direito internacional do trabalho e Convenções internacionais da oit comentadas

Rúbia Zanotelli de alvaRengaloRena de Mello ReZende Colnago

(Coordenadoras)

direito internacional do trabalho e Convenções internacionais da oit comentadas

EDITORA LTDA.

© Todos os direitos reservados

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP — BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.br

Fevereiro, 2014

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Direito internacional do trabalho e convenções internacionais da OIT comen-tadas / Rúbia Zanotelli de Alvarenga, Lorena de Mello Rezende Colnago (coordenadoras). São Paulo : LTr, 2014.

Bibliografia.

1. Direito internacional do trabalho 2. Organização Internacional do Trabalho I. Alvarenga, Rúbia Zanotelli de. II. Colnago, Lorena de Mello Rezende.

13-13133 CDU-341.1.331

Índices para catálogo sistemático:

1. Organização Internacional do Trabalho341.1.:331

Versão impressa - LTr 4936.3 - ISBN 978-85-361-2827-6Versão digital - LTr 7705.7 - ISBN 978-85-361-2845-0

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Colaboradores

AlessAndrA BArichello Boskovic

Mestre e doutoranda em direito econômico e Socioambiental pela PUCPR. especialista em direito material e processual do trabalho pelo UniCURitiba. advogada e Professora de direito do trabalho e direito Previdenciário na Faculdade de educação Superior do Paraná (FeSP) e na Faculdade da indústria (FieP/FaMeC). Coordenadora adjunta do curso de especialização em direito do trabalho e Processual do trabalho na Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR).

AmAndA TirApelli

analista judiciária, lotada na 17ª vara do trabalho de Curitiba — tribunal Regional do trabalho da 9ª Região. bacharel em Ciências Jurídicas pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas, especialista em direito do trabalho e Processo do trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e especia-lista em Sociologia Política pela Universidade Federal do Paraná — UFPR.

AnA cArolinA pArAnhos de cAmpos riBeiro

Mestranda em direito, estado e Constituição pela Unb. bacharel em Relações internacionais (Unb: 2011). Membro do grupo de Pesquisa “trabalho, Constituição e Cidadania”.

cArlos henrique BezerrA leiTe

doutor e Mestre em direito pela PUC/SP. Professor de direitos Humanos Sociais e Metaindividuais do Programa de Mestrado e doutorado da Fdv. ex-Professor associado do departamento de direito da UFeS. desembargador do trabalho (tRt/eS). ex-Procurador Regional do Ministério Público do trabalho. ex-Coordenador Regional da escola Superior do Ministério Público da União/eS. Membro da academia nacional de direito do trabalho. ex-diretor da ejud-escola Judicial do tRt/eS.

cArlos roBerTo husek

dembargador Federal do tribunal Regional do trabalho da 2ª Região. Professor de direito internacional na PUC/SP. Membro da academia Paulista de direito.

ciBele cArneiro dA cunhA mAcedo sAnTos

Professora assistente da Universidade Federal Fluminense, mestre em direito pela PUC/SP e doutoranda do Programa de Pós-graduação em Sociologia e direito da Universidade Federal Fluminense PPgSd/UFF.

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clArissA mendes de sousA

Mestra em direitos e garantias Fundamentais, Pós graduada em direito e Processo do trabalho, advogada, professora da graduação da Faculdade estácio de Sá — vila velha, coordenadora da pós- -graduação de direito e Processo do trabalho e Previdenciário da Faculdade estácio de Sá.

domingos sávio zAinAghi

doutor e mestre em direito do trabalho pela PUC-SP. Pós-doutorado em direito do trabalho pela Universidade Castilha-la Mancha, espanha. Presidente honorário da associación iberoamericana de derecho del trabajo y de la Seguridad Social e do instituto iberoamericano de derecho deportivo. Membro do instituto Cesarino Jr. de direito Social. da Societé internationale de droit du travail et de la Seguridad Social. Membro da academia Paulista de direito. advogado. Jornalista.

eduArdo Torres cAprArA

advogado e professor universitário. Mestre e doutor em direitos Humanos pela UPo — eSP.

elizABeTh de mello rezende colnAgo

Mestranda em Ciências Sociais (PUC/SP/Uvv). especialista em direito Processual Civil (UneSC, 2003). Professora de direito administrativo. advogada.

ÉricA FernAndes TeixeirA

doutora e Mestre em direito do trabalho pela PUC Minas, Professora de direito e Processo do trabalho (ieC/ PUC/Mg). advogada.

FABio rAvelli

Ricercatore di diritto del lavoro nell’Università di brescia.

Filipe AugusTo BArolo l. ArAujo

especializando em direito do trabalho e Processo do trabalho da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, advogado e participante do Programa de iniciação Científica da PUCPR, com tema denominado Crise econômica e o emprego, espírito empresarial e Sustentabilidade; email: fldearaujo@bol.com.br.

FlAviA FAriAs de ArrudA corseuil

advogada e especialista em direito Processual Civil pelas Faculdades de vitória (Fdv).

gABrielA neves delgAdo

doutora em Filosofia do direito (UFMg: 2005) e Mestre em direito do trabalho (PUC Minas: 2002). Professora adjunta de direito do trabalho dos Programas de graduação e Pós-graduação da Faculdade de direito da Unb. Coordenadora de graduação do Curso de direito da Unb. líder do grupo de Pesquisa “trabalho, Constituição e Cidadania”. Professora adjunta de direito do trabalho e direito Processual do trabalho dos Programas de graduação e Pós-graduação da Faculdade de direito da UFMg (2006-2009). Professora de direito do trabalho da Faculdade de direito da PUC Minas (2003-2006). Professora de direito do trabalho da Faculdade de direito Milton Campos (2002-2006). autora de livros e artigos publicados em obras coletivas e revistas jurídicas especializadas do país. advogada.

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guilherme guimArães FeliciAno

Professor associado do departamento de direito do trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de direito da Universidade de São Paulo. Juiz titular da 1ª vara do trabalho de taubaté/SP. doutor em direito Penal e livre-docente em direito do trabalho pela Faculdade de direito da Universidade de São Paulo. Coordenador do Curso de Pós-graduação lato sensu em direito e Processo do trabalho da Universidade de taubaté. Presidente da associação dos Magistrados da Justiça do trabalho da décima Quinta Região (2011-2013). titular da Cadeira n. 18 da academia taubateana de letras

gusTAvo Borges dA cosTA

Funcionário Público Federal no cargo efetivo de analista Judiciário, área judiciária, do tribunal Regional do trabalho da 21ª Região. especialista em direito e Processo do trabalho pela escola da Magistratura da 21ª Região, com certificação pela Universidade Potiguar, e em direito Privado — Civil e empresarial — pela Universidade Potiguar. bacharel em direito pela Universidade Federal do Rio grande do norte.

gusTAvo Filipe BArBosA gArciA

Procurador do trabalho do Ministério Público do trabalho da 2ª Região. livre-docente pela Faculdade de direito da Universidade de São Paulo. doutor em direito pela Faculdade de direito da Universidade de São Paulo. Pós-doutorado em direito. Professor Universitário em Cursos de graduação e Pós- -graduação em direito. ex-Juiz do trabalho das 2ª, 8ª e 24ª Regiões. ex-auditor Fiscal do trabalho.

hÉlio mário de ArrudA

desembargador aposentado do tribunal Regional do trabalho da 17ª Região, Professor da Universidade Federal do espírito Santo (UFeS), especialista em direito do trabalho (UFRJ) e Mestre em História Social das Relações Políticas (UFeS).

igor cArdoso gArciA

Juiz do trabalho Substituto (tRt da 2ª Região). Pós-graduado em direito Processual do trabalho.

isABellA vieirA BoTelho

Mestre em direito do trabalho pela PUC-Mg. advogada e Professora do curso de graduação da Faculdade São geraldo, Cariacica/eS. Professora de cursos de pós-graduação.

isABelA pArelli hAddAd FlAiTT

Juíza do trabalho do tribunal Regional do trabalho da 23ª Região. especialista em direito Público pela Faculdade de direito damásio de Jesus e Pós-graduada em direito e Processo do trabalho pela Universidade para o desenvolvimento do estado e da Região do Pantanal.

izAurA FABíolA lins de BArros lôBo cAvAlcAnTi

advogada em Maceió/al.

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jAyro de melo cAvAlcAnTi Filho

oficial de Justiça avaliador Federal do tRt da 19ª Região (al). Pós-graduado em direito do trabalho e Processo do trabalho pela Universidade Cândido Mendes.

josÉ cArlos rizk Filho

especialista em direito do trabalho, Processo do trabalho e direito Previdenciário. Professor Universitário. advogado trabalhista militante. Presidente da Comissão de Relações trabalhistas do Sindicato dos advogados do estado do espírito Santo.

jorge cAvAlcAnTi BoucinhAs Filho

Mestre e doutor em direito do trabalho pela Universidade de São Paulo. Professor de direito na graduação da Fundação getúlio vargas e da Universidade São Judas tadeu e em diversos cursos de pós-graduação. Coordenador de cursos de pós-graduação em direito do trabalho e membro do Conselho Curador da escola Superior de advocacia de São Paulo. Membro pesquisador do instituto brasileiro de direito Social Cesarino Júnior. advogado.

josÉ joão ABrAnTes

Professor da Faculdade de direito da Universidade nova de lisboa.

julio pinheiro FAro

Mestre em direitos e garantias Fundamentais pela Faculdade de direito de vitória (Fdv); bacharel em direito pela Fdv; Professor Substituto de instituições do direito e de direito tributário na Universidade Federal do espírito Santo (UFeS); Professor de direito Processual Constitucional e de direito tributário na estácio de Sá em vitória/eS (FeSv); Secretário-geral da academia brasileira de direitos Humanos (abdH); Coordenador do núcleo de Pesquisa em direito na FeSv; Consultor da Câmara de Pesquisa da FeSv; advogado e Consultor Jurídico.

kArol ArAújo durço

Professor dos cursos de graduação e pós-graduação lato sensu em direito da Universidade Federal de Juiz de Fora — UFJF; Professor de legislação ferroviária e portuária no curso de pós-graduação lato sensu em logística integrada da vale em parceria com a PUC/Mg e a UniviX/eS; Mestre em direito processual pela Universidade Federal do espírito Santo UFeS; Pós-graduado em direito empresarial e do trabalho pela UFJF. graduado em direito pela Universidade Federal de ouro Preto — UFoP. advogado.

káTiA mAgAlhães ArrudA

Ministra do tribunal Superior do trabalho, com mestrado em direito constitucional e doutorado em políticas públicas.

lAís durvAl leiTe

graduada em direito pela Fdv. Professora assistente da disciplina tutela dos direitos Sociais Metaindividuais da Fdv. ex-estagiária da Justiça Federal, do tRt/eS e do MPF/eS. advogada.

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leTíciA AguiAr mendes mirAndA

analista judiciário do tRt da 17ª Região/e.S, pós-graduada em direito processual pela Faculdade de

Ciências Jurídicas e Sociais vianna Júnior de Juiz de Fora/Mg.

lorenA de mello rezende colnAgo

Mestre em Processo (UFeS, 2008). Pós-graduada em direito do trabalho, Processo do trabalho e

Previdenciário (UniveS, 2005). atuou como advogada e assessora jurídica do Ministério Público do

trabalho da 17ª Região. Professora de graduação e Pós-graduação. Juíza do trabalho (tRt9).

luciAne Borges dA cosTA mArcelino

Funcionária Pública Federal no cargo efetivo de analista Judiciário, área judiciária, do tribunal Regional

do trabalho da 18ª Região, ex-procuradora concursada da PRoHab São Carlos/SP. atuou como

professora universitária nas seguintes instituições e de cursos preparatórios para concurso: Faculdades

de valinhos e Faculdade de Campinas — Campus i , todas da Rede de ensino Unianhanguera; Proordem

Campinas, nos cursos de pós-graduação; e, Unicursos — Curso preparatório para concursos. especialista

em direito e Processo do trabalho e bacharela em direito, ambos pela Pontifícia Universidade Católica

de Campinas/SP e, também graduada em administração de empresas pela Universidade Federal do Rio

grande do norte.

luiz eduArdo gunTher

desembargador do trabalho junto ao tRt da 9ª Região; Professor do Centro Universitário Curitiba —

UniCURitiba; doutor em direito do estado pela UFPR; Membro da academia nacional de direito

do trabalho, da academia Paranaense de direito do trabalho, do instituto Histórico e geográfico do

Paraná e do Centro de letras do Paraná; filiado à associação latino-americana de Juízes do trabalho

— alJt.

mArcelo josÉ Ferlin d’AmBroso

Procurador do trabalho, Coordenador da Procuradoria do trabalho no Município de Chapecó — SC,

Coordenador Regional da Coordenadoria nacional de Combate às irregularidades na administração

Pública na PRt12, vice-Coordenador Regional da Coordenadoria nacional de erradicação do trabalho

escravo na PRt12, diretor Jurídico do iPeatRa — instituto de estudos e Pesquisas avançadas da

Magistratura e do Ministério Público do trabalho, bacharel em direito pela Universidade Federal

de Santa Catarina, Pós-graduado em trabalho escravo pela Faculdade de Ciência e tecnologia da

bahia, especialista em Relações laborais (oit, Università di Bologna, Universidad Castilla-La Mancha),

especialista em direitos Humanos (Universidad Pablo de olavide e Colégio de américa), especialista

em Jurisdição Social (Consejo General del Poder Judicial de España — aula iberoamericana).

mArcelo Tolomei TeixeirA

Juiz do trabalho da 17ª Região/e.S, mestre em filosofia do direito pela UFSC e professor da Universidade de vila velha.

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mArco AnTônio cÉsAr villATore

Pós-doutorando em direito econômico pela Universidade de Roma ii, “tor vergata”, doutor pela Universidade de Roma i, “la Sapienza”/UFSC e Mestre pela PUC/SP. Professor da graduação da Facinter e da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Professor titular do Curso de Mestrado e do doutorado em direito da Pontifícia Universidade Católica do Paraná. líder do grupo de Pesquisa “desregulamentação do direito, do estado e atividade econômica: enfoque laboral”. advogado (disponível em: <http://www.villatore.com.br>).

mAurício de melo TeixeirA BrAnco

advogado. Professor Universitário. Mestre e graduado em direito pela Universidade Federal da bahia.

ney mArAnhão

Juiz do trabalho Substituto (tRt da 8ª Região). especialista em direito Material e Processual do trabalho pela Università di Roma — la Sapienza (itália). Mestre em direito pela Universidade Federal do Pará (UFPa). doutorando em direito do trabalho pela Universidade de São Paulo (USP). Professor convidado da Universidade da amazônia (UnaMa), em nível de pós-graduação. Professor convidado das escolas Judiciais dos tRts da 8ª, 14ª e 19ª Regiões.

plATon TeixeirA de Azevedo neTo

Juiz titular da vara do trabalho de Quirinópolis/go. Membro da Comissão de erradicação do trabalho infantil e de Proteção ao trabalho decente do adolescente do Conselho Superior da Justiça do trabalho. Pós-graduado em direito e Processo do trabalho pela Universidade europeia de Roma. Mestrando em direitos Humanos na Universidade Federal de goiás.

pATríciA de AndrAde cAproni

advogada, graduada pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas e pós graduada pela Metrocamp (atual veris ibta) em direito Processual e Material do trabalho.

rodolFo pAmplonA Filho

Juiz titular da 1ª vara do trabalho de Salvador/ba. Professor titular de direito Civil e direito Processual do trabalho da Universidade Salvador — UniFaCS. Professor adjunto da graduação e Pós-graduação em direito da UFba — Universidade Federal da bahia. Coordenador do Curso de especialização Lato Sensu em direito e Processo do trabalho da Faculdade baiana de direito. Membro da academia nacional de direito do trabalho e da academia de letras Jurídicas da bahia. Mestre e doutor em direito do trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, especialista em direito Civil pela Fundação Faculdade de direito da bahia.

rúBiA zAnoTelli de AlvArengA

Mestre e doutora em direito do trabalho pela PUC Minas. Professora de direito e Processo do trabalho da Faculdade Casa do estudante em aracruz, eS. Professora de direito do trabalho e Previdenciário de cursos de Pós-graduação em vitória, eS. Membro Pesquisadora do instituto brasileiro de direito Social Cesarino Júnior. advogada.

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seBAsTião gerAldo de oliveirA

desembargador do tRt da 3ª Região. Mestre em direito pela UFMg. autor de livros e artigos nas áreas de acidente do trabalho, saúde do trabalhador e meio ambiente do trabalho.

viTor sAlino de mourA eçA

Pós-doutor em direito Processual Comparado — UClM — espanha. doutor em direito Processual e Mestre em direito do trabalho — PUC-Minas. especialista em direito do trabalho — Uba. especialista em direito empresarial — UgF. Professor Permanente no PPgd — PUC-Minas. Membro da Sociedade internacional de direito do trabalho e Seguridade Social — SidtSS e Juiz do trabalho em belo Horizonte/Mg, onde atua como formador na escola Regional e nacional de Magistratura trabalhista.

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sumário

aPReSentação — Rúbia Zanotelli de Alvarenga e Lorena de Mello Rezende Colnago ....................... 19

PReFáCio — Carlos Roberto Husek ......................................................................................................... 21

Seção I TeorIa Geral do dIreITo InTernacIonal PúblIco

capítulo 1 o PaCto de São JoSé da CoSta RiCa e a PoSSibilidade de PRiSão Civil PoR dÍvida aliMentaR tRabalHiSta

Marcelo José Ferlin d’ambroso ........................................................................................................ 27

capítulo 2 lineaMentoS SobRe a FUnCionalidade do diReito inteRnaCional PúbliCo (à lUZ da Convenção de diveRSidade biológiCa)

guilherme guimarães Feliciano ........................................................................................................ 39

Seção 2 dIreITo InTernacIonal do Trabalho

capítulo 3 oS diReitoS SoCiotRabalHiStaS CoMo diMenSão doS diReitoS HUManoS

gabriela neves delgado e ana Carolina Paranhos de Campos Ribeiro ......................................... 63

capítulo 4 eStRUtURa da oRganiZação inteRnaCional do tRabalHo: aSPeCtoS HiStóRiCoS-inStitUCionaiS e eConôMiCoS

Rodolfo Pamplona Filho e Maurício de Melo teixeira branco ....................................................... 75

Seção 3 convençõeS InTernacIonaIS Sobre Trabalho MaríTIMo

capítulo 5 o diReito MaRÍtiMo, o diReito do tRabalHo MaRÍtiMo, aSPeCtoS geRaiS e aS ConvençõeS da oRganiZação inteRnaCional do tRabalHo

Carlos Roberto Husek ........................................................................................................................ 83

14

Seção 4 convençõeS InTernacIonaIS do Trabalho Sobre ProTeção ao eMPreGo

capítulo 6 PolÍtiCa de eMPRego digno eM teMPoS de deSeMPRego: o deSaFio da Convenção n. 122 da oitJosé Carlos Rizk Filho ........................................................................................................................ 97

capítulo 7 a Convenção n. 158 da oit no bRaSil: UMa PolêMiCa ainda não ReSolvida luiz eduardo gunther ....................................................................................................................... 103

capítulo 8 aSPeCtoS SoCiaiS e eConôMiCoS envolvendo a Convenção 158 da oRganiZação inteRnaCional do tRabalHoFilipe augusto barolo l. araujo e Marco antônio César villatore ................................................. 119

capítulo 9 lo Stato di attUaZione in italia della ConvenZione o.i.l n. 118 SUlla PaRita di tRattaMento dei Cittadinio e degli StRanieRi in MateRia di SiCUReZZa SoCialeFabio Ravelli ....................................................................................................................................... 129

Seção 5 convenção InTernacIonal do Trabalho Sobre Greve

capítulo 10 a gReve do SeRvidoR PúbliCo Civil CoMo diReito HUMano FUndaMentalCarlos Henrique bezerra leite e laís durval leite ........................................................................... 145

Seção 6 convenção InTernacIonal do Trabalho Sobre SalárIo

capítulo 11 a PRoteção doS CRéditoS tRabalHiStaS na inSolvênCia do eMPRegadoR viSta Sob doiS PlanoS: bReveS ReFleXõeS SobRe a Convenção n. 173 da oit e a lei n. 11.101/2005 — lei de FalênCiaS e ReCUPeRação JUdiCialamanda tirapelli ................................................................................................................................ 161

Seção 7 convençõeS InTernacIonaIS do Trabalho Sobre dIScrIMInação

capítulo 12 Convenção n. 100 da oit: Pela igUaldade entRe HoMenS e MUlHeReS na ReMUneRação de tRabalHoS de igUal valoRalessandra barichello boskovic ......................................................................................................... 169

capítulo 13 CoMentáRioS à Convenção n. 111 da oitdomingos Sávio Zainaghi .................................................................................................................. 175

capítulo 14 nada SobRe nóS SeM nóS: UMa análiSe SobRe inClUSão SoCial Pelo tRabalHo — a Convenção n. 159 da oit e a Convenção n. 159 da oit e a Convenção doS diReitoS daS PeSSoaS CoM deFiCiênCia da onUJulio Pinheiro Faro ............................................................................................................................. 179

15

Seção 8 convençõeS InTernacIonaIS do Trabalho Sobre MenoreS

capítulo 15 a Convenção n. 182 da oit e o deSaFio de eliMinaR aS PioReS FoRMaS de tRabalHo inFantil

Kátia Magalhães arruda ..................................................................................................................... 191

capítulo 16 a Convenção n. 182 da oit, o CoMbate àS PioReS FoRMaS de tRabalHo inFantil e a ação iMediata PaRa SUa eRRadiCação: bReve eStUdo

Marcelo tolomei teixeira e letícia aguiar Mendes Miranda ......................................................... 197

capítulo 17 Convenção n. 182 da oit: o FUtURo do MUndo eStá eM noSSaS MãoS

Platon teixeira de azevedo neto ...................................................................................................... 205

Seção 9 convenção InTernacIonal do Trabalho Sobre lIcença reMuneraTórIa

capítulo 18 Convenção n. 140: liCença ReMUneRada de eStUdoS

vitor Salino de Moura eça ................................................................................................................. 219

Seção 10 convençõeS InTernacIonaIS do Trabalho Sobre Saúde e SeGurança

capítulo 19 Convenção n. 115 da oit — PRoteção ContRa aS RadiaçõeS ioniZanteS

Patrícia de andrade Caproni ............................................................................................................. 227

capítulo 20 Convenção n. 155 da oit SobRe Saúde do tRabalHadoR

Sebastião geraldo de oliveira ............................................................................................................ 233

capítulo 21 Convenção n. 155 da oit: SegURança e Saúde doS tRabalHadoReS e o Meio aMbiente de tRabalHo

isabella vieira botelho ....................................................................................................................... 241

capítulo 22 Convenção n. 187 da oit: PRoMoção da Saúde e SegURança do tRabalHo no bRaSil e a viabilidade de SUa RatiFiCação

elizabeth de Mello Rezende Colnago ................................................................................................ 247

Seção 11 convençõeS InTernacIonaIS do Trabalho Sobre rePouSo

capítulo 23 a Convenção n. 132 da oit e o CaPÍtUlo de FéRiaS da Clt

Rúbia Zanotelli de alvarenga ............................................................................................................ 253

capítulo 24 viSão CRÍtiCa SobRe a Convenção n. 132 da oit

Clarissa Mendes de Sousa .................................................................................................................. 259

16

Seção 12 convençõeS InTernacIonaIS Sobre Trabalho Forçado

capítulo 25 o tRabalHo eSCRavo à lUZ daS ConvençõeS nS. 29 e 105 da oRganiZação inteRnaCional do tRabalHo

isabela Parelli Haddad Flaitt .............................................................................................................. 269

capítulo 26 o tRabalHo FoRçado ConteMPoRâneo — CoMentáRioS àS ConvençõeS FUndaMentaiS nS. 29 e 105 da oRganiZação inteRnaCional do tRabalHo — o teXto e o ConteXto

Martha Halfeld Furtado de Mendonça Schmidt .............................................................................. 279

Seção 13 convençõeS InTernacIonaIS Sobre MIGração de TrabalhadoreS

capítulo 27 ConvençõeS inteRnaCional SobRe MigRação de tRabalHadoReS

Jorge Cavalcanti boucinhas Filho ...................................................................................................... 289

Seção 14 convençõeS InTernacIonaIS Sobre Trabalho doMéSTIco

capítulo 28 bReveS CoMentáRioS à Convenção n. 189 da oit: o tRabalHo doMéStiCo eM FoCo

igor Cardoso garcia e ney Maranhão .............................................................................................. 299

capítulo 29 o tRabalHo doMéStiCo, a Convenção n. 189 da oit e a legiSlação bRaSileiRa

lorena de Mello Rezende Colnago .................................................................................................... 311

Seção 15 convenção InTernacIonal do Trabalho Sobre Trabalho eM doMIcílIo

capítulo 30 Convenção n. 177 da oit e o RegiMe de tRabalHo eM doMiCÍlio

eduardo torres Caprara .................................................................................................................... 323

Seção 16 convenção InTernacIonal do Trabalho Sobre Trabalho IndíGena

capítulo 31 a Convenção n. 169 da oit e o tRabalHo indÍgena no bRaSil

Marcelo José Ferlin d’ambroso ........................................................................................................ 333

Seção 17 convenção InTernacIonal do Trabalho Sobre Trabalho PorTuárIo

capítulo 32 aS ConvençõeS da oit e a RegUlaMentação do tRabalHo PoRtUáRio

Karol araújo durço............................................................................................................................ 341

17

Seção 18 convenção InTernacIonal do Trabalho Sobre adMInISTração PúblIca

capítulo 33 a Convenção n. 94 da oRganiZação inteRnaCional do tRabalHo e SUa aPliCação na teRCeiRiZação no SetoR PúbliCoJayro de Melo Cavalcanti Filho.......................................................................................................... 351

Seção 19 convençõeS InTernacIonaIS do Trabalho Sobre SeGurIdade SocIal

capítulo 34 PiSo MÍniMo de PRoteção SoCial inteRnaCional: análiSe SobRe a Convenção n. 102 e a ReCoMendação n. 202 da oitérica Fernandes teixeira .................................................................................................................... 359

capítulo 35 Convenção n. 103 da oRganiZação inteRnaCional do tRabalHogustavo borges da Costa e luciane borges da Costa Marcelino ..................................................... 367

capítulo 36 eSColHaS diFeRenteS, diReito igUaiS: aS ConvençõeS nS. 103 e 183 da oit e a adoção de CRiançaS PoR CaSaiS HoMoaFetivoSizaura Fabíola lins de barros lôbo Cavalcanti ................................................................................ 377

Seção 20 convençõeS InTernacIonaIS do Trabalho Sobre

SIndIcalIzação e rePreSenTação

capítulo 37 Convenção n. 98 da oRganiZação inteRnaCional do tRabalHo: PRoteção da libeRdade e a atividade SindiCalgustavo Filipe barbosa garcia ........................................................................................................... 391

capítulo 38 algUMaS ConSideRaçõeS SobRe o diReito à gReve — a PRoPóSito daS ConvençõeS nS. 87 e 98 da oit.José João abrantes .............................................................................................................................. 399

capítulo 39 aS ConvençõeS nS. 87, 98 e 154 da oit e PRinCÍPio da UltRatividade daS negoCiaçõeS ColetivaSHélio Mário de arruda e Flavia Farias de arruda Corseuil ............................................................. 403

capítulo 40 bReveS CoMentáRioS àS ConvençõeS nS. 87 e 98 da oRganiZação inteRnaCional do tRabalHoCibele Carneiro da Cunha Macedo Santos ....................................................................................... 411

capítulo 41 legitiMidade da ContRibUição negoCial noS inStRUMentoS ColetivoS de tRabalHoMarcelo José Ferlin d’ambroso ........................................................................................................ 417

19

apresentação

a obra ora apresentada relata e analisa com profundidade o direito internacional, na área especí-fica das Convenções da oit. a leitura da presente e bem lançada obra é imprescindível a todos aqueles que pretendem se debruçar sobre o direito internacional do trabalho.

num esforço coletivo, trinta e nove autores examinam, com profundidade, temas relativos ao direito internacional Público, em especial o direito internacional do trabalho, por meio de comentários deta-lhados às variadas Convenções internacionais do trabalho.

trata-se, assim, de leitura do interesse não apenas dos profissionais e estudiosos do direito, como também de todos aqueles que, de um modo ou de outro, tenham seu olhar direcionado para o âmbito das relações internacionais do trabalho e da normatização internacional do trabalho.

a organização internacional do trabalho foi criada pela Conferência da Paz, assinada em versalhes, em junho de 1919, logo após a Primeira guerra Mundial, e tem como objetivos promover a justiça social e, em particular, promover os direitos humanos no mundo do trabalho. desde a sua criação, portanto, a oit está assente no princípio, inscrito na sua Constituição, de que não pode haver paz universal duradoura sem justiça social. a criação da oit baseou-se, assim, em argumentos humanitários e políticos que fun-damentaram a formação da justiça social no âmbito internacional do trabalho. o argumento humanitário fundamentou-se nas condições injustas e deploráveis das circunstâncias de trabalho e vida dos trabalha-dores durante a Revolução industrial, que se deu em virtude das mudanças no sistema de produção ocor-rido durante o século Xviii, na inglaterra.

Como signatário da oit, o brasil ratificou diversas convenções, no entanto, há outras tantas que podem ser adotadas sem qualquer obstáculo em nossa legislação, como se observará a partir das pesquisas brilhantemente realizadas.

em face do seu conteúdo temático, é sem dúvida, obra inédita e diferenciada da novel área do direito internacional Público do trabalho, que se comunica, por vias diversas, com o direito internacional Pri-vado do trabalho, ambas influenciando e sendo influenciadas pelo direito interno dos estados membros da oit. Cabe-nos, então, por fim, parabenizar a cada um dos colaboradores pelo feito e agradecer-lhes pela contribuição de tão expressivo valor para nós eternos estudiosos leitores do direito internacional do trabalho. assim, brindamos o caro leitor, aguardando contribuir para a concretização do direito Humano do trabalho nesses 70 anos comemorativos da legislação trabalhista brasileira.

vitória, maio de 2013.

Rúbia Zanotelli de alvaRenga loRena de Mello ReZende Colnago

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prefáCio

Com grande satisfação é que apresento a publicação de um livro de direito internacional, na área específica das Convenções da oit — organização internacional do trabalho, e dele participo.

a proposta do livro foi o exame das referidas Convenções, não todas, mas sem dúvida algumas das mais significativas, nesta edição, que tem a marca editorial da ltr, já consagrada interna e internacional-mente no campo trabalhista.

Há aqui a reunião de respeitáveis doutrinadores do direito nacional, que se debruçam na análise dos textos convencionais, de forma didática e ao mesmo tempo profunda, além de, paralelamente, desde a introdução, ter sido feito um exame crítico dos princípios fundamentais da República e o acesso à Justiça, bem como a vigência da norma internacional no território brasileiro.

a matéria relativa aos direitos humanos e fundamentais, conecta com a das convenções da oit, uma vez que tais convenções referem-se a direitos sociais e devem ter tratamento jurídico diverso no ordena-mento nacional.

Somos de opinião que o brasil, neste ponto — convenções internacionais do trabalho — é monista e se submete às regras internacionais que deveriam entrar no sistema jurídico pelo procedimento previsto no art. 5º, par. 2º, da Constituição Federal, como emendas Constitucionais. ainda que assim não ocorra, compartilhamos da ideia que os direitos delas advindos, efetivamente quando assinados e ratificados pelos representantes da nossa terra na organização internacional, compõem o quadro de direitos que não podem ser mais retirados do ordenamento jurídico.

Juntamente com os tratados, acordos, declarações e atos internacionais, que regram os direitos civis e políticos, econômicos, sociais, culturais, os direitos da criança, os direitos do meio ambiente, as convenções da oit, fazem parte daquele corpo de normas internacionais que caracterizam o novo direito interna-cional, o jus cogens, em relação ao qual os estados se obrigam, para uma vida melhor ao ser humano.temos a convicção de que o direito internacional moderno não é mais o direito dos estados, é o direito de cada cidadão espalhado pelo mundo, em territórios diversos, sob governos diferenciados, informado por cul-turas específicas e religiões próprias. Somos uma grande família a viver na face da terra, e os estados com seus interesses políticos e econômicos não podem superar as necessidades de trabalho, de alimentação e de ambiente sadio. as convenções internacionais do trabalho são um dos caminhos para esse mundo e para este novo direito.

não existem obras similares que cuidem exclusivamente das normas da oit, comentando-as de forma objetiva e inteligente, sob a coordenação das professoras Rúbia Zanotelli de alvarenga e lorena de Mello Rezende Colnago.

o estudo que se segue, nas páginas desta obra única, vem alentado por doutrinadores de escol e passa pelos temas mais candentes do direito internacional Público, em especial na área do direito do trabalho. Compreende a teoria geral do direito internacional Público, a estrutura e organização da oit, as Con-venções internacionais do trabalho marítimo, a proteção ao emprego, salários, menores, saúde e segu-

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rança, trabalho forçado, migração, trabalhador doméstico, seguridade social, sindicalismo e outros aspectos que merecem a necessária reflexão, para a efetiva aplicação de regras que a doutrina mais desenvolvida e moderna, busca efetivar em nosso país.

é curioso que, embora seja uma obra coletiva, perpassa por seus capítulos uma forma comum de aná-lise e preocupação didática, o que talvez se explique pelos especialistas que as idealizadoras deste projeto convidaram para colaborar.

em face do seu conteúdo temático, é sem dúvida obra que veio para ficar, como um alicerce de estudos para esta novel área do direito internacional Público do trabalho, que se comunica, por vias diversas, com o que denominamos de direito internacional Privado do trabalho, ambos influenciando e sendo influen-ciados pelo direito interno dos estados membros da oit.

enfim, esta obra tem todas as credenciais para ser um marco temático e esperamos que possa ser implementada em futuro próximo para o exame das Convenções internacionais que não foram contem-pladas e das recomendações que induzem, instigam e transformam o direito.

CaRlos RobeRto Husek

“Portanto, quer comais, quer bebais, ou façais outra qualquer coisa, fazei tudo para glória de deus.”

(1 Co 10.31)

Seção 1Teoria Geral do Direito Internacional Público

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Capítulo 1

o paCto de são JosÉ da Costa riCa e a possibilidade de prisão CiVil por dÍVida alimentar trabalHista

mArcelo josÉ Ferlin d’AmBroso

Procurador do trabalho, Coordenador da Procuradoria do trabalho no Município de Chapecó — SC, Coordenador Regional da Coordenadoria nacional de Combate às irregularidades na administração Pública na PRt12, vice--Coordenador Regional da Coordenadoria nacional de erradicação do trabalho escravo na PRt12, diretor Jurídico do iPeatRa — instituto de estudos e Pesquisas avançadas da Magistratura e do Ministério Público do trabalho, bacharel em direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, Pós-graduado em trabalho escravo pela Faculdade de Ciência e tecnologia da bahia, especialista em Relações laborais (oit, Università di Bologna, Universidad Castilla-La Mancha), especialista em direitos Humanos (Universidad Pablo de olavide e Colégio de américa), especialista em Jurisdição Social (Consejo General del Poder Judicial de España — aula iberoamericana).

1. introduçÃo

discute-se, neste texto, a ponderação entre dois valores: o direito individual à liberdade dos empregadores, em cotejo do próprio direito à vida dos trabalhadores, seriamente comprometido quando submetidos à situação de mora salarial.

Com efeito, a proposta é questionar quais são as consequências e responsabilidades daqueles que dão causa a uma situação de extrema vulnerabilidade dos trabalhadores e de seus familiares, com a retenção de salários, inflamando problemas sociais gravíssimos, com dimensões que se fazem sentir muito além do âmbito das relações entre capital e trabalho.

Por outro lado, se todas as pessoas em situação vulnerável gozam, atualmente, de proteção especial do estado e de mecanismos contemporâneos de efetividade

de seus direitos, como se pode ver no estatuto da Criança e do adolescente, no estatuto do idoso, na lei Maria da Penha, ou no próprio Código de defesa do Consu-midor etc., no âmbito trabalhista, embora a Clt esteja desatualizada para proteção do trabalhador exposto às situações vulneráveis como a ora narrada, há fato novo concernente ao status do Pacto São José da Costa Rica (Convenção americana sobre direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969(1)) no contexto pós eC n. 45/2004.

e é justamente na esteira da decisão do excelso StF que, com base neste diploma internacional, extinguiu a prisão civil do depositário infiel, a fundamentação dessas breves anotações da possibilidade de elastecimento da prisão civil para abarcar a hipótese de inadimplemento de obrigação de caráter alimentar trabalhista, na forma

(1) decreto legislativo n, 27, de 26.5.1992.

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contida no art. 7º, § 7º, do Pacto, consoante adiante se esmiuçará.

Como a Constituição da República resguarda a apreciação judicial de lesão ou ameaça à direito, nos termos do art. 5º, XXXv, e ante a vulnerabilidade impin-gida às vítimas da odiosa prática de retenção de salários, já por este prisma se iniciará o embasamento da justifi-cação da medida proposta em caráter excepcionalíssimo.

é o que se passa a explanar.

2. PrincíPios fundamentais da rePú-blica e acesso à justiça

o respeito à legislação trabalhista e ao trabalhador é condição fundamental para o desenvolvimento susten-tável da sociedade e para o cumprimento dos princípios fundamentais da República concernentes ao valor social do trabalho e dignidade da pessoa humana. Por óbvio que as condutas que violam a legislação social, notada-mente as atitudes abusivas daqueles empregadores que se valem de sua posição econômica para impor con-dições aviltantes às pessoas que necessitam vender sua força de trabalho, dentro de seu microcosmo legisferante (empresa)(2), constituem macrolesões que afrontam a própria existência do estado.

não há dúvida de que os objetivos fundamentais constantes do art. 3º, i a iv, da CF, relativos à cons-trução de uma sociedade livre, justa e solidária, garantia do desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais, e, finalmente, promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quais-quer outras formas de discriminação, ficam seriamente comprometidos com a conduta de retenção de salários.

Com esta abordagem inicial, e lembrando que o art. 7º da Constituição da República consagra os cha-mados direitos humanos de segunda geração, os direitos sociais da massa trabalhadora, os quais se pode ter por praticamente violados em sua integralidade diante de uma retenção de salários, é que se adentra na temática propriamente dita.

Pois bem. as novas modificações do art. 5º da CF, cujo § 3º foi acrescentado pela eC n. 45/04, elevando os tratados e convenções sobre direitos humanos à condição de norma constitucional, positivam um sistema protecional e de prevalência dos direitos humanos na República.

o direito de acesso à justiça, por sua vez, que também constitui um direito humano (e de primeira geração, por se enquadrar no rol de direitos civis e polí-ticos), está identicamente previsto na cláusula pétrea do art. 5º, XXXv, da Constituição da República, restando

(2) Refiro-me ao poder regulamentador empresarial.

diretamente imbricado na questão. a garantia de acesso à justiça está elencada na Convenção americana sobre direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica — dec. n. 678/92), como direito civil das pessoas, como se lê em seu art. 25, litteram:

“art. 25. Proteção Judicial

1. toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízos ou tribu-nais competentes, que a projeta contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

2. os estados-Partes comprometem-se:

a) a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sis-tema legal do estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso;

b) a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e

c) a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competen-tes, de toda decisão em que se tenha considerado procedente o recurso.”

vale dizer, no ordenamento positivo brasileiro, o direito de acesso à justiça do cidadão trabalhador garante que, em caso de mora salarial, tenha à disposição um recurso simples, rápido e efetivo perante os juízos e tri-bunais trabalhistas para resolver o problema.

Segundo o entendimento de Joel dias Figueira Júnior, para que o acesso à ordem jurídica justa se con-cretize em toda a sua plenitude é imprescindível que se verifique, primeiramente, a formação da conscien-tização difusa do direito de ação ou conscientização coletiva do direito de acesso aos tribunais. em segundo lugar, faz-se necessário que se proporcione aos litigantes a paridade jurídica e fática concedida às partes dentro do processo, apta a conferir igualdade de instrumentos para a consecução de seus objetivos. todos têm direito à adequada tutela jurisdicional, não bastando apenas a previsão normativa constitucional e principiológica do acesso à justiça, sendo necessária a existência de meca-nismos geradores da efetividade do processo por inter-médio de instrumentos que possibilitem a consecução dos objetivos perseguidos pelo autor, com rapidez (ou seja, dentro de um período de tempo razoável e com-patível com a complexidade do litígio, proporcionando, assim, ao beneficiário da medida, a concreta satisfação do escopo perseguido).(3)

o direito em geral deve ser examinado consi-derando a perspectiva dos “usuários” e não somente a perspectiva dos produtores do direito, de modo que a recomposição da ordem jurídica pela atuação concreta

(3) FigUeiRa JúnioR, Joel dias. Acesso à justiça e tutelas de urgência: o pleno acesso à ordem jurídica justa e a efetividade do processo. In: Jurispru-dência brasileira Cível e Comercial, v. 175, jul. 1994. p. 62-63.

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e efetiva do estado-juiz, em face de qualquer lesão ou ameaça a direito, é uma manifesta afirmação de cida-dania, além de representar confiança no poder legal-mente constituído(4).

José afonso da Silva ressalta que onde não há con-flitos de interesses, não há necessidade de justiça, que deve ser entendida como aquele valor supremo de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito, con-forme dispõe o Preâmbulo da Constituição. a cidadania é o foco para onde converge a soberania popular e consiste na consciência de pertinência à sociedade estatal como titular dos direitos fundamentais, da dignidade como pessoa humana, da integração participativa no processo do poder com a igual consciência de que essa situação subjetiva envolve também deveres de respeito à digni-dade do outro, de contribuir para o aperfeiçoamento de todos. Portanto, essa cidadania requer providências estatais no sentido da satisfação de todos os direitos fun-damentais em igualdade de condições. dentre os direitos fundamentais da pessoa humana sobreleva o direito que todos têm à jurisdição(5).

vale a transcrição do entendimento de José afonso da Silva, na referência à Cappelletti:

“[...] o acesso à justiça não é só uma questão jurídico- -formal, mas é também e especialmente um pro-blema econômico social, de sorte que sua aplicação real depende da remoção de vários obstáculos de caráter material, para que os pobres possam gozar do princípio de uma Justiça igual para todos. ter acesso ao Judiciário sem a garantia de um trata-mento igualitário não é participar de um proces-so justo. [...] a cidadania não se realizará com a simples igualdade perante a lei, pois, como lembra Cappelletti, ‘hoje, é bem claro que tratar como iguais a sujeitos que econômica e socialmente es-tão em desvantagem não é outra coisa senão uma ulterior forma de desigualdade e de injustiça’(6)”.

dessa forma, o direito de acesso à justiça é o pri-meiro fundamento para que o Poder Judiciário atue concretamente nos casos de mora contumaz salarial, proporcionando o efetivo acesso à justiça pelos trabalha-dores-vítimas, com um remédio jurídico rápido, simples e efetivo.

3. retençÃo de salÁrios, mora sala-rial e danos sociais

o salário é a principal contraprestação devida pelo empregador no contrato de trabalho por constituir

(4) FigUeiRa JúnioR, Joel dias, op. cit., p. 64.

(5) Silva, José afonso da. acesso à justiça e cidadania. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, v. 216, abr. 1999. p. 9-11.

(6) Silva, José afonso da, op. cit., p. 15.

a remuneração da força de trabalho despendida pelo empregado e a razão de sua subsistência, assim, tem ine-gável caráter aliMentaR.

Por isto mesmo, o crédito trabalhista goza de superprivilégio na hierarquia creditícia brasileira, con-forme previsão legal (art. 83, i, da lei n. 11.101/05 — lei das Falências, e art. 449 da Clt), inclusive se sobrepondo ao crédito tributário, na consonância da disposição do art. 186 do Código tributário nacional (“o crédito tri-butário prefere a qualquer outro, seja qual for a natu-reza ou o tempo da constituição deste, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho” — com destaque).

tal preferência desdobra-se no direito processual do trabalho, com a previsão do parágrafo único do art. 652 da Clt, de que os créditos de natureza salarial terão preferência para julgamento.

de sorte que a dimensão da violação à ordem jurí-dico-social que se perpetra com a conduta de retenção de salários alcança espectro múltiplo e de alto potencial de nocividade às vítimas e à sociedade, sendo diversos os dis-positivos e princípios constitucionais desprezados (e.g., arts. 1º, iii e iv, 170, caput, e 193, caput, da Constituição Federal), além de tratar-se de comportamento rechaçado pela legislação pátria na categoria de crime (art. 7º, X, da CF, c/c art. 4º do dec. lei n. 368/68), consubstanciando, assim, fundamento relevante para se invocar a tutela excepcional de segregação do responsável.

e conquanto até a presente data não tenha havido regulamentação do art. 7º, X, da CF, a lacuna pode ser preenchida com o citado decreto-lei 368/68 — dispõe sobre efeitos de débitos salariais e dá outras providências, que trabalha dois conceitos distintos:

— débito salarial: de acordo com o parágrafo único do art. 1º, é o não pagamento, no prazo e nas condições da lei ou do contrato, do salário devido aos empregados, caso em que os diretores, sócios, gerentes, membros de órgãos fiscais ou consultivos, titulares de firma individual ou quaisquer outros dirigentes de empresa responsável, não poderão pagar honorário, gratificação, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares da firma individual; nem distribuir quaisquer lucros, bonificações, dividendos ou interesses a seus sócios, titulares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos; a empresa também não poderá ser dissolvida;

— mora contumaz: segundo o § 1º do art. 2º, “considera-se mora contumaz o atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados, por período igual ou superior a 3 (três) meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendi-mento”. nesta hipótese, além das proibições supra, não poderá haver favorecimento com qualquer benefício de natureza fiscal, tributária, ou financeira, por parte de

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órgãos da União, dos estados ou dos Municípios, ou de que estes participem, salvo se a operação de crédito se destinar à liquidação dos débitos salariais existentes.

Crucial frisar que o art. 4º do dec.-lei n. 368 tipifica a conduta contrária às proibições do art. 1º referentes à vedação de distribuições de pro labore, gratificações, lucros etc., ao corpo diretivo e societário do empreendimento, como crime sujeito à pena de detenção de um mês a um ano, sendo que o art. 7º ainda acresce multa administra-tiva independente da responsabilidade criminal das pessoas implicadas, a ser aplicada pelo delegado Regional do tra-balho, da ordem de 10 a 50% do débito salarial.

verifica-se aqui a dimensão múltipla e gravidade da violação social atinente à mora salarial, com implicações de ordem civil (trabalhista e dano moral), administrativa e criminal.

de modo que a lei presume a retenção dolosa de salários quando a mora atinge os noventa dias. Mas, e quando a mora é inferior, quid iuris?

nos tempos que correm, ninguém está preparado a suportar mora de sua renda por prazo superior a trinta dias, que dirá noventa, quando, atrasados por consequência pelo mesmo período, luz, água, prestação de imóvel ou aluguel, prestação do carro etc., o cidadão ficará absolutamente à míngua, pois fatalmente haverá corte de água e energia e já estará com o oficial de Justiça batendo na porta para retomar o veículo e o imóvel. isto para não falar nos devedores de pensão alimentícia familiar, cuja prisão será iminente — sobre isto tornarei adiante.

Como dito, o decreto-lei n. 368/68, pela lei-tura conjugada dos arts. 4º e 2º, adota a presunção de retenção dolosa a partir dos noventa dias, qualificando-a de contumaz, e legitimando a ação penal pelo crime do art. 4º, sem maiores evidências além da identificação dos responsáveis (autoria), e da mora contumaz combinada com a infração às vedações do art. 1º (materialidade), porém, nada impede a prova ou demonstração da mora intencional pelos meios usuais em direito admitidos em lapso menor, porquanto, repita-se, não é razoável aguardar o atraso de três meses de salário para a adoção de medida efetiva (de ordem penal), contra o infrator(7).

(7) Segundo o parágrafo único do art. 4º, caso a autoridade do Ministério do trabalho e emprego apure infração às vedações do art. 1º, na hipótese de débito salarial, caberá representar ao Ministério Público para instauração da competente ação penal, sob pena de responsabilidade, estabelecendo, tam-bém, a obrigatoriedade da medida criminal (ação penal de caráter público). não pretendendo avançar na temática, que não é objeto deste estudo, enten-de-se que tal representação deva ser feita ao Ministério Público do trabalho, que é o ramo naturalmente legitimado para as medidas coercitivas quando das transgressões à legislação social, na forma da Constituição da República (art. 128, i, b, c/c art. 129, i) e da loMPU, abrindo-se o exercício da ação penal pelo ramo ministerial trabalhista com fundamento nos art. 6º, v, c/c art.84, caput, da lei Complementar n. 75/93, na Justiça Comum dos esta-dos, enquanto suspensa a possibilidade de competência penal da Justiça do trabalho pela liminar do StF na adi 3684.

e considerando o arcabouço de princípios prote-tivos relativos ao salário, notadamente os da pontualidade e da intangibilidade, estampados nos arts. 459 e 462 da Clt, e, também, o ônus da prova do empregador quanto à paga de salários (art. 464 da Clt), e a distribuição do ônus da prova pela aptidão de sua produção (arts. 355, 357 e 359 do CPC, c/c art. 6º, viii, do CdC; Clt, art. 769), em caso de débito salarial, cabe ao empregador acionado demonstrar em juízo o evento não intencional e que possa ser escusado — ou seja, que pelo princípio da razoabilidade, possa ser compreendido como não cau-sado por sua conduta (caso fortuito, força maior, fato do príncipe, ato de terceiro), excluídos sempre os riscos do empreendimento.

4. resPosta judicial in extremis — fun-damentos acautelatórios

Superando a fase introdutória da temática, resta a indagação de qual a resposta da Justiça do trabalho diante de uma conduta de mora salarial por retenção dolosa de salários.

dos ensinamentos de ovídio baptista da Silva, colhe-se que:

“Casos há, de urgência urgentíssima, em que o julgador é posto ante a alternativa entre prover ou perecer o direito que, no momento, apresente-se apenas como provável, ou confortado com prova de simples verossimilhança. em tais casos, se o índice de plausibilidade do direito for suficiente-mente consistente aos olhos do julgador — entre permitir sua irremediável destruição ou tutelá-lo como simples aparência — esta última solução torna-se perfeitamente legítima. o que, em tais casos especialíssimos, não se mostrará legítimo será o estado recusar-se a tutelar o direito verossímil, sujeitando seu titular a percorrer as agruras do procedimento ordinário, para depois, na sentença final, reconhecer a existência apenas teórica de um direito definitivamente destruído pela completa inocuidade prática.”(8)

ora, os arts. 798 e 799 do CPC(9), que regulam o poder geral de cautela do Magistrado, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, de acordo com o art. 768 da Clt, assim dispõem:

(8) Silva, ovídio a. baptista da. a antecipação da tutela na recente reforma processual, In: Sálvio de Figueiredo teixeira. Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva. 1996.

(9) em sede de ação civil pública ou medida cautelar preparatória, o art. 12 da lei n. 7.345/87 autoriza a concessão de mandado liminar, com ou sem justificação prévia.