquivamento desses documentos deve ser criterioso, de modo a garantir seu sigilo,

conservação, manuseio e recuperação.

Tema que merece ser estudado com maior profundidade é o

aproveitamento dos documentos de inteligência como prova a ser utilizada em

processos penais. A atual tendência de superdimensionar o direito do acusado em

detrimento do direito de todos à segurança pública pode sugerir que ditos documentos

seriam imprestáveis como prova, haja vista a inexistência do contraditório para sua

produção. O debate, porém, não é tão simples. A discussão sobre a forma de utilização

de documentos de inteligência como prova processual vem sendo debatida em países

27

como a Holanda e Alemanha.9

9 Para saber mais, veja o texto “Intelligence as legal evidence: Comparative criminal research into the viability of the

proposed Dutch scheme of shielded intelligence witnesses in England and Wales, and legislative compliance with

Article 6 (3) (d) ECHR.” de VOORHOUT, 2006. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=982847>. Acesso em: 10

jul. 2009. Esse texto analisa a legislação alemã que trata da oitiva, in camera, do agente de inteligência em juízo,

comparando com a legislação inglesa e a Convenção Europeia de Direitos Humanos.

28

4 OPERAÇÕES DE INTELIGÊNCIA

Este trabalho focaliza aquelas operações que implicam potencial violação ao

domicílio das pessoas. Procura analisar situações concretas, porém fictícias, retratadas

na película Tocaia, confrontando com a legislação brasileira aplicável ao assunto.

A essência das operações de inteligência está no fato de que a produção do

conhecimento exige, muitas vezes, a obtenção de dados negados, protegidos ou de

difícil acesso, que, para a sua obtenção, requerem conhecimentos e o domínio de

habilidades peculiares. Com frequência, esses dados estão no interior do domicílio,

local inviolável, segundo a Constituição da República.

Sobre o assunto, o professor Joanisval afirma:

trata-se, sem dúvida, da atividade mais polêmica relacionada à inteligência,

uma vez que seus métodos envolvem, necessariamente, técnicas e ações

sigilosas como estória cobertura, recrutamento, vigilância, fotografia

operacional, uso de meios eletrônicos, entre outros [2009, p. 63].

Denilson Feitoza Pacheco define operações de inteligência como “ações

realizadas com a finalidade de obter dados não disponíveis em fontes abertas”

(PACHECO, 2006, p. 82). Nos termos da DNISP 2007,

é o conjunto de Ações de Busca (podendo, eventualmente, envolver Ações de

coleta) executado para obtenção de dados protegidos e/ou negados de difícil

acesso e que exige, pelas dificuldades e/ou riscos, um planejamento

minucioso, um esforço concentrado e o emprego se pessoal, técnicas e

material especializados [DNISP, 2007, p. 21].

Há dois tipos básicos de operações de inteligência: as exploratórias; e as

sistemáticas, assim definidas pela DNISP:

Operações exploratórias: Visam atender às necessidades imediatas de dados

específicos sobre determinado alvo. São utilizadas, normalmente, para cobrir

eventos e levantar dados ou informações específicas em curto prazo.

Prestam-se, particularmente, para a cobertura de reuniões em geral, para o

reconhecimento e levantamento de áreas, para o levantamento das atividades

e contatos das pessoas, para a obtenção de conhecimentos contidos em

documentos guardados, para a avaliação da validade da abertura de outras

operações, etc.

Operações sistemáticas: São utilizadas normalmente para acompanhar,

metodicamente, a incidência de determinado fenômeno ou aspecto da

criminalidade, as atividades de pessoas, organizações, entidades e

localidades. Prestam-se, principalmente, para o acompanhamento das facções

criminosas, a neutralização de suas ações e a identificação de seus

29

integrantes. Visam atualizar e aprofundar conhecimentos sobre suas

estruturas, atividades e ligações, através da produção de um fluxo contínuo

de dados. São, particularmente, apropriadas para o levantamento das

atividades futuras do alvo [2007, p. 23-24].

O planejamento de uma operação não se confunde com a primeira etapa do

ciclo de produção do conhecimento, pois se insere em etapa posterior, na parte da

reunião de dados. Nesta fase, somente depois de realizada a ação de coleta é que se

descobre se há dados e informações imprescindíveis para a inteligência que deverão ser

objeto de uma ação de busca. O planejamento é feito pelo elemento de operações

(ELO).

Os princípios da atividade de inteligência também norteiam o planejamento

e a execução das operações, podendo se acrescentar o princípio da flexibilidade, que

indica a necessidade de estabelecer linhas de ações alternativas, a fim de possibilitar aos

executantes a adaptação do seu curso às diferentes situações. Os agentes devem ter

condições de atuar em situações de imprevisto.

Uma vez identificado o dado ou informação a ser alcançada, a agência de

inteligência expede uma ordem de busca para o elemento de operações10

.

O objetivo principal da ação é denominado alvo, que pode ser uma pessoa

que detém o dado ou que possa dar indicação para a sua obtenção, uma organização, um

documento, um objeto, um local ou uma área.

No contexto de uma operação de inteligência, ambiente operacional é o

local onde se desenvolve a ação. Pode ser uma região, uma cidade, um bairro, uma rua,

uma praça, uma instalação ou uma zona rural. Dentro do ambiente operacional está a

área principal, que é o local onde de fato a operação se desenvolve. O alvo está na área

principal. A área secundária é adjacente à área principal e está coberta da vista do alvo.

É o local onde os agentes devem efetuar o contato necessário ao desenvolvimento da

10 Uma AI (Agência de Inteligência) manda uma OB (ordem de busca) para o OI (órgão de inteligência – faz a

investigação). O OI vai ao chefe da Coordenação de Operações de inteligência (ELO), que vai determinar um EC

(encarregado de caso – um especialista em inteligência) . O EC pega a OB e faz o plano de operações e submete à

operação da chefia. O EC vai desencadear a sua operação de inteligência com as equipes de busca. Essas equipes de

busca, a partir do momento que tenham dados relevantes fazem um relatório de missão. Normalmente, quem faz é o

chefe da turma de busca. O relatório de missão volta para o EC, que faz o Relatório de Inteligência, que vai retornar

para o OI, por intermédio do chefe de operação, e vai chegar na AI. Então, o analista vai pegar aqueles dados

resultantes da busca, fazer a análise e produzir o conhecimento. Para todos os procedimentos é necessário certa

formalidade. Anotações da aula ministrada pelo Cel. Arismar.

30

ação, como troca de turno em caso de vigilância.

Para conhecimento do ambiente operacional, o setor de operações analisa a

necessidade da realização de um reconhecimento operacional, que consiste na técnica

operacional utilizada no levantamento de dados sobre locais, áreas e instalações. Tem a

finalidade de verificar pormenores que possam orientar o planejamento de uma

operação de inteligência.

Os recursos empregados e a técnica operacional a ser utilizada na ação de

busca são definidos tendo em vista o alvo e o estudo do ambiente operacional. A aponta

que, normalmente, o reconhecimento operacional consiste na operação preparatória que

subsidia o planejamento de outra operação de inteligência (DNISP 2007, p. 22).

O reconhecimento operacional deve ser capaz de identificar: a) a localização

exata do alvo: endereço completo, dados de qualificação, fotografia, pontos de

referência, mapa, foto e croquis com coordenadas geográficas; b) as características do

alvo: descrição generalizada (área urbana, comercial, residencial, favela, área rural,

agrícola e de lazer) e descrição específica (dimensões, tipo de construção, atividades

desenvolvidas e horários); c) os usuários e frequentadores: quem freqüenta o ambiente

operacional, o biotipo dos usuários (SCCIAP – sexo, cor, cabelo, idade, altura, peso),

dos donos, fluxo de pessoas, vestuário, reações a estranhos; d) as vias de acesso e fuga:

segurança, cobertura, rapidez, horários; e) os meios de transporte: disponibilidades,

itinerários, dias da semana, custos, locais de parada, estacionamentos, sentido, fluxo,

normas de trânsito e condições climáticas; f) as comunicações: meios próprios

disponíveis, meios existentes, formas de acesso e custos, e periodicidade (a

comunicação serve para coordenação e controle); g) a segurança: da organização e

institucional e das organizações existentes (federais, estaduais e municipais

participantes), locais suspeitos, forma de atuação e dispositivos técnicos, mecânicos e

eletrônicos (não se pode deixar filmar e fotografar a operação de inteligência, o que

dificulta operações em shoppings e aeroportos); h) os postos de observação (PO):

descrição, local, distância, discrição (por quanto tempo alguém consegue ficar neste

local observando sem ser notado?); i) a área secundária: localização, imóvel/móvel de

apoio (viaturas), descrição; j) as sugestões para EC/Disfarce: detalhes e localização em

croqui; k) as informações sobre fotografia e filmagem: iluminação do alvo, sugestões

31

para métodos e equipamento, sugestões para camuflagem do equipamento e

possibilidade de emprego de viatura a distância11

.

Finalizado o reconhecimento operacional, é preciso redigir um relatório

constando os dados objetivos solicitados, com apoio de imagens e croquis, para facilitar

o planejamento da operação pelo elemento de operações (ELO). Munido do relatório do

reconhecimento operacional e tendo em mira o objetivo da ordem de busca, o ELO

identifica as ações de busca necessárias à obtenção do dado a ser alcançado.

Diversas são as ações de busca referidas na DNISP 2007, destacando: o

reconhecimento operacional; a entrevista, que é a ação realizada para obter dados por

meio de conversação, previamente planejada pelo entrevistador, a qual conduz o

entrevistado de modo a extrair dele a informação pretendida, preferencialmente sem que

ele identifique o dado que o entrevistador buscava obter; o recrutamento operacional,

que visa persuadir uma pessoa que não trabalha na agência de inteligência a trabalhar

em benefício desta.

“A desinformação é a ação de busca realizada para, intencionalmente,

confundir alvos (pessoas ou organizações), induzindo-o a cometer erros de apreciação,

levando-os a executar um comportamento pré-determinado.” (DNISP 2007, p. 22)

A infiltração é a “ação de busca que consiste em colocar um agente junto ao

alvo”. No Brasil, as Leis Federais n. 9.034/1995 e 11.343/2006 preveem a possibilidade

da infiltração em organizações criminosas, mediante autorização judicial. Note-se que a

Lei n. 9.034/1995 menciona a possibilidade de infiltração por agentes de polícia ou de

inteligência, enquanto a Lei n.11.343/2006 restringe a infiltração aos agentes de polícia.

A distinção legislativa carece de fundamentação lógica, não havendo razões plausíveis

para a distinção, o que leva a crer que a infiltração de agentes de inteligência no apoio à

investigação de tráfico de drogas deve ser aceita, até porque, na maior parte das vezes,

quando houver necessidade de infiltração, estar-se-á diante de uma organização

criminosa.

Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho (2008, p.

258-259) ressaltam que a redação original da Lei de Drogas previa a possibilidade da

11 Anotações da aula da Cel. Arismar

32

infiltração por agentes de inteligência, mas que

foi excluída por solicitação de parlamentares ligados à carreira policial, com

o objetivo primordial, ao que parece, de obter exclusividade sobre toda e

qualquer forma de investigação de delitos, sem questionar qual a

conveniência desta exclusividade para o interesse público.

A interceptação de sinais é operação desenvolvida no âmbito da

inteligência eletrônica que visa interceptar sinais óticos, eletromagnéticos e acústicos. A

Lei Federal n. 9.296/1996 regulamenta o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal e

disciplina a interceptação de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e

telemática. A Constituição determina a necessidade de autorização judicial (inciso XII

do art. 5º). A legislação traz outras limitações quanto à possibilidade da interceptação

telefônica no artigo 2º, in verbis:

Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas

quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I- Não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração

penal;

II- A prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III- o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena

de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a

situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos

investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

A DNISP 2007 ainda se refere à vigilância, que consiste na manutenção de

um alvo sob constante observação e à entrada, ação “realizada para obter dados em

locais de acesso restrito e sem que seus responsáveis tenham conhecimento da ação

realizada” (2007, p. 22).

Para viabilizar e garantir o sucesso das operações de inteligência, existem

técnicas operacionais que o ELO deve conhecer. O disfarce é técnica operacional que

permite que a operação de inteligência transcorra em sigilo. Evita o reconhecimento do

agente e garante maior credibilidade à estória-cobertura. Esta é a técnica de

dissimulação utilizada para encobrir a real atividade do agente. No filme, o agente, após

danificar o telefone do alvo, apresenta-se disfarçado de funcionário da companhia

telefônica, informando sobre o defeito no aparelho. É o pretexto para permitir sua

entrada na casa. Ainda para garantir o sigilo da operação, a técnica da comunicação

sigilosa permite que os agentes incumbidos de uma operação possam se comunicar sem

33

que o alvo perceba que os agentes se conhecem. Outra técnica é a leitura da fala, que

permite ao agente, a distância, identificar diversas palavras em uma conversação, ao

ponto de saber qual o teor da conversa do alvo. A cobertura postal permite ao agente ler

o conteúdo de correspondências sem deixar vestígios. Também é caracterizada como

técnica operacional o emprego de meios eletrônicos, que consiste na capacitação dos

agentes para a utilização dos dispositivos eletrônicos disponíveis para tornar mais

eficiente a busca pelo dado negado. A OMD (observação, memorização e descrição) é a

técnica que permite ao agente gravar o máximo de detalhes envolvidos na ação de

busca, desde o ambiente operacional aos detalhes não previstos na ordem de busca, com

a utilização dos sentidos.

Importante destacar que a DNISP, após especificar as modalidades de

operações, faz a seguinte observação: “As ações de infiltração, entrada e interceptação

de sinais, comunicações, dados e imagens podem envolver quebra de sigilo legal e

autorização judicial” (2007, p. 22).

Apesar de constar na observação tão somente a necessidade de ordem

judicial para infiltração, entrada e interceptação de dados, não seria plausível que, em

face da inviolabilidade do domicílio, da intimidade e da vida privada, a vigilância

ininterrupta de uma residência também fosse objeto de autorização judicial?

34

5 A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

5.1 Domicílio

A casa é local definido habitado por uma ou mais pessoas. No seu interior,

são guardados os objetos pessoais e os utensílios domésticos. É, também, o lugar de

onde, habitualmente, as pessoas saem e para onde, após realizarem as tarefas diárias,

retornam para passar as noites. É evidente haver uma ligação afetiva entre o morador e

esse local de habitação destinado a ser sua residência, que, por isso, também é definido

como lar. A casa é, ainda, o endereço, sem o qual o cidadão carece de referência, de

crédito. Em um mundo no qual tudo muda, e o faz de modo rápido, a casa é o ponto de

estabilidade, de individualidade, ainda que o cidadão possa mudar de domicílio com

frequência.

É no interior da casa que as pessoas desenvolvem e revelam sua intimidade

e vivem boa parte de sua vida privada. É onde se espera, legitimamente, poder ter a

mais plena privacidade.

Para Fernandes (2005, p. 112), a casa é “o sagrado refúgio da pessoa, onde

ela deve poder, no convívio de seus familiares, ou em total isolamento, exprimir sua

individualidade com inteiro resguardo de sua intimidade ou de sua vida privada”.

A intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas são

invioláveis, sendo assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral

decorrente de sua violação, conforme o art. 5º, inciso X, da Constituição.

O Código Civil dispõe no art. 70 que

o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência,

com ânimo definitivo” e especifica, que “é também domicílio da pessoa

natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é

exercida. Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares

diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe

corresponderem.

O Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa define casa como o “1 edifício

de formatos e tamanhos variados, ger. de um ou dois andares, quase sempre destinado à

habitação 2 família; lar 3 conjunto dos membros de uma família”. (HOUAISS, 2009, p.

415).

Domicílio, por sua vez, é

35

1 residência habitual de uma pessoa; casa, habitação, 2 lugar (cidade, distrito,

região etc.) onde se situa essa habitação 3 Rubrica: termo jurídico. local onde

se considera estabelecida uma pessoa para os efeitos legais, onde se encontra

para cumprir certos atos ou onde centraliza seus negócios, atividades, não

forçosamente o lugar onde dorme [HOUAISS, 2009, p. 707].

Cleunice Bastos Pitombo (2005, p. 65), afirma que a “legislação pátria e a

doutrina usam, de modo aleatório, as expressões „casa‟ e „domicílio‟”.

Segundo Antônio Scarance Fernandes (2005, p. 112):

O conceito de casa, referida na norma de proteção do inc. XI do art. 5º, é

extraído do Código Penal ao definir o crime de violação de domicílio, no §4.º

do art. 150, do qual consta que a „expressão casa compreende: I – qualquer

compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III –

compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou

atividade‟. O mesmo artigo, no §5.º, exclui da expressão casa: I – hospedaria,

estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a

restrição quanto ao aposento ocupado; II – taverna, casa de jogo e outras do

mesmo gênero.

É a mesma definição do art. 173 do Código de Processo Penal Militar.

A maior parte da doutrina reconhece que o conceito constitucional de

domicílio é mais amplo que aquele do direito privado e, algumas vezes, diferente do

conceito utilizado no direito penal. Maria Carmem Figueroa Navarro, citada por

Pitombo, recorda entendimento do Tribunal Constitucional Espanhol, que admitiu

a existência de conceito constitucional de domicílio de maior largueza, do

que o jurídico-privado, ou jurídico administrativo; dizendo-o como um

espaço, no qual o indivíduo vive sem estar sujeito, necessariamente, aos usos

e convenções sociais; e exerce sua liberdade mais íntima, de forma que não é,

apenas, objeto de proteção o espaço físico, em si mesmo considerado, mas a

emanação da pessoa e de sua esfera privada.

A autora espanhola ainda destaca decisão daquela corte em que domicílio é

definido da seguinte maneira:

[...] lugar secreto, pertencente apenas ao seu titular, base natural para

desenvolver ao máximo a projeção de seu eu, de seus interesses, gostos e

preferências. É o pequeno âmbito territorial e físico que se deseja;

constitutivo do domicílio vai, intimamente, unido à pessoa, porque é a única

dona e senhora do mesmo, exercendo com exclusividade e sem mácula

alguma, seu domínio e senhorio. É um espaço limitado que o próprio sujeito

elege para quedar-se imune a qualquer agressão exterior. Sua inviolabilidade

garante o âmbito de privacidade da pessoa [2005, p. 67].

A Constituição não traz a definição de casa e tampouco de domicílio.

Assegura no art. 5º, inciso XI, que “a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela

36

podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou

desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial”.

5.2 Inviolabilidade do domicílio como direito fundamental

A casa sempre esteve protegida contra ingerências arbitrárias nas

Constituições brasileiras. Independentemente do regime político vigente, desde a Carta

de 1824, outorgada por dom Pedro I, a proteção ao domicílio tinha hierarquia

constitucional. Na Constituição de dom Pedro I estava previsto no Título 8, que tratava

das garantias e direitos civis dos brasileiros, art. 179, inciso VII:

Todo cidadão tem em sua casa um asilo inviolável. De noite não se poderá

entrar nela, senão por seu consentimento, ou para defender de incêndio, ou

inundações; e de dia será franqueada a sua entrada nos casos, e pela maneira

que a Lei determinar.

A Constituição Republicana de 1891 dispunha em seu art. 72, § 11:

a casa é asilo inviolável do indivíduo; ninguém pode ali penetrar, de noite,

sem consentimento do morador, senão para acudir vítimas de crimes ou

desastres, nem de dia, senão nos casos e pela forma prescritos na lei.

O texto da Constituição de 1934 era praticamente idêntico ao da anterior.

Com a decretação da Carta de 1937, apesar da influência do fascismo de

Mussolini e do nazismo de Hitler, a proteção da casa foi mantida no art. 122, inciso 6,

ao cuidar dos direitos e garantias individuais e assegurar, de forma sucinta, “a

inviolabilidade do domicílio e de correspondência, salvo as exceções expressas em lei”.

Note-se que não havia na Lei Maior a vedação da entrada no período noturno.

Em 1946, o texto voltou a se assemelhar às primeiras Constituições, embora

tenha ocorrido pequena alteração na redação. A Constituição afirmava:

A casa é o asilo inviolável do indivíduo. Ninguém poderá nela penetrar à

noite, sem o consentimento do morador, a não ser para acudir vítimas de

crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e pela forma que a lei

estabelecer.

Redação semelhante foi feita na Constituição de 1967, mas sutil diferença

alterou as hipóteses de entrada. Dispunha o texto maior: “A casa é o asilo inviolável do

indivíduo. Ninguém pode penetrar nela à noite, sem o consentimento do morador, a não

ser em caso de crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e pela forma que a

lei estabelecer”. A possibilidade de entrada no período noturno não se restringia mais à

37

necessidade de acudir vítimas de crime ou desastre. Passava a ser permitida à noite,

independentemente da existência de vítimas, bastando ocorrência do crime.

A maior novidade sobre a proteção da casa veio mesmo com a Constituição

de 1988. Além de preservar a impossibilidade de entrada no período noturno, ressalvada

a hipótese de flagrante delito ou desastre, inovou ao exigir autorização judicial para a

entrada no domicílio. Também é importante observar que a Carta não faz qualquer

ressalva do tipo “na forma que a lei estabelecer”.

A par da proteção histórica do domicílio nas Constituições brasileiras,

diversos tratados internacionais reforçam o direito à inviolabilidade da casa. Lembre-se

que o § 3º do art. 5º da Constituição da República dispõe:

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem

aprovados, em cada Casa do Congresso nacional, em dois turnos, por três

quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas

constitucionais.

A Declaração Fundamental dos Direitos Humanos, de 1948, dispõe, em seu

art. 12, que “ninguém será objeto de ingerências arbitrárias em sua vida privada, sua

família, seu domicílio e sua correspondência, nem de ataques a sua honra e sua

reputação. Toda pessoa tem direito a proteção da lei contra tais ingerências ou ataques”.

A Convenção de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades

Fundamentais, de 1950, acordou, no art. 8º, n. 1 e 2:

Toda pessoa tem direito ao respeito à sua vida privada e familiar, ao seu

domicílio e à sua correspondência. Não pode haver interferência da

autoridade pública no exercício desse direito, salvo quando de acordo com a

lei é necessária, numa sociedade democrática, à defesa nacional, à segurança

pública, e à prevenção de infratores penais, à proteção da saúde e da moral

pública, ou à proteção dos direitos e liberdades de terceiros.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também chamada de

“Pacto de San José da Costa Rica”, estabelece no art. 11, n. 2:

Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida

privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem

de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

Há, ainda, outros tratados e convenções que tratam da matéria, como o

Tratado de Auxílio Mútuo em matéria Penal, firmado entre Brasil e Portugal (Decreto

1.320/1994), a Convenção Interamericana sobre Prova e Informação Acerca do Direito

38

Estrangeiro (Decreto 1.925/1996) e a Convenção de Viena, que disciplina a proteção

dos domicílios de agentes diplomáticos.

A necessidade de proteção do domicílio não é recente e não está restrita ao

Brasil. A preocupação é mundial e decorre da necessidade dos Estados de reconhecerem

a individualidade de cada ser humano, que só pode ser plenamente desenvolvida em um

ambiente totalmente livre de ingerências arbitrárias. Nesse sentido, é impossível

analisar a inviolabilidade do domicílio sem atentar para a inviolabilidade da intimidade

e da vida privada da pessoa.

5.3 Limitações ao direito à inviolabilidade do domicílio

O domicílio é inviolável, conforme estampado no art. 5º, inciso XI, da

Constituição. Em regra, só é permitida a entrada na casa do indivíduo com o seu

consentimento. Fora dessa hipótese, permite-se a penetração em caso de flagrante delito

e de desastre, para a prestação de socorro, em qualquer tempo, ou durante o dia, com o

consentimento do morador ou por determinação judicial.

Conclui-se que durante a noite só é permitida a penetração no domicílio em

caso de flagrante delito ou desastre. É o que afirma Pitombo (2005, p. 52):

A entrada na casa do indivíduo, em observância à norma constitucional, só

pode ocorrer durante o dia, com consentimento do morador; ou com

autorização judicial. À noite admite-se nos casos de flagrante delito; ou

desastre; ou para prestar socorro.

A preocupação com a delimitação do que é dia e o que é noite é destacada

na doutrina, que não se esquece das alterações provenientes do horário de verão ao

tratar do assunto. Pacheco (2005, p. 983) sugere que “uma possibilidade de limitação

horária seria o período de seis horas da manhã às vinte horas, que é o período legal para

a prática de atos processuais do artigo 172 do Código de Processo Civil”, pois sustenta

que “as indefinições dos períodos de penumbra, no crepúsculo matutino (amanhecer) e

no crepúsculo vespertino (anoitecer), acarretam grande flexibilidade horária e incerteza

jurídica do que seja dia”. O professor Scarance Fernandes (2005, p. 113) entende que

“deve ser levado em conta o fenômeno natural, considerando-se como o início da noite

e o fim do dia o momento em que o sol desaparece e a terra escurece. Em casos de

dúvidas, a prova poderá ser obtida junto a Institutos Meteorológicos”.

39

A problemática da definição do que é dia é relevante para avaliar a validade

da penetração no domicílio por ordem judicial, na medida em que somente durante o dia

a ordem é válida. Nos demais casos não é preciso de ordem do juiz e tampouco há

preocupação com o horário.

As limitações ao direito fundamental à inviolabilidade do domicílio estão

bem delimitadas na Constituição de 1988, que dispensa a regulamentação pela

legislação infraconstitucional, ao contrário do que era feito nas Cartas anteriores.

Nesse ponto, é bom lembrar que o Código de Processo Penal disciplina a

medida de busca e apreensão domiciliar no artigo 240, § 1º e afirma:

Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos

falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de

crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu

poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa

ser útil à elucidação do fato;

g) colher qualquer elemento de convicção.

Diante da ausência no texto Constitucional atual da exigência de que a

ordem judicial para a entrada no domicílio ocorra “na forma da lei”, a autorização do

juiz para penetração em domicílio alheio durante o dia poderá ocorrer para finalidade

diversa daquelas previstas no CPP, de forma motivada (93, IX, da CF/88) e em razão do

poder geral de cautela. As finalidades explicitadas no Código estão todas relacionadas a

um crime ocorrido, enquanto a atividade de inteligência procura se antecipar ao fato

criminoso.

No que toca ao aproveitamento da prova obtida por uma ação de busca

desenvolvida em atividade de inteligência, Pacheco sustenta o seguinte:

O procedimento de busca (operação de inteligência) pode ser utilizado na

investigação criminal, desde que sujeito às limitações de conteúdo e de forma

estabelecidas pela lei processual penal Quanto à validade das provas obtidas

na busca (operação de inteligência), todas as „provas‟ obtidas pelas atividades

de inteligência em geral e pelas operações de inteligência podem, em

princípio, ser utilizadas na investigação criminal, desde que sujeitas às

limitações de conteúdo e forma estabelecidas pela lei processual penal

[PACHECO, 2005. p. 974].

40

De toda forma, ainda que a ação de busca tenha sido autorizada

judicialmente para o desenvolvimento de uma operação de inteligência, e não para a

apuração de um fato criminoso pretérito, a prova de infração penal eventualmente

obtida não pode ser descartada e considerada ilícita. Há que se considerar que a alínea

„g‟ do § 1º do art. 240 amplia de maneira considerável a finalidade da busca ao afirmar

que “proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões autorizarem, para colher

qualquer elemento de convicção”.

A proteção contra a entrada no domicílio daqueles que estão em flagrante

delito não existe. A Constituição é clara ao permitir a entrada na casa sem o

consentimento do morador em caso de flagrante delito. A entrada no domicílio daquele

que tem em depósito substância entorpecente é constitucionalmente válida, na medida

em que configura a hipótese de estar o morador em flagrante delito. Esse é o

entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme julgado recente da 5ª Turma:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO

PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE

NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO POR INOBSERVÂNCIA DO

PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ILICITUDE DA

PROVA COLHIDA. ILEGALIDADES NÃO EVIDENCIADAS.

1. Em casos de crimes permanentes, não se faz sequer necessária a

expedição de mandado de busca e apreensão, sendo lícito à autoridade

policial ingressar no interior do domicílio, a qualquer hora do dia ou da

noite, para fazer cessar a prática criminosa, como no caso em questão,

apreendendo a substância entorpecente nele encontrada.

2. Por ser dispensada a expedição do mandado de busca e apreensão,

também não há de se falar em sua nulidade, por descumprimento do

disposto no art. 245, § 7.º, do Código de Processo Penal.

3. Ordem denegada. Processo HC 122937 / MG HABEAS CORPUS

2008/0269777-2 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA Data do julgamento 19/03/2009 Data da

Publicação/Fonte DJe 13/04/2009. [grifo nosso]

No caso do crime de tráfico de drogas a jurisprudência parece seguir um

único posicionamento, decidindo pela validade da prova encontrada por ocasião da

entrada despida de ordem judicial. Entretanto, observa-se divergência na jurisprudência

das cortes superiores quando o assunto envolve o crime tributário. Cita-se a ementa do

seguinte precedente da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:

CRIMINAL. HC. SONEGAÇÃO FISCAL. NULIDADE DE PROCESSOS,

FUNDADOS EM LIVROS CONTÁBEIS E NOTAS FISCAIS

APREENDIDOS PELOS AGENTES DE FISCALIZAÇÃO FAZENDÁRIA,

SEM MANDADO JUDICIAL. DOCUMENTOS NÃO ACOBERTADOS

41

POR SIGILO E DE APRESENTAÇÃO OBRIGATÓRIA. PODER DE

FISCALIZAÇÃO DOS AGENTES FAZENDÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO

EVIDENCIADA. PRECEDENTE. ORDEM NEGADA.

I. Os documentos e livros que se relacionam com a contabilidade da empresa

não estão protegidos por nenhum tipo de sigilo e são, inclusive, de

apresentação obrigatória por ocasião das atividades fiscais.

II.Tendo em vista o poder de fiscalização assegurado aos agentes

fazendários e o caráter público dos livros contábeis e notas fiscais, sua

apreensão, durante a fiscalização, não representa nenhuma ilegalidade.

Precedente.

III.Ordem denegada.

(HC 18.612)RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado

em 17/02/2002, DJ 17/03/2003 p. 244) [grifo nosso]

Entendimento diverso foi adotado recentemente pela 6ª Turma do STJ:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PEDIDO DE

EXTENSÃO DOS EFEITOS DA ORDEM CONCEDIDA. CRIME

CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI Nº 8.137/1990. PROVAS

OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS. APREENSÃO DE DOCUMENTOS

POR AGENTES FAZENDÁRIOS E POLICIAIS FEDERAIS, SEM

MANDADO JUDICIAL. ILEGALIDADE DECLARADA. OFENSA À

GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DE

DOMICÍLIO. CONTAMINAÇÃO VISCERAL DO PROCESSO.

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL Nº 2005.51.01.538057-5.

ARTIGO 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

POSSIBILIDADE.IDENTIDADE DE SITUAÇÃO PROCESSUAL.

PEDIDO DEFERIDO.

1. Idênticas as situações fático-processuais do co-réu, a decisão que

determinou o trancamento da ação penal de nº 2005.51.01.538057-5, por

estar em desacordo com o disposto no artigo 5º, item XI, da Constituição

Federal, isto é, sem autorização judicial e em afronta à garantia de

inviolabilidade de domicílio, deve ser igualmente estendida aos demais, uma

vez que o material obtido configura prova ilícita, hábil a contaminar toda a

ação penal.

2. Pelo princípio da isonomia, réus em idênticas situações, devem receber

igual tratamento.

3. Decisão não fundada em razões de caráter exclusivamente pessoal.

4. Pedido de extensão deferido.

Acórdão vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal

de Justiça, por unanimidade, deferir o pedido de extensão dos efeitos do

julgamento do HC 109778/RJ ao co-réu Nagib Khalil Abo Jaoude, nos

termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Haroldo Rodrigues

(Desembargador convocado do TJ/CE), Nilson Naves, Maria Thereza de

Assis Moura e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o

julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves

Processo PExt no HC 109778 / RJ PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS

CORPUS 2008/0141825-6 Relator(a) Ministro CELSO LIMONGI

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) (8175) Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 06/08/2009 Data da

Publicação/Fonte DJe 24/08/2009 [grifo nosso]

42

Esse foi o mesmo posicionamento adotado pela 2ª Turma do Supremo

Tribunal Federal no HC 93050/RJ, Relatado pelo Ministro Celso de Mello, em

julgamento realizado no dia 10 de junho de 2008, de onde foram extraídos os seguintes

trechos da ementa:

FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - APREENSÃO DE LIVROS

CONTÁBEIS E DOCUMENTOS FISCAIS REALIZADA, EM

ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE, POR AGENTES FAZENDÁRIOS

E POLICIAIS FEDERAIS, SEM MANDADO JUDICIAL -

INADMISSIBILIDADE - ESPAÇO PRIVADO, NÃO ABERTO AO

PÚBLICO, SUJEITO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA

INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI) - SUBSUNÇÃO

AO CONCEITO NORMATIVO DE "CASA" - NECESSIDADE DE

ORDEM JUDICIAL - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E FISCALIZAÇÃO

TRIBUTÁRIA - DEVER DE OBSERVÂNCIA, POR PARTE DE SEUS

ÓRGÃOS E AGENTES, DOS LIMITES JURÍDICOS IMPOSTOS PELA

CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS DA REPÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE

DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA

COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE

DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA -

"HABEAS CORPUS" DEFERIDO. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA -

FISCALIZAÇÃO - PODERES - NECESSÁRIO RESPEITO AOS

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE

TERCEIROS. – [...] A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE

DOMICILIAR COMO LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER

DO ESTADO EM TEMA DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA -

CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DE PROTEÇÃO

CONSTITUCIONAL - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL,

QUE TAMBÉM COMPREENDE OS ESPAÇOS PRIVADOS NÃO

ABERTOS AO PÚBLICO, ONDE ALGUÉM EXERCE ATIVIDADE

PROFISSIONAL: NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE

MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). - Para os fins da proteção

jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito

normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer

compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão

ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica

limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios

profissionais, inclusive os de contabilidade, "embora sem conexão com a

casa de moradia propriamente dita" (NELSON HUNGRIA). Doutrina.

Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais

taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente

público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá,

contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o

dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde

alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da

diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível,

porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes específicos,

em tema de fiscalização tributária, a propósito de escritórios de contabilidade

(STF). - O atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos, que

traduz expressão concretizadora do "privilège du preálable", não prevalece

sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se

cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização

tributária. Doutrina. Precedentes. ILICITUDE DA PROVA -

43

INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE

QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA

DA PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSÃO ESTATAL AO

REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS

INDIVIDUAIS. [...] Hipótese em que os novos dados probatórios somente

foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão

praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a

garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se

inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os

elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em

razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão,

por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja

eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz

significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos

cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que

obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte

autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem

decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação

causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque

não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA

FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A

SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE

OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) -

JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA

CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V.

UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V.

WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g.. C

93050 / RJ - RIO DE JANEIRO HABEAS CORPUS Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO Julgamento: 10/06/2008 Órgão Julgador:

Segunda Turma Publicação DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-

2008 EMENT VOL-02326-04 PP-00700 Parte(s) PACTE.(S): LUIZ

FELIPE DA CONCEIÇÃO RODRIGUES IMPTE.(S): GUSTAVO EID

BIANCHI PRATES COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIÇA. Decisão A Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de

habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente,

neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma,

10.06.2008. (grifo nosso)

As últimas decisões colacionadas são curiosas, na medida em que não faz

sentido que a lei permita à Administração Fazendária o acesso a documentos contábeis

apenas para tomar ciência dos delitos, não lhe sendo permitido apreender a prova do

crime. Seria o caso, então, de, após realizar a fiscalização e constatar o crime tributário,

requerer a expedição de mandado para busca e apreensão domiciliar? Ou deveria a

Administração Fazendária exercer a fiscalização munida de mandado para o caso de

necessidade de apreensão dos documentos?

Os julgados colacionados servem para demonstrar a existência de decisões

opostas para casos semelhantes sobre a questão da prova obtida com violação ao

44

domicílio. A divergência reflete insegurança jurídica, o que prejudica o direito de todos

à segurança pública. Os órgãos incumbidos de garantir a segurança pública não podem

trabalhar com eficiência se não tiverem certeza de que a prova produzida será válida.

Daí a necessidade de melhor delineação das hipóteses válidas de violação do domicílio,

por meio de legislação específica ou, até mesmo, de Emenda Constitucional.

Ponto que parece não suscitar discussão doutrinária ou jurisprudencial

refere-se à abrangência do verbo “penetrar” contido no inciso XI do art. 5º da

Constituição Federal. A delimitação do significado deste verbo é de extrema

importância para a atividade de inteligência, o qual, segundo o Dicionário Houaiss,

significa “passar através ou para dentro de; entrar, transpor, adentrar” (HOUAISS,

2009, p. 1466).

Nos dias atuais, é possível saber o que acontece no interior de uma

residência sem que seja preciso estar fisicamente no seu interior12

. O avanço da

tecnologia já permite que aparelhos de escuta ambiental sejam instalados do lado de

fora da casa para captar as conversações que ocorrem no lado de dentro. Não parece

distante o uso pelos serviços secretos e em apoio à investigação criminal de

equipamentos capazes de identificar o movimento das pessoas no interior de uma casa,

mesmo através de paredes de alvenaria.

A invasão do domicílio sem a entrada física é possível sem o apelo à alta

tecnologia. Entendemos que a observação ininterrupta de uma residência através das

janelas da casa, visualizando o que se passa em seu interior nas 24 horas do dia, não

12 “Atualmente, em especial nos países ricos, os cruzamentos de ruas, as transações bancárias, os corredores dos

prédios, lojas, estacionamentos e até mesmo algumas avenidas são constantemente monitorados, gravados e

fotografados. A combinação de Internet com as câmeras digitais tornou o monitoramento uma prática muito comum e

barata – até mesmo de longa distância ao do espaço sideral. Os satélites e submarinos capazes de interceptar

conversas transmitidas por cabos telefônicos que cruzam o fundo do oceano são agora muito mais versáteis e

confiáveis. Novos mecanismos de escaneamento podem ser direcionados para vozes e para identificar certas pessoas,

locais específicos ou padrões lingüísticos. Algumas formas de vigilância tornaram-se agora um aspecto normal de

nossa vida cotidiana: na Inglaterra, onde câmeras de circuito fechado são onipresentes desde o começo dos anos

noventa, pesquisadores estimara, em 2001, a existência de 4,8 milhões de câmeras espalhadas pelo país, com 500 mil

apenas vigiando as atividades em Londres. Outras formas, porém, mal são conhecidas pelo público e têm imenso

alcance. Um projeto de alto nível denominado Echelon, envolvendo Estados Unidos, Reino Unido, Canadá, Austrália

e Nova Zelândia, gera uma capacidade de escuta mundial que, teoricamente, permite a seus usuários ouvir qualquer

conversa – em qualquer lugar. Utilizado na campanha contra o terrorismo, teria supostamente ajudado a capturar

Khalid Shaikh Muhammad no Paquistão, em 2003; mas o sigilo que o envolve, alimentado pelos governos que

participam do projeto, impede que se saiba o exato alcance de sua varredura”. (NAÍM, Moisés. Ilícito: o ataque da

pirataria, da lavagem de dinheiro e do tráfico à economia global/Moisés Naím; tradução Sérgio Lopes. Rio de

Janeiro: Jorge Zahar, 2006)

45

deixa de ser uma violação ao domicílio.

A vigilância constante de uma casa com fotografias e filmagem do que

ocorre em seu interior caracteriza uma das operações de inteligência descritas na DNISP

2007. Não se discute que os dados e informações obtidos a partir dessas operações

podem ser de grande valia para a produção do conhecimento pela comunidade de

inteligência. Entretanto, seria possível a utilização das fotografias e filmagens assim

obtidas como prova em processo penal?

Imagine-se, por exemplo, que durante vigilância à casa de um juiz suspeito

de vender sentenças a equipe de busca o filma reunindo-se com um cidadão que está à

espera de uma decisão judicial confiada àquele magistrado, o qual renderia ao cidadão

vultosa quantia em dinheiro. Supondo-se que, além das imagens, o especialista tenha

conseguido identificar pela leitura labial que os alvos tratavam da venda daquela

sentença. Essa prova seria válida?

A doutrina e jurisprudência sustentam a necessidade de garantir máxima

eficácia aos direitos humanos fundamentais.

Alguns podem sustentar que a problemática da vigilância de um domicílio

através de suas janelas deveria ser objeto de análise, à vista do inciso X da Lei Maior,

que trata da inviolabilidade da intimidade e vida privada das pessoas.

Ocorre que tal violação à vida privada e à intimidade ocorreu exatamente no

interior do domicílio, local protegido constitucionalmente. O direito fundamental à

inviolabilidade do domicílio procura exatamente reforçar a proteção dada à intimidade e

privacidade. Assim, impossível analisar a questão deixando de lado o inciso XI, que

garante o direito à inviolabilidade do domicílio.

No caso hipotético formulado, a tratativa representa fase preparatória do

delito, não podendo se falar que os alvos estariam em flagrante delito. Apesar do

“desastre” para a imagem do Poder Judiciário, o fato certamente não se enquadra na

hipótese de desastre prevista no texto Constitucional. Assim, a violação ao domicílio

realizada por meio do monitoramento da casa do magistrado, mesmo sem a entrada

física no recinto, deveria ser precedida de autorização judicial para que pudesse ser

apresentada em um processo judicial. Mas será que a vigilância poderia ocorrer também

durante a noite?

46

Em princípio não, pois a Constituição só autoriza a violação ao domicílio –

fora dos casos de flagrante delito ou desastre – com autorização judicial e durante o dia.

Ocorre que não existe direito fundamental absoluto, pois:

Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias

individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal não

podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de

atividades ilícitas, tampouco para afastamento ou diminuição da

responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total

consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito [Moraes,

2005, p. 27].

Logo, imperioso cotejar a violação ao direito fundamental individual com a

necessidade de proteção de outros direitos fundamentais de aspectos coletivos, como o

direito à segurança pública. Valter Foleto Santin (2004, p. 80), com maestria,

caracteriza o direito fundamental à segurança pública:

Na sua dimensão atual, o direito à segurança pública tem previsão expressa

na Constituição Federal do Brasil (preâmbulo, arts. 5º., 6º e 144) e decorre do

Estado Democrático de Direito (cidadania e dignidade da pessoa humana, art.

1º., II e III, CF) e dos objetivos fundamentais da república (sociedade livre,

justa e solidária e bem de todos, art. 3º, I e IV), com garantia do recebimento

dos serviços respectivos. A segurança pública é considerada dever do Estado,

direito e responsabilidade de todos, destinada à preservação da ordem pública

e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144, caput, CF), que

implicam num meio de garantia da inviolabilidade do direito à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, direitos e garantias

fundamentais do cidadão (art. 5º, caput, CF). Os valores protegidos também

são considerados direitos humanos, pela garantia do direito à vida (art. 4º),

direito à integridade pessoal (art. 5º), direito à liberdade pessoal (art. 7º),

direito à propriedade privada (art. 21) e direito de circulação e de residência

(art. 22), previstos na Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto de

São José, em vigor no Brasil por força do decreto Legislativo 27, Decreto

678, de 1992, o que evidencia que o direito à segurança pública tem

característica de direito humano pelos valores que protege e resguarda para

uma qualidade de vida comunitária tranquila e pacífica.

A possibilidade de utilização da prova ilícita no processo penal é defendida

por diversos estudiosos a partir da aplicação do princípio da proporcionalidade. O

professor Feitoza (2005, p. 823) lembra que Antônio Magalhães Gomes Filho, Yves

Gandra Martins e Celso Ribeiro Bastos a admitem somente em benefício do réu, pois,

conforme Gomes Filho, “a liberdade e a dignidade da pessoa humana são valores

insuperáveis na perspectiva da sociedade democrática, além de que não pode interessar

ao Estado a condenação de um inocente”.

Ainda conforme Denilson Feitoza (2005, p. 822), Barbosa Moreira

47

entende que a admissibilidade da prova ilícita por aplicação do princípio da

proporcionalidade também pode servir à acusação (prova ilícita pro

societate), com fundamento no princípio da isonomia e tendo em vista a

crescente criminalidade organizada.

No mesmo sentido é o entendimento do professor Scarance Fernandes

(2005, p. 94) que afirma:

não se trata, contudo, de ser o princípio invocado a favor ou contra o

acusado, mas de se verificar, em cada situação concreta, se a restrição

imposta a algum direito do acusado é necessária, adequada e justificável em

face do valor que se protege.

O problema da solução de cada caso específico mediante a aplicação do

princípio da proporcionalidade acaba privilegiando a insegurança jurídica e permite que

a validade de prova obtida fique submetida à avaliação totalmente subjetiva do

magistrado. É preciso que a legislação infraconstitucional dê parâmetros para evitar que

casos extremamente semelhantes tenham soluções completamente distintas. Essa

necessidade se torna ainda mais premente com a evolução das técnicas operacionais de

inteligência de segurança pública no combate ao crime organizado. Lembre-se que não

é raro ver figuras com “bom trânsito” em órgãos públicos serem alvos de operações de

inteligência devido ao envolvimento no crime organizado.

Por fim, não se pode esquecer de que a penetração no domicílio sem

respeito à norma constitucional, além das graves consequências que pode acarretar no

aproveitamento da prova para o processo penal, pode configurar, em tese, crime de

invasão de domicílio ou, dependendo do caso, abuso de autoridade (art. 150 do CP e art.

3º, “b”, Lei n. 4898/1965). Chama a atenção o fato de que tais crimes possuem penas

bem pequenas, o que acaba por encorajar sua prática, em claro desrespeito ao direito à

inviolabilidade do domicílio13

.

13No caso da invasão de domicílio, prevista no Código Penal, varia de 1 a 3 meses, ou multa, podendo ser aumentada

se for cometida à noite, em lugar ermo, com emprego de violência ou arma, ou por duas ou mais pessoas, quando a

pena irá oscilar entre 6 meses a 2 anos. Há, ainda, o aumento de 1/3 se a pena for cometida por funcionário público.

48

6 CONCLUSÕES

Três foram as operações de inteligência destacadas na película, cuja

legalidade é analisada à luz da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional

pátria vigente: vigilância, entrada e interceptação telefônica.

A personagem principal do filme tem sua residência vigiada

ininterruptamente pelo fato de que, no passado, teve um relacionamento afetivo com o

homicida recém-foragido da prisão. Para a realização da vigilância, é utilizado pelos

agentes o imóvel situado em frente à casa da moça, que possui vista privilegiada para as

janelas que guarnecem o domicílio do alvo. A expectativa é que o assassino foragido irá

procurá-la, momento em que a prisão poderá ser efetuada.

Não há no Brasil qualquer legislação específica que trate da possibilidade de

vigilância de domicílio por agentes policiais ou de inteligência. Devem ser observados

os dispositivos constitucionais que disciplinam o direito à intimidade, à vida privada e à

inviolabilidade do domicílio.

Primeiro ponto a ser observado em relação à vigilância da residência: para

que observação de seu interior pelos agentes fosse legal, haveria a necessidade de

autorização judicial, visto que a campana, com observação do interior da casa, configura

verdadeira violação ao domicílio. Na película, não há qualquer menção à autorização

expedida por juiz competente, o que torna a ação ilegal sob a luz da atual legislação

nacional.

No caso do filme, a vigilância não tinha por objetivo produzir provas para

utilização em processo penal, mas tão somente permitir a prisão do bandido foragido.

Por esse motivo, não cabe aqui a apreciação sobre validade da prova. Já a validade da

prisão, entendemos ser indiscutível. A ofensa ao direito de inviolabilidade da

intimidade, da vida privada e do domicílio sem autorização judicial poderia ser

questionada pela moradora, que deveria buscar indenização pelo dano material ou moral

decorrente da violação. A ação indenizatória poderia ser proposta contra os agentes e o

Estado, sendo que este poderia, conforme o caso, buscar o ressarcimento do dano

causado pelos seus servidores.

Diferentemente seria a hipótese de a vigilância ter sido realizada com

49

autorização judicial ou com a observação somente das áreas externas da casa. A

autorização judicial afastaria a ilicitude da conduta dos agentes, e a observação da área

externa da residência não precisa de qualquer autorização judicial e não implica

violação à intimidade, vida privada ou domicílio de qualquer pessoa, mormente quando

a vigilância possui a finalidade de prender um criminoso.

Na película, são realizadas duas entradas: uma para a instalação do

“grampo” e outra para a procura de pistas que pudessem indicar o paradeiro do

homicida. Nas duas oportunidades, a entrada foi realizada sem autorização judicial e

sem o consentimento da moradora, em clara violação ao dispositivo Constitucional, o

que a torna ilegal.

Além da ausência de autorização legal para a interceptação telefônica, o que

por si só já a torna ilícita, não havia indício da participação da personagem principal em

qualquer delito. O romance vivido com o foragido era passado, e ela não manteve

contato com o homicida durante o período em que ele esteve preso. Ainda que houvesse

indício de que ela estaria providenciando ajuda para o fugitivo, o crime de

favorecimento pessoal prevê pena de detenção, o que configura outro óbice ao

deferimento da interceptação, nos termos do art. 2º, III, da Lei n. 9.296/1996.

Poder-se-ia argumentar, com certa razão, que o fato investigado seria o

crime de homicídio praticado durante a fuga do presídio, que prevê a pena de reclusão.

Ademais, o crime fora praticado por criminoso de alta periculosidade, responsável pela

morte de um agente de polícia e de um médico. Nesse caso, não haveria óbice ao

deferimento da interceptação. A lei não afirma que o telefone a ser interceptado seja o

do suposto autor do delito; apenas determina que se identifiquem e qualifiquem os

investigados. No confronto entre a necessidade de prender criminoso de alta

periculosidade e o direito ao sigilo das comunicações de determinado cidadão, não seria

difícil sustentar a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade.

Hoje, não há necessidade da entrada no domicílio para se proceder à

interceptação das comunicações telefônicas. As empresas de telefonia são comunicadas

pelo juiz e providenciam o desvio da chamada para um número indicado na ordem

judicial, que, geralmente, é do órgão responsável pela análise da conversa interceptada.

No caso do filme, a entrada para a procura de pistas sobre o paradeiro do

50

fugitivo foi realizada sem autorização judicial ou consentimento da moradora e durante

a noite. Neste caso, qualquer prova lá encontrada seria imprestável para o processo.

Além da impossibilidade de utilização da prova, o agente poderia ser processado por

invasão de domicílio, na forma do § 2º do art. 150 do Código Penal.

Para a viabilidade dessa entrada noturna, somente uma ordem judicial

rigorosamente fundamentada, com ampla análise da necessidade e proporcionalidade da

ação de busca no caso concreto, poderia vir a torná-la legítima, de modo a superar o

óbice constitucional existente do art. 5º, inciso XI.

A incerteza quanto à confirmação de uma decisão como essa, proferida por

um juiz de primeira instância, é a mais ampla possível. Não há norma objetiva que

permita a violação do domicílio no período noturno, senão em caso de flagrante delito

ou para prestar socorro, isso sem falar na hipótese de consentimento do morador.

Apesar de argumentos quanto à eficiência, razoabilidade, excepcionalidade e

proporcionalidade da medida, o grau de subjetivismo na decisão seria considerável. O

princípio da proporcionalidade não pode ser utilizado como o “curinga do baralho”,

apto a resolver todo e qualquer conflito de normas ou colisão de princípios.

É preciso que o legislador esteja atento para a evolução tecnológica dos

métodos de inteligência criminal, de modo a garantir sua plena utilização no combate ao

crime organizado. A impossibilidade de emendar a Constituição para abolir direitos e

garantias individuais (art. 60, § 4º, IV, CF/1988) não pode impedir que, no apoio às

investigações necessárias para o combate eficiente contra o crime organizado, se torne

possível a violação do domicílio com autorização judicial no período da noite.

A insegurança jurídica decorrente da inexistência de parâmetros objetivos

para garantir a legalidade das operações de inteligência que implicam violação ao

domicílio enfraquece a atuação das autoridades responsáveis pela garantia da segurança

pública e garante maior liberdade de ação para grandes criminosos, afetando o direito

constitucional de todos à segurança pública.

51

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