ISSN 2179-1651 Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 139_miolo.pdf · TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto,

Revista SÍNTESEDireito Administrativo

Ano XII – nº 139 – Julho 2017

ReposItóRIo AutoRIzAdo de JuRIspRudêncIA

Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 610‑2Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 1999.02.01.057040‑0

Tribunal Regional Federal da 3ª Região – 18/2010Tribunal Regional Federal da 4ª Região – 07/0042596‑9

Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 10/07

dIRetoR eXecutIvo

Elton José Donato

GeRente edItoRIAl

Milena Sanches T. dos Santos

cooRdenAdoR edItoRIAl

Cristiano Basaglia

edItoRA

Patrícia Rosa da Costa Ruiz

conselho edItoRIAl

Alexandre de Moraes, Carlos Ari Sundfeld, Fernando Dantas Casillo Gonçalves,Ivan Barbosa Rigolin, Ives Gandra da Silva Martins, Kiyoshi Harada, Maria Garcia,

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Misabel de Abreu Machado Derzi,Odete Medauar, Sidney Bittencourt, Toshio Mukai

comItê técnIco

Elisson Pereira da Costa, Elói Martins Senhoras, Hélio Rios Ferreira, Luís Rodolfo Cruz e Creuz

colAboRAdoRes destA edIçãoAldem Johnston Barbosa Araújo, Leandro Luis dos Santos Dall’Olio, Marinês Restelatto Dotti,

Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson, Sidney Bittencourt, Tauã Lima Verdan Rangel,Thaís Boia Marçal, Walkyria de Oliveira Rocha Teixeira

ISSN 2179-1651

2006 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação mensal de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos de Direito Administrativo.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec‑tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e‑mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista Síntese Direito Administrativo – v. 1, nº 1 (jan. 2006) Nota: Continuação da REVISTA IOB de DIREITO ADMINISTRATIVO

São Paulo: IOB, 2006‑.

v. 12, nº 139; 16 x 23 cm

Mensal ISSN 2179‑1651

1. Direito administrativo.

CDU 342.9 CDD 341.3

Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851

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Carta do Editor

Caros leitores, para compor o Assunto Especial desta edição da Re-vista SÍNTESE Direito Administrativo escolhemos o tema “Transferência de Recursos – Contratos de Repasses e Convênios”.

Para compor o Assunto Especial contamos com quatro artigos, quais sejam: “As Demarcações dos Convênios Administrativos Estabelecidas pelo Artigo 116 da Lei nº 8.666/19931”, elaborado pelo Dr. Sidney Bittencourt, Administrativista, Mestre em Direito (UGF), Palestrante, Consultor, Autor de mais de 30 obras jurídicas, como as recentes: Parceria Público-Privada Passo a Passo: Comentários à Lei nº 11.079/04, que institui normas gerais para licitação e contratação de PPP na Administração Pública, atualizada pelas Leis nºs 12.024/09, 12.409/11, 12.766/12, 13.043/14, 13.097/15 e 13.137/15 (Editora Multifoco – Ágora21, 3. ed.); Contratando sem Licitação: Contratação direta por dispensa ou inexigibilidade (Editora Almedina Brasil); Pregão Eletrônico (Editora Gestão Pública, 4. ed.); e Licitação Passo a Passo: Comentando todos os artigos da Lei nº 8.666/93, atualizada) (Editora Fórum, 8. ed.); “Repasses Públicos ao Terceiro Setor: Panorama Atual e Perspecti-vas”, elaborado pelo Dr. Leandro Luis dos Santos Dall’Olio, Pós-Graduado em Finanças pela Fundação Getúlio Vargas, atualmente Chefe Técnico da Fiscalização no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo; “Transferência de Recursos Legais em Pauta e o Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE): a Concretização do Direito Humano à Alimentação Adequada”, elaborado pelo Dr. Tauã Lima Verdan Rangel, Bolsista Capes, Doutoran-do vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense, Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pelo Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universida-de Federal Fluminense (2013-2015), Especialista Lato Senso em Práticas Processuais – Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo/ES (2014-2015), Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo/ES, Professor Universitário e Articulista em diversos periódicos; “Principais Veículos de Transferências Voluntárias de Recursos a Entes Públicos e as Entidades Privadas Sem Fins Lucrativos”, ela-borado pela Dra. Marinês Restelatto Dotti, Advogada da União, Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia (UFRGS), Professora nos Cursos de Especialização em Direito Público da Faculdade IDC (Instituto de Desenvolvimento Cultural) e em Direito Público com ênfase em Direito Administrativo da UniRitter – Laureate International Universities, em Porto Alegre/RS.

Na Parte Geral publicamos dois artigos com temas vinculados ao Direito Administrativo, sendo eles: “Direito Administrativo Sancionador Versus Direito Administrativo Dialógico”, elaborado pela Dra. Thaís Boia

Marçal; e “Da Prescrição em Processo Administrativo Disciplinar e em Pro-cesso de Apuração de Falta Ética – Da Similitude com as Regras de Direi-to Penal”, elaborado pelo Dr. Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson e Dra. Walkyria de Oliveira Rocha Teixeira.

Publicamos, também na Parte Geral, seis acórdãos na íntegra (STJ, TRF 1ª R., TRF 2ª R., TRF 3ª R., TRF 4ª R. e TRF 5ª R.) e o ementário com os valores agregados.

Já na Seção Especial “Estudos Jurídicos” contamos com um artigo in-titulado “A Necessária Observância, por parte das Instituições Financeiras Estatais, na Condição de Integrantes da Administração Pública, do Interesse Público na Gestão dos seus Contratos Bancários em Épocas de Crise Econô-mica“, elaborado pelo Dr. Aldem Johnston Barbosa Araújo, Especialista em Direito Público (Pós-Graduação Lato Sensu) pela Faculdade Estácio Recife, Advogado. Autor do livro Processo Administrativo e o Novo CPC: Impactos da aplicação supletiva e subsidiária, publicado pela Editora Juruá.

Tenham todos uma ótima leitura!

Milena Sanches Tayano dos Santos

Gerente Editorial

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ......................................................................7

Assunto Especial

Transferência de recursos – conTraTos de repasses e convênios

douTrinas

1. As Demarcações dos Convênios Administrativos Estabelecidas pelo Artigo 116 da Lei nº 8.666/1993Sidney Bittencourt .....................................................................................9

2. Repasses Públicos ao Terceiro Setor: Panorama Atual e PerspectivasLeandro Luis dos Santos Dall’Olio ..........................................................18

3. Transferência de Recursos Legais em Pauta e o Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE): a Concretização do Direito Humano à Alimentação AdequadaTauã Lima Verdan Rangel .......................................................................29

4. Principais Veículos de Transferências Voluntárias de Recursos a Entes Públicos e as Entidades Privadas sem Fins LucrativosMarinês Restelatto Dotti ..........................................................................48

Parte Geral

douTrinas

1. Direito Administrativo Sancionador Versus Direito Administrativo DialógicoThaís Boia Marçal ...................................................................................74

2. Da Prescrição em Processo Administrativo Disciplinar e em Processo de Apuração de Falta Ética – Da Similitude com as Regras de Direito PenalRocco Antonio Rangel Rosso Nelson e Walkyria de Oliveira Rocha Teixeira ........................................................................................77

Jurisprudência

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça ....................................................................98

2. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................106





ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência de Direito Administrativo .........................161

Seção Especial

esTudos Jurídicos

1. A Necessária Observância, por Parte das Instituições Financeiras Estatais, na Condição de Integrantes da Administração Pública, do Interesse Público na Gestão dos seus Contratos Bancários em Épocas de Crise EconômicaAldem Johnston Barbosa Araújo ............................................................199

Clipping Jurídico ..............................................................................................224

Resenha Legislativa ...........................................................................................243

Índice Alfabético e Remissivo ...............................................................................245

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do

Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi-cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da SÍNTESE.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-

co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.a

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preencher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastrodeauto-res e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

Assunto Especial – Doutrina

Transferência de Recursos – Contratos de Repasses e Convênios

As Demarcações dos Convênios Administrativos Estabelecidas pelo Artigo 116 da Lei nº 8.666/19931

SIDNEY BITTENCOURTAdministrativista, Mestre em Direito (UGF), Palestrante, Consultor, Autor de mais de 30 obras jurídicas, como as recentes: Parceria Público‑Privada Passo a Passo: Comentários à Lei nº 11.079/04, que institui normas gerais para licitação e contratação de PPP na Administração Pública, atualizada pelas Leis nºs 12.024/09, 12.409/11, 12.766/12, 13.043/14, 13.097/15 e 13.137/15 (Editora Multifoco – Ágora21, 3. ed.); Contratando sem Licitação: Contratação direta por dispensa ou inexigibilidade (Editora Almedina Brasil); Pregão Eletrônico (Edito‑ra Gestão Pública, 4. ed.); e Licitação Passo a Passo: Comentando todos os artigos da Lei nº 8.666/93, atualizada) (Editora Fórum, 8. ed.). Homepage: www.sidneybittencourt.com.br

SUMÁRIO: 1 Objetivos do artigo; 1.1 O plano de trabalho; 1.2 Ciência à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal; 1.3 Exceções à regra; 1.4 Saldos dos convênios; 1.5 Receitas financeiras; 1.6 Saldos financeiros remanescentes; 2 Aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/1993 aos convênios de natureza financeira.

Todo o art. 116 da Lei nº 8.666/1993, reproduzido abaixo, cuida es-pecificamente das demarcações dos convênios administrativos.

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

§ 1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente pla-no de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I – identificação do objeto a ser executado;

II – metas a serem atingidas;

III – etapas ou fases de execução;

IV – plano de aplicação dos recursos financeiros;

1 Extraído do livro Convênios administrativos e outros instrumentos de transferência de recursos públicos: contratos de repasse, termos de execução descentralizada, termos de parceria, termos de colaboração, termos de fomento e acordos e cooperação. Editora Letras Jurídicas (no prelo).

10 ........................................................................................................RSDA Nº 139 – Julho/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

V – cronograma de desembolso;

VI – previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;

VII – se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

§ 2º Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

§ 3º As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:

I – quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da par-cela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive me-diante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;

II – quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas con-tratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadim-plemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;

III – quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo siste-ma de controle interno.

§ 4º Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplica-ção financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês.

§ 5º As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusi-vamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste.

§ 6º Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os pro-venientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo impror-

RSDA Nº 139 – Julho/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ............................................................................................................11

rogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos.

1 OBJETIVOS DO ARTIGO

O dispositivo objetiva dar cunho de norma geral ao assunto, uma vez que adota a expressão “Administração Pública” no § 1º e faz menção à As-sembleia Legislativa e à Câmara Municipal no § 2º. Essa tentativa, contudo, parece infrutífera, porquanto, por ser o convênio uma ferramenta de coo-peração entre entes públicos ou entre estes e organizações privadas, tudo leva a crer que a regra disposta deve ser vista apenas sob a ótica da busca do atendimento à autonomia administrativa e financeira dos convenentes. Consequentemente, inteira razão se dá a Jessé Torres quando, apreciando a matéria, considera que a índole de norma geral só pode ser admitida na observação das exigências mínimas a serem atendidas, não sendo impos-sível abstrair a competência de estados, municípios e do Distrito Federal para também legislarem sobre o tema2. Com esse raciocínio, alertamos, em nosso Licitação passo a passo, que o atendimento a essa norma deveria ser realizado principalmente quanto aos princípios e à forma3.

Destarte, divisa-se que a redação do dispositivo, notadamente do caput, é de técnica extremamente duvidosa, porquanto faz crer erronea-mente ao desavisado que aos convênios são aplicáveis todas as disposições da Lei nº 8.666/1993 adotadas para os contratos.

Insta também ressaltar que o aplicador das regras dispostas deve se preocupar em avaliar, com esmero, o tipo de convênio que ajustará, dada a necessidade de distinguir entre as duas espécies do gênero convênio: os de natureza financeira, e os tradicionais, apenas de colaboração, nos quais inexiste a ocorrência de transferência de recursos, mas tão somente a coo-peração mútua dos partícipes.

Incontestavelmente, esse art. 116 só deve ser adotado integralmente quando o convênio a ser celebrado enquadrar-se na espécie de natureza financeira.

Uma rápida leitura no elenco de itens do plano de trabalho obrigató-rio indicado no § 1º já demonstra a preocupação do legislador quanto a esse mister (o inciso IV menciona a necessidade de “plano de aplicação de recur-

2 PEREIRA JÚNIOR. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública: Lei nº 8.666/1993, com a redação da Lei nº 8.883/1994, p. 636.

3 Cf. BITTENCOURT. Licitação passo a passo: comentários a todos os artigos da Lei nº 8.666/1993. 8. ed.


sos financeiros” e o inciso V determina a elaboração de “cronograma de de-sembolso”). É o que também conclui Juruena, ao anotar que “as disciplinas são traçadas conforme tenham ou não os convênios natureza financeira”4.

Assim, não se verifica, diante da perspectiva da celebração de um convênio de colaboração (não financeiro), a necessidade de o agente pú-blico vir a atender a todos os requisitos enumerados no mandamento legal, não obstante, não raro, constatarmos essa errônea exigência por parte de setores voltados para a apreciação jurídica desses ajustes. Portanto, frisa-se – não obstante as regras antes delineadas terem conexão direta com convê-nios financeiros – que é evidente que, nos demais convênios, elas devam ser adotadas tão somente naquilo que forem cabíveis.

Diversamente, Zanella Di Pietro, ao sustentar a inadmissão da inter-pretação restritiva do dispositivo, considerando que o preceptivo deve ser analisado no bojo de todo o ordenamento jurídico em que está inserido, com a necessidade do cumprimento das exigências em tudo o que seja compatível com o objeto do convênio celebrado, em face da clareza do objetivo, que seria o de estabelecer normas sobre a aplicação e o contro-le dos recursos repassados, defende, estando tais finalidades presentes em qualquer convênio, independentemente de seu objeto, que é admissível a inobservância do art. 116 nos casos de convênios que não impliquem re-passe de bens ou valores5.

A nosso ver, as exigências do parágrafo apenas disciplinam o elen-co mínimo obrigatório dos convênios financeiros, não sendo, em hipótese alguma, exaustivas (até porque no caput encontra-se a expressão “no míni-mo”).

1.1 O planO de trabalhO

Deve o aplicador, em consequência, considerar a premissa antes ex-posta para atender aos ditames do § 1º, que disciplina que a celebração de convênios pelos órgãos ou entidades da Administração depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização in-teressada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

a) a plena identificação do projeto a ser executado, o que, é claro, determina não só a sua definição como a quantificação;

b) as metas a serem atingidas;

4 Licitações e contratos administrativos, v. 1, p. 245.5 Cf. DI PIETRO. Direito administrativo.


c) as etapas de execução, que demandarão a estipulação de datas e prazos;

d) o plano de aplicação de recursos financeiros (e aí se vislumbra não só a necessidade de elaboração desse plano como a indica-ção precisa da verba orçamentária que sustentará o convênio);

e) a previsão de início e fim da execução do objeto do convênio, bem como a conclusão das etapas programadas (o que já estava implícito, como esposado, na estipulação das mesmas); e

f) a comprovação de que os recursos complementares estão asse-gurados, no caso de convênio que compreenda uma obra ou um serviço de engenharia cujos recursos venham a ser complemen-tados com verba própria.

Essa pauta mínima é de utilidade para os dois níveis de controle sobre os convênios: o exercido pelos próprios convenentes – em especial pela entidade repassadora –, e o realizado pelas Cortes de Contas, conforme pre-coniza a Constituição Federal (art. 71, VI), com o fito de averiguar a perfeita aplicação dos recursos na implementação do acordo.

Compartilhando conosco quanto à desnecessidade da adoção in totum dessas regras nos convênios de simples colaboração, Flávio Amaral Garcia anota:

Nem todos os convênios demandam a existência de plano de trabalho. Mui-tas vezes o objeto do convênio é tão singelo que não justificaria a existência de um detalhamento tal qual previsto no art. 116 da Lei nº 8.666/1993. Isso ocorre com frequência nos convênios de cooperação. Já os convênios de transferência de recursos demandam, como regra, o plano de trabalho.6

1.2 CiênCia à assembleia legislativa Ou à Câmara muniCipal

O § 2º diz respeito a uma relevante questão que atordoou a muitos quando das promulgações das Constituições estaduais e das leis orgânicas municipais: a análise da necessidade de prévia autorização legislativa para a celebração de convênio.

Dispõe o parágrafo que, celebrado o convênio, a entidade ou o órgão repassador deverá dar ciência dele à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

6 GARCIA. Licitações e contratos administrativos: casos e polêmicas. 4. ed., p. 446.


Sempre postulamos pela inadmissão técnica do dever de ouvir a As-sembleia ou a Câmara para a celebração convenial, uma vez que tal ato caracterizaria flagrante limitação ao exercício das atribuições típicas por parte do Poder Legislativo.

Esse dispositivo, claro e incisivo, põe termo a essa desastrosa prática, disciplinando que o fenômeno convenial é disciplina específica e exclusi-vamente administrativa.

É de se relembrar que a determinação constitucional preceitua um controle a posteriori por parte do Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas. Tal previsão foi pretensamente atendida na legislação infraconsti-tucional quando determinou apenas a ciência aos órgãos do Legislativo. Sobre a questão, Maria Garcia assinala que, se, de um lado, a prescrição parece atender ao princípio da harmonia entre os Poderes (CF, art. 2º), de outro, representa indevida intromissão da União – via legislação – na auto-nomia dos entes federados, o que se mostra inconstitucional, por força da dicção do próprio art. 2º da Constituição7.

Importa ressaltar, como reforço à crítica que se faz a esse § 2º, que há total omissão na lei quanto à obrigação idêntica por parte da União quando da celebração de convênios, no que se refere ao Congresso Nacional.

1.3 exCeções à regra Exceto em hipóteses excepcionais, que o § 3º elenca em seus três

incisos, o plano de trabalho deverá ser respeitado pelos partícipes para a liberação das parcelas dos recursos reservados para o convênio.

Assim, um cronograma de desembolso financeiro deverá ser rigida-mente atendido, sob pena de retenção por parte da entidade convenente repassadora, enquanto as impropriedades não forem sanadas.

São consideradas impropriedades passíveis de retenção dos recursos:

a) a não comprovação adequada da aplicação da parcela liberada;

b) utilização dos recursos repassados em outros fins (desvio de fina-lidade);

c) atrasos injustificados na execução das etapas programadas no acordo;

d) práticas que não observem os princípios da Administração Pú-blica e das licitações e contratos públicos;

7 Cf. GARCIA (Coord.). Estudos sobre a Lei de Licitações e Contratos: contendo a lei de licitações e contratos com anotações e remissões, p. 115.


e) inadimplemento do partícipe executor no que se refere às obri-gações dispostas nas cláusulas do convênio;

f) não observância por parte do partícipe executor das medidas saneadoras por acaso apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou pelo controle interno.

1.4 saldOs dOs COnvêniOs

O § 4º determina a aplicação obrigatória de eventuais saldos de con-vênios em caderneta de poupança ou em fundos de aplicações financeiras de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dí-vida pública, de modo a mantê-los atualizados (na primeira hipótese, caso haja previsão de uso do saldo em prazo igual ou superior a um mês e, na segunda, caso a utilização ocorra em prazos inferiores a 30 dias).

A determinação é peremptória, sendo vedado ao agente público res-ponsável aplicar financeiramente tais saldos em qualquer outro tipo de apli-cação, ainda que reste demonstrada a sua viabilidade e a sua possível maior rentabilidade.

1.5 reCeitas finanCeiras

Complementando a matéria, o § 5º dispõe, coerentemente, que as receitas auferidas das aplicações dos saldos serão computadas, obrigato-riamente, a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto do mesmo, tudo constando do demonstrativo da prestação de contas corres-pondente.

1.6 saldOs finanCeirOs remanesCentes

Por fim, o § 6º delineia o tratamento a ser dado aos saldos financeiros remanescentes quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, inclusive daqueles obtidos em face das aplicações financeiras determinadas no parágrafo anterior, caso, é claro, haja a extinção do objeto pretendido (até mesmo em função de sua conclusão). Nesses casos, devol-ver-se-á o saldo à entidade repassadora dos recursos, no prazo máximo de 30 dias do evento, sob pena de instauração imediata de tomada de contas especial8.

8 Tomada de Contas Especial é um processo excepcional, de natureza eminentemente administrativa, que tem como objetivo a apuração de responsabilidade em face da irregularidade no dever de prestar contas ou em função de um dano causado ao Erário (sobre o assunto, cf. JACOBY FERNANDES. Tomada de contas espe-cial: processo e procedimento nos Tribunais de Contas e na Administração Pública).


A regra, de fácil compreensão, é de difícil aplicação, uma vez que envolve a iniciativa do agente responsável da entidade repassadora dos re-cursos, o que ensejará enormes problemas hierárquicos e de competência, principalmente se os partícipes pertencerem a entes federativos diversos ou na hipótese de um deles fazer parte da iniciativa privada.

Insta observar que, de acordo com previsto na Súmula nº 286 do TCU,

a pessoa jurídica de direito privado destinatária de transferências voluntárias de recursos federais feitas com vistas à consecução de uma finalidade públi-ca responde solidariamente com seus administradores pelos danos causados ao erário na aplicação desses recursos.

2 APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 8.666/1993 AOS CONVÊNIOS DE NATUREZA FINANCEIRA

O caput do art. 116 da Lei nº 8.666/1993 preceitua que as suas dispo-sições, no que for cabível, serão aplicadas também aos convênios.

Como antes disposto, a redação dessa parte do dispositivo é imper-feita, porquanto faz crer ao desavisado que há de se aplicar na íntegra aos convênios as disposições da Lei nº 8.666/1993 voltadas para contratos a serem celebrados pela Administração, o que, evidentemente, não retrata a realidade, em função das características peculiares desse tipo de acordo.

A nosso ver, como já esposado, nem mesmo as regras dispostas no art. 116 deverão ser integralmente adotadas quando o convênio não for de natureza financeira, haja vista diversas incompatibilidades.

A hipótese de aplicação dos demais dispositivos da Lei nº 8.666/1993 aos convênios – sejam eles de natureza financeira ou não – é para ser enca-rada com enorme cautela. Ao apreciar a questão, Vanice do Valle concluiu, com absoluta razão, que “tal disposição gera um razoável número de per-plexidades, na medida em que remete a um juízo subjetivo de cabimento a aplicação dos dispositivos da Lei de Licitações”9.

Quanto à realização de licitação, ou mesmo o afastamento do cer-tame por meio de dispensa ou inexigibilidade, também já restou patente o descabimento, uma vez que, como bem consigna Garcia, na medida em que a celebração de convênios é pautada pelo elemento confiança, que não se identifica por critérios formais e objetivos, não se cogita da necessidade

9 VALLE. Convênios administrativos, p. 9.


de procedimento de licitação para a escolha do parceiro neste acordo de vontades10.

No que concerne à observância dos princípios da publicidade e mo-ralidade e outros, parece claro que, havendo a participação da Administra-ção Pública e, em muitos casos, a transferência de recursos públicos, esta-rão os convênios, tal como os contratos, sujeitos aos princípios regedores da atividade administrativa.

Também se faz presente o atendimento às condições habilitatórias (arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993), notadamente quando o convênio en-volver entidade privada, pois, como bem explicitou Vanice do Valle, ainda que a relação jurídica que se irá constituir seja distinta daquela que se esta-belece por contrato, não resta dúvida de que é de se avaliar a capacidade da entidade convenente de empreender negociação11.

Por outro lado, é induvidoso que as regras voltadas tão somente para contratos não são aplicáveis aos convênios, pois estariam comprometendo a eficácia da modalidade convenial, que visa à conjugação de esforços com objetivo comum.

10 GARCIA. Licitações e contratos administrativos: casos e polêmicas. 4. ed., p. 448.11 VALLE. Convênios administrativos, p. 10.



Repasses Públicos ao Terceiro Setor: Panorama Atual e Perspectivas

LEANDRO LUIS DOS SANTOS DALL’OLIOPós‑Graduado em Finanças pela Fundação Getúlio Vargas, atualmente Chefe Técnico da Fisca‑lização no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

RESUMO: A legislação que regulamenta a transferência de recursos públicos para as entidades do terceiro setor tem incorporado, ao longo do tempo, mecanismos de transparência e de controle visando à obtenção de melhores resultados finalísticos.

PALAVRAS‑CHAVE: Terceiro setor; subvenção; convênio; contrato de gestão; termo de parceria; termo de fomento; termo de colaboração; acordo de cooperação; transparência; controle; resultado.

ABSTRACT: The regulation of financial transfers to non‑governamental organizations (NGOs) has been emboding, along the years, mechanisms of transparency and control, in order to obtain better out comes to the public.

KEYWORDS: Non‑Governamental Organizations; third sector agreements; transparency; control; outcome.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Breve histórico do marco regulatório dos repasses ao terceiro setor; 1.1 Lei nº 4.320/1964; 1.2 Lei nº 8.666/1993; 1.3 Lei nº 9.637/1998; 1.4 Lei nº 9.790/1999; 2 Marco legal atual: Lei nº 13.019/2014 (atualizada pela Lei nº 13.204/2015); Conclusão.

INTRODUÇÃO

Pesquisa qualitativa realizada pela Fundação Perseu Abramo intitula-da “Percepções e valores políticos nas periferias de São Paulo” aponta que referido eleitor enxerga o Estado não como indutor de qualidade de vida e oportunidades, mas como responsável por se apropriar de parte de seu dinheiro por meio dos tributos, oferecendo, em contrapartida, produtos e serviços públicos de baixa qualidade. Nesse contexto, o tamanho do Estado brasileiro é, mais uma vez, motivo de debate, fazendo-se premente analisar qual grau de intervenção na vida do cidadão é o mais adequado para o de-senvolvimento individual e nacional sustentável.

O aparato estatal é conhecido pela sua ineficiência. Tendo evoluído de uma concepção totalmente patrimonialista (Colônia, Império e República


Velha) para uma visão burocrática (Reforma de 1936), ainda hoje, na tran-sição para uma Administração Pública verdadeiramente gerencial (Reforma de 1995), o Estado brasileiro não apresenta resultados condizentes com o montante dos recursos compulsoriamente recolhidos de sua população.

A atual crise fiscal comprometeu a capacidade de investimentos dos entes federativos, agravando epigrafada situação. A busca por boas práticas de gestão, mormente oriundas da iniciativa privada, tem sido o mantra na safra de prefeitos eleitos em 2016, em que destacamos a redução das estru-turas organizacionais administrativas e a concretização de parcerias com entidades privadas. Espera-se, assim, que o Estado alcance maior eficácia (metas atendidas), eficiência (gastos menores e melhores) e efetividade (im-pacto positivo na população) em suas obrigações prestacionais.

Nesse contexto, inserem-se as parcerias efetuadas entre o Estado e as entidades do terceiro setor, atualmente denominadas organizações da sociedade civil.

A legislação de regência tem apresentado melhorias ao longo dos anos, dispondo de inúmeros dispositivos para a viabilização de referidos acordos. O Estatuto das Parcerias (Lei nº 13019/2014) foi o resultado de experiências legislativas anteriores e de discussões entre os diversos setores da sociedade. Desse modo, apresentaremos breve histórico do marco legal relativo aos repasses ao terceiro setor, culminado na análise da legislação mais atual e conclusões para que o desiderato legal seja efetivamente alcan-çado, qual seja, a satisfação dos legítimos anseios dos cidadãos.

1 BREVE HISTÓRICO DO MARCO REGULATÓRIO DOS REPASSES AO TERCEIRO SETOR

Considerando-se as modalidades de transferências de recursos mais utilizadas pelo Setor Público, destacamos os principais aspectos da Lei nº 4.320/1964 (subvenções), da Lei nº 8.666/1993 (convênios), da Lei nº 9.637/1998 (contratos de gestão) e da Lei nº 9.790/1999 (termos de par-ceria).

1.1 lei nº 4.320/1964

Epigrafado diploma legal determinou normas de finanças públicas, in-cluindo, como despesas correntes, os repasses ao terceiro setor (subvenções sociais) e, em casos especiais, empresas privadas (subvenções econômicas).

Prevê, em seu art. 16, a transferência de recursos para a prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional, sempre que a suplementação de recursos de origem privada aplicados revelar-se mais


econômica. O parágrafo único do artigo em análise determina, sempre que possível, o estabelecimento de padrões mínimos de eficiência para conces-são dos repasses.

O art. 17 estipula, como condição, o adequado funcionamento e es-trutura da instituição beneficiária.

Como regra, não haverá transferência de recursos públicos para en-tidades com fins lucrativos, a menos que autorizada em legislação especial (art. 19).

1.2 lei nº 8.666/1993

O Estatuto das Licitações e Contratos estabeleceu, em seu art. 116, normas para os convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêne-res celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública. Epigrafado regramento, em seu § 1º, estipula conteúdo mínimo para referidos compro-missos, tais como: aprovação prévia do plano de trabalho proposto pela entidade; identificação do objeto a ser executado; metas a serem atingidas; etapas ou fases de execução; plano de aplicação dos recursos financeiros; cronograma de desembolso; previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas.

Demais disso (§ 2º), o respectivo Legislativo será cientificado quanto aos termos celebrados, tendo em vista sua função típica fiscalizadora de índole constitucional.

Tudo isso para garantir melhores resultados na aplicação dos recursos transferidos, em homenagem aos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade.

1.3 lei nº 9.637/1998

No contexto da Reforma do Estado de 1995, a Medida Provisória nº 1.648-7, de 23 de abril de 1998, foi convertida na Lei nº 9.637/1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências.

Criou-se, ademais, nova forma de ajuste para celebração de acordos com entidades do terceiro setor, o chamado contrato de gestão. Para tan-to, por meio de ato discricionário (conveniência e oportunidade) do Poder


Executivo, outorga-se a entidades sem fins lucrativos, desde que atendidas certas condições, a qualificação de organização social1.

Mencionado predicativo não implica que tais entidades passam a in-tegrar a Administração Pública Direta ou Indireta ou a se tornar delegatárias de serviço público. Efetuam, em seu próprio nome, atividades de interesse coletivo não privativas de pessoa política, ou seja, aquelas que podem ser desempenhadas sem a necessidade de delegação.

O contrato de gestão, tal qual art. 7º, observados os princípios funda-mentais que regem o Poder Público (legalidade, impessoalidade, moralida-de, publicidade e economicidade), deverá:

– especificar qual o programa de trabalho proposto pela organiza-ção social, as metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, os critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produti-vidade;

– estipular os limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos diri-gentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções;

– definir, por meio dos respectivos Ministros de Estado ou autori-dades supervisoras da área de atuação da entidade, as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários.

1 “Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos pre-vistos nesta lei. Art. 2º São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social: I – comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação; b) finalidade não lucrati-va, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades; c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta lei; d) previsão de participação, no órgão cole-giado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; e) composição e atribuições da diretoria; f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão; g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto; h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de des-ligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados; II – haver aprova-ção, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.”


O descumprimento do disposto no contrato de gestão implica a des-qualificação da entidade, por meio da instauração de processo administrati-vo, assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Para a consecução dos objetivos consignados no ajuste, a legislação de regência estabelece diversas modalidades de fomento às organizações sociais: declaração como entidades de interesse social e de utilidade públi-ca (art. 11); destinação de recursos orçamentários e bens públicos (art. 12); cessão especial de servidores, com ônus para a origem (art. 13); hipótese de dispensa licitatória (Lei nº 8.666/1993, art. 24, XXIV).

Consignamos, por fim, o deslinde de controvérsia do regramento ora discutido, albergado nos autos da ADIn 1923/DF, ajuizada contra diversos dispositivos da Lei nº 9.637/1998 e também contra o art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/1993, anteriormente mencionado.

O Plenário do STF não declarou os dispositivos inconstitucionais, mas deu interpretação conforme a Carta da República, nos termos abaixo rela-cionados:

a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deve ser condu-zido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princí-pios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei nº 9.637/1998;

b) a celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF;

c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas, mas devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF;

d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e

e) qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas deve ser afastada.

(STF, ADIn 1923/DF, Plenário, Rel. Orig. Min. Ayres Britto, Red. p/o Ac. Min. Luiz Fux, J. 15 e 16.04.2015 – Informativo nº 781)


1.4 lei nº 9.790/1999

Tal qual o diploma legal anteriormente comentado, o regramento ora analisado surgiu na esteira da Reforma do Estado de 1995, tendo por obje-tivo a redução do aparato público brasileiro e a transferência de atividades não estratégicas para entidades não estatais.

Nesse contexto, estabeleceu-se nova modalidade de ajuste para re-passes ao terceiro setor (termo de parceria) e novel qualificação para as entidades do terceiro setor (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – Oscip).

Ao mesmo tempo em que a norma relaciona as pessoas jurídicas im-possibilitadas em se qualificar como Oscip (art. 2º), houve a ampliação das áreas de atuação de entidades passíveis de postular mencionado predicativo (art. 3º). Enquanto que o Estatuto das Organizações Sociais previa 6 (seis), a Lei das Oscip ampliou para 13 (treze): assistência social; cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; educação; saúde; segu-rança alimentar e nutricional; defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; voluntariado; de-senvolvimento econômico e social e combate à pobreza; experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; defesa de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suple-mentar; promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; estudos e pesquisas, desenvolvi-mento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades an-teriormente mencionadas; estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte.

Demais disso, a qualificação como Oscip, contrariamente ao disposto na Lei nº 9.637/1998, é ato vinculado do Ministério da Justiça, contanto que sejam atendidos os requisitos legais (arts. 3º a 6º). A perda dela dar-se-á por meio de processo administrativo ou judicial, respeitada a ampla defesa e o contraditório.

O termo de parceria, celebrado entre o Poder Público e a Oscip, deverá conter as seguintes cláusulas essenciais (art. 10): especificação do programa de trabalho (objeto); estipulação das metas e dos resultados a se-rem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma; previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem uti-


lizados (indicadores de resultado); previsão de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento (detalhamento das categorias contábeis e das remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos); obrigações das partes; publicação na imprensa oficial do extrato do ajuste e do demonstra-tivo da sua execução física e financeira.

A Administração Pública deverá manter Comissão de Avaliação para acompanhamento e fiscalização dos resultados, sem prejuízo da atuação do respectivo Conselho de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação e do controle exercido pela sociedade (art. 11).

A prestação de contas conterá o disposto no art. 15-B (relatório anual de execução de atividades, contendo especificamente relatório sobre a execução do objeto do termo de parceria, bem como comparativo entre as metas propostas e os resultados alcançados; demonstrativo integral da recei-ta e despesa realizadas na execução; extrato da execução física e financeira; demonstração de resultados do exercício; balanço patrimonial; demonstra-ção das origens e das aplicações de recursos; demonstração das mutações do patrimônio social; notas explicativas das demonstrações contábeis (caso necessário); parecer e relatório de auditoria).

Os responsáveis pela fiscalização do termo de parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de re-cursos ou bens de origem pública pela organização parceira, darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária (art. 12).

3 MARCO LEGAL ATUAL: LEI Nº 13.019/2014 (ATUALIZADA PELA LEI Nº 13.204/2015)

A norma legal ora analisada, aplicável a todos os entes federativos (art. 1º), revisou e aperfeiçoou a legislação de regência para os repasses ao terceiro setor. Por meio de grupos de trabalho e envolvimento da so-ciedade civil, a Lei nº 13.019/2014, em apertada síntese, aperfeiçoou os mecanismos de transparência e de controle até então vigentes, objetivando a obtenção de melhores resultados nas parcerias celebradas em termos de economicidade, eficácia, eficiência e efetividade.

Preliminarmente, a norma ampliou o conceito de entidades não go-vernamentais (ONGs), passando a chamá-las de organização da sociedade civil (OSC), definida como aquela entidade sem fins lucrativos, que não distribua qualquer tipo de renda entre seus partícipes, bem assim aplique integralmente os resultados gerados em seu objeto social, de forma imediata ou futura, algo semelhante ao já disposto no Código Tributário Nacional


(art. 14) e nas legislações anteriores (Leis nºs 9.637/1998 e 9.790/1999). Incluem-se as cooperativas e entidades religiosas de filantropia, distintas das destinadas a fins religiosos, como organizações da sociedade civil (art. 2º).

O novel diploma criou novos ajustes para formalização de parcerias (art. 2º, VII, VIII e VIII-A c/c arts. 16 e 17): termo de colaboração (plano de trabalho de iniciativa da Administração Pública, elaborado nos termos do art. 22, com repasses financeiros para a OSC); termo de fomento (plano de trabalho de iniciativa da OSC, elaborado nos termos do art. 22, e respectivo repasse financeiro); acordo de cooperação (não envolve a transferência de recursos financeiros). As exceções para a celebração dos epigrafados instru-mentos estão dispostas no art. 3º2.

A regra para os repasses é o chamamento público (arts. 23 a 32), homenageando-se os princípios constitucionais da impessoalidade e da iso-nomia, estabelecendo, entre outros requisitos, os objetivos, metas, custos e indicadores quantitativos e qualitativos de avaliação de resultados. O edital deverá ter um conteúdo mínimo, atendendo aos preceitos de legalidade e transparência (a programação orçamentária que autoriza e viabiliza a cele-bração da parceria; o objeto da parceria; as datas, os prazos, as condições, o local e a forma de apresentação das propostas; as datas e os critérios de seleção e julgamento das propostas, inclusive no que se refere à metodolo-gia de pontuação e ao peso atribuído a cada um dos critérios estabelecidos, se for o caso; o valor previsto para a realização do objeto; as condições para interposição de recurso administrativo; a minuta do instrumento por meio do qual será celebrada a parceria; as medidas de acessibilidade para pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida e idosos, de acordo com o objeto da parceria).

2 “Art. 3º Não se aplicam as exigências desta lei: I – às transferências de recursos homologadas pelo Congresso Nacional ou autorizadas pelo Senado Federal naquilo em que as disposições específicas dos tratados, acordos e convenções internacionais conflitarem com esta lei; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) II – (re-vogado); (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) III – aos contratos de gestão celebrados com organiza-ções sociais, desde que cumpridos os requisitos previstos na Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) IV – aos convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos termos do § 1º do art. 199 da Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015) V – aos termos de compromisso cultural referidos no § 1º do art. 9º da Lei nº 13.018, de 22 de julho de 2014; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015) VI – aos termos de parceria celebrados com organizações da sociedade civil de interesse público, desde que cumpridos os requisitos previstos na Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015) VII – às transferências referidas no art. 2º da Lei nº 10.845, de 5 de março de 2004, e nos arts. 5º e 22 da Lei nº 11.947, de 16 de junho de 2009; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015) VIII – (Vetado); (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015) IX – aos pagamentos realizados a título de anuidades, contribuições ou taxas associativas em favor de organismos internacionais ou entidades que sejam obrigatoriamente constituídas por: (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015) a) membros de Poder ou do Ministério Público; (Incluída pela Lei nº 13.204, de 2015) b) dirigentes de órgão ou de enti-dade da administração pública; (Incluída pela Lei nº 13.204, de 2015) c) pessoas jurídicas de direito público interno; (Incluída pela Lei nº 13.204, de 2015) d) pessoas jurídicas integrantes da administração pública; (Incluída pela Lei nº 13.204, de 2015) X – às parcerias entre a Administração Pública e os serviços sociais autônomos. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)”


Os requisitos para participação no chamamento público deverão ser pertinentes e relevantes para o específico objeto da parceria (arts. 33, 34, 35-A e 39), vedando qualquer tipo de exigência que possa restringir ou frustrar seu caráter concorrencial, o que pode caracterizar de ato de impro-bidade administrativa que lesa ao Erário (Lei nº 8.429/1992, art. 10, VIII e XVI a XXI).

O diploma prevê a desnecessidade do procedimento concorrencial em comento para as emendas parlamentares, exceto em relação aos acor-dos de cooperação, quando o objeto envolver a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimo-nial, hipótese em que o respectivo chamamento público observará o dispos-to nesta lei (art. 29). Há também hipóteses de dispensa (art. 30) e de inexigi-bilidade (art. 31) da disputa, as quais deverão ser justificadas, sem prejuízo de atendimento aos demais dispositivos da lei em análise.

A celebração e a formalização dos termos de colaboração e de fo-mento dependem de providências internas do Poder Público (realização de chamamento público, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei; indicação expressa da existência de prévia dotação orçamentária para execução da parceria; demonstração de que os objetivos e finalidades institucionais e a capacidade técnica e operacional da organização da sociedade civil foram avaliados e são compatíveis com o objeto; aprovação do plano de trabalho, a ser apresentado nos termos desta lei; emissão de parecer de órgão técnico da Administração Pública; emissão de parecer jurídico do órgão de assesso-ria ou consultoria jurídica da administração pública acerca da possibilidade de celebração da parceria), homenageando-se os princípios constitucionais do planejamento, da economicidade e da eficiência.

As parcerias celebradas por meio dos ajustes previstos pela lei em debate (termo de colaboração, termo de fomento e acordo de cooperação) terão cláusulas essenciais (art. 42), resguardando-se, desse modo, o interes-se público e o das partes.

O diploma analisado inova ao exemplificar os tipos de gastos que poderão ser feitos pela entidade (art. 46), como, por exemplo, remuneração da equipe responsável pela execução do plano de trabalho, diárias com deslocamento, hospedagem e alimentação relativa a mencionada execução e outros custos indiretos assim exigidos para atendimento à finalidade da parceria. De outro norte, a utilização dos recursos públicos para finalidade alheia ao objeto da parceria e o pagamento, a qualquer título, de servidor ou empregado público com recursos vinculados à parceria, salvo nas hipóteses


previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias, é textualmen-te vedada (art. 45).

Para fins de controle e transparência, os dinheiros transferidos pelo Poder Público deverão ser movimentados em conta corrente específica, me-diante transferência eletrônica sujeita à identificação do beneficiário final e à obrigatoriedade de depósito em sua conta bancária como regra (arts. 51 e 53).

O órgão público deverá monitorar e avaliar periodicamente os resul-tados decorrentes dos repasses efetuados às entidades, valendo-se da presta-ção de contas apresentada pela beneficiária, de pesquisa de satisfação junto aos usuários dos serviços prestados e da contratação de apoio técnico espe-cializado quando necessário (arts. 58, 59 e 63 a 68). O acompanhamento epigrafado não elide a competência dos órgãos de controle (Tribunais de Contas, Ministério Público), tampouco a fiscalização pelos conselhos de políticas públicas das áreas correspondentes de atuação existentes em cada esfera de governo e pelos mecanismos de controle social (art. 60).

Referida avaliação contemplará os aspectos de eficácia e de efetivi-dade das ações em execução ou já realizadas, abordando os resultados já alcançados e seus benefícios, os impactos econômicos ou sociais, o grau de satisfação do público-alvo e, por fim, a possibilidade de sustentabilidade das ações após a conclusão do objeto pactuado.

A não observância dos parâmetros legais para celebração, fiscaliza-ção e aprovação das contas da entidade beneficiária constitui ato de im-probidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública (Lei nº 8.429/1992, art. 11, VIII).

Eventuais descumprimentos por parte da organização da sociedade civil sujeitam-na às sanções administrativas de advertência e de suspensão e de declaração temporária de inidoneidade para participação em chama-mento público e, consequentemente, celebração de ajustes com órgãos pú-blicos (art. 73), respeitando-se o devido processo legal em seus atributos de ampla defesa e contraditório.

CONCLUSÃO

A discussão do tamanho do aparato estatal é relevante no contexto atual, em que a sociedade é tributada e não recebe a devida contrapartida em produtos e serviços públicos de qualidade. A busca por melhores resul-tados tem sido, ou assim deveria ser, preocupação constante dos gestores/


administradores públicos. Nesse sentido, a celebração de ajustes com orga-nizações da sociedade civil apresenta-se como valiosa ferramenta.

O atual marco regulatório, o novel Estatuto das Parcerias (Lei nº 13.019/2015, alterada pela Lei nº 13.019/2015), indica aperfeiçoa-mentos em relação à legislação até então existente (Leis nºs 4.320/1964, 8.666/1993, 9.637/1998, 9.790/1999). Privilegia modernos instrumentos de transparência, controle e resultados, homenageando-se os princípios repu-blicanos de nossa Carta Maior (impessoalidade, isonomia, legalidade, efi- ciência, eficácia, efetividade e economicidade).

Para que o recém-inaugurado diploma atenda aos objetivos propostos pelos legisladores, a efetiva atuação dos administradores e gestores públi-cos, no planejamento, na seleção, no monitoramento e na avaliação dos resultados da parceria é essencial. Caso contrário, estaremos diante de ape-nas mais uma modalidade de gasto público sem adequada contrapartida à sociedade brasileira (produtos e serviços de qualidade), o que, nos parece, inaceitável no contexto atual.



Transferência de Recursos Legais em Pauta e o Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE): a Concretização do Direito Humano à Alimentação Adequada

TAUÃ LIMA VERDAN RANGEL1

Bolsista Capes, Doutorando vinculado ao Programa de Pós‑Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense, Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pelo Programa de Pós‑Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (2013‑2015), Especialista Lato Senso em Práticas Processuais – Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo/ES (2014‑2015), Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo/ES, Professor Universitário e Articulista em diversos periódicos.

RESUMO: O escopo do presente é analisar a transferência de recursos legais em relação ao Pro‑grama Nacional de Alimentação Escolar (PNAE). A alimentação e nutrição apresentam‑se como elementos condicionantes para o desenvolvimento humano. Nesta esteira, a inserção do direito à alimentação no rol dos direitos sociais, na redação do art. 6º da Constituição Familiar, passou a exigir da Administração Pública, em todos os seus diversos âmbitos, a conjugação de uma série de esforços para viabilizar sua concretização. Neste aspecto, a alimentação escolar apresenta‑se como importante instrumento de acessibilidade de alimentação, em quantidade e em qualidade, a parcela vulnerável da população, propiciando elementos para o desenvolvimento físico, psíquico e mental. Para tanto, a partir de um viés administrativo, a compreensão do procedimento de transferência de recursos legais faz‑se imprescindível. A metodologia empregada na condução foi o método indutivo, auxiliado pela revisão de literatura específica e exame de fontes doutrinárias sensíveis ao tema.

PALAVRAS‑CHAVE: Administração Pública; transferência de recursos; direito humano à alimentação adequada; alimentação escolar.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Administração Pública e transferência de recursos; 2 Direito humano à ali‑mentação adequada: contornos conceituais; 3 Alimentação escolar como desdobramento do direito humano à alimentação adequada; 4 Transferência de recursos legais em pauta e o Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE): a concretização do direito humano à alimentação adequada; Con‑clusão; Referências.

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INTRODUÇÃO

A Constituição Federal, de maneira ofuscante, em seu art. 37, estabe-lece que a Administração Pública será regida por uma série de princípios peculiares, os quais desempenham importante papel na consecução e con-cretização das atribuições daquela. Dentre essas atribuições, faz-se carecido colocar em destaque a proeminência assumida pela inserção, em sede de redação do art. 6º, caput, da alimentação como direito social. Ora, tratando--se de típico direito programático, revela-se imprescindível a conjunção de esforços dos âmbitos distintos do Estado (União Federal, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) para, por meio de políticas públicas, progra-mas institucionais, reservas orçamentárias, transferências legais de recursos e ações pró-ativas, assegurar sua concretização no plano concreto.

Como direito social dotado de complexidade, o direito humano à ali-mentação adequada não se perfaz ou produz efeitos de maneira singular; ao reverso, trata-se de direito de complexidade que se substancializa em uma série de políticas e abordagens e incidem sobre diversos segmentos. Assim, a Administração Pública passa a desempenhar especial papel, notadamente no que atina ao aspecto de assegurador de direitos sociais programáticos, a fim de, como fronteira última, promover o princípio da dignidade da pessoa humana e envidar esforços para que o mínimo existencial social seja, de fato, implementado, de maneira irrestrita e, de maneira especial, para os indivíduos que se encontram em situação de maior vulnerabilidade.

Faz-se carecido, portanto, esmiuçar a natureza de transferências obri-gatórias que emolduram a verba constituinte do Programa Nacional de Ali-mentação Escolar (PNAE), maiormente quando se coloca exposto o aspecto de elemento concretizador e que permite, parcela da população, alimen-tação de qualidade e em quantidade condizente para o desenvolvimento físico, mental e psíquico da população atingida. Para o presente, estabelece--se como marco precípuo a proeminência da alimentação escolar como verdadeiro desdobramento do direito em tela, tendo como aspecto analítico o processo administrativo de transferência de recursos. A metodologia em-pregada se dá a partir do método indutivo e da revisão bibliográfica, tendo como elemento analítico a legislação pertinente à transferência de recursos legais advindos do PNAE.

1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS

Inicialmente, não constitui tarefa simples delinear os aspectos ine-rentes à função administrativa. Consoante aponta Carvalho Filho (2011), há clara divergência entre os teóricos sobre a temática. Em que pese a celeuma,


sobressai a percepção de que a função administrativa do Estado consiste em realizar seus fins, norteado por uma ordem jurídica. Neste sentido, a função administrativa do Estado brasileiro encontra, como flâmula, os principais alocados no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988, a saber: lega-lidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, os quais, em conjunto, visam a promover, por meio de tal execução de atividades e fins, a dignidade da pessoa humana e o mínimo existencial.

Carvalho Filho (2011), ainda, vai preconizar que, na realidade, a função administrativa tem sido considerada de aspecto residual, sendo, em decorrência disso, aquela que não representa a formulação da regra legal nem a composição de lides in concreto. “Mais tecnicamente, pode dizer--se que função administrativa é aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacentemente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica” (Carvalho Filho, 2011, p. 4).

Ora, ao se considerar que o ponto central da função legislativa impli-ca a criação do direito novo e o da função jurisdicional repousa na compo-sição de litígios, na função administrativa o grande alvo é, concretamente, a gestão dos interesses coletivos na sua mais ampla dimensão, em decor-rência das plurais tarefas a que se deve propor o Estado contemporâneo. Em razão de tal gestão, denota-se que a atividade administrativa desempe-nhada implica, comumente, a prática de vários atos e atividades alvejando determinado escopo; a Administração vale-se, comumente, de processos administrativos como instrumento para concretizar a função administrativa.

Assim, em razão da ilimitada projeção de seus misteres é que parcela da doutrina tem apresentado distinção entre governo e administração, bem como função administrativa de função política, caracterizando-se por não ter subordinação jurídica direta, ao contrário daquela, sempre condicionada a regras jurídicas superiores. Constituem, nesse aspecto, função material-mente administrativa atividades desenvolvidas no Poder Judiciário de que são exemplos decisões em processos de jurisdição voluntária e o poder de polícia do juiz nas audiências; ou, ainda, no Poder Legislativo, como as denominadas leis de efeitos concretos, atos legislativos que, ao invés de fixarem normas gerais e abstratas, interferem na órbita jurídica de pessoas determinadas.

Ao se analisar as transferências de recursos, faz-se carecido pontuar: (i) as definidas constitucionalmente, entendidas como dotadas de cunho obrigatório ou vinculadas; (ii) as denominadas voluntárias, cuja manifesta-ção mais comum concretiza-se sob a forma de convênios ou contratos de


repasse, inobstante haja outras modalidades do gênero; (iii) as de gestão tripartite, que compreendem o SUS e o SUAS; (iv) as de transferência de renda (Bolsa Família); e, (v) excepcionalmente, as realizadas para atender a calamidades ou, ainda, a situações de emergência.

2 DIREITO HUMANO À ALIMENTAÇÃO ADEQUADA: CONTORNOS CONCEITUAIS

É fato que alimentação e nutrição são requisitos básicos para a pro-moção e a proteção da saúde, viabilizando a afirmação plena do poten-cial de crescimento e desenvolvimento humano, com qualidade de vida e cidadania, tal como estruturação de condições sociais mais próximas das ideais. Podestá (2011, p. 27-28) destaca que a locução segurança alimentar, durante o período da Primeira Guerra Mundial (1914-1918), passou a ser empregado na Europa, estando associado estritamente com o de segurança nacional e a capacidade de cada país de produzir seu próprio alimento, de maneira a não ficar vulnerável a possíveis embargos, boicotes ou cercos, em decorrência de políticas ou atuações militares. Contudo, posteriormente à Segunda Guerra Mundial (1939-1945), sobretudo com a constituição da Organização das Nações Unidas (ONU), o conceito da locução supramen-cionada passa a se fortalecer.

Assim, nas recém-criadas organizações intergovernamentais, era pos-sível observar as primeiras tensões políticas entre os organismos que con-cebiam o acesso ao alimento de qualidade como um direito humano, a exemplo da Organização das Nações Unidas para a Alimentação e Agri-cultura (FAO), e alguns que compreendiam que a segurança alimentar seria assegurada por mecanismos de mercado, tal como se verificou no Fundo Monetário Internacional (FMI) e no Banco Mundial. Após o período supra-mencionado, “a segurança alimentar foi hegemonicamente tratada como uma questão de insuficiente disponibilidade de alimentos” (Podestá, 2011, p. 28). Passam, então, a ser instituídas iniciativas de promoção de assistên-cia alimentar, que foram estabelecidas em especial, com fundamento nos excedentes de produção dos países ricos.

Havia a visão de que a insegurança alimentar decorria da produção insuficiente de alimentos nos países pobres. Todavia, nas últimas décadas, a concepção conceitual de segurança alimentar que, anteriormente, estava restrita ao abastecimento, na quantidade apropriada, foi ampliada, passando a incorporar, também, o acesso universal aos alimentos, o aspecto nutricio-nal e, por conseguinte, as questões concernentes à composição, à qualidade e ao aproveitamento biológico. Em uma perspectiva individual e na escala coletiva, sobreditos atributos estão, de maneira expressa, consignados na


Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, os quais foram, pos-teriormente reafirmados no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos e Sociais e incorporados à legislação nacional em 1992 (Brasil, 1992, s.p.).

Historicamente, a inter-relação entre a segurança alimentar e nutri-cional e o direito humano à alimentação adequada (DHAA) começa a ser delineada a partir do entendimento existente acerca dos direitos humanos na Declaração Universal de 1948. Durante aludido período histórico, a princi-pal preocupação acerca do tema voltava-se para a ênfase acerca da acepção de que os seres humanos, na condição de indivíduos pertencentes a uma sociedade, eram detentores de direitos que deveriam ser reconhecidos e expressos nas dimensões das quais faziam parte, como alude Albuquerque (2009, p. 896). Para tanto, contribuiu para inserir a proposta de que a efe-tivação dos direitos seria imprescindível à inclusão das questões sociais, econômicas, civis e políticas, as quais foram essenciais para identificá-los como direitos atrelados às liberdades fundamentais e à dignidade humana.

A partir de tais ponderações, é possível frisar que a concretização dos direitos humanos, sobretudo o direito humano à alimentação adequada (DHAA), abarca responsabilidade por parte tanto do Estado quanto da so-ciedade e dos indivíduos. Assim, nas três últimas décadas, denota-se que a segurança alimentar e nutricional passou a ser considerada como requisito fundamental para afirmação plena do potencial de desenvolvimento físico, mental e social de todo o ser humano, superando a tradicional concepção de que alimentação é o mero ato de ingerir alimentos.

A Cúpula de Roma de 1996 estabeleceu, em órbita internacional, que existe segurança alimentar quando as pessoas têm, a todo o momento, acesso físico e econômico a alimentos seguros, nutritivos e suficientes para satisfazer as suas necessidades dietéticas e preferências alimentares, com o objetivo de levarem uma vida ativa e sã. Afirma Podestá que “ao Estado cabe respeitar, proteger e facilitar a ação de indivíduos e comunidades em busca da capacidade de alimentar-se de forma digna, colaborando para que todos possam ter uma vida saudável, ativa, participativa e de qualidade” (Podestá, 2011, p. 26).

Dessa maneira, nas situações em que seja inviabilizado ao indivíduo o acesso a condições adequadas de alimentação e nutrição, tal como ocorre em desastres naturais (enchentes, secas, etc.) ou em circunstâncias estrutu-rais de penúria, incumbe ao Estado, sempre que possível, em parceria com a sociedade civil, assegurar ao indivíduo a concretização desse direito, o qual é considerado fundamental à sua sobrevivência. Ao lado do exposto, convém ponderar que a atuação do Estado, em tais situações, deve estar


atrelada a medidas que objetivem prover as condições para que indivídu-os, familiares e comunidade logrem êxito em se recuperar, dentro do mais breve ínterim, a capacidade de produzir e adquirir sua própria alimentação.

“Os riscos nutricionais, de diferentes categorias e magnitudes, per-meiam todo o ciclo da vida humana, desde a concepção até a senectude, assumindo diversas configurações epidemiológicas em função do processo saúde/doença de cada população” (Brasil, 2008, p. 11). Hirai (2011, p. 74) aponta que os elementos integrativos da concepção de segurança alimen-tar e nutricional foram sofrendo um processo de ampliação, passando, em razão da contemporânea visão, a extrapolar o entendimento ordinário de alimentação como simples forma de reposição energética. Convém desta-car que, no território nacional, o novo conceito de segurança alimentar foi consolidado na I Conferência Nacional de Segurança Alimentar, em 1994.

Assim, no conjunto dos componentes de uma política nacional, voltada para a segurança alimentar e nutricional, estão o crédito agrícola, inclusive o in-centivo ao pequeno agricultor; a avaliação e a adoção de tecnologias agrí-colas e industriais; os estoques estratégicos; o cooperativismo; a importação, o acesso, a distribuição, a conservação e o armazenamento de alimentos, o manejo sustentado dos recursos naturais, entre outros. (Brasil, 2008, p. 11)

No cenário nacional, as ações voltadas a garantir a segurança alimen-tar dão em consequência ao direito à alimentação e nutrição, ultrapassando, portanto, o setor de saúde e recebe o contorno intersetorial, sobretudo no que se refere à produção e ao consumo, o qual compreende, imprescindi-velmente, a capacidade aquisitiva da população e a escolha dos alimentos que devem ser consumidos, inclusive no que tange aos fatores culturais que interferem em tal seleção. Verifica-se que o aspecto conceitual de Se-gurança Alimentar e Nutricional (SAN), justamente, materializa e efetiva o direito de todos ao acesso regular e permanente a alimentos de qualidade, em quantidade satisfatória, de modo a não comprometer o acesso a outras necessidades essenciais da dignidade da pessoa humana. “Nunca é demais lembrar que o direito humano à alimentação adequada tem por pano de fundo as práticas alimentares promotoras de saúde, atinentes à diversida-de cultural e que sejam social, econômica e ambientalmente sustentáveis” (Medeiros; Silva; Araújo, s.d., p. 34).

Atualmente, consoante Hirai (2011, p. 24), as atenções voltam-se para as dimensões sociais, ambientais e culturais que estão atreladas na ori-gem dos alimentos. Ademais, a garantia permanente de segurança alimentar e nutricional a todos os cidadãos, em decorrência da amplitude e abrangên-cia das questões que compreende, passa a reclamar diversos compromissos,


como políticos, sociais e culturais, objetivando assegurar a oferta e o aces-so universal a alimentos de qualidade nutricional e sanitária, atentando-se, igualmente, para o controle da base genética do sistema agroalimentar. De maneira expressa, a Lei nº 11.346, de 15 de setembro de 2006 (Lei Orgânica da Segurança Alimentar), estabeleceu, em seu art. 2º, que

[...] a alimentação adequada é direito fundamental do ser humano, inerente à dignidade da pessoa humana e indispensável à realização dos direitos consa-grados na Constituição Federal, devendo o Poder Público adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover e garantir a segurança ali-mentar e nutricional da população. (Brasil, 2006, s.p.)

Igualmente, o diploma legal supramencionado estabelece que a se-gurança alimentar e nutricional consiste na realização na realização do di-reito de todos ao acesso regular e permanente a alimentos de qualidade, em quantidade suficiente, sem que haja comprometimento do acesso a outras necessidades essenciais, tendo como fundamento práticas alimentares pro-motoras de saúde que respeitem a diversidade cultural e que sejam am-biental, cultural, econômica e socialmente sustentáveis. Obtempera Ribeiro (2013, p. 38) que o direito humano à alimentação adequada não consiste simplesmente em um direito a uma ração mínima de calorias, proteínas e outros elementos nutritivos concretos, mas se trata de um direito inclusivo, porquanto deve conter todos os elementos nutritivos que uma pessoa recla-ma para viver uma vida saudável e ativa, tal como os meios para ter acesso.

A partir da Lei Orgânica da Segurança Alimentar (Losan), a segurança alimentar e nutricional passou a abranger a ampliação das condições de acesso aos alimentos por meio de produção, em especial da agricultura tradicional e familiar, do processamento, da industrialização, da comercia-lização, incluindo-se os acordos internacionais, do abastecimento e da dis-tribuição dos alimentos, compreendendo a água, bem como a geração de emprego e da redistribuição de renda. De igual forma, a locução supramen-cionada compreende, ainda, a conservação da biodiversidade e a utilização sustentável dos recursos, bem como a promoção da saúde, da nutrição e da alimentação da população, incluindo-se os grupos populacionais específi-cos e populações em situação de vulnerabilidade sociais. A Losan abrange, ainda, a garantia da qualidade biológica, sanitária, nutricional e tecnológica dos alimentos, bem como seu aproveitamento, estimulando práticas alimen-tares e estilos de vida saudáveis que respeitem a diversidade étnica e racial e cultural da população.

Está inserido, igualmente, na rubrica em análise, a produção de conhe-cimento e o acesso à informação, bem como a implementação de políticas


públicas e estratégias sustentáveis e participativas de produção, comercia-lização e consumo de alimentos, respeitando-se as múltiplas característi-cas culturais do País. Por derradeiro, a visão existente em torno do DHAA alcança como ápice, em sede de ordenamento jurídico interno, a Emenda Constitucional nº 64, de 4 de fevereiro de 2010, responsável por introduzir, na redação do art. 6º, o direito fundamental em comento, incluindo-o no rol de direitos fundamentais sociais. Para a consecução do DHAA, é importante explicitar que o alimento deve reunir uma tríade de aspectos característicos, a saber: disponibilidade, acessibilidade e adequação. No que concerne à disponibilidade do alimento, cuida destacar que, quando requisitado por uma parte, a alimentação deve ser obtida dos recursos naturais, ou seja, me-diante a produção de alimentos, o cultivo da terra e pecuária, ou por outra forma de obter alimentos, a exemplo da pesca, caça ou coleta. Além disso, o alimento deve estar disponível para comercialização em mercados e lojas.

A acessibilidade alimentar, por seu turno, traduz-se na possibilidade de obtenção por meio do acesso econômico e físico aos alimentos. “La ac-cesibilidad económica significa que los alimentos deben estar al alcance de las personas desde el punto de vista económico” (ONU, s.d., p. 03). Ainda no que concerne à acessibilidade, as pessoas devem ser capazes de adquirir o alimento para estruturar uma dieta adequada, sem que haja comprometi-mento das demais necessidades básicas. Nesse aspecto, ainda, a acessibi-lidade física materializa-se pela imperiosidade dos alimentos serem acessí-veis a todos, incluindo indivíduos fisicamente vulneráveis, como crianças, enfermos, deficientes e pessoas idosas.

De igual modo, a acessibilidade do alimento estabelece que deve ser assegurado a pessoas que estão em áreas remotas e vítimas de conflitos armados ou desastres naturais, tal como a população encarcerada. Renato Sérgio Maluf, ao apresentar sua conceituação sobre segurança alimentar (SA), faz menção ao fato de que se deve considerar aquela como “condições de acesso suficiente, regular e a baixo custo a alimentos básicos de quali-dade. Mais que um conjunto de políticas compensatórias, trata-se de um objetivo estratégico [...] voltado a reduzir o peso dos gastos com alimenta-ção” (Maluf, 1999, p. 61), em sede de despesas familiares. Por derradeiro, o alimento adequado pressupõe que a oferta de alimentos deve atender às ne-cessidades alimentares, considerando a idade do indivíduo, suas condições de vida, saúde, ocupação, gênero etc. “Los alimentos deben ser seguros para el consumo humano y estar libres de sustancias nocivas, como los con-taminantes de los procesos industriales o agrícolas, incluidos los residuos de los plaguicidas, las hormonas o las drogas veterinarias” (ONU, s.d., p. 04). Ao lado disso, um alimento adequado, ainda, deve ser culturalmente acei-


tável pela população que o consumirá, estando inserido em um contexto de formação do indivíduo, não contrariando os aspectos inerentes à formação daquela.

3 ALIMENTAÇÃO ESCOLAR COMO DESDOBRAMENTO DO DIREITO HUMANO À ALIMENTAÇÃO ADEQUADA

A universalização do DHAA traduz-se em assegurar o respeito, a pro-teção, a promoção e o provimento desse direito a todos os seres humanos, independente de sexo e orientação sexual, idade, origem étnica, cor da pele, religião, opção política, ideologia ou qualquer outra característica pessoal ou social. Acresça-se que fartas são as evidências de que tal universalização é uma árdua tarefa que incumbe aos Estados e governos de alguns países. Ainda que existam ganhos importantes na órbita internacional, quanto à inclusão do tema na agenda social e política, e conquistas normativas e judiciais, subsiste um caminho longo a ser trilhado.

“Com efeito, no mundo todo, o problema da universalização do DHAA não é apenas jurídico, mas, num sentido mais amplo, é também po-lítico, pois demanda mudanças estruturais, negociação e adoção de medi-das concretas capazes de dar operacionalidade a esse direito social” (Brasil, 2011, p. 11) nos ordenamentos jurídicos internos, o que se dá por meio de políticas e programas públicos voltados para a promoção e garantia da SAN.

Ao lado disso, universalizar o DHAA compreende a concretização dos princípios da indivisibilidade, da interdependência e inter-relação dos direitos humanos, perseguindo a máxima isonômica que todos são igual-mente necessários para assegurar uma vida digna e encontram-se organica-mente vinculados. Dessa maneira, a vinculação de um reclama a garantia do exercício dos demais, não sendo, portanto, possível falar em liberdade ou em saúde sem uma alimentação adequada, sem acesso à água e a terra. Nesse cenário, é interessante que do Estado Social materializa, segundo o entendimento de Doehring (2008, p. 361), a ideia de uma justiça específica inserida dentro do Texto Constitucional que, entretanto, deve encontrar o seu limite, em que a previsibilidade e a segurança jurídica, ou seja, a con-cepção do Estado de direito, no sentido formal, serão alcançadas.

Assim, partindo da premissa que orbita em torno da conformação do Estado brasileiro, há de se reconhecer que incumbe deveres quanto à efetividade dos direitos sociais, em especial no que toca à promoção e con-cretização do DHAA. Desse modo, “ao Estado, cabe prioritariamente a im-plementação de políticas públicas de segurança alimentar e nutricional, vez que a fome é uma questão que deve estar na agenda prioritária de atuação do Poder Público” (Sen, 2000, p. 08). Até a introdução do DHAA no Texto


Constitucional, havia um debate acerca da possibilidade de exigi-lo tanto na seara administrativa quanto no Judiciário. Entretanto, com a introdução daquele na Constituição Cidadã, tal debate não mais subsiste, materializan-do, doutro ponto, obrigações do Estado e responsabilidades de diferentes atores sociais em relação à concreção e promoção plena, assegurando a todo indivíduo o acesso universal.

Examinando a questão sob uma perspectiva da SAN, é necessário res-gatar alguns conceitos discorridos no curso da pesquisa, em especial no que se refere ao fato de a Lei Orgânica da Segurança Alimentar e Nutricional (Losan) instituir um sistema nacional pautado no direito humano à alimen-tação adequada, culminando, posteriormente, na positivação de tal direito no art. 6º da CF/1988, e na soberania alimentar.

Calcado nos princípios da universalidade, participação social, in-tersetorialidade e equidade, o sistema deve assegurar formas de produzir, abastecer, comercializar e consumir alimentos que sejam suscetíveis a partir de um viés socioeconômico e ambiental, respeitando a diversidade cultu-ral e que sejam promotoras da saúde. Assim, a SAN coloca-se como um objetivo de políticas públicas, na medida em que ela estabelece as orien-tações a serem seguidas em vários campos, bem como requer mecanismos e instrumentos permanentes para permitir a consecução. Nesse aspecto, a promoção da SAN possui três referências: a) direito humano à alimentação adequada; b) soberania alimentar; c) relação com a promoção do desenvol-vimento.

Dessa maneira, a SAN alude ao direito de todo cidadão e cidadã de estar seguro(a) em relação aos alimentos e à alimentação nos aspectos de suficiência (proteção contra a fome e a desnutrição), qualidade (prevenção de doenças associadas à alimentação) e adequação (preservação da cultura familiar). Burlandy et al. explicitam que “assegurar a alimentação significa assegurar o direito elementar à vida. Por essa razão, o direito humano à alimentação adequada é um dos princípios ao qual se subordina a SAN” (2010, p. 38-39). No que toca ao ideário da soberania alimentar, é possível afirmar que SAN sustenta o direito de os povos definirem suas estratégias de produção e consumo de alimentos que necessitam. A terceira referência re-laciona o objetivo da SAN com a promoção do desenvolvimento, permitin-do afirmar que há uma questão alimentar nos processos de desenvolvimento nos países e regiões e a forma como eles a enfrentam, podendo contribuir para que tais processos promovam crescente equidade social e a melhoria sustentável da qualidade de vida de sua população.


Nesta linha de dicção, ao reconhecer o direito à alimentação escolar como desdobramento robusto do direito humano à alimentação adequa-da, tem-se que tal instrumento é preponderante para assegurar, sobretudo no que tocam às crianças e adolescentes em situação de pobreza e extre-ma pobreza, a possibilidade de refeições que contenham uma alimentação adequada. Nesse aspecto, a Lei nº 11.947, de 16 de junho de 2009, que dispõe sobre o atendimento da alimentação escolar e do Programa Dinheiro Direto na Escola aos alunos da educação básica; altera as Leis nºs 10.880, de 9 de junho de 2004, 11.273, de 6 de fevereiro de 2006, 11.507, de 20 de julho de 2007; revoga dispositivos da Medida Provisória nº 2.178-36, de 24 de agosto de 2001, e a Lei nº 8.913, de 12 de julho de 1994; e dá outras providências, materializa importante instrumento, em nível nacional, da concretização do direito humano à alimentação adequada por meio da merenda escolar. Consoante dicção do art. 1º do diploma normativo ora mencionado, entende-se por alimentação escolar todo alimento oferecido no ambiente escolar, independentemente de sua origem, durante o período letivo.

Por sua vez, o art. 2º da legislação em comento, em profundos sul-cos, vai estabelecer que são diretrizes da alimentação escolar: (i) o emprego da alimentação saudável e adequada, compreendendo o uso de alimentos variados, seguros, que respeitem a cultura, as tradições e os hábitos alimen-tares saudáveis, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento dos alunos e para a melhoria do rendimento escolar, em conformidade com a sua faixa etária e seu estado de saúde, inclusive dos que necessitam de atenção específica; (ii) a inclusão da educação alimentar e nutricional no processo de ensino e aprendizagem, que perpassa pelo currículo escolar, abordando o tema alimentação e nutrição e o desenvolvimento de práticas saudáveis de vida, na perspectiva da segurança alimentar e nutricional; (iii) a universalidade do atendimento aos alunos matriculados na rede pública de educação básica; (iv) a participação da comunidade no controle social, no acompanhamento das ações realizadas pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios para garantir a oferta da alimentação escolar saudável e adequada; (v) o apoio ao desenvolvimento sustentável, com incentivos para a aquisição de gêneros alimentícios diversificados, produzidos em âmbito local e preferencialmente pela agricultura familiar e pelos empreendedores familiares rurais, priorizando as comunidades tradicionais indígenas e de remanescentes de quilombos; (vi) o direito à alimentação escolar, visando a garantir segurança alimentar e nutricional dos alunos, com acesso de forma igualitária, respeitando as diferenças biológicas entre idades e condições de


saúde dos alunos que necessitem de atenção específica e aqueles que se encontram em vulnerabilidade social.

Ainda em conformidade com o art. 11, no que toca à universaliza-ção do direito humano à alimentação adequada, a responsabilidade técnica pela alimentação escolar nos Estados, no Distrito Federal, nos Municípios e nas escolas federais caberá ao nutricionista responsável, que deverá res-peitar as diretrizes previstas na lei em comento e na legislação pertinente, no que couber, dentro das suas atribuições específicas. Os cardápios da alimentação escolar deverão ser elaborados pelo nutricionista responsável com utilização de gêneros alimentícios básicos, respeitando-se as referên-cias nutricionais, os hábitos alimentares, a cultura e a tradição alimentar da localidade, pautando-se na sustentabilidade e diversificação agrícola da região, na alimentação saudável e adequada.

É interessante evidenciar que o § 2º do art. 12 da Lei nº 11.947, de 16 de junho de 2009, assinala que para os alunos que necessitem de atenção nutricional individualizada em virtude de estado ou de condição de saúde específica será elaborado cardápio especial com base em recomendações médicas e nutricionais, avaliação nutricional e demandas nutricionais di-ferenciadas, conforme regulamento. No mais, a aquisição dos gêneros ali-mentícios, no âmbito do PNAE, deverá obedecer ao cardápio planejado pelo nutricionista e será realizada, sempre que possível, no mesmo ente federativo em que se localizam as escolas, observando-se as diretrizes de que trata o art. 2º da lei em comento.

4 TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS LEGAIS EM PAUTA E O PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR (PNAE): A CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO HUMANO À ALIMENTAÇÃO ADEQUADA

Em um primeiro comentário, o art. 2º da Resolução/CD/FNDE nº 38, de 16 de julho de 2009, que dispõe sobre o atendimento da alimentação escolar aos alunos da educação básica do Programa Nacional de Alimenta-ção Escolar (PNAE), vai estabelecer que são princípios do PNAE: (i) o direito humano à alimentação adequada, visando a garantir a segurança alimentar e nutricional dos alunos; (ii) a universalidade do atendimento da alimenta-ção escolar gratuita, a qual consiste na atenção aos alunos matriculados na rede pública de educação básica; (iii) a equidade, que compreende o direito constitucional à alimentação escolar, com vistas à garantia do acesso ao alimento de forma igualitária; (iv) a sustentabilidade e a continuidade, que visam ao acesso regular e permanente à alimentação saudável e adequada; (v) o respeito aos hábitos alimentares, considerados, como tais, as práticas tradicionais que fazem parte da cultura e da preferência alimentar local sau-


dáveis; (vi) o compartilhamento da responsabilidade pela oferta da alimen-tação escolar e das ações de educação alimentar e nutricional entre os entes federados, conforme disposto no art. 208 da Constituição Federal; e (vii) a participação da comunidade no controle social, no acompanhamento das ações realizadas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios para garantir a execução do Programa.

Por sua vez, o art. 3º estabelece que são diretrizes do PNAE: (i) o em-prego da alimentação saudável e adequada, que compreende o uso de ali-mentos variados, seguros, que respeitem a cultura, as tradições e os hábitos alimentares saudáveis, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimen-to dos alunos e para a melhoria do rendimento escolar, em conformidade com a faixa etária, o sexo, a atividade física e o estado de saúde, inclusive dos que necessitam de atenção específica; (ii) a inclusão da educação ali-mentar e nutricional no processo de ensino e aprendizagem, que perpassa pelo currículo escolar, abordando o tema alimentação e nutrição e o de-senvolvimento de práticas saudáveis de vida, na perspectiva da segurança alimentar e nutricional; (iii) a descentralização das ações e articulação, em regime de colaboração, entre as esferas de governo; (iv) o apoio ao de-senvolvimento sustentável, com incentivos para a aquisição de gêneros ali-mentícios diversificados, produzidos em âmbito local e preferencialmente pela agricultura familiar e pelos empreendedores familiares, priorizando as comunidades tradicionais indígenas e de remanescentes de quilombos.

O PNAE tem por objetivo contribuir para o crescimento e o desen-volvimento biopsicossocial, a aprendizagem, o rendimento escolar e a for-mação de práticas alimentares saudáveis dos alunos, por meio de ações de educação alimentar e nutricional e da oferta de refeições que cubram as suas necessidades nutricionais durante o período letivo. Ao lado do expos-to, para fins do PNAE, será considerada educação alimentar e nutricional o conjunto de ações formativas que objetivam estimular a adoção voluntária de práticas e escolhas alimentares saudáveis, que colaborem para a aprendi-zagem, o estado de saúde do escolar e a qualidade de vida do indivíduo. São consideradas, entre outras, estratégias de educação alimentar e nutricional: a oferta da alimentação saudável na escola, a implantação e manutenção de hortas escolares pedagógicas, a inserção do tema alimentação saudável no currículo escolar, a realização de oficinas culinárias experimentais com os alunos, a formação da comunidade escolar, bem como o desenvolvimento de tecnologias sociais que a beneficiem.

A partir da caracterização do PNAE, cuida voltar um olhar analítico acerca da transferência de recursos, cuja espécie encontra-se alocada nas


transferências ditas legais, ou seja, aquelas que “são regulamentadas em leis específicas que disciplinam os critérios de habilitação, forma de trans-ferência, formas de aplicação dos recursos e prestação de contas” (Brasil, 2000, p. 20). Logo, em observância ao diploma legal, consoante dicção do art. 5º, § 1º, “a transferência dos recursos financeiros, objetivando a execu-ção do PNAE, será efetivada automaticamente pelo FNDE, sem necessidade de convênio, ajuste, acordo ou contrato, mediante depósito em conta cor-rente específica” (Brasil, 2009), com o escopo único de adquirir gêneros alimentícios, conforme preceitua o § 2º do art. 5º da Lei nº 11.947/2009. Denota-se, portanto, tal como dito alhures, que a transferência do recurso financeiro advém do reconhecimento da alimentação escolar como desdo-bramento do direito humano à alimentação escolar.

Tecidos tais comentários, passa-se ao exame do procedimento advin-do de tal transferência legal de recursos. Nessa linha, o valor repassado, pela União Federal, é calculado com arrimo no número de alunos matriculados no ensino pré-escolar e fundamental de cada um dos entes governamentais, tendo como premissa os dados oficiais de matrículas obtidos no censo es-colar, relativo ao ano anterior ao atendimento, realizado pelo Ministério da Educação, consoante preconiza o § 4º do art. 5º da Lei nº 11.947/2009. É importante esclarecer que, para os fins de transferência legal, consideram-se como parte da rede estadual, municipal e distrital os alunos matriculados em: I – creches, pré-escolas e escolas do ensino fundamental e médio qua-lificadas como entidades filantrópicas ou por elas mantidas, inclusive as de educação especial; II – creches, pré-escolas e escolas comunitárias de ensino fundamental e médio conveniadas com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (Brasil, 2009).

Uma vez depositada a quantia advinda da transferência, os saques so-mente são permitidos para pagamento de despesas decorrentes de gêneros alimentícios, por meio de cheque nominativo ao credor ou ordem bancária ou para a aplicação obrigatória em caderneta de poupança se a previsão de uso dos recursos financeiros for igual ou superior a um mês. “Quando a utilização estiver prevista para prazos menores, os recursos disponíveis devem ser aplicados em fundo de aplicação financeira de curto prazo, ou operação de mercado aberto lastreada em título de dívida pública federal” (Brasil, 2000, p. 20), devendo, para tanto, os rendimentos serem aplicação na aquisição de gêneros alimentícios.

O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação deixará de pro-ceder ao repasse dos recursos do PNAE aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios, na forma estabelecida pelo seu Conselho Delibe-


rativo, comunicando o fato ao Poder Legislativo correspondente, nos termos do art. 20 da Lei nº 11.947/2009, quando esses entes: (i) não constituírem o respectivo CAE ou deixarem de efetuar os ajustes necessários, visando ao seu pleno funcionamento; (ii) não apresentarem a prestação de contas dos recursos anteriormente recebidos para execução do PNAE, na forma e nos prazos estabelecidos pelo Conselho Deliberativo do FNDE; (iii) cometerem irregularidades na execução do PNAE, na forma estabelecida pelo Conselho Deliberativo do FNDE (Brasil, 2009).

Cada Estado, Distrito Federal e Município deve ter um Conselho de Alimen-tação Escolar – CAE como órgão deliberativo, fiscalizador e de assessoramen-to, constituído por sete membros (com respectivos suplentes), para mandato de dois anos não remunerado (podendo ser reconduzidos uma única vez), com a seguinte composição: um representante do Poder Executivo, indica-do pelo chefe desse poder; um representante do Poder Legislativo, indicado pela respectiva mesa diretora; dois representantes dos professores, indicados pelo órgão de classe; dois representantes de pais de alunos, indicados pelos conselhos escolares, associações de pais e mestres ou entidades similares; e um representante de outro segmento da sociedade local. (Brasil, 2000, p. 22)

No mais, nos Municípios com número superior a cem escolas de en-sino fundamental, bem como nos Estados-membros e no Distrito Federal, a composição do Conselho de Alimentação Escolar pode ser de até três vezes o número de membros mencionados acima, atentando-se à proporcionali-dade. “Além da fiscalização exercida pelo Fundo Nacional de Desenvolvi-mento da Educação, pelo Conselho de Alimentação Escolar, e pelo sistema de controle interno do Poder Executivo Federal, o Tribunal de Contas da União poderá realizar auditorias e inspeções para verificar a correta aplica-ção dos recursos” (Brasil, 2000, p. 22).

As prestações de contas dos recursos recebidos à conta do PDDE, a serem apresentadas nos prazos e constituídas dos documentos estabeleci-dos pelo Conselho Deliberativo do FNDE, serão feitas: I – pelas unidades executoras próprias das escolas públicas municipais, estaduais e do Distrito Federal e dos polos presenciais do sistema UAB aos Municípios e às Secreta-rias de Educação a que estejam vinculadas, que se encarregarão da análise, julgamento, consolidação e encaminhamento ao FNDE, conforme estabe-lecido pelo seu conselho deliberativo; II – pelos Municípios, Secretarias de Educação dos Estados e do Distrito Federal e pelas entidades qualificadas como beneficentes de assistência social ou de atendimento direto e gratuito ao público àquele Fundo.


CONCLUSÃO

Historicamente, a fome apresenta-se como um evento constante nas sociedades, assumindo, por vezes, índices tão complexos e alarmantes que são capazes de colocar em risco a harmonia social. Trata-se da carestia, ou seja, a fome como crise social econômica acompanhada de má nutrição em massa e epidemias. É interessante, ainda, rememorar que essa manifestação de fome crônica é aquela permanente, ocorrendo quando a alimentação diária não consegue propiciar ao indivíduo energia suficiente para que seja mantido o seu organismo e para o desempenho de suas atividades cotidia-nas. Essa materialização da fome traz consigo efeitos devastadores, cau-sando sofrimento agudo e lancinante sobre o corpo, produzindo letargia e debilitando, de maneira gradual, as capacidades mentais e motoras. Há de se reconhecer que o espectro da fome é capaz de desencadear a margina-lização social, perda da autonomia econômica e desemprego crônico, em decorrência da incapacidade de executar um trabalho irregular.

O ideário de soberania alimentar está assentado na autonomia ali-mentar do país e a menor dependência das importações e flutuações de preços do mercado internacional. É interessante destacar que o emprego da noção de soberania alimentar tem o início do seu fortalecimento no tema acerca da segurança alimentar, no próprio ano de 1996. Além disso, tal conceito busca dar importância à autonomia alimentar do país e à menor dependência das importações e flutuações de preços do mercado interna-cional. Já a segurança alimentar e nutricional, parafraseando a concepção legal contida na Lei Orgânica de Segurança Alimentar e Nutricional, em seu art. 3º, consiste na realização do direito de todos ao acesso regular e permanente a alimentos de qualidade, em quantidade suficiente, sem que haja o comprometimento do acesso a outras necessidades essenciais, tendo como base práticas alimentares promotoras de saúde que respeitem a diver-sidade cultural e que sejam ambiental, cultural, econômica e socialmente sustentáveis.

Alimentar-se é muito mais do que a mera ingestão de alimentos. É, conforme o art. 2º da Losan, a materialização de um direito fundamental do ser humano, inerente à dignidade da pessoa humana e indispensável à realização dos direitos consagrados na CF/1988, devendo o Poder Público adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover a segu-rança alimentar e nutricional da população. O ato de alimentação requer a presença de alimentos em qualidade, em quantidade e regularmente. A reu-nião dos três pilares materializa o ideário de segurança alimentar e nutricio-nal (SAN) e o direito humano à alimentação adequada (DHAA). A qualidade


dos alimentos consumidos preconiza que a população não esteja à mercê de qualquer risco de contaminação, problemas de apodrecimento ou outros decorrentes de prazos de validade vencidos.

Trata-se da possibilidade de consumir um conjunto de alimentos de maneira digna, sendo que a extensão de dignidade assume a feição de um ambiente limpo, com talheres e seguindo as normas costumeiras de higiene e as particularidades caracterizadoras de cada etnia ou região. A quantidade dos alimentos ingeridos deve ser suficiente para assegurar a manutenção do organismo e o desenvolvimento das atividades diárias. A regularidade da alimentação, por sua vez, assenta suas bases na premissa de que as pessoas têm que ter acesso constante à alimentação, sendo ele compreendido como a possibilidade de se alimentar ao menos três vezes ao dia.

Com efeito, inúmeros são os obstáculos a serem superados, sobretu-do para a integral substancialização do direito em comento, notadamente quando se analisa uma sociedade dotada de contrastes tão robustos, sobre-tudo no que concerne à distribuição de renda desigual e à população que se encontra em situação de vulnerabilidade social acentuada. Denota-se, pois, que a materialização do direito humano à alimentação adequada é pilar primordial da promoção da dignidade da pessoa humana, pedra angular do ordenamento jurídico vigente, eis que busca atender a necessidade básica para o desenvolvimento humano.

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Principais Veículos de Transferências Voluntárias de Recursos a Entes Públicos e as Entidades Privadas sem Fins Lucrativos

MARINÊS RESTELATTO DOTTIAdvogada da União, Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia (UFRGS), Professora nos Cursos de Especialização em Direito Público da Faculdade IDC (Instituto de Desenvolvimento Cultural) e em Direito Público com ênfase em Direito Administrativo da Uni‑Ritter – Laureate International Universities, em Porto Alegre/RS, Homepage: www.marines‑dotti.com.br.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Transferências voluntárias; 2 Principais veículos de transferências voluntá‑rias de recursos, cuja característica comum é a sinergia de esforços em prol do interesse público; 2.1 Contrato de gestão; 2.2 Termo de parceria; 2.3 Contrato de repasse; 2.4 Termo de execução descentralizada; 2.5 Termo de colaboração e termo de fomento; 2.5.1 Parcerias celebradas entre organizações da sociedade civil e empresas públicas e sociedades de economia mista; 3 Convênio; 3.1 Distinção entre contrato administrativo e convênio; 3.2 Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezembro de 2016; 3.3 Realização de licitação para a celebração de convênio; 3.4 Processo seletivo prévio para a celebração de convênio com entidade privada sem fins lucrativos; 3.5 Inaplicabilidade de prévia licitação para a celebração de convênio com ente público; 4 Consórcio público; 5 Compro‑vação da boa e regular gestão dos recursos públicos repassados; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

A transferência de recursos financeiros a outro órgão ou entidade pú-blica ou a entidade privada sem fins lucrativos deve visar à estrita execução do objeto da parceria, cuja formalização em nenhuma hipótese cogitará de lucro ou superávit, seja em favor do órgão ou entidade pública, seja em favor da organização da sociedade civil, pela evidente razão de que nenhuma dessas pessoas jurídicas visa ao lucro em seu sentido empresarial, nem ações de colaboração, fomento ou cooperação incluem o propósito de lucro. O interesse comum dos partícipes deve mover a celebração do ajuste. Todos devem perseguir a mesma finalidade, objeto de um plano de trabalho que divide tarefas. A ninguém move o intuito de receber contraprestação re-muneratória. A satisfação dos objetivos de interesse público, estabelecidos no plano de trabalho, deve ser a finalidade necessária e suficiente almejada por todos.


Vários são os veículos de transferências voluntárias de recursos fi-nanceiros a órgãos e entidades públicas e a entidades privadas sem fins lucrativos que visam a implementar tais ações de colaboração, fomento ou cooperação. Esquadrinhá-los é o objetivo deste estudo.

1 TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS

As transferências voluntárias são definidas pelo art. 25 da Lei Comple-mentar nº 101, de 2000, a chamada Lei de Responsabilidade Fiscal.

É o texto do dispositivo legal:

Art. 25. Para efeito desta lei complementar, entende-se por transferência vo-luntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Fe-deração, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.

§ 1º São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias:

I – existência de dotação específica;

II – (Vetado)

III – observância do disposto no inciso X do art. 167 da Constituição;

IV – comprovação, por parte do beneficiário, de:

a) que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, empréstimos e finan-ciamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto à prestação de contas de recursos anteriormente dele recebidos;

b) cumprimento dos limites constitucionais relativos à educação e à saúde;

c) observância dos limites das dívidas consolidada e mobiliária, de opera-ções de crédito, inclusive por antecipação de receita, de inscrição em Res-tos a Pagar e de despesa total com pessoal;

d) previsão orçamentária de contrapartida.

§ 2º É vedada a utilização de recursos transferidos em finalidade diversa da pactuada.

§ 3º Para fins da aplicação das sanções de suspensão de transferências vo-luntárias constantes desta lei complementar, excetuam-se aquelas relativas a ações de educação, saúde e assistência social.

Entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos corren-tes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio


ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde. O art. 25 da LRF não alude a entidades privadas sem fins lucrativos como beneficiárias diretas de repasses de recursos.

Contudo, prevê o Decreto Federal nº 6.170, de 2007, o qual estabele-ce diretrizes para a celebração de convênios, contratos de repasse e termos de execução descentralizada, que órgãos ou entidades públicas e, também, entidades privadas sem fins lucrativos podem celebrar ajustes que visem à execução de programas, projetos e atividades que envolvam a transferência de recursos ou a descentralização de créditos oriundos dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União.

Do mesmo modo, a Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezem-bro de 2016, dos Ministros de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, da Fazenda e da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União, a qual regulamenta o Decreto nº 6.170, de 2007, define o conve-nente como sendo o órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta, de qualquer esfera de governo, consórcio público ou entidade pri-vada sem fins lucrativos, com a qual a Administração Pública federal pactua a execução de programas, projetos e atividades de interesse recíproco por meio de convênios ou contratos de repasse.

As transferências voluntárias (repasses) de recursos públicos decor-rem, pois, de decisões do Poder Público, com base em programação or-çamentária, podendo ser destinatários entes públicos e, ainda, entidades privadas, desde que sem fins lucrativos, que com ele formalizem alguma espécie de ajuste em regime de cooperação.

Registre-se, no entanto, o entendimento do Tribunal de Contas da União segundo o qual se aplica às parcerias entre a Administração Pública federal e as organizações da sociedade civil (entidades privadas sem fins lucrativos) o regime jurídico estabelecido pela Lei nº 13.019, de 2014, em substituição aos normativos de convênios celebrados apenas entre entes go-vernamentais (Acórdão nº 3.162/2016 – Plenário, Rel. Min. Vital do Rêgo, Processo nº 023.922/2015-0).

A Lei nº 13.019, de 2014, institui normas gerais para as parcerias entre a Administração Pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente


estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação.

Em conformidade com o referido diploma, são consideradas orga-nizações da sociedade civil: (a) a entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natu-reza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva; (b) as sociedades cooperativas previstas na Lei nº 9.867, de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capaci-tação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social; e (c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos.

Para efeito de celebração de parcerias com organizações da socieda-de civil, segundo o mesmo diploma, considera-se Administração Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autar-quias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista pres-tadoras de serviço público, e suas subsidiárias, alcançadas pelo disposto no § 9º do art. 37 da Constituição Federal.

Portanto, consoante entendimento da Corte de Contas de federal, aplica-se às parcerias que envolvam ou não a transferência de recursos fi-nanceiros entre a Administração Pública federal e as organizações da so-ciedade civil o regime jurídico estabelecido pela Lei nº 13.019, de 2014; aos ajustes celebrados entre a Administração Pública federal e outros entes governamentais, que visem à execução de programa de governo, envolven-do a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação, mediante a trans-ferência de recursos financeiros, aplica-se o regime jurídico dos convênios, previsto no Decreto nº 6.170, de 2007, e na Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezembro de 2016.


2 PRINCIPAIS VEÍCULOS DE TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS DE RECURSOS, CUJA CARACTERÍSTICA COMUM É A SINERGIA DE ESFORÇOS EM PROL DO INTERESSE PÚBLICO

O art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993, a Lei Geral de Licitações e Con-tratações, dispõe sobre as regras basilares aplicáveis a convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. Referido dispositivo, registre-se, dispõe, genericamente, sobre as principais diretrizes aplicáveis a instrumentos de cooperação cele-brados pela Administração Pública.

Tornou-se necessário dotar o ordenamento jurídico brasileiro com normas que estabelecessem os principais veículos de transferências volun-tárias de recursos a entes públicos e, também, a entidades privadas sem fins lucrativos, suas características específicas, vedações, exigência de prévio procedimento seletivo para a escolha do melhor projeto, condições de par-ticipação, celebração, obrigações e responsabilidades dos partícipes.

Relacionam-se, a seguir, os principais instrumentos que formalizam transferências voluntárias de recursos a entes públicos e a entidades priva-das sem fins lucrativos e suas principais características.

2.1 COntratO de gestãO

É o instrumento firmado entre o Poder Público e entidade privada sem fins lucrativos, qualificada como organização social (OS), com vistas à formação de parceria para fomento e execução de atividades relativas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Encontra previsão na Lei nº 9.637, de 1998.

A propósito da aplicação de recursos federais por meio de contratos de gestão, deliberou o Tribunal de Contas da União que:

É certo que o controle da aplicação de recursos federais por meio de contra-tos de gestão deve dar ênfase aos resultados. Porém, isto não exclui a análise dos procedimentos empregados para a execução contratual, que deve ser tão flexível quanto o permitido pelas circunstâncias, sem prejuízo de possibilitar a análise da observância dos princípios sob os quais foi firmado o contrato – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade. No caso apreciado, a ausência de metas claras e mensuráveis fez com que a análise recaísse mais sobre os processos empregados que sobre os resultados alcançados.

Também contrariando os argumentos trazidos, todas as despesas suportadas pelos recursos federais transferidos devem sim corresponder a metas estabe-


lecidas no contrato de gestão, uma vez que tais recursos necessariamente destinam-se ao seu cumprimento, de acordo com o caput do art. 12 da Lei nº 9.637, de 1998. Somente assim haverá a necessária transparência no em-prego desses recursos, diretriz estabelecida no art. 20, III, da mesma lei. E isso não tira da OS a discricionariedade em relação à eleição dos meios adequados de alcance dos resultados acordados, dado que não se trata de defini-los à sua revelia, mas de exigir que fique explícito quais recursos se destinam a que resultados. Se isso não for possível, é porque o limite da dis-cricionariedade outorgada por lei foi extrapolado. (Acórdão nº 3129/2014, Processo nº 020.653/2006-3, 2ª C., Rel. Min. Raimundo Carreito)

Nos termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal, a regra geral é licitar, ressalvadas tão somente as exceções previstas na legislação. Logo, não se pode presumir contrato de gestão sem prévia licitação à falta de ex-pressa dicção legal.

Assim na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

3. O ato discutido nos autos evidencia-se como viciado, flagrantemente, pela ilegalidade. O contrato de gestão, por resultar benefícios patrimoniais, deve, obrigatoriamente, ser precedido de licitação. O fato de já ter sido celebrado e consumado não afasta a possibilidade da decretação de sua nulidade, com efeitos ex tunc. A Administração Pública tem compromisso maior com os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade, eficiên-cia e transparência. O procedimento licitatório só pode ser dispensado ou inexigível nas situações previstas na Lei nº 8.666/1993. Impossível ampliar as situações nela previstas. O descumprimento ou inobservância de princípios legais e constitucionais que norteiam a atuação estatal presume o risco do dano. (REsp 623197/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ 08.11.2004)

2.2 termO de parCeria

De acordo com a Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezembro de 2016, art. 1º, § 1º, XXXIII, o termo de parceria é o instrumento jurídico previsto na Lei nº 9.790, de 1999, para transferência de recursos para enti-dade privada sem fins lucrativos que possua a qualificação como Organiza-ções da Sociedade Civil de Interesse Público – Oscip.

Conforme estatuído pela Lei nº 9.790, de 1999, o termo de parceria constitui-se no instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e entidades privadas sem fins lucrativos qualificadas como Oscip, com o fim de formar vínculo de cooperação para o fomento e a execução das se-guintes atividades de interesse público: a) promoção da assistência social; b) promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e


artístico; c) promoção gratuita da educação, observando-se a forma com-plementar de participação das organizações de que trata a lei; d) promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata a lei; e) promoção da segurança alimentar e nutricional; f) defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; g) promoção do voluntariado; h) promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; i) experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sis-temas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; j) promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; k) promoção da ética, da paz, da cidada-nia, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; e l) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos.

Aplicam-se as disposições da Lei nº 13.019, de 2014, no que cou-ber, às relações da Administração Pública com entidade qualificada como Oscip, de que trata a Lei nº 9.790, de 1999, regidas por termos de parceria.

De acordo com o art. 23 do Decreto nº 3.100, de 1999, a escolha da Oscip, para a celebração de termo de parceria, deverá ser feita por meio de publicação de edital de concurso de projetos, providenciada pelo órgão es-tatal parceiro na obtenção de bens e serviços e na realização de atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria.

2.3 COntratO de repasse

É instrumento administrativo, de interesse recíproco, por meio do qual a transferência dos recursos financeiros se processa por intermédio de instituição ou agente financeiro público federal, que atua como mandatário da União, consoante disposto no Decreto nº 6.170, de 2007. Nessa espécie de ajuste figuram: (i) o contratante, órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta, que pactua a execução de programa, projeto, atividade ou evento, por intermédio de instituição financeira federal (man-datária); e (ii) o contratado, ou seja, órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta, de qualquer esfera de governo, com a qual a Administração federal pactua a execução de contrato de repasse.

De acordo com o art. 8º da Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezembro de 2016, é obrigatória a realização prévia de chamamento pú-blico para a celebração de contrato de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos, salvo para transferências do Ministério da Saúde destinadas a serviços de saúde integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS.


2.4 termO de exeCuçãO desCentralizada

Também de acordo com o Decreto nº 6.170, de 2007, o termo de execução descentralizada constitui-se no instrumento por meio do qual é ajustada a descentralização de crédito entre órgãos e/ou entidades integran-tes dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, para execução de ações de interesse da unidade orçamentária descentralizadora e conse-cução do objeto previsto no programa de trabalho, respeitada fielmente a classificação funcional programática.

A celebração de termo de execução descentralizada atenderá à des-crição da ação orçamentária prevista no programa de trabalho e poderá ter as seguintes finalidades: a) execução de programas, projetos e atividades de interesse recíproco, em regime de mútua colaboração; b) realização de atividades específicas pela unidade descentralizada em benefício da uni-dade descentralizadora dos recursos; c) execução de ações que se encon-tram organizadas em sistema e que são coordenadas e supervisionadas por um órgão central; ou d) ressarcimento de despesas. Observará o disposto no Decreto nº 825, de 1993, e sua aplicação poderá ser disciplinada su-plementarmente por ato conjunto do Ministro de Estado da Fazenda e do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e do Ministro de Estado Chefe da Transparência e da Controladoria-Geral da União.

A celebração de termo de execução descentralizada nas hipóteses dos itens a e c, retro, configura delegação de competência para a unidade descentralizada promover a execução de programas, atividades ou ações previstas no orçamento da unidade descentralizadora. Para os casos de res-sarcimento de despesas entre órgãos ou entidades da Administração Pública federal, poderá ser dispensada a formalização de termo de execução des-centralizada.

2.5 termO de COlabOraçãO e termO de fOmentO

A Lei nº 13.019, de 2014, veio estabelecer o regime jurídico das par-cerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos financei-ros, entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação.

Reitere-se o entendimento do Tribunal de Contas da União segun-do o qual se aplica às parcerias entre a Administração Pública federal e as organizações da sociedade civil o regime jurídico estabelecido pela Lei nº 13.019, de 2014, em substituição aos normativos de convênios celebra-


dos apenas entre entes governamentais (Acórdão nº 3.162/2016 – Plenário, Rel. Min. Vital do Rêgo, Processo nº 023.922/2015-0).

Considera-se parceria, para efeito de aplicação da lei, qualquer mo-dalidade de ajuste que envolva ou não transferências voluntárias de recur-sos financeiros, entre Administração Pública e organizações da sociedade civil para ações de interesse recíproco em regime de mútua cooperação. A organização da sociedade civil, autorizada a estabelecer parceria com a Ad-ministração Pública, constitui-se na pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conse-lheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, par-ticipações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo pa-trimonial ou fundo de reserva.

A Lei nº 13.019, de 2014, instituiu dois instrumentos de formalização de ajustes entre a Administração Pública e tais organizações, envolventes da transferência de recursos financeiros: o termo de colaboração e o termo de fomento.

O termo de colaboração será adotado em caso de transferências vo-luntárias de recursos para consecução de planos de trabalho propostos pela Administração Pública, em regime de mútua cooperação com organizações da sociedade civil. O termo de fomento, por sua vez, será adotado em caso de transferências voluntárias de recursos para consecução de planos de tra-balho propostos pelas organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação com a Administração Pública, sendo vedada a criação de outras modalidades de parceria ou a combinação das diretrizes estipuladas para o termo de colaboração com aquelas previstas para o termo de fomento.

A Lei nº 13.019, de 2014, também estabeleceu a possibilidade de celebração de acordo de cooperação, instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela Administração Pública com organizações da sociedade civil, para a consecução de finalidades de in-teresse público e recíproco, que não envolvam transferências de recursos financeiros.

Os arts. 39 e 40 da Lei nº 13.019, de 2014, elencam as vedações à celebração de parcerias com organizações da sociedade civil, destacando--se o impedimento decorrente da aplicação, a estas últimas, das sanções ad-ministrativas de suspensão de participação em licitação e impedimento de


contratar com a Administração e de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 39, V, a e b).

Salvo nos casos expressamente previstos, não se aplica às relações de fomento e de colaboração regidas pela Lei nº 13.019, de 2014, o disposto na Lei nº 8.666, de 1993, e na legislação referente a convênios.

Para a celebração de termo de colaboração ou termo de fomento, ca-berá à Administração Pública realizar chamamento público para selecionar organização da sociedade civil que torne mais eficaz a execução do objeto, devendo, tal instrumento, conter disposições claras, objetivas, simplificadas e, sempre que possível, padronizadas, que orientem os interessados e faci-litem o acesso direto aos órgãos da Administração Pública, independente-mente da modalidade de parceria.

O edital de chamamento deve conter, minimamente: a) a progra-mação orçamentária que autoriza e fundamenta a celebração da parceria; b) o tipo de parceria a ser celebrada; c) o objeto da parceria; d) as datas, os prazos, as condições, o local e a forma de apresentação das propostas; e) as datas e os critérios objetivos de seleção e julgamento das propostas, inclusive no que se refere à metodologia de pontuação e ao peso atribuído a cada um dos critérios estabelecidos, se for o caso; f) o valor previsto para a realização do objeto; g) a exigência de que a organização da sociedade civil possua: (i) no mínimo, 3 (três) anos de existência, com cadastro ativo, comprovados por meio de documentação emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); (ii) experiência prévia na realização, com efetividade, do objeto da parceria ou de natureza semelhante; e (iii) capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades previstas e o cumprimento das metas esta-belecidas.

A Administração Pública, segundo a Lei nº 13.019, de 2014, pode-rá dispensar a realização do chamamento público nas seguintes hipóteses: a) no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de parali-sação de atividades de relevante interesse público realizadas no âmbito de parceria já celebrada, limitada a vigência da nova parceria ao prazo do ter-mo original, desde que atendida a ordem de classificação do chamamento público, mantidas e aceitas as mesmas condições oferecidas pela organi-zação da sociedade civil vencedora do certame;b) nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem pública, para firmar parceria com organizações da sociedade civil que desenvolvam atividades de natureza continuada nas áreas de assistência social, saúde ou educação, que prestem atendimento direto ao público e que tenham certificação de entidade beneficente de


assistência social, nos termos da Lei nº 12.101, de 2009; e c) quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança.

Considera-se inexigível o chamamento público na hipótese de invia-bilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto do plano de trabalho ou quando as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica.

Além da realização do chamamento público, como regra, a celebra-ção e a formalização do termo de colaboração e do termo de fomento de-penderão da adoção das seguintes providências pela Administração Públi-ca: a) indicação expressa da existência de prévia dotação orçamentária para execução da parceria; b) demonstração de que os objetivos e finalidades institucionais e a capacidade técnica e operacional da organização da so-ciedade civil foram avaliados e são compatíveis com o objeto; c) aprovação do plano de trabalho, a ser apresentado nos termos da Lei nº 13.019, de 2014; d) emissão de parecer de órgão técnico da Administração Pública; e e) emissão de parecer jurídico do órgão de assessoria ou consultoria jurídica da Administração Pública acerca da possibilidade de celebração da parce-ria, com observância das normas da Lei nº 13.019, de 2014, e da legislação específica.

Não será exigida contrapartida financeira como requisito para cele-bração de parceria, facultada a exigência de contrapartida em bens e servi-ços economicamente mensuráveis.

A organização da sociedade civil que celebrar termo de colaboração ou termo de fomento com a Administração Pública deverá prestar contas de seus atos, cujo instrumento deverá conter elementos que permitam ao gestor da parceria avaliar o andamento ou concluir que o seu objeto foi executado conforme pactuado, com a descrição pormenorizada das atividades reali-zadas e a comprovação do alcance das metas e dos resultados esperados. A prestação de contas observará regras específicas de acordo com o montante de recursos públicos envolvidos, nos termos das disposições e procedimen-tos estabelecidos conforme previsto no plano de trabalho e no termo de colaboração ou de fomento. Os dados financeiros serão analisados com o intuito de estabelecer o nexo de causalidade entre a receita e a despesa realizada, a sua conformidade e o cumprimento das normas pertinentes.

Registre-se que configura ato de improbidade administrativa que aten-ta contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade


às instituições e, notadamente, conforme o art. 11, VIII, da Lei nº 8.429, de 1992, o descumprimento das normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela Administração Pública com entidades privadas.

2.5.1 Parcerias celebradas entre organizações da sociedade civil e empresas públicas e sociedades de economia mista

O art. 2º, II, da Lei nº 13.019, de 2014, assim define Administração Pública para o efeito de sua aplicação: “União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e socie-dades de economia mista prestadoras de serviço público, e suas subsidiá-rias, alcançadas pelo disposto no § 9º do art. 37 da Constituição Federal”. Anote-se, portanto, que dita lei, quando estende a sua incidência a empre-sas públicas e sociedades de economia mista, somente menciona as pres-tadoras de serviço público, silenciando quanto às que exploram atividade econômica.

3 CONVÊNIO

Convênio, segundo disposto no art. 1º, § 1º, I, do Decreto nº 6.170, de 2007, traduz-se em acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como par-tícipe, de um lado, órgão ou entidade da Administração Pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da Administração Pú-blica estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando à execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.

3.1 distinçãO entre COntratO administrativO e COnvêniO

Da obra Convênios e outros instrumentos de “administração consen-sual” na gestão pública do século XXI – Restrições em ano eleitoral, extrai-se a distinção:

5.3 Convênio e contrato administrativo

O convênio distingue-se do contrato administrativo.

Celebra-se o primeiro com vistas à realização de objetivos de interesse co-mum, ou seja, os partícipes têm interesses compartilhados e coincidentes.

Celebra-se o segundo para conciliar interesses diversos e opostos.


No contrato há sempre duas partes (cada qual podendo desdobrar-se em mais de um signatário): uma pretende o objeto do ajuste e a outra almeja a contraprestação correspondente. No convênio não há partes, mas partícipes com as mesmas pretensões.

[...]

Em síntese, o contrato, nada obstante a sua hoje reconhecida função social – fomento à produção e à circulação de bens e serviços –, retrata interesses sectários, que somente se harmonizam porque houve um acordo de vontades que se mostrou capaz de conciliá-los em termos convenientes para ambas as partes contraentes. Assim, por exemplo, em contrato de locação de imóvel, a vontade do locatário está predisposta ao uso do bem, ao passo que a vontade do locador quer a percepção do respectivo aluguel. Se o uso do imóvel, pre-tendido pelo locatário, não se harmonizar com a localização ou a finalidade do bem, ou o preço estimado pelo locador não atender às possibilidades do locatário, acordo de vontades não haverá e, portanto, não surtirá o contrato, daí a fase de pontuação, em que se negociam os termos em que tal acordo poderá ser aperfeiçoado.

No convênio, os partícipes se articulam porque há um interesse comum que os anima. Todos querem a mesma finalidade, restando traçar um Plano de Trabalho e dividir tarefas, estabelecendo qual o ente concedente – o que re-passará recursos – e qual o ente, ou entes, convenentes – os que, recebendo os recursos, irão aplicá-los na consecução das finalidades previstas no Plano de Trabalho. A ninguém move o intuito de receber uma contraprestação re-muneratória. A satisfação dos objetivos de interesse público, estabelecidos no Plano de Trabalho, é a finalidade necessária e suficiente almejada por todos. (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Convê-nios e outros instrumentos de “administração consensual” na gestão pública do século XXI – Restrições em ano eleitoral. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 57-59)

A celebração do convênio visa à realização de objetivos de interes-se comum entre os partícipes, ou seja, interesses compartilhados e coinci-dentes, em regime de mútua cooperação. A celebração do contrato visa a conciliar interesses diversos e opostos; uma das partes pretende o objeto do ajuste e a outra almeja a contraprestação correspondente, via de regra, o pagamento.

Seguem-se precedentes do Tribunal de Contas da União que apresen-tam traços distintivos entre convênio e contrato:

1.7.1.1. Abstenha-se de celebrar convênio no qual não esteja devidamente caracterizado o interesse recíproco dos partícipes, hipótese em que deve-rá realizar o devido procedimento licitatório em cumprimento aos arts. 1º


e 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do [...] e à jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos nºs 741/2011, 2ª Câmara, e 3.749/2007, 1ª Câma-ra). (Acórdão nº 3.736/2013, Processo nº 028.834/2011-9, 2ª C., Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa)

Em processo de representação, o Tribunal procedeu ao exame de lega-lidade/legitimidade da celebração dos Convênios de nº 15/2007 e 20/2007, firmados entre a [....] e a Fundação [...]. Dentre outras irregularidades, apu-rou-se a utilização inadequada de convênio, caracterizada pela inclusão em tal instrumento de ações que deveriam ter sido contratadas mediante proce-dimentos licitatórios, notadamente a prestação de serviços de apoio admi-nistrativo para a realização de eventos, uma vez que tais atividades seriam oferecidas no mercado por diversas empresas, bem como por configurar--se indevida a intermediação da [Fundação] para a execução dessas ações. Inicialmente, o relator destacou, em seu voto, a existência de “interesses coincidentes entre a [...] e a [...], em parte do objeto do convênio, no que se refere ao desenvolvimento de projetos que visem à mitigação das desigual-dades e segregações raciais”. Assim, a consecução de objetivo comum, em regime de cooperação mútua, requisito essencial para a celebração desses convênios, haveria sido atendida. Todavia, registrou o relator que a subcon-tratação, por parte da [Fundação], para a realização de diversos eventos e encontros regionais, envolvendo, dentre outros, serviços de planejamento, monitoramento e execução das atividades necessárias aos encontros, não estaria em conformidade com a forma jurídica do convênio. Segundo ele, a realização dos eventos em questão “deveria ter sido contratada com funda-mento na Lei de Licitações, por meio de seleção das empresas disponíveis no mercado”. Na espécie, o que ocorreria seria a intermediação indevida da [Fundação], no tocante aos recursos públicos repassados para a [...], uma vez que a “[Fundação] subcontratou a [...] para a organização de conferên-cias estaduais e distritais, consultas à população indígena, quilombola e cigana, além da realização de oficinas temáticas”, ou seja, para a execução do próprio convênio firmado com a [...]. Assim, por considerar que, ao fim, ocorrera a dispensa indevida de licitação, votou o relator pela procedência da representação, bem como pela aplicação de multa aos responsáveis en-volvidos, sem prejuízo de que fosse expedida determinação corretiva à [...], em situações semelhantes que surjam futuramente. (Acórdão nº 179/2011, Processo nº 008.950/2008-3, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro. Infor-mativo de Licitações e Contratos nº 49, de 2011)

A escolha da utilização de convênios ou contratos não se insere no âmbito da discricionariedade e é determinada pelas normas aplicáveis à matéria. Ao examinar representação que informou ao TCU possíveis irregularidades na


execução do contrato celebrado entre a Caixa Seguradora S.A., coligada da Caixa Econômica Federal – Caixa, e a empresa Gerencial [...], cujo objeto consistiu na atuação desta última como responsável por fiscalizar, orçar cus-tos e selecionar empresas para os serviços de reparação de imóveis vincula-dos à Apólice do Seguro Habitacional do Sistema Financeiro de Habitação – SH/SFH, o relator divergiu de entendimento mantido por unidade técnica do Tribunal, de que a escolha do instrumento de convênio ou contrato, no caso, estaria inserida no âmbito da discricionariedade das entidades admi-nistrativas do Estado. Para ele, “na Administração Pública, a adoção de cada uma dessas modalidades de avença está vinculada ao disposto no art. 48 do Decreto nº 93.872/1996 e nos demais normativos em vigor”. Na espécie, a Superintendência de Seguros Privados – (Susep) firmara, por intermédio da Portaria MF nº 29/2006, convênio de cooperação técnica com a Caixa, objetivando inspeção em imóveis financiados e vinculados à Apólice de Se-guro Habitacional do SFH, com cobertura de danos físicos aos imóveis (DFI) reconhecida por seguradora. O objetivo do convênio seria a realização pela Caixa de vistorias técnicas de engenharia em obras de imóveis sinistrados por danos físicos, em vista de a Susep não contar em seu quadro de pessoal com engenheiros ou arquitetos, o que impossibilitaria o cumprimento de atribuições que lhe haveriam sido dadas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados – (CNSP). Por conta do convênio, a Caixa seria remunerada pela Su-sep, em razão das vistorias a serem executadas, o que, na opinião do relator, constituiria, inequivocamente, pagamento da Susep à Caixa pela prestação de serviços de responsabilidade da primeira. Neste caso, ainda para o relator, haveria que se proceder à indispensável licitação, pois “as vistorias técnicas de engenharia podem ser realizadas por diversas empresas atuantes no mer-cado, por não constituírem objeto singular que exija notória especialização”. Desse modo, a Caixa somente poderia ser contratada se fosse vencedora de eventual certame licitatório, não sendo adequada a figura do convênio, utili-zada para a firmatura do acordo entre as instituições. Por isso, votou por que se expedisse recomendação a todas as instituições públicas envolvidas, de modo a corrigir a situação, ajustando-a aos preceitos normativos referenciais, no que contou com a aprovação do Plenário (Acórdão nº 759/2011, Processo nº 001.066/2004-0, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro. Informativo de Licitações e Contratos nº 56, de 2011)

7.5.1.3.1. Evite, em casos similares, a contratação de entidade pública regi-da pelo direito público nos moldes de um contrato de prestação de serviço próprio do mercado privado, no qual é fixado preço pela contraprestação da atividade estatal, o que caracteriza, hipoteticamente, uma situação de inter-venção do município na atividade econômica incompatível com a posição jurídica (CF/1988, art. 173), sendo recomendável a celebração de convênio. (Acórdão nº 428/2010, Processo nº 009.667/2004-6, 2ª C., Rel. Min. Aroldo Cedraz)


Por intermédio de pedido de reexame, a recorrente pretendia des-constituir irregularidade que lhe fora atribuída anteriormente, em período no qual respondia como Chefe do Departamento de Planejamento e Ava-liação do Turismo (Depat) [...]. A responsável manifestara-se favoravel-mente à celebração de convênio entre o [...] e a Sociedade [...], quando o instrumento correto a ser aplicado era o contrato, a ser celebrado após regular licitação, conforme decidido pelo Tribunal. A referida responsável assim procedeu, mesmo diante de manifestação da área de convênios do Ministério, apontando a impropriedade desse instrumento para a aquisição pretendida. Nesta fase processual, o relator, ao examinar os argumentos apresentados pela recorrente, expôs que a figura do convênio seria “visi-velmente imprópria para abrigar o relacionamento que prevaleceu entre as partes, que objetivou, basicamente, o desenvolvimento de sistema infor-matizado para gestão e acompanhamento do Plano Nacional de Turismo”. Além disso, “o instrumento do convênio é aplicável nos casos de apoio que a administração deseja prestar a ações desenvolvidas pelos convenentes no seio da própria sociedade, pela sua relevância e utilidade. Não se presta à criação de ‘ferramenta gerencial’, no dizer da recorrente, de uso exclusivo do [...]”. Ainda para o relator, na espécie, “o que houve foi a terceirização do gerenciamento do conjunto de ações previstas no objeto do convênio, grande parte delas executada mediante subcontratação de outros prestado-res de serviços”. Segundo o relator, a contratação da gerenciadora tratou-se, na verdade, de dispensa de licitação imotivada. Neste ponto, votou pelo não provimento do recurso, no que foi acompanhado pelos demais minis-tros (Acórdão nº 3.074/2010, Processo nº 016.581/2006-6, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes)

45. Esse preceito concretiza normativamente uma distinção clássica assenta-da na doutrina entre contrato e convênio. No contrato, os interesses das par-tes são divergentes e opostos, ao passo que nos convênios os partícipes têm interesses comuns e coincidentes. Nos contratos há uma reciprocidade de obrigações em decorrência de uma reciprocidade na fruição de utilidades; nos convênios há reciprocidade de interesses entre os partícipes, ainda que a colaboração entre eles possa variar de intensidade, consoante as possibili-dades de cada um.

46. Em suma, convênio e contrato são ajustes, mas, como decidiu o Supremo Tribunal Federal, convênio não é contrato (Revista Trimestral de Jurispru-dência, bol. 141, p. 619). Essa é uma distinção pacífica na jurisprudência do TCU, como se depreende do assentado em variadas deliberações do Ple-nário, tais como o Acórdão nº 1.369/2008, Acórdão nº 936/2007, Acórdão nº 1.663/2006, Acórdão nº 1.607/2003 e Decisão nº 118/2000.


47. A evidente reciprocidade entre as obrigações, e não entre os interesses, vislumbradas pelo consulente, fulmina a possibilidade de caracterização das avenças discutidas na presente Consulta como convênio ou outro instrumen-to congênere, firmando o seu caráter inequivocamente contratual, no sentido e para os efeitos do que disposto na Lei de Licitações.

55. Todo o até aqui exposto já seria o bastante para responder à consulta.

56. Todavia, como os ajustes que poderão ser feitos entre a Justiça Federal e os bancos oficiais devem se revestir da feição jurídica de contrato, outra dúvida decorre dessa circunstância. Trata-se de saber se a celebração desses contratos deve ser precedida de licitação.

57. A resposta é negativa.

58. Isso porque a legislação específica sobre os depósitos de saldos de preca-tórios e de requisições de pequeno valor – RPVs estabelece os bancos oficiais como destinatários desses depósitos. Trata-se, portanto, de inexigibilidade de licitação, por impossibilidade de competição (Acórdão nº 1.457/2009, Processo nº 012.839/2009-5, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo)

[...] julgar as contas a seguir indicadas regulares com ressalva e dar qui-tação aos responsáveis [...], sem prejuízo de fazer as seguintes determi-nações, de acordo com os pareceres emitidos nos autos: [...] 1.1. ao [...] que: [...] 1.1.8. limite o uso do instrumento de convênio aos casos em que efetivamente houver interesse recíproco e regime de mútua coope-ração, abstendo-se, nos casos de simples prestação onerosa de serviços, de firmar convênios, devendo proceder à contratação, mediante o devido processo licitatório, nos termos do Regulamento de Licitação e Contratos da entidade. (Acórdão nº 3.749/2007, Processo TC nº 014.483/2006-6, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, DOU 05.12.2007)

4. Ora, vez que o objeto da avença não trata de interesses comuns aos dois partícipes, não se trata de convênio, mas de contrato, instrumento adequado para abrigar interesses opostos e estabelecer os direitos e obrigações de cada parte.

5. Conforme salientado pelo Diretor, não cabe a celebração de convênio para a espécie de negócio firmado entre as partes, o que exige determinação para que a situação ora analisada não seja prolatada no tempo e, ainda, a expedição de orientações tendentes a evitar a repetição do evento no futuro. [...]

9.2. determinar ao [...] que: [...]

9.2.2. não utilizem convênio como forma de ajuste quando os interesses das partes não concorrerem para o mesmo objetivo (Acórdão nº 1.369/2008, Processo TC nº 031.449/2007-6, Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti)


6. A primeira ocorrência – e, talvez, a mais relevante – apontada nos au-tos diz respeito à celebração de convênios [...], quando, conforme a análise efetuada pela unidade técnica, a avença se revestia da natureza jurídica de contrato. [...]

6.2. Ainda que os objetos estejam descritos de forma bastante sucinta, fica evidente que as atividades desenvolvidas [...] são claramente de prestação de serviços ao [...]. Não se vislumbra nesses objetos qualquer descentrali-zação das atividades fins do [...], situação que se amoldaria à realização de convênios. O que se observa é, de um lado, o [...] como tomador de serviços e, de outro, o [...] como prestador desses serviços em contrapartida a uma remuneração. O Decreto nº 93.872/1986 define, em seu art. 48, as situações em que cabem os contratos e os convênios: [...]

6.4. Ante essas definições normativas, resta patente que os termos de convê-nios firmados [...] revestem-se de natureza contratual. Dessa forma, ao cele-brar tal avença, o [...] realizou contratação direta da entidade, fugindo, as-sim, ao devido processo licitatório, visto que os objetos conveniados sequer se enquadram nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Tivesse o órgão seguido à risca a legislação aplicável, conduzindo o devido processo licitatório para a contratação dos serviços pactuados, poderia, em princípio, obter propostas mais vantajosas à Administração para os serviços executados por meio dos convênios ilegais [...]

6.9. Nessas situações, a jurisprudência do Tribunal aponta no sentido de que sejam rescindidas as avenças indevidamente denominadas de convênios, em razão da inadequação dessa modalidade de instrumento ao objeto pactuado. No presente caso, à época da inspeção encontrava-se vigente [...] o Con-vênio [...], assinado com prazo de validade de cinco anos. Considerando, então, que o [...] vem dando continuidade a esse tipo de relacionamento [...], entendo cabível se determinar àquela autarquia a rescisão de qualquer convênio porventura vigente que tenha sido firmado nos mesmos moldes [...]. (Acórdão nº 1.542/2008, Processo nº 009.150/2004-1, Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti)

A mesma orientação distintiva encontra-se na jurisprudência dos tri-bunais judiciais, v.g.:

Apelação cível. Ação civil pública. Convênio. Contrato. Distinção. Contra-tação de instituição bancária para pagamento de servidores. Ausência de prévia licitação. Violação de princípios.

I – O ajuste celebrado entre instituição financeira privada e o Poder Públi-co Municipal, cujo objeto é a manutenção de contas-salários dos servido-res, não traduz mero convênio, mas sim verdadeiro contrato administrativo que deve ser subordinado à prévia licitação, na forma do art. 116 da Lei nº 8.666/1993.


II – No caso dos autos, a natureza jurídica do vínculo firmado entre o ban-co apelante e o município de […], visando à execução de pagamentos de servidores públicos, embora intitulada de “convênio”, mais se assemelha a um contrato administrativo, tendo em vista a existência de interesses contra-postos das partes.

III – Tratando-se, pois, de convênio firmado entre um ente público e uma ins-tituição bancária, com possibilidade latente de obtenção de lucros, viável é a competição com outras empresas interessadas, razão pela qual a cooperação mútua não se sustenta como fator de diferenciação do tratamento jurídico do convênio em relação ao contrato.

IV – Portanto, a ausência de licitação na hipótese dos autos viola o art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, o art. 2º da Lei nº 8.666/1993 e os princípios da isonomia, da impessoalidade e da legalidade, motivos suficientes para a anulação do ato administrativo. (TJGO, AC 469587-13.2009.8.09.0128, 1ª Turma Julgadora da 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Eduardo de Souza)

Confira-se, ainda, precedente da Corte de Contas federal sobre a ce-lebração de convênios para fins de prestação de serviços de assistência à saúde:

A celebração de convênios, para fins de prestação de serviços de assistência à saúde, somente é possível entre o órgão público e as entidades fechadas de auto-gestão por ele patrocinadas (Decreto nº 4.978/2004), sendo que, para as demais situações, o instrumento a ser utilizado é o contrato, precedido do devido processo licitatório.

Somente os patrocinadores (Ministério da Saúde, Ministério da Previdência Social, Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social – Da-taprev e Instituto Nacional do Seguro Social – INSS) da Fundação de Segu-ridade Social (GEAP) são legitimados a com esta celebrar convênio para a prestação de serviços de assistência à saúde. (Acórdão nº 363/2015, Processo nº 009.817/2009-6, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer)

3.2 pOrtaria interministerial nº 424, de 30 de dezembrO de 2016

Referida Portaria, revogadora da Portaria Interministerial nº 507, de 2011, regula os instrumentos de repasse celebrados pelos órgãos e entida-des da Administração Pública federal com órgãos ou entidades públicas ou entidades privadas sem fins lucrativos para a execução de programas, pro-jetos e atividades de interesse recíproco, que envolvam a transferência de recursos financeiros oriundos do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União.


A norma trouxe modificações com o objetivo de diminuir o número de obras paradas e facilitar a conclusão de projetos executados por meio de convênios e contratos de repasse.

Destacam-se os principais aspectos:

(a) alteração das regras atinentes ao adiantamento de transferências voluntá-rias da União no início de cada convênio ou contrato, impedindo que ver-bas fiquem paradas em contas específicas, aumentando a disponibilidade de recursos; o repasse antes do início da execução do objeto foi reduzido de 50% para 20%;

(b) vedação à celebração de convênios para a execução de obras e serviços de engenharia, exceto nos seguintes casos: (i) instrumentos celebrados por órgãos da administração indireta que possuam estrutura descentrali-zada nas unidades da federação para acompanhamento da execução das obras e serviços de engenharia; (ii) instrumentos cujo objeto seja vincula-do à função orçamentária defesa nacional, observado o disposto no art. 8º do Decreto nº 6.170, de 2007; ou (iii) instrumentos celebrados por órgãos e entidades da administração indireta, que tenham por finalidade legal o desenvolvimento regional nos termos do art. 43 da Constituição Federal, observado o disposto no art. 8º do Decreto nº 6.170, de 2007;

(c) elaboração de contratos de repasse que, necessariamente, contem com a intermediação de um agente financeiro (banco público federal), em vis-ta de possuírem estrutura técnica com maior capilaridade que os órgãos centrais da União, podendo, com maior eficácia, realizar monitoramento adequado à execução de obras e serviços de engenharia;

(d) devolução de recursos quando não houver início da execução em até cento e oitenta dias após a liberação do montante ou pelo mesmo prazo quando houver a paralisação da execução do objeto pactuado;

(e) facilitação da fiscalização de obras de menor porte;

(f) vedação à readequação de projetos enquadrados na faixa simplificada de valor;

(g) obrigação de o responsável técnico pela fiscalização assinar e disponibi-lizar no Sistema de Convênios e Contratos de Repasse (Siconv) o relatório de fiscalização de cada medição realizada; e

(h) prestação de contas financeiras desde a liberação da primeira parcela até o último pagamento de despesas dos instrumentos de transferências vo-luntárias; a conformidade financeira será realizada durante a execução do ajuste e a prestação de contas final verificará o cumprimento do objeto.


3.3 realizaçãO de liCitaçãO para a CelebraçãO de COnvêniO

Quando o Poder Público (concedente) transfere recursos a outro ente ou entidade, de índole pública ou privada, sem fins lucrativos (convenente), para que este execute determinado objeto, pressupõe-se que o único pro-pósito que a ambos anima é o de realizar o objeto conveniado, de forma a implementar determinada política pública, em regime de parceria. A ideia de lucro, pois, é estranha ao convênio, tornando inapropriada a celebração desse ajuste com entidades empresariais. O convenente, por isso, pode ser um ente público ou entidade privada, desde que sem fins lucrativos.

3.4 prOCessO seletivO préviO para a CelebraçãO de COnvêniO COm entidade privada sem fins luCrativOs

Dispõe o art. 8º da Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezem-bro de 2016, que é obrigatória a realização prévia de chamamento público para a celebração de convênio com entidades privadas sem fins lucrativos, salvo para transferências do Ministério da Saúde destinadas a serviços de saúde integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS.

Nos ajustes celebrados com entidade privada sem fins lucrativos, por meio de convênio, deve predominar o interesse comum dos partícipes. Tal característica não afasta a prévia realização de um processo seletivo para a escolha da entidade que disponha das melhores condições técnicas para tornar mais eficaz a execução de determinado programa, quando existente mais de uma possível entidade em condições de celebrar o ajuste. Isto por-que a análise objetiva dessas condições é que indicará a opção que supe-riormente atenda ao interesse público, o que somente se viabiliza mediante confronto em processo seletivo.

Importante observar que tanto a decisão que adota o processo sele-tivo prévio como a que o afaste – por existir uma única entidade sem fins lucrativos apta a celebrar o ajuste – deve ser motivada, explicitando-se as razões de fato e de direito que lhes dão sustentação.

3.5 inapliCabilidade de prévia liCitaçãO para a CelebraçãO de COnvêniO COm ente públiCO

Em regra, não se cogita de procedimento seletivo prévio para a es-colha dos parceiros, entes públicos, porque estes, por definição, estarão sempre desinteressados de qualquer contraprestação, daí o despropósito de uma competição seletiva sob as condições do mercado.


A escolha dos convenentes, entes públicos, via de regra, é pautada pela inviabilidade de competição, na medida em que o concedente e o con-venente visam a atingir um objetivo ou uma meta para a implementação de determinada política pública. A inviabilidade de realizar-se licitação para a escolha desses convenentes (entes públicos) reside na peculiar natureza do convênio: acordo negociado sobre os objetivos de ações públicas, por meio da apresentação de proposta de trabalho por um dos partícipes (convenen-te), analisado e aceito pelo outro (concedente) e, sendo necessário, ajustado por aquele; compromisso de desenvolvimento dessas ações a partir de cro-nograma que consulte as realidades do orçamento e o horizonte do plane-jamento; contribuições recíprocas (v.g., financeiras, de gestão de pessoas e técnicas) dos partícipes, visando à realização dos objetivos acordados.

4 CONSÓRCIO PÚBLICO

De acordo com a Lei nº 11.107, de 2005, constitui-se na pessoa ju-rídica (associação pública ou pessoa jurídica de direito privado) formada exclusivamente por entes da Federação. O consórcio público pode ser con-tratado pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municí-pios para a realização de objetivos de interesse comum. A celebração do respectivo contrato dependerá da prévia subscrição de protocolo de inten-ções, sendo cláusulas necessárias as que estabeleçam: a) a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio; b) a identificação dos entes da Federação consorciados; c) a indicação da área de atuação do consórcio; d) a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos; e) os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o consórcio público a represen-tar os entes da Federação consorciados perante outras esferas de governo; f) as normas de convocação e funcionamento da assembleia geral, inclusive para elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio; g) a previsão de que a assembleia geral é a instância máxima do consórcio pú-blico e o número de votos para as suas deliberações; h) a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, será o Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado; i) o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo de-terminado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; j) as condições para que o consórcio público celebre contrato de gestão ou termo de parceria; k) a autorização para a gestão associada de ser-viços públicos, explicitando: (i) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público; (ii) os serviços públicos objeto da gestão associada


e a área em que serão prestados; (iii) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços; (iv) as con-dições a que deve obedecer ao contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados; (v) os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos, bem como para seu reajuste ou revisão; e l) o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das cláu-sulas do contrato de consórcio público.

Na implementação de seus objetivos, o consórcio público poderá: a) firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxí-lios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo; b) nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de de-claração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social.

O art. 11 da Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezembro de 2016, recomenda que órgãos e entidades da Administração Pública federal deem preferência às transferências voluntárias para Estados, Distrito Federal e Municípios cujas ações sejam desenvolvidas por intermédio de consórcios públicos, constituídos segundo o disposto na Lei nº 11.107, de 2005.

Ainda de acordo com a referida Portaria Interministerial (art. 12), a celebração do instrumento com consórcio público para a transferência de recursos da União está condicionada ao atendimento, pelos entes federati-vos consorciados, das exigências legais aplicáveis, sendo vedada sua cele-bração caso exista alguma irregularidade por parte de qualquer dos entes consorciados. Ainda segundo a Portaria, o instrumento de convênio poderá indicar o consórcio público como responsável pela execução, sem prejuízo das responsabilidades dos convenentes.

A Lei nº 11.107, de 2005, acrescentou o inciso XXVI ao elenco do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, de modo a estabelecer como dispensável a licitação na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua Administração indireta, para a prestação de servi-ços públicos de forma associada, nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.

São exigidos os seguintes requisitos, cumulativamente, ou seja, a falta de qualquer deles impede a dispensa de licitação com base no art. 24, XXVI, da Lei nº 8.666, de 1993:


(a) existência de consórcio público formado por entes da Federação ou de convênio de cooperação entre órgãos e entidades públicas;

(b) contratação dos serviços prestados pelo consórcio ou dos serviços presta-dos pelos órgãos e entidades públicas em regime de mútua cooperação, por ente da Federação consorciado ou entidade de sua Administração indireta;

(c) formalização da dispensa de licitação por meio de contrato de programa, prevendo as condições de sua validade, as obrigações de um ente da Fe-deração em face de outro ou para com o consórcio, no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou bens necessários à con-tinuidade dos serviços transferidos;

(d) inexistência de entidade privada na relação jurídica;

(e) justificativa do preço exigida no art. 26, parágrafo único, III, da Lei nº 8.666, de 1993;

(f) justificativa da necessidade da contratação; e

(g) razões da escolha do prestador de serviços.

5 COMPROVAÇÃO DA BOA E REGULAR GESTÃO DOS RECURSOS PÚBLICOS REPASSADOS

Todo aquele que atua na seara dos contratos administrativos e ajustes envolvendo a transferência de recursos financeiros deve ter sempre presen-te a preocupação não só de bem gerir, mas também de demonstrar a boa gestão dos recursos que lhes são confiados. Não se trata de formalismo! Trata-se de respeito à sociedade, que suporta carga tributária, e de postura indutora de qualidade de gestão.

Na seara do controle externo, exercido pelos tribunais de contas (arts. 70 e 71 da Constituição Federal), compete ao administrador compro-var que empregou corretamente os recursos que lhe foram confiados. De forma distinta do que ocorre no processo penal, o gestor dos recursos públi-cos repassados por meio de transferências voluntárias tem o dever jurídico de prestar contas e, por via de consequência, comprovar a boa e regular gestão das verbas que lhe são confiadas.

A responsabilidade perante o controle externo não se restringe a tu-telar a Administração Pública sob o ponto de vista patrimonial, quer dizer, o seu escopo não se restringe à recomposição do dano causado ao erário. Veja-se que o Tribunal de Contas da União, ao exercer a sua competência constitucional privativa de julgar os contas daqueles que administram ou gerenciam recursos de natureza pública federal, formula juízo acerca da


gestão dos responsáveis por bens e valores públicos, podendo condenar em débito e aplicar àqueles que praticaram irregularidades sanções de natureza pecuniária e restritivas de direitos.

CONCLUSÃO

As normas que regulamentam a transferência de recursos financeiros de órgãos ou entidades da Administração Pública federal para órgãos ou entidades da Administração Pública estadual, Distrital ou municipal, direta ou indireta, consórcios públicos, ou ainda, entidades privadas sem fins lu-crativos, visando à execução de projeto ou atividade de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação, assim como as normas que regulamen-tam o conjunto de direitos, responsabilidades e obrigações decorrentes de relação jurídica estabelecida formalmente entre a Administração Pública e organizações da sociedade civil, também em regime de mútua cooperação, foram editadas para suprir a carência de regras específicas a respeito de tais parcerias. As diretrizes previstas no art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993 (Lei Geral de Licitações e Contratações), acerca da celebração de convênios e acordos por órgãos ou entidades da Administração Pública, pilares para a implementação e formalização desses ajustes, mostravam-se insuficientes.

Tornou-se necessário dotar o ordenamento jurídico de regras espe-cíficas atinentes a essas parcerias, não só para diferenciá-las dos contra-tos administrativos, que retratam interesses sectários e que somente se har-monizam porque houve um acordo de vontades que se mostrou capaz de conciliá-los em termos convenientes para ambas as partes contraentes, mas também para indicar a aplicabilidade, caso a caso, de processos seletivos prévios para a escolha dos melhores projetos e parceiros, condições para celebração, vedações, responsabilidades e obrigações dos partícipes.

Tais normas cumprem as seguintes finalidades: (a) conferem previsibi-lidade e segurança jurídica à Administração Pública e às entidades privadas sem fins lucrativos; (b) permitem a órgãos de controle, interno e externo, sin-dicar os atos administrativos praticados; e (c) possibilitam a que a sociedade exercite efetivo controle social, traduzindo-se na participação do cidadão nos atos e na fiscalização da atuação dos agentes públicos envolvidos nes-ses processos.

REFERÊNCIASAGUIAR, Ubiratan et al. Convênios e tomadas de contas especiais: manual prático. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010.


BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder. Transferências voluntárias na Lei de Responsabilidade Fiscal: limites à responsabilização pessoal do ordenador de despesas por danos decorrentes da execução de convênio. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, a. 12, n. 60, mar./abr. 2010.

COPOLA, Gina. A improbidade administrativa no Direito brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

MILESKI, Helio Saul. O controle da gestão pública. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Convênios e outros instrumentos de “administração consensual” na gestão pública do século XXI – Restrições em ano eleitoral. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014.

______; ______. Gestão e probidade na parceria entre Estado, OS e Oscip: apontamentos sob a perspectiva dos princípios e normas regentes das licitações e contratações administrativas. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, a. 8, n. 91, jul. 2009.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Convênios e outros repasses. 6. ed. Brasília: TCU, 2017.

Parte Geral – Doutrina

Direito Administrativo Sancionador Versus Direito Administrativo Dialógico

THAÍS BOIA MARÇAL1

Mestranda em Direito da Cidade pela UERJ, Especialista em Direito Público pela UCAM, Pós‑‑Graduada em Direito pela EMERJ, Ex‑Assessora no TRF2, Advogada no Rio de Janeiro.

Diversas são as notícias a respeito de penalidades pecuniárias aplica-das às sociedades empresárias por falhas na prestação de serviço. Em geral, aquelas que alcançam valores de alta monta conseguem ser reduzidas por intervenção do Judiciário, que se vale do argumento da razoabilidade/pro-porcionalidade. Aquelas, de pouca monta, diante de sua reiteração, impac-tam de sobremaneira o orçamento da instituição.

Sem embargo, não se pode chancelar descumprimentos de normati-vas legais e regulatórias sem a resposta estatal adequada, sob pena de tornar letra morta as obrigações de qualidade exigidas das prestadoras de serviços.

O que se discute é o (des)acerto na aplicação de penalidades finan-ceiras para tais falhas. Em resumo, será efetuado o pagamento (seja imedia-tamente ou após extensa discussão judicial) integral (ou reduzido, em caso de intervenção judicial2), fato esse que em nada obriga a melhora efetiva na qualidade do serviço prestado.

Caso haja reiteração da conduta, normalmente, aplica-se a acréscimo pecuniário e, novamente, o serviço segue sem melhoria. Eventualmente, o Ministério Público pode ajuizar ação coletiva para pleitear que o Judiciário obrigue a melhora na prestação do serviço.

Contudo, será que não era mais razoável encurtar o caminho? Ao in-vés de aplicar penalidades pecuniárias, não seria mais adequado determinar que a falha, individualmente identificada, seja, coletivamente, corrigida? A resposta positiva parece ser a que melhor atende ao princípio da eficiência. Todavia, ressalta-se que a simples determinação de que a falha seja cor-

1 E-mail: [email protected] Intervenções judiciais na mudança do patamar fixado a título de penalidade pecuniária devem ser analisadas

com parcimônia, pois a atividade legiferante pressupõe a análise de diversas variantes para fixação de valores, bem como considera uma aplicação sistêmica e complementar dos dispositivos, sendo certo que alterações pontuais poderão ensejar desequilíbrios sistêmicos.

RSDA Nº 139 – Julho/2017 – PARTE GERAL – DOUTRINA ......................................................................................................................75

rigida já seria decorrência do próprio dever de cumprimento das normas aplicáveis ao setor.

A fim de tornar eficaz a determinação, parece interessante a determi-nação da adoção de um programa de integridade (compliance) pela socie-dade empresária, a fim de: (i) implementar a cultura de conformidade da gestão empresarial com as determinações legais e regulamentares – muitas vezes complexas e contraditórias; (ii) gerir o risco de possíveis inconformi-dades, prevendo meios para eliminá-los; (iii) capacitar os setores internos para o cumprimento das normativas setoriais atualizadas.

Assim, a existência e a operância efetiva de um programa de compliance mostra-se mais eficaz para implementar a cultura de governan-ça corporativa de conformidade do que simplesmente a aplicação de multa pecuniária por falhas pontuais, que, em verdade, representam falhas sistê-micas.

Da mesma forma que o direito penal é considerado como a última ratio para as ciências jurídicas, o direito administrativo sancionador deve ser considerado como última alternativa para o Poder Público.

O importante é empreender os meios necessários para que a socie-dade empresária entenda a importância de implementar em sua cultura de governança que o custo do cumprimento das normas apresenta maior valia do que apenas contabilizar eventuais multas pecuniárias em seu orçamento de gestão.

É preciso conceber o compliance como necessidade a ser incorpora-da no orçamento de investimento, pois viabilizará o ganho de confiabilida-de daqueles que contratam com a instituição, além de credibilidade com a sociedade civil.

Nesse contexto, a intervenção do Poder Público deverá ser pautada na sistemática dialógica de interação, e não meramente punitivista.

A própria concepção do compliance implica esse dever de interação entre agentes privados e públicos de maneira salutar e transparente, o que torna desnecessária a ação meramente sancionadora da administração.

O accountability (sintetizada pelo sinalagma responsabilização-éti-ca), que é inerente à implementação de um código de ética no bojo de pro-grama de compliance, é tônica de que carecem as instituições envolvidas com práticas corruptas, de modo a permitir a sua reabilitação, bem como cumprir função social para a sociedade civil.

76 ................................................................................................................. RSDA Nº 139 – Julho/2017 – PARTE GERAL – DOUTRINA

Amartya Sen, em diversos estudos, trabalha com a noção de ética nos negócios, a fim de que o lucro, per si, não seja o fator que justifique a existência da atividade empresarial. A partir dessa concepção, passa-se a incorporar, com mais afinco, ao ambiente privado o conceito de probidade.

A regulação deve ser orientada pela norte da consensualidade, a fim de: (i) incorporar as melhores práticas existentes no mercado; (ii) eliminar as falhas da autorregulação; (iii) orientar que o desenvolvimento da sociedade da empresária cumpra sua função social.

Sob esse prisma, a transparência do diálogo entre os atores envolvidos é imprescindível, a fim de gerar o debate com a sociedade civil lastreado por argumentações técnicas, permitindo o que se convencionou denominar por “governo da razões”.

Investir em regulação adequada e técnica, bem como no acompanha-mento de seu cumprimento, é hábil a produzir resultados mais eficientes do que punir por falhas que já ocorreram.

Punição e eficiência não são (e não devem pretender ser) concei-tos imbricados. Enquanto isso, accountability e compliance parecem ser as duas facetas da moeda eficiência.

Parte Geral – Doutrina

Da Prescrição em Processo Administrativo Disciplinar e em Processo de Apuração de Falta Ética – Da Similitude com as Regras de Direito Penal*

Prescription in Administrative Proceedings and Disciplinary Process of Ethics Fault Verification – The Similarity with the Rules of Criminal Law

ROCCO ANTONIO RANGEL ROSSO NELSON1

Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN, Especialista em Ministério Público, Direito e Cidadania pela Escola Superior do Ministério Pú‑blico do Rio Grande do Norte, Especialista em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Potiguar, Ex‑Professor do Curso de Direito e de outros cursos de Graduação e Pós‑Graduação do Centro Universitário Facex, Membro do Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Res‑ponsabilidade Social, vinculado à linha de pesquisa “Democracia, Cidadania e Direitos Funda‑mentais” do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, Campus Natal‑Central, Professor Efetivo de Direito do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, Campus João Câmara.

WALKYRIA DE OLIVEIRA ROCHA TEIXEIRA2

Mestranda em Educação pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio Grande do Norte – IFRN, Especialista em Jurisdição e Direito Privado pela ESMARN/UNP, Es‑pecialista em Ministério Público, Direito e Cidadania pela FESMP, Membro do Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Responsabilidade Social, vinculado à linha de pesquisa “Democra‑cia, Cidadania e Direitos Fundamentais” do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, Campus Natal‑Central, Auditora Federal, Advogada, Chefe da Auditoria Geral do IFRN.

RESUMO: Os deveres e proibições do servidor público federal encontram‑se tipificados na Lei nº 8.112/1990, a qual versa sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autar‑quias e das fundações públicas federais. Por meio do Decreto nº 1.171/1994, tem‑se instituídas as regras deontológicas, deveres e vedações referentes a condutas éticas do servidor público civil do Poder Executivo Federal. Como no direito penal, o exercício do poder de punição da Administração Pública não pode se prolongar ad eternum, sendo consumido paulatinamente com o decorrer do lap‑so temporal. Na pesquisa em tela, utilizando‑se de uma metodologia de análise qualitativa e fazendo‑‑se uso de métodos de abordagem hipotético‑dedutivos de caráter descritivo e analítico, buscar‑se‑á fazer uma apreciação quanto ao conteúdo normativo no que tange às regras prescricionais referentes

* Artigo de investigação elaborado de estudo desenvolvido na linha de pesquisa “Democracia, Cidadania e Direitos Fundamentais”, inscrito no Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Responsabilidade Social, do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, Brasil.

1 E-mail: [email protected] E-mail: [email protected].


ao processo administrativo disciplinar, nos termos da Lei nº 8.112/1990, e ao processo de apuração de falta ética, quando da violação de regras prescritas no Código de Ética Profissional do Servidor Pú‑blico Civil do Poder Executivo Federal (Decreto nº 1.171/1994), socorrendo‑se, em certos momentos, ao plexo normativo de regras prescricionais da seara penal.

PALAVRAS‑CHAVE: Prescrição; processo administrativo disciplinar; processo de apuração de falta ética; interpretação constitucional.

ABSTRACT: The duties and prohibitions of the federal civil servant are typified in Law nº 8.112/90, which deals with the legal regime of civil servants of the Federal Government, municipalities and federal public foundations. Decree nº 1.171/1994 has established the rules of ethics, duties and prohibitions regarding the ethical conduct of the Civil Public Servant of the Federal Executive Branch. As in Criminal Law, the exercise of the Punishment Power of the Public Administration can not be prolonged ad eternum, being consumed gradually with the passage of time. On‑screen research, using a methodology of qualitative analysis and making use of hypothetical‑deductive approaches of a descriptive and analytical character, will seek to make an appreciation as to the normative content as regards the prescriptive rules Concerning the administrative disciplinary process, under the terms of Law nº 8.112/1990, and to the process of finding an ethical fault, when violating the rules pres‑cribed in the Code of Professional Ethics of the Civil Public Servant of the Federal Executive Branch (Decree nº 1.171/1994), at certain moments being helped to the normative plexus of prescriptive rules of the criminal court.

KEYWORDS: Prescription; process administrative disciplinary; process investigation of ethical fault; constitutional interpretation.

SUMÁRIO: Das considerações iniciais; 1 Das ponderações sobre a prescrição extraídas do estudo do direito penal; 1.1 Das teorias fundamentadoras da prescrição; 1.2.1 Da teoria do esquecimento; 1.2.2 Da teoria da dispersão das provas; 1.2.3 Da teoria da expiação moral; 1.2.4 Da teoria da emen‑da; 1.2.5 Da teoria psicológica; 1.2 Da prescrição e suas espécies; 2 Do regramento prescricional na órbita do processo administrativo disciplinar federal; 2.1 Da prescrição da pretensão punitiva em abstrato; 2.1.1 Do termo inicial para contagem da prescrição punitiva em abstrato; 2.1.2 Das causas interruptivas da prescrição; 3 Da prescrição em relação à falta ética das normas deontológicas do Código de Ética Profissional do servidor público civil do Poder Executivo Federal; 3.1 Algumas ponde‑rações básicas; Considerações finais; Referências.

DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O presente artigo tem por desiderato realizar um estudo dogmático quanto às regras que versam sobre a prescrição no bojo do processo ad-ministrativo disciplinar3 federal prescrito na Lei nº 8.112/1990 e quanto ao processo de apuração de falta ética no que tange à violação dos deveres

3 “[...] é o instrumento formal através do qual a Administração apura a existência de infrações praticadas por seus servidores e, se for o caso, aplica as sanções adequadas.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 975)


e vedações referente a condutas éticas do servidor público civil do Poder Executivo Federal (Decreto nº 1.171/1994).

Destaca-se que, em todo momento, recorrer-se-á às regras quanto à prescrição em matéria penal, posto que tanto o delito quanto a falta disci-plinar constituem-se infrações, possuindo um altíssimo grau de similitude.

A infração administrativa guarda uma certa simetria com o crime, difere ape-nas a seara que uma e outra pertence, mas ambas são infrações, daí não poder ser diferente a questão da prescrição e sua aplicação.4

Nesta face prefacial do trabalho, é importante explicitar e contextua-lizar um pouco o fenômeno prescricional.

De tal sorte, a prescrição vem a ser a perda do direito de punir do Estado em decorrência do transcurso do lapso temporal5. O fator tem-po constitui-se em um limite ao jus puniendi estatal, não subsistindo ad eternum, pois o tempo tem a capacidade de corroer a mácula social causa-da pela infração6.

A inércia estatal em processar e aplicar a devida sanção ao sujeito que perpetrou a infração faz com que haja a perda do interesse social e que a própria infração caia em esquecimento, pois, como diz o provérbio popu-lar, “não há nada que o tempo não cure”.

4 LEMOS, Ricardo Teixeira. Prescrição penal – Retroativa e antecipada em face da competência. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 203.

5 Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 581. “Dessa forma, poderíamos conceituar a prescrição como o instituto jurídico mediante o qual o Estado, por não ter tido capacidade de fazer valer o seu direito de punir em determinado espaço de tempo previsto pela lei, faz com que ocorra a extinção da punibilidade” (GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, v. I, 2011. p. 705).

6 “[...]. A passagem do tempo apaga a lembrança dos fatos fazendo com que o crime caia no esquecimento de maneira a cessar o alarma e o desequilíbrio social por ele causado. [...]” (DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal – Parte geral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 771). “Sabe-se que o fundamento material da prescrição reside na falta de necessidade da pena pelo transcurso de certo tempo. Ela se produz precisamente quando se obscurece ou apaga a lembrança do delito e o sentimento de alarma que no seu dia pode produzir, e o tempo transcorrido ocultando-se da Justiça sob a ameaça pendente da pena, parece já su-ficiente castigo, especialmente quando o criminoso não voltou a delinquir, talvez demonstrando a sua reinser-ção social, o que faz desnecessária a prevenção especial. A doutrina alemã, referindo-se à prescrição, ensina: ‘Apoia essa doutrina, em primeiro lugar, a ideia de que a necessidade da pena diminui paulatinamente com o passar do tempo, até desaparecer por completo, e isto desde a perspectiva da retribuição e da prevenção geral como a partir da ótica da finalidade ressocializadora da pena, de modo que a prescrição da persecução penal não descansa apenas na desaparição da necessidade da pena, mas, do mesmo modo, na experiência processual de que o crescente distanciamento temporal entre o processo penal e a prática do fato aumentam progressivamente as dificuldades probatórias, de modo que o perigo de sentenças errôneas resulta cada vez maior’. Por seu turno, esclarece Soler, referindo-se à prescrição: ‘Não é que o transcurso de tempo – como observa Von Liszt – tenha um poder místico criador ou destruidor do direito; com ela a ordem jurídica não faz mais que se comportar, como ordenamento prático que é, reconhecendo o poder dos fatos, já que é manifesta a inconveniência de uma repressão muito tardia’. Reconhece Soler que os argumentos em prol da prescrição são de política legislativa.” (FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As razões do positivismo penal no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 191-192)


A questão da prescrição é matéria de ordem pública, podendo ser conhecido de ofício, ou seja, sem necessidade de provocação pelas partes, em qualquer momento do processo.

Fazendo uso de uma metodologia de análise qualitativa e utilizando--se os métodos de abordagem hipotético-dedutivos de caráter descritivo e analítico, a presente pesquisa de caráter bibliográfica tem por escopo a apreciação quanto ao conteúdo normativo no que tange às regras prescri-cionais referentes ao processo administrativo disciplinar e ao processo de apuração de falta ética na órbita do Poder Executivo Federal.

1 DAS PONDERAÇÕES SOBRE A PRESCRIÇÃO EXTRAÍDAS DO ESTUDO DO DIREITO PENAL

1.1 das teOrias fundamentadOras da presCriçãO

No processo evolutivo de formação e consolidação do instituto da prescrição, criaram-se diversas teorias buscando fundamentar as razões de existência dele, sendo estas a da teoria do esquecimento, a teoria da disper-são das provas, a teoria da expiação moral, a teoria da emenda e a teoria psicológica.

Nesse tópico, será feita a exposição das respectivas teorias, sem aden-trar em minúcias exaustivas, advertindo que todas elas, em maior ou menor grau, não ficaram imunes a críticas.

Adverte-se, ainda, que são teoria construídas, à época, em torno do fato delitivo e do jus puniendi estatal. As razões das respectivas teorias não perdem sentido em face do tema ora versado nesse ensaio, pois está a se tra-tar de fatos ilícitos de cunho administrativo e o limite temporal da aplicação da sanção administrativa por parte do Estado.

Repita-se: as razões justificantes para a prescrição em âmbito admi-nistrativo não divergem das bases prescricionais em âmbito penal.

1.2.1 Da teoria do esquecimento

O fato natural tempo apagaria a lembrança do delito praticado, desa-parecendo o repúdio social causado pela aquela conduta típica, acarretan-do, assim, a perda do interesse em punir, pois tornar-se-ia desnecessária a aplicação da pena.

1.2.2 Da teoria da dispersão das provas

Por essa teoria o tempo corroeria as provas, dificultando ou mesmo impossibilitando sua coleta, visto que elas teriam sido destruídas ou mesmo perdidas, o que inviabilizaria a descoberta da “verdade”.


1.2.3 Da teoria da expiação moral

Já nesta teoria, o acusado teria sido levado pelo fator tempo à expia-ção de sua culpa, sendo atormentado pelo remorso. O próprio tempo pres-cricional seria algo de extrema angústia para o acusado, o qual levaria anos para ver o fim da lide penal.

De tal sorte, a utilidade da pena deixar de existir.

1.2.4 Da teoria da emenda

Pela teoria da emenda, afirma-se que a punição deixaria de ter razão pela presunção de que, com o decorrer do passo temporal, o acusado teria se corrigido e melhorado como pessoa e cidadão.

1.2.5 Da teoria psicológica

Por fim, na teoria psicológica, o decurso do tempo levaria uma mu-dança na psique do agente delitivo, vindo a ocorrer um rompimento do nexo psicológico entre o fato e o agente.

Em suma, o indivíduo de “hoje” é uma pessoa melhor, distinguindo--se daquele indivíduo que cometeu o fato típico. De sorte que, se perpetuar a persecução penal, estar-se-á a punir uma pessoa diferente, e não mais o sujeito do crime.

1.2 da presCriçãO e suas espéCies

A prescrição pode se dar no âmbito da pretensão punitiva, vindo a ocorrer a extinção do direito de punir antes do trânsito em julgado da sen-tença condenatória, o que vem por impedir o acionamento do Poder Ju-diciário ou quando da existência de processo crime, de que o objeto seja julgado em definitivo, o que impossibilita a formação do título executivo judicial penal.

Esse tipo prescricional pode se suceder em três momentos distintivos, sendo assim denominados de prescrição em abstrato, retroativa e intercor-rente.

Além disso, a prescrição desenvolve-se, também, no aspecto da pretensão executória, tolhendo o direito do Estado em executar a sanção penal, em momento superveniente ao trânsito em julgado da sentença definitiva.


2 DO REGRAMENTO PRESCRICIONAL NA ÓRBITA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR FEDERAL

No art. 142 da Lei nº 8.112/1990, o qual dispõe sobre o regime jurí-dico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, tem-se o parco conjunto normativo que esquadrinha o regramento quanto à prescrição das faltas disciplinares perpetradas pelo ser-vidor público federal.

Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

I – em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II – em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III – em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

§ 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade com-petente.

§ 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

2.1 da presCriçãO da pretensãO punitiva em abstratO

Neste primeiro tipo prescricional, tem-se por referência a sanção má-xima abstratamente possível de ser cominado ao servidor infrator.

O prazo prescricional em face da respectiva sanção é o regramento contido no caput do art. 142 da Lei nº 8.112/1990, consubstanciando-se no seguinte retrato:

Sanção Prazo PreScricionala) demissão;b) cassação de aposentadoria ou disponibilidade; c) destituição de cargo em comissão.

5 anos

Suspensão 2 anosAdvertência 180 dias


2.1.1 Do termo inicial para contagem da prescrição punitiva em abstrato

No que se refere ao termo inicial para contagem da prescrição, na di-mensão da matéria penal, ele é amplamente regulado no art. 111 do Código Penal. Na questão criminal, o termo inicial varia segundo o tipo de delito:

Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:

I – do dia em que o crime se consumou;

II – no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

IV – nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

V – nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previs-tos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima comple-tar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. (grifos nossos)

Já na Lei nº 8.112/1990, a questão é tratada, apenas, no § 1º do art. 142, o qual possui a seguinte prescrição:

Art. 142. [...].

§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. (grifos nossos)

O imbróglio jurídico apresenta-se em desvelar o sentido normativo de “tornou conhecido”, pois é a partir de como se interprete tal expressão que o prazo de contagem da prescrição poderá variar sensivelmente.

É visível que o legislador, neste ponto, espelhou-se no art. 111, IV, do Código Penal. Todavia, ao invés de restringir-se a hipóteses de falsificação e alteração de assentos funcionais, utilizou-se como regra geral a data que o fato tornou-se conhecido para toda e qualquer infração disciplinar.

Na esteira dos julgados do STJ, a egrégia Corte tem-se posicionado, firmemente, em entender como marco para contagem da prescrição a data que a autoridade competente para instauração do processo administrativo disciplinar tomou conhecimento da infração.

Atente que não é do conhecimento de qualquer autoridade da Admi-nistração Pública, mas sim da autoridade competente em aplicar a sanção ao respectivo servidor subordinado.


Seguem ementas de julgados do STJ sobre a matéria:

Administrativo. Processual civil. Disciplinar. Servidor público federal. De-missão. Alegação de prescrição. Não ocorrência. Falta de detalhamento da portaria inaugural. Ausência de mácula. Excesso de prazo. Inexistência de demonstração de prejuízo. Restauração dos autos administrativos sem aten-ção aos ditames do CPC. Inaplicabilidade. Atenção às Leis nºs 8.112/1990 e 9.784/1999. Ausência de dano. Inexistência de direito líquido e certo.

1. Mandado de segurança impetrado com o objetivo de anular feito admi-nistrativo disciplinar que resultou na demissão do impetrante, o qual alega prescrição da pretensão punitiva, mácula por excesso de prazo na condução do feito, ausência de detalhamento na portaria inaugural, bem como nulida-de em virtude de a restauração dos autos não ter observado os arts. 1.063 até 1.069 do Código de Processo Civil.

2. É firme o entendimento no sentido de que o termo inicial do prazo pres-cricional para apuração de infração disciplinar é a data da cognição do fato pela autoridade competente, cuja contagem interrompe-se com a instaura-ção de processo disciplinar; desse modo, a contagem é retomada por inteiro após o decurso de 140 (cento e quarenta) dias, em razão das prescrições da Lei nº 8.112/1990, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Precedente: MS 19.755/DF, Primeira Seção, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 03.09.2015.

3. Infere-se dos argumentos trazidos pelo impetrante que não ocorreu a pres-crição; isso porque é incontroverso que o processo administrativo discipli-nar foi instaurado em 07.10.2011 (fl. 24, e-STJ), cuja prescrição somente se consumaria em março de 2017, já acrescido dos 140 (cento e quarenta) dias, tendo a punição sido aplicada em 20.04.2016 (fl. 23, e-STJ).

[...](grifos nossos)7

7 STJ, MS 22.575/PA, 1ª S., Rel. Min. Humberto Martins, J. 24.08.2016, DJe 30.08.2016. “Administrativo. Mandado de segurança. Processo administrativo disciplinar. Prescrição. Ocorrência. Início do prazo prescricio-nal da ciência dos fatos pela autoridade competente para instauração do processo administrativo disciplinar. Condenação criminal com trânsito em julgado. Pena em concreto. Causa interruptiva. Transcurso de mais de 4 (quatro) anos do conhecimento dos fatos até a abertura do processo disciplinar. Segurança concedida. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado ao propósito de determinar ao Exmo. Sr. Ministro de Estado da Justiça a anulação da Portaria nº 61, de 03.02.2015, que, com base no processo administrativo disciplinar, aplicou a penalidade de demissão ao impetrante por subsunção do fato (‘Prevalecer-se, abusivamente, da condição de funcionário policial’) às disposições do art. 43, XLVIII, da Lei nº 4.878/1965, c/c art. 132, IV da Lei nº 8.112/1990 (‘improbidade administrativa’). 2. Assiste razão ao impetrante em relação à ocorrência do decurso do prazo prescricional para pretensão disciplinar. 3. A pena privativa de liberdade definitiva em concreto fixada foi de 1 (ano), conforme julgamento pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça do Recurso Especial nº 1.106.603/SP. Portanto, dúvida não há quanto ao interregno de prescrição, que, nos termos do art. 109, V, do Código Penal c/c o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, é de 4 (quatro) anos. 4. A controvérsia gira em torno do marco inicial do lapso prescricional e causas de interrupção quanto à aplicação da penalidade demissional no processo administrativo disciplinar. 5. O termo inicial (a quo) para contagem do prazo de prescrição da ação disciplinar é a data em que o fato se tornou conhecido (art. 142, § 1º). Por sua vez, prevê como causa interruptiva da prescrição ‘A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar [...]’ (art. 142, § 3º). É certo que, no mundo ideal, o termo inicial pode


Mandado de segurança. Servidor público federal. Demissão. Processo ad-ministrativo disciplinar. Prescrição administrativa. Inocorrência. Publicação da portaria inaugural em boletim de serviço. Ilegalidade inexistente. Dele-gação de competência ao Ministro de Estado. Possibilidade. Art. 1º, I, do Decreto nº 3.035/1999. Abandono de cargo. Rito sumário. Art. 140, I, da Lei nº 8.112/1990. Cerceamento de defesa não caracterizado. Indeferimento de produção de provas devidamente fundamentado. Análise do mérito adminis-trativo. Impossibilidade. Animus específico de abandono do cargo. Existente e comprovado. Segurança denegada.

1. O termo inicial da prescrição para apuração disciplinar é contado da data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o pro-cedimento administrativo disciplinar (art. 142, § 1º). A prescrição é interrom-pida com a instauração do referido procedimento (art. 142, § 3º), não sendo definitiva, visto que após o prazo de 140 dias – prazo máximo para conclu-são e julgamento (art. 152, c/c art. 167) – o prazo prescricional recomeça a correr por inteiro.

2. In casu, a inequívoca ciência do suposto ilícito se deu por meio do Ofí-cio nº 607/2000 – Depes, datado de 19.09.2000. O procedimento adminis-trativo disciplinar foi instaurado pela Portaria nº 872/2002, publicada em 14.10.2002, sendo este o marco interruptivo do prazo prescricional, que voltou a correr por inteiro, acrescidos 140 (cento e quarenta) dias. Afastada a prescrição da pretensão punitiva, porquanto a Portaria demissória nº 19 foi publicada em 06.02.2003, dentro, portanto, do quinquênio legal.

3. A Terceira Seção desta Corte também firmou o entendimento no sentido de que a publicação do ato constitutivo da comissão de processo administra-tivo disciplinar em órgão que não seja o Diário Oficial da União não cons-titui ilegalidade.

4. Nas hipóteses de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilida-de de servidores, a competência para julgar processos administrativos disci-plinares e aplicar penalidades poderá ser delegada aos Ministros de Estado (art. 1º, I, do Decreto nº 3.035/1999).

[...]8 (grifos nossos)

coincidir com a abertura da sindicância ou com a própria instauração do processo administrativo disciplinar, nos casos em que, tomando conhecimento do fato delituoso, a autoridade prontamente inicie a ‘persecução’ administrativa disciplinar. Não obstante, não é a regra. Em geral, decorre algum tempo para que a burocracia estatal, após tomar ciência do fato, persiga formalmente o infrator, a fim de penalizá-lo, no âmbito civil, ad-ministrativo ou penal. 6. Com base na própria conclusão exarada pela Superintendência Regional local, bem como pela Comissão Processante, deve-se entender que a autoridade competente para instaurar o processo disciplinar tomou conhecimento do fato em 18.04.2005. Portanto, quando da ocorrência da causa interrup-tiva, qual seja, instauração do processo administrativo disciplinar (em 22.10.2012), o lapso prescricional de 4 (quatro) anos, iniciado em 18.04.2005, já havia operado. 7. Segurança concedida” (STJ, MS 21.822/DF, 1ª S., Rel. Min. Og Fernandes, J. 26.08.2015, DJe 14.09.2015).

8 STJ, MS 9.120/DF, 3ª S., Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJSP), J. 28.10.2015, DJe 06.11.2015.


Acreditamos que, por uma questão de segurança jurídica e com o fito de evitar um prolongamento de forma desarrazoável do jus puniendi da Administração Pública, o marco inicial para a prescrição deste deveria ser conforme o regramento do Código Penal, ou seja, da data da falta disci-plinar consumada. Adotar-se-ia o regramento da data do conhecimento da falta disciplinar pela autoridade administrativa competente quando diante de hipóteses de falsificação, adulteração de registros e assemelhados.

É claro que isso se constituiria hipótese para lege ferenda, mas é mui-to evidente que, pela atual redação e com a interpretação dada pelo STJ, o direito de punir da Administração pode-se perpetuar ad infinito, indo de encontro à própria natureza do instituto da prescrição, tornando-se, assim, as faltas disciplinares imprescritíveis.

É neste sentir, quanto ao marco da contagem prescricional a partir da data do fato, o posicionamento adotado por Ricardo Teixeira Lemos:

[...]. Melhor seria, e propomos, que o prazo prescricional se iniciasse na data em que o fato foi praticado, independentemente de ele tornar-se conhecido ou não da autoridade. Cremos que houve um equívoco do legislador, pois não há em direito algo igual. [...]. Tranquilamente, prazo conta a partir da data do fato, caso contrário estaríamos forçando uma situação de imprescri-tibilidade não autorizada pela Constituição Federal. [...].9

Só a título de ilustração quanto ao seguimento dado pela interpreta-ção dada pelo STJ. Imagine caso de servidor público federal que, de forma reiterada, não cumpre a jornada de 8 horas diárias e também não compen-sa. O ponto é aferido digitalmente. Nas normas internas da autarquia onde o servidor infrator labora, a atribuição para exercer o poder de punição é da autoridade máxima do referido ente da Administração Pública indireta (superintendente “x”). O chefe imediato do servidor infrator é omisso ao não cumprimento das 8 horas diárias, apesar de o fato ser facilmente aferível por meio de consulta da intranet dos pontos do servidor em questão. O chefe do RH não tem atribuição nem condições de aferir o ponto de todos os servidores da autarquia. Durante 6 anos, as auditorias internas, por um pro-cesso de amostragem nas fiscalizações, nunca se deparam com os pontos do servidor infrator. O chefe imediato aposenta-se e vem um novo chefe, que, ao perceber as faltas disciplinares do subordinado, informa a autoridade administrativa competente. Trata-se de um caso, em tese, que seria apenado com a sanção de advertência, de sorte que o prazo prescricional seria de

9 LEMOS, Ricardo Teixeira. Prescrição penal – Retroativa e antecipada em face da competência. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 201-202.


180 dias. Pelo entendimento consolidado do STJ, desconsideram-se esses 6 anos transcorridos de falta disciplinar de que o chefe imediato tinha co-nhecimento ou de que outros entes da administração poderiam ter conhe-cimento facilmente para contar-se a prescrição quando do recebimento do memorando por parte do chefe imediato a autoridade máxima da autarquia.

Se não se pode falar de marco prescricional da data da infração dis-ciplinar ou, quiçá, da data que a Administração, de forma geral, teve ou poderia ter conhecimento da falta10, é certo que dificilmente, na praxe do direito administrativo sancionador, prescrito na Lei nº 8.112/1990, deparar--se-á com caso de prescrição in abstrato.

2.1.2 Das causas interruptivas da prescrição

No que tange às causas interruptivas da prescrição, sucede-se a inter-rupção do prazo prescricional, “zerando-se” o tempo transcorrido e come-çando a correr, novamente, um novo prazo.

Na seara penal, há diversos marcos de interrupção da prescrição pe-nal ilustradas no art. 117 do Código Penal:

Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se:

I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

II – pela pronúncia;

III – pela decisão confirmatória da pronúncia;

IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

V – pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

VI – pela reincidência.

§ 1º Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos cri-mes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.

§ 2º Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

10 “O primeiro período da prescrição começa com o conhecimento da infração, que pode ser por informações dentro da própria Administração, a exemplo, com fiscalizações internas, correições, autorias, além de outros. Atualmente também se admite como marco inicial o conhecimento público da infração, isto é, notícias sobre corrupção e improbidade política e administrativa, que, caindo no domínio do conhecimento comum da comu-nidade nacional, e às vezes internacional, chegam a configurar o conceito jurídico de fato notório, não tendo o Administrador como justificar sua omissão em razão do desconhecimento.” (MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 11. ed. Niterói: Impetus, 2011. p. 1075)


No regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autar-quias e das fundações públicas federais, a questão é posta brevemente e de forma contraditória, cujo teor fica sujeito a severas críticas, nos §§ 3º e 4º do art. 142, abaixo transcrito:

Art. 142. [...].

§ 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar inter-rompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

Vindo levar-se por uma interpretação meramente gramatical, a reda-ção do § 3º do art. 142 perpetuaria o poder sancionador da Administração11, privilegiando a inércia dela, visto que em sua prescrição determina que, com a instauração da sindicância (punitiva e não meramente investigativa) ou do processo administrativo disciplinar, tem-se a interrupção da prescri-ção até a decisão final pela autoridade administrativa competente.

O referido dispositivo é criticado por Ricardo Teixeira Lemos:

Com a última parte desse parágrafo não concordamos, que até a decisão final proferida por autoridade competente estaria interrompida a prescrição. Engraçado, não é isso que funciona na prática, não é assim também que a doutrina propugna e também não é assim que as legislações de alguns Esta-dos falam, como, por exemplo, o Estatuto do servidor público do Estado de Goiás.12

O STJ consolidou o entendimento de que o prazo prescricional inicia--se novamente com o transcorrer do prazo legal para o término do processo administrativo, o qual, também, é chamado pela doutrina de franquia13. Esse prazo para término do processo administrativo varia conforme a modalida-de, a qual pode ser sindicância, processo administrativo disciplinar ordiná-rio e processo administrativo disciplinar sumário.

11 “A norma, tal como é apresentada, parece permitir que a interrupção se prolongue até o infinito, bastando, para tanto, que não seja proferida decisão no respectivo processo administrativo. Se assim fosse, seria impe-rioso reconhecer a total inexistência de proteção do servidor público, sujeito a uma prescrição que dependeria da conclusão do processo.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 986)


13 Cf. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 11. ed. Niterói: Impetus, 2011. p. 1074. “[...]. O segundo momento da prescrição começa quando termina o intervalo de franquia, mesmo que o processo não tenha sido concluído” (MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 11. ed. Niterói: Impetus, 2011. p. 1074).


No processo administrativo disciplinar ordinário, o prazo para seu término seria de 60 dias, prorrogado mais 60 dias, além de 20 dias para au-toridade administrativa competente prolatar decisão. Na sindicância seria o prazo para conclusão de 30 dias, prorrogável mais 30 dias, tendo autorida-de administrativa competente, também, 20 dias para decidir. Já no processo sumário, a franquia consubstancia-se da seguinte forma: 30 dias, prorrogá-vel mais 15 dias somado ao prazo de 5 dias para autoridade julgadora.

Assim, o prazo de duração legal do processo, quando tratar de pro-cesso administrativo disciplinar, é de 140 dias; de sindicância seria 80 dias; e, por fim, no processo sumário (por acumulação ilegal de cargo; inassidui-dade habitual), ter-se-ia 50 dias.

Esse lapso da franquia é somado ao lapso prescricional decorrente de cada sanção. De tal maneira, o lapso temporal para reconhecimento da prescrição ficaria desenhado da seguinte maneira:

adverTência SuSPenSão deMiSSão

PAD 140 dias + 180 dias 80 dias + 180 dias 50 dias + 180 dias

Sindicância 140 dias + 2 anos 80 dias + 2 anos 50 dias + 2 anos

Processo sumário 140 dias + 5 anos 80 dias + 5 anos 50 dias + 5 anos

A prescrição fruto do lapso temporal após transcorrido o tempo de franquia configuraria a chamada prescrição intercorrente14.

O entendimento de que a interrupção do prazo prescricional não é indefinida encontra-se respaldo na jurisprudência do STJ, que entende pelo reinício da contagem prescricional após transcorrer o prazo legal para en-cerramento do feito.

Mandado de segurança. Servidor público. Auditor fiscal da Receita Federal. Prescrição punitiva da administração. Inocorrência. Processo Administrativo Disciplinar – PAD. Marco interruptivo. Retomada da contagem do prazo, por inteiro, após decorridos 140 dias do início do processo. Ação cautelar. Liminar deferida para impedir a consumação da demissão. Suspensão da prescrição. Precedentes. Ordem invertida. Demissão efetivada. Prescrição não consumada. Segurança denegada.

1. O prazo prescricional, no caso em concreto, é o de cinco anos, previsto no art. 142, I, da Lei nº 8.112/1990. O termo inicial da prescrição para apu-ração disciplinar é contado da data do conhecimento do fato pela autoridade

14 Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 986.


competente (art. 142, § 1º). A prescrição é interrompida com a instauração do referido procedimento (art. 142, § 3º), não sendo definitiva, visto que após o prazo de 140 dias – prazo máximo para conclusão e julgamento (art. 152 c/c art. 167) – o prazo prescricional recomeça a correr por inteiro.

2. A inequívoca ciência do fato deu-se em 02.03.1999. O Procedimento Administrativo Disciplinar foi instaurado pela Portaria nº 16, de 30.04.1999, prazo interruptivo do prazo prescricional, que voltou a correr por inteiro, acrescidos 140 (cento e quarenta) dias, ou seja, em 18.09.1999.

3. Não obstante iniciado novo prazo prescricional, verifica-se que, após o trâmite do processo disciplinar, foi apresentado relatório conclusivo pela Comissão Processante em 13.04.2000 (fls. 17/44), sendo certo que em 21.07.2000 o ora impetrante propôs medida cautelar perante a Justiça Fede-ral, buscando a suspensão do processo administrativo (fls. 45/63). O pedido liminar foi deferido para impedir que fosse efetivado o ato demissório até decisão cautelar definitiva.

4. Contra tal desiderato, a União interpôs agravo de instrumento em 20.09.2000, com pedido de atribuição de efeito suspensivo (fl. 92), que res-tou indeferido pelo relator. Somente em 21.06.2005 foi realizado o julga-mento de mérito do agravo de instrumento pelo Tribunal Regional da 1ª Região, sendo o recurso provido para cassara decisão concessiva da liminar.

5. Estampa-se a ocorrência de causa suspensiva da prescrição da pretensão punitiva disciplinar, porquanto a Administração Pública não poderia ter leva-do a efeito o ato demissório enquanto vigente a medida liminar, caso em que o prazo prescricional somente voltou ao seu curso normal após a cassação da medida, datada de 21.06.2005. Segurança denegada.15 (grifos nossos)

O Professor Ricardo Teixeira Lemos diverge de tal entendimento, la-pidando de que não há sentido nesse vácuo jurídico (franquia) para o re-torno da contagem do prazo prescricional. Vislumbra o doutrinar supra, e com razão, de que, com prolação da portaria de sindicância ou processo administrativo disciplinar, tem-se a interrupção do prazo prescricional, vin-do ele, em seguida, a voltar a correr novamente de forma semelhante como se sucede no direito penal16.

15 STJ, MS 11.323/DF, 3ª S., Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJSP), J. 24.06.2015, DJe 04.08.2015.

16 “As infrações administrativas se nos afiguram com grande simetria com as infrações penais, daí por que é plausível estabelecer tudo o que se refere à prescrição do direito penal nas infrações administrativas. Veja que o próprio legislador já mandou aplicar nas infrações disciplinares, que também constituam crime, os mesmos prazos de prescrição, logicamente também todas as espécies, § 2º da lei em tela.” (LEMOS, Ricardo Teixeira. Prescrição penal – Retroativa e antecipada em face da competência. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 205)


Ora, quando é que cessou a prescrição? Quando a autoridade competente baixou portaria, peça básica inicial da ação administrativa, A partir daí, con-venhamos, se inicia novo prazo prescricional. Não é admissível que a partir daí fique suspenso o prazo prescricional até que um dia a autoridade compe-tente venha a julgar e que também eternize a instrução.17

[...]

Porém, o nosso entendimento é o seguinte: baixada a portaria, interrompe-se a prescrição, recomeça a contar de novo, instrui-se o feito; quando o infrator é apenado, pode ocorrer aí a prescrição. Digamos que ele foi apenado com advertência, cuja instrução tenha demorado sete meses. Ora, ele não terá que cumprir nada, pois está extinta a punibilidade pela prescrição retroativa, pegando-se a data da decisão e retroagindo à data da portaria resultou em um prazo superior a 180 dias, logo está prescrita, extingue-se a punibilidade e apaga-se tudo, da mesma forma no direito penal. Pode também o lapso para prescrição retroativa ser anterior à portaria, retroagindo à data do fato.18

3 DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO À FALTA ÉTICA DAS NORMAS DEONTOLÓGICAS DO CÓDIGO DE ÉTICA PROFISSIONAL DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL DO PODER EXECUTIVO FEDERAL

Por meio do Decreto nº 1.171/1994, baixado pelo ex-Presidente Ita-mar Franco, tem-se a inserção do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, o qual especifica um rol de regras deontológicas, deveres e vedações ao servidor público federal.

O referido Código de Ética tem aplicação no seio da Administração Pública Federal direta e indireta (autárquica e fundacional) e seus respecti-vos órgãos, devendo ser constituída uma comissão de ética, no bojo de suas estruturas organizacionais, com o desiderato de “orientar e aconselhar sobre a ética profissional do servidor, no tratamento com as pessoas e com o patri-mônio público, competindo-lhe conhecer concretamente de imputação ou de procedimento susceptível de censura”19.

No que tange ao processo ético disciplinar, a única pena prescrita em caso de violação dos tipos éticos postos no Código alhures é a sanção de censura:



19 Inciso XVI do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal.


XXII – A pena aplicável ao servidor público pela Comissão de Ética é a de censura e sua fundamentação constará do respectivo parecer, assinado por todos os seus integrantes, com ciência do faltoso. (grifos nossos)

Sem adentrar no mérito quanto à legalidade da imposição de uma pena de cunha administrativo, via decreto do Poder Executivo20, vem a in-dagação, natural, de qual seria o prazo prescricional para que as comissões de ética pudessem aplicar a sanção de censura àqueles servidores ou em-pregados públicos que violassem as normas deontológicas éticas prescritas.

Afira que a questão da perda do jus puniendi estatal quanto à censura é completamente omissa no Código de Ética Profissional do Servidor Públi-co Civil do Poder Executivo Federal.

É certo, também, que não se pode conceber uma sanção dada pela Administração Pública de cunho imprescritível por violação dos ditames constitucionais, visto que, no seio da própria Constituição, a única regra de imprescritibilidade refere-se a condutas criminosas de crime de racismo21 e delitos perpetrados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático22, conforme redação do art. 5º, XLII e XLIV23.

A celeuma fora resolvida no bojo da Comissão de Ética Pública, a qual veio por responder a uma consulta feita pela comissão de ética do Mi-nistério da Fazendo sobre o prazo prescricional da pena de censura, sendo a referida resposta dada na Ata da 127º reunião de 28 de fevereiro de 2011, na qual se entendeu pelo lapso prescricional de 2 anos.

20 “Administrativo. Ibama. Código Florestal. Contravenção penal. Auto de infração. Imposição de multa. Portaria nº 267-P/88. Ilegalidade. Estipulação de infrações e penalidades. Delegação de competência. Insubsistente. 1. A estipulação prevista no art. 26 da Lei nº 4.771, de 15.09.1965 (Código Florestal), constitui contra-venção penal. A aplicação da multa ali prevista é privativa do juiz, não podendo ser feita pelo Ibama. 2. A definição de infrações administrativas (e a cominação de penalidades) somente pode ocorrer por lei, em sentido formal. Portaria da Administração não é instrumento adequado a essa finalidade, sem que lei an-terior o tenha autorizado. 3. A delegação de competência prevista no Decreto-Lei nº 289, de 28.02.1967, perdeu a sua validade (ressalvados os efeitos dos atos já praticados) com a EC 11, de 13.10.1978 (art. 3º). Efeitos análogos decorrentes do art. 25 do ADCT/88. 4. A Portaria nº 267-p, de 05.09.1988 – IBDF, não pode subsistir, quando dispõe sobre penalidades administrativas, posto que fundada em delegação de compe-tência contida em diploma legal não recepcionado pela Constituição de 1988. 5. Improvimento da apelação e da remessa. Manutenção da sentença.” (TRF 1º R., AC 1998.01.00.056844-8/MG, 3ª T., Rel. Des. Olindo Menezes, DJ 01.12.1998, DJ 21.05.1999, p. 145 – grifos nossos)

21 O presente delito é tipificado pela Lei nº 7.716/1989.22 O delito em destaque encontra-se estruturado no corpo da Lei nº 7.170/1983 que versa sobre crimes contra

a segurança nacional, a ordem política e social.23 No Código Penal Imperial, com auspícios da Constituição de 1824, adotou a imprescritibilidade de toda

pretensão executória (Cf. LEMOS, Ricardo Teixeira. Prescrição penal – Retroativa e antecipada em face da competência. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 02). Código Penal Imperial: “Art. 65. As penas impostas aos réos não prescreverão em tempo algum”.


A lógica jurídica para essa conclusão perpassou-se pelo conteúdo do art. 16 do Decreto nº 6.029/2007, o qual prescreve que, nos casos de omissão do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, poderia se socorrer da analogia e princípios do direito administrativo.

De tal sorte, a Comissão de Ética Pública acabou por fazer a analogia da censura com a sanção de suspensão da Lei nº 8.112/1990, o qual possui o prazo prescricional de 2 anos, conforme o art. 142, II, da lei supra. Caso a conduta seja punível com demissão, por analogia, adotar-se-á o prazo de 5 anos, conforme a lei retro24.

3.1 algumas pOnderações básiCas

Após a exposição da presente realidade normativa quanto ao lapso prescricional da pena de censura no seio de processo de apuração de falta ética quanto à conduta de servidores ou empregados, no âmbito federal, indagações tornam-se prementes.

Partindo do pressuposto de que não há violação do princípio da le-galidade à imputação da sanção de censura via Decreto nº 1.171/1994, em que escala de hierarquia normativa uma ata de reunião estaria no mesmo patamar de um decreto federal prolatado pela Presidência da República, a ponto de inovar quanto à matéria de prazo prescricional?

Seria possível fazer analogia no que tange à matéria prescricional? Onde ficariam as exigências de certeza e segurança jurídicas quanto às re-gras punitivas por parte da Administração Pública?

Lembrar que, de forma semelhante, pode-se espelhar no direito pe-nal, o qual não admite a analogia, excepcionalmente, para beneficiar o réu (analogia in bonam partem).

24 “I – Procedimento Preliminar de Ofício nº 74/2008. Almério Cançado de Amorim. Presidente da Comissão de Ética do Ministério da Fazenda. Relator: Dr. Roberto Caldas. Trata-se de consulta quanto ao prazo de prescri-ção de procedimento sobre ato, fato ou conduta que denotem indícios de transgressão a princípio ou norma ética envolvendo agentes públicos, de forma análoga aos dispositivos previstos para a prescrição da ação disciplinar. Em 13.09.2010, a Conselheira Dra. Marília Muricy solicitou vista após apresentado o voto pelo Relator, no sentido de que a prescrição, com fundamento no art. 16 do Decreto nº 6.029/2007, por analogia ao art. 142 da Lei nº 8.112/1990, deverá ser de dois anos como regra, salvo na hipótese de falta punível com recomendação de exoneração, quando será de cinco anos. Na data de hoje, a Conselheira apresentou seu voto-vista acompanhando o voto do relator, com ressalvas quanto ao risco de se estender o conteúdo do decre-to, no tocante à utilização da analogia, para orientações normativas de ordem geral. O Presidente proclamou a decisão final: especificamente em matéria de prescrição é aplicável, por analogia, a Lei nº 8.112/1990, nos termos do voto do Relator. [...]” (Ata da Reunião Ordinária da Comissão de Ética Pública – 107ª Reunião, 28.022011. Disponível em: <http://etica.planalto.gov.br/atas/2011/28-02/ata-de-reuniao-28-de-fevereiro--de-2011>. Acesso em: 20 maio 2017).


Nesse processo de analogia25, no qual se socorre a Lei nº 8.112/1990, com o fito de colmatar uma omissão do aspecto material do plexo norma-tivo da falta ética federal, que razões conferem semelhança real ou item de identidade entre a pena de censura e a sanção de suspensão prescrita na Lei nº 8.112/1990? Há grau de semelhança que justifica tratamento igual?26 São iguais em sua essência?27

Se entender que a ata de reunião da Comissão de Ética Pública possui status normativo de decreto, bem como a questão da censura e do seu res-pectivo prazo prescricional não precisaria ser veiculado via lei, qual a razão de realizar analogia com a sanção de suspensão, cujo prazo prescricional é de 2 anos, ao invés da sanção de advertência, que possui prazo de 180 dias?

Vale apontar que em uma interpretação sistemática pode-se deter-minar que a censura seria uma forma de advertência agravada, como bem se afere, por exemplo, na Lei Complementar nº 75/1993, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União:

Art. 240. As sanções previstas no artigo anterior serão aplicadas:

I – a de advertência, reservadamente e por escrito, em caso de negligência no exercício das funções;

II – a de censura, reservadamente e por escrito, em caso de reincidência em falta anteriormente punida com advertência ou de descumprimento de dever legal;

[...]. (grifos nossos)

25 “Pressupõe: 1º) uma hipótese não prevista, senão se trataria apenas de interpretação extensiva; 2º) a relação contemplada no texto, embora diversa da que se examina, deve ser semelhante, ter com ela um elemento de identidade; 3º) este elemento não pode ser qualquer, e, sim, essencial, fundamental, isto é, o fato jurídico que deu origem ao dispositivo. Não bastam afinidades aparentes, semelhança formal; exige-se a real, verda-deira Igualdade sob um ou mais aspectos, consistente no fato de se encontrar, num e noutro caso, o mesmo princípio básico e de ser uma só a ideia geradora tanto da regra existente como da que se busca. A hipótese nova e que se compara com ela, precisam assemelhar-se na essência e nos efeitos; é mister existir em ambas a mesma razão de decidir. Evitem-se as semelhanças aparentes, sobre pontos secundários (2). O processo é perfeito, em sua relatividade, quando a frase jurídica existente e a que da mesma se infere deparam como en-trosadas as mesmas ideias fundamentais (3).” (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 172)

26 “O uso da analogia, no Direito, funda-se no princípio geral de que se deva dar tratamento igual a casos semelhantes. Segue daí que a semelhança deve ser demonstrada sob o ponto de vista dos efeitos jurídicos, supondo-se que as coincidências sejam maiores e juridicamente mais significativas que as diferenças. De-monstrada a semelhança entre dois casos, o intérprete percebe, simultaneamente, que um não está regulado e aplica a ele a norma do outro. A analogia permite constatar e preencher a lacuna.” (FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 278)

27 “A analogia consiste na aplicação dos princípios extraídos da norma existentes a casos outros que não os expressamente contemplados, mas cuja diferença em relação a estes, não seja essencial; consiste, isto é, na aplicação desses princípios aos casos juridicamente iguais, ou iguais por sua essência.” (RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 6. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 534)


Tem-se essa percepção, também, quando da análise da Lei Comple-mentar nº 35/1979, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Na-cional:

Art. 43. A pena de advertência aplicar-se-á reservadamente, por escrito, no caso de negligência no cumprimento dos deveres do cargo.

Art. 44. A pena de censura será aplicada reservadamente, por escrito, no caso de reiterada negligência no cumprimento dos deveres do cargo, ou no de procedimento incorreto, se a infração não justificar punição mais grave.

[...]

De tal sorte, por tantas incongruências não se pode coadunar com a norma fixada na Ata da 127º reunião de 28 de fevereiro de 2011 da Comis-são de Ética Pública de que o prazo prescricional da pena de censura seria de 2 anos por analogia a sanção de suspensão da Lei nº 8.112/1990.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir do desenvolvimento exposto, podem-se extrair certas premissas:

a) está consolidado na jurisprudência do STJ que o marco para contagem da prescrição no bojo do processo administrativo dis-ciplinar dar-se da data do conhecimento da infração por parte da autoridade competente para instauração do processo admi-nistrativo disciplinar tomou conhecimento da infração;

b) acreditamos que, a título de lege ferenda, o marco inicial deveria ser da data do fato consumado, como ocorre no direito penal, e, apenas, em certos casos da data do conhecimento da infração por parte da autoridade competente (casos de falsificação, por exemplo);

c) no que tange ao prazo prescricional no caso do processo de apuração de falta ética, não se entende cabível que a Comissão de Ética Pública possa determinar o prazo prescricional de 2 anos, via analogia, como feito por meio da Ata da 127º reu-nião de 28 de fevereiro de 2011. Tal matéria deveria, pelo me-nos, ser veiculada via decreto como fora instituído o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal28;

28 Em verdade, o melhor seria a veiculação por dispositivo legal do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, abarcando os deveres, proibições, sanções e lapso prescricional.


d) entendemos, ainda, que a analogia, se perpetrada, encontra-se melhor amparo quando feito entre a pena de censura e adver-tência da Lei nº 8.112/1990 e não com a pena de suspensão, de sorte que o prazo prescricional deveria ser de 180 dias ao invés de 2 anos como firmado na referida ata.

REFERÊNCIASBRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: atualizada até a Emenda Constitucional nº 91. Brasília/DF, 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 20 abr. 2017.

______. Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979. Dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Diário Oficial da União, Brasília/DF, 14 de março de 1979. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp35.htm>. Acesso em: 20 abr. 2017.

______. Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993. Dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União. Diário Oficial da União, Brasília/DF, 21 de maio de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp75.htm>. Acesso em: 20 abr. 2017.

______. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Diário Oficial da União, Brasília/DF, 12 de dezembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm>. Acesso em: 20 abr. 2017.

______. Decreto nº 1.171, de 22 de junho de 1994. Aprova o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal. Diário Oficial da União, Brasília/DF, 23 de junho de 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d1171.htm>. Acesso em: 20 abr. 2017.

______. Decreto nº 6.029, de 1º de fevereiro de 2007. Institui Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília/DF, 2 de fevereiro de 2007. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6029.htm>. Acesso em: 20 abr. 2017.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal – Parte geral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As razões do positivismo penal no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.


GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, v. I, 2011.

LEMOS, Ricardo Teixeira. Prescrição penal – Retroativa e antecipada em face da competência. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 11. ed. Niterói: Impetus, 2011.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 6. ed. São Paulo: RT, 2005.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

8378

Superior Tribunal de JustiçaRecurso Especial nº 1.666.083 – SP (2017/0052605‑5)Relator: Ministro Herman BenjaminRecorrente: Dalvani Anália Nasi CaramezAdvogados: Thiago Tommasi Marinho – SP272004

Anderson Pomini e outro(s) – SP299786 Vladimir de Souza Alves – SP228821

Recorrido: Município de ItapeviAdvogados: José Luiz Spinardi Blois e outro(s) – SP057490

Roberto Pereira de Araújo – SP304363

ementaADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – CARGO EM COMISSÃO – PAGA-MENTO DE HORAS EXTRAS – DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO – SÚMULA Nº 284/STF – ACÓRDÃO BASEADO EM LEI LOCAL E NO TEXTO CONSTITUCIONAL – SÚMULA Nº 280/STF – ARTS. 884 E 927 DO CPC/1973 – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 211/STJ – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA

1. Cuida-se, na origem, de Ação de Cobrança movida pelo Município de Itapevi buscando o ressarcimento de pagamentos reputados inde-vidos a título de horas extras a agente público comissionado.

2. A deficiência na fundamentação de Recurso Especial que impeça a exata compreensão da controvérsia atrai, por analogia, a incidência da Súmula nº 284/STF.

3. Hipótese em que a Corte de origem dirimiu a controvérsia com base no disposto na Constituição Federal e em legislação local (Lei Municipal nº 223/1974). Descabe a análise da matéria em Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF e violação da Súmula nº 280/STF.

4. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimen-to do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestiona-mento. Incide, na espécie, a Súmula nº 211/STJ.

5. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo ao recorrente demonstrar as circunstâncias que identificam ou asseme-

RSDA Nº 139 – Julho/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ...................................................................99

lham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relató-rio e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial com base no art. 105, III, alínea c, da Constituição Federal.

6. Recurso Especial não conhecido.

aCÓrdãO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 13 de junho de 2017 (data do Julgamento).

Ministro Herman Benjamin Relator

relatÓriO

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator):

Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Jus-tiça do Estado de São Paulo assim ementado:

AÇÃO RESSARCITÓRIA DE DANOS – PAGAMENTO DE HORAS EXTRA-ORDINÁRIAS – CARGO EM COMISSÃO

O servidor nomeado para exercer cargo em comissão não faz jus à percep-ção de horas extraordinárias, dada a relação de confiança estabelecida para a nomeação e que pressupõe devotamento maior ao serviço que o exigido dos demais servidores de diversa espécie de provimento.

Situação peculiar adicional, reconhecida pela própria lei aplicável ao caso, que vedou o pagamento da versada gratificação a esses servidores nomeados cargo em provimento em comissão.

100 ........................................................... RSDA Nº 139 – Julho/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Este Tribunal de Justiça tem adotado, frequentemente, o critério de conside-rar o valor coevo do salário mínimo como limite inferior da moldura da fixa-ção honorária. E esse critério não parece deva afastar-se no caso sob exame.

Não provimento do apelo da requerida. Acolhimento parcial do recurso da Fazenda pública.

Os Embargos de Declaração foram rejeitados (fl. 456, e-STJ).

A recorrente, nas razões do Recurso Especial, sustenta que ocorreu, além de divergência jurisprudencial, violação a lei federal, sob o argumen-tação de que o art. 7º, XVI, da Constituição Federal não faz distinção sobre a forma de provimento dos cargos públicos, se em comissão ou não.

Aduz ainda inocorrência de dano ao Erário Público, o que ocasionou ofensa aos arts. 884 e 927 do CC.

Contrarrazões às fls. 723-755, e-STJ.

É o relatório.

vOtO

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram re-cebidos neste Gabinete em 26.4.2017.

Cuida-se, na origem, de Ação de Cobrança movida pelo Município de Itapevi buscando o ressarcimento de pagamentos reputados indevidos a título de horas extras a agente público comissionado.

A irresignação não merece conhecimento.

Inicialmente, quanto ao ponto central da controvérsia, a recorrente não aponta qual lei federal foi contrariada.

Contudo, o STJ entende ser inviável o Recurso Especial, fundado na alínea a do permissivo constitucional, que não especifica quais normas le-gais foram violadas. Incide, na espécie, por analogia, o princípio contido na Súmula nº 284/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.”

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – PRESCRIÇÃO – COFINS – TRIBU-TO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – APLICAÇÃO DA TESE DOS CINCO MAIS CINCO – PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL

RSDA Nº 139 – Julho/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ................................................................101

REPETITIVO Nº 1002932/SP – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – SÚMULA Nº 284 DO STF, POR ANALOGIA – VIOLAÇÃO À DISPOSITIVO CONSTI-TUCIONAL – ATRIBUIÇÃO DO STF

[...]

2. Não se conhece da irresignação que não indica nas razões do apelo nobre qual o dispositivo de lei federal teria sido violado. Súmula nº 284 do Supre-mo Tribunal Federal, por analogia.

[...]

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(REsp 1149976/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 20.09.2010)

Além disso, destaco a inviabilidade da discussão em Recurso Especial acerca de suposta ofensa a dispositivo constitucional, porquanto seu exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição.

Não se pode, portanto, conhecer do apelo em relação à contrarieda-de ao art. 7º, XVI, da Constituição Federal.

Prosseguindo, ressalto que o fundamento central da matéria objeto da controvérsia é de cunho eminentemente amparado em legislação local, a saber, a Lei Municipal nº 223/1974, e constitucional (arts. 7º, XVI, e 39, § 3º, da CF/1988).

Sendo assim, destaco a inviabilidade da discussão em Recurso Espe-cial acerca de suposta ofensa a matéria local, sendo defesa a sua apreciação por esta Corte Superior. Aplicação, por analogia, da Súmula nº 280/STF, in verbis: “Por ofensa a direito local não cabe Recurso Extraordinário”.

Da mesma forma, descabe a esta Corte examinar a questão consti-tucional, porquanto reverter o julgado significa usurpar competência do STF.

No tocante à suposta afronta aos arts. 884 e 927 do CC, não se pode conhecer do recurso, uma vez que os mencionados dispositivos legais não foram analisados pela instância de origem.

O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apre-ciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Decla-ração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula nº 211/STJ.


Finalmente, a apontada divergência deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acór-dãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente.

O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, pará-grafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recur-so Especial com base na alínea c, III, do art. 105 da Constituição Federal.

Confira-se o precedente:

TRIBUTÁRIO – COBRANÇA DE TAXA DE ÁGUA E DE SERVIÇO DE ES-GOTAMENTO SANITÁRIO – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULAS NºS 282 E 283 DO STF – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO

[...]

3. Não se conhece do dissídio jurisprudencial quando não atendidos os re-quisitos dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ.

4. Recurso especial não-conhecido.

(REsp 649.084/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 15.08.2005)

Ainda quanto ao dissídio jurisprudencial, segundo a firme jurispru-dência assentada neste Superior Tribunal, a interposição do Recurso Espe-cial com fundamento na alínea c não dispensa a indicação do dispositivo de lei federal ao qual o Tribunal de origem teria dado interpretação divergente daquela firmada por outros tribunais.

O não cumprimento de tal requisito, como no caso, importa defi-ciência de fundamentação, atraindo também a incidência do contido no Enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados desta Corte:

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – CARGO EM CO-MISSÃO – PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS – DEFICIÊNCIA NA FUNDA-MENTAÇÃO DO RECURSO – SÚMULA Nº 284/STF – ACÓRDÃO BASEA-DO EM LEI LOCAL E NO TEXTO CONSTITUCIONAL – SÚMULA Nº 280/STF – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA

1. A deficiência na fundamentação de Recurso Especial que impeça a exata compreensão da controvérsia atrai, por analogia, a incidência da Súmula nº 284/STF.


2. Hipótese em que a Corte de origem dirimiu a controvérsia com base no disposto na Constituição Federal e em legislação local (Lei Municipal nº 223/1974), sendo inviável a análise da matéria em Recurso Especial sob pena de usurpação da competência do STF e violação da Súmula nº 280/STF.

3. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo ao recor-rente demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os ca-sos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial com base no art. 105, III, alínea c, da Constituição Federal.

4. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1656459/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 18.04.2017, DJe 02.05.2017)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – PREFEITA – PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS A CARGO COMISSIONADO – DEVOLUÇÃO AO ERÁRIO – ARTS. 884 E 927 DO CÓDIGO CIVIL – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONA-MENTO – SÚMULA Nº 211/STJ – DIREITO LOCAL – SÚMULA Nº 280/STF – VERBA HONORÁRIA – REVISÃO – SÚMULA Nº 7/STJ – DEBATE DE ÍN-DOLE CONSTITUCIONAL – DESCABIMENTO – AGRAVO IMPROVIDO

I – Recurso especial voltado contra acórdão que acolheu o pedido de devo-lução ao erário municipal, de valor relativo ao pagamento de horas extras a servidora que exercia cargo comissionado e, ainda, majorou a verba hono-rária.

II – Ausência do necessário prequestionamento, ainda que implícito, da ma-téria contida nos arts. 884 e 927, do Código Civil. Incidência da Súmula nº 211/STJ.

III – O tema restou dirimido com base em dispositivos contidos na Lei Muni-cipal de Itapevi nº 223/1974, afastando a competência deste Superior Tribu-nal de Justiça para o deslinde da controvérsia.

Incidência da Súmula nº 280/STF.

IV – A fixação da verba honorária de sucumbência cabe às instâncias or-dinárias, pois resulta da apreciação equitativa e avaliação subjetiva, sendo insuscetível de revisão em recurso especial.

Incidência da Súmula 7/STJ.


V – A invocação de temática constitucional refoge à competência desta Corte de Justiça, a qual compete à análise de direito à luz de legislação federal.

VI – Agravo interno improvido.

(AgInt-AREsp 916.246/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª T., Julgado em 16.02.2017, DJe 08.03.2017)

Diante do exposto, não conheço do Recurso Especial.

É como voto.

CertidãO de JulgamentO segunda turma

Número Registro: 2017/0052605-5 REsp 1.666.083/SP

Números Origem: 00023597620068260271 23597620068260271 27101200560023592

Em Mesa Julgado: 13.06.2017

Relator: Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

Presidente da Sessão: Exma. Sra. Ministra Assusete Magalhães

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Antônio Carlos Simões Martins Soares

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

autuaçãO

Recorrente: Dalvani Anália Nasi Caramez

Advogados: Thiago Tommasi Marinho – SP272004 Anderson Pomini e outro(s) – SP299786 Vladimir de Souza Alves – SP228821

Recorrido: Município de Itapevi

Advogados: José Luiz Spinardi Blois e outro(s) – SP057490 Roberto Pereira de Araújo – SP304363

Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Servidor público civil – Sistema remuneratório e benefícios – Adi-cional de horas extras


CertidãO

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Re-lator.


8379

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoApelação/Reexame Necessário nº 0018098‑85.2012.4.01.3900/PA (d)Relator: Desembargador Federal Souza PrudenteApelante: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IbamaProcurador: DF00025372 – Adriana Maia VenturiniApelado: Mecânica JH Diesel Ltda.Advogado: PA00015449 – Werbti Soares GamaRemetente: Juízo Federal da 9ª Vara – PA

ementaADMINISTRATIVO – AMBIENTAL – EXTRAÇÃO DE MINERAIS DE MODO ILEGAL – CONDUTA – ERRO INVENCÍVEL – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – VEÍCULO AUTO-MOTOR (RETROESCAVADEIRA) – APREENSÃO – DIREITO DE PROPRIEDADE – MITIGAÇÃO – TERCEIRO DE BOA-FÉ – PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE – PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO

I – Na espécie dos autos, uma vez flagrado em atividade de extração de minerais de modo ilegal, resulta inviável, a alegação de terceiro de boa-fé, a fim de se eximir das sanções administrativas corresponden-tes (multa e apreensão do veículo).

II – Constatada a infração administrativo-ambiental referente à ex-tração irregular de minerais, em garimpo ilegal, com a utilização de veículo automotor (retroescavadeira), afigura-se escorreita a apre-ensão empreendida pela fiscalização ambiental (ex vi dos arts. 25, caput, e 72, IV c/c o art. 70, caput, todos da Lei nº 9.605/1998, regu-lamentados pelos arts. 3º, IV, e 47, § 1º, do Decreto nº 6.514/2008), tendo-se em vista os princípios da precaução e da prevenção, do poluidor-pagador, da responsabilidade social e do desenvolvimento sustentável.

III – O exercício do direito de propriedade não é absoluto, submetido que está aos interesses da coletividade (função social), entre os quais o direito de desfrutar de meio ambiente ecologicamente equilibrado, razão pela qual deve sofrer mitigação quando em confronto com os princípios dirigentes do direito ambiental.

IV– Não cabe invocarem-se, aqui, categorias jurídicas de direito pri-vado, para impor a tutela egoística da propriedade privada, a descu-


rar-se de sua determinante função social e da supremacia do interesse público, na espécie, em total agressão ao meio ambiente, que há de ser preservado, a qualquer custo, de forma ecologicamente equilibra-da, para as presentes e futuras gerações, em dimensão difusa, na força determinante dos princípios da prevenção e da participação demo-crática (CF, art. 225, caput).

V – Em direito ambiental aplica-se, também, o princípio da solida-riedade, resultando patente a responsabilidade civil, criminal e ad-ministrativa de todos os que concorreram para a infração ambiental, afigurando-se irrelevante a discussão sobre a isenção do patrimônio alegada pelo suposto terceiro de boa-fé.

VI – Não se afigura razoável que a Administração ambiental promo-va a adequada aplicação da lei, na força determinante do comando constitucional da norma-matriz do art. 225, caput, do texto magno, com a apreensão dos instrumentos das infrações e os agentes do Poder Judiciário, em excepcional exercício hermenêutico, venha a desmerecê-la no cumprimento da legislação pertinente, em clara e perversa sinalização aos agentes infratores para a continuidade da degradação ambiental, na espécie.

VII – Na ótica vigilante da Suprema Corte, “a incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a ‘defesa do meio ambiente’ (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das no-ções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral [...] O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja obser-vância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das


pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações” (ADI-MC 3540/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 03.02.2006).

VIII – Nos termos do art. 105, caput, do Decreto nº 6.514/2008, os bens apreendidos devem ficar sob a guarda do órgão ou entidade responsável pela fiscalização ambiental, podendo, “excepcionalmen-te, ser confiados a fiel depositário, até o julgamento do processo ad-ministrativo”, caso em que caberá à Administração, no exercício do seu poder discricionário, definir sobre quem assumirá esse encargo, dentre as opções previstas nos incisos I e II do art. 106 do referido ato normativo.

IX – Na hipótese em exame, contudo, o ilícito noticiado, que já se operou, e o consequente dano ambiental, que já se materializou, não afastam as medidas de cautelas necessárias, a fim de evitar-se o agra-vamento desse dano ambiental, sem descurar-se das medidas de total remoção do ilícito ambiental, na espécie, bem assim, da tutela de precaução, para inibir outras práticas agressoras do meio ambiente, naquela área afetada.

X – Apelação e remessa necessária providas. Sentença reformada.

aCÓrdãO

Decide a Turma, por unanimidade, dar provimento à apelação e ao reexame necessário, nos termos do voto do relator.

Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Em 31.05.2017.

Desembargador Federal Souza Prudente Relator

relatÓriO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Souza Prudente (Relator):

Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta de sentença do Juízo da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Pará que, nos autos do mandado de segurança por Mecânica JH Diesel Ltda. contra ato do Supe-rintendente Estadual do Ibama/PA, concedeu a segurança para declarar a nulidade do Termo de Apreensão nº 0217336-C, sob o fundamento de que houve ilegalidade na apreensão do bem ora pleiteado (fls. 230/234).


Em suas razões recursais de fls. 243/261, o instituto ambiental susten-ta, em resumo, a legalidade do procedimento administrativo, informando que a fiscalização se deu com o objetivo de atender determinação judi-cial com base em denúncia de extração irregular de minerais no distrito de Taboca. Afirma que sua atuação se deu no regular exercício do poder de polícia e que a apreensão dos equipamentos e veículos, tem o fim de dar fiel cumprimento à legislação ambiental e de cessar o cometimento de práticas ilícitas contra o meio ambiente. Alega que a Lei nº 9.605/1998 não prevê a necessidade de demonstração de que o bem apreendido é utilizado de forma reiterada para a prática de crimes contra o meio ambiente, nem de eventual reincidência para fins de apreensão de veículos e maquiná-rios. Afirma que a apreensão da retroescavadeira é perfeitamente compatí-vel com a grande dimensão do dano causado com a extração clandestina de minerais (cassiterita) realizada na área em questão. Ressalta que não há qualquer comprovação da boa-fé da apelada, uma vez que o reconheci-mento em cartório das assinaturas do contrato de locação foi posterior à data da fiscalização. Requer, por fim, o provimento da apelação e reforma da sentença em sua totalidade.

Apesar de devidamente intimada, não foram apresentadas contrar-razões (fl. 269).

Com a manifestação da douta Procuradoria Regional da República pelo provimento da apelação (fls. 276/281), vieram os autos a este egrégio Tribunal.

Este é o relatório.

vOtOO Exmo. Sr. Desembargador Federal Souza Prudente (Relator):

Como visto, sustenta o órgão ambiental que a apreensão de esca-vadeira hidráulica de propriedade da impetrante, flagrado na prática de ilícito ambiental correspondente a extração ilegal de recursos minerais (cassiterita), afigura-se legítima, haja vista que praticado à luz das dispo-sições constitucionais, legais e infralegais de regência (Constituição Fe-deral; Lei nº 9.605/1998; Decreto nº 6.514/2008, e Instrução Normativa nº 28/2009-Ibama).

O juízo sentenciante concedeu a segurança vindicada por entender ilegal a apreensão feita pelo Ibama, determinando, assim, a liberação do bem apreendido (máquina retroescavadeira).


Tendo em vista o disposto nos arts. 25, caput, e 72, IV, c/c o art. 70, caput, da Lei nº 9.605/1998, forçoso constatar que, em atos como o de que agora se cuida, não é possível encontrar qualquer abusividade, o que, por certo, não autoriza a concessão da segurança almejada.

Realmente, a atuação do órgão ambiental, em casos assim, está em consonância com a tutela cautelar prevista na Carta Política Federal, no art. 225, § 1º, VII e respectivo § 3º. Com isso, impõe-se ao poder público, e também à coletividade, o dever de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, como bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, para a presente e as futuras gerações.

Nesse sentido, não se pode olvidar que a responsabilidade diante de tanto é objetiva, sujeitando os “infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a san-ções penais e administrativas, independentemente da obrigação a reparar os danos causados” (CF, § 3º, art. 225).

A doutrina salienta que tal “implica o reconhecimento de que o po-luidor tem o dever de reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, independentemente da existência da culpa. Se na teoria subjetiva da responsabilidade, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre um e outro devem ser provados, na teoria objetiva, não se avalia a culpa do agen-te poluidor, porque é suficiente a existência do dano e a prova do nexo de causalidade com a fonte poluidora”.1

O art. 70 da Lei nº 9.605/1998 assim estabelece: “Considera-se infra-ção administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurí-dicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente”.

Desse modo, nas palavras de Edis Milaré, “a responsabilidade admi-nistrativa em matéria ambiental, em princípio, não se funda na culpa, na medida em que, a teor do art. 70 da Lei nº 9.605/1998, a infração adminis-trativa caracteriza-se como qualquer violação do ordenamento jurídico tu-telar do ambiente, independentemente da presença do elemento subjetivo” (Direito do ambiente, 2009, p. 883/884).

Importa chamar a atenção, pois, para o papel desta Corte no que diz respeito à defesa e preservação do “meio ambiente ecologicamente equi-librado”. Com efeito, qualquer controvérsia que envolva a fiscalização do bioma correspondente à Amazônia Legal – da qual também fazem parte dois importantes e extensos estados da federação (Amazonas e Pará) e de

1 COLOMBO, Silvana Raquel Brendler. A responsabilidade civil no direito ambiental. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, IX, n. 35, dez 2006. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_arti -gos_leitura&artigo_id=1413>. Acesso em: out. 2016.


onde se origina a grande parte das demandas ambientais em trâmite neste Tribunal – termina por ser trazida à análise deste egrégio Tribunal, fazendo com que qualquer de suas decisões acerca do meio ambiente assuma consi-derável amplitude, no contexto ecológico da biodiversidade global.

Por essa razão, é de fundamental importância que as respectivas de-cisões tenham como pano de fundo o efetivo amparo e especial proteção ao meio ambiente.

Assim sendo, é necessário que a orientação estabelecida a partir da jurisprudência deste Tribunal venha a representar firme e verdadeiro deses-tímulo à prática de atos atentatórios à natureza, firmando sua contribuição no sentido de refrear a escala ascendente de degradação do meio ambiente.

Sobre esse aspecto, cabe, mutatis mutandis, a transcrição do seguinte excerto, que trata da denominada “teoria econômica do crime”2:

“Nossa estratégia é ligar as multas impostas e o gasto do governo com con-trole ambiental ao comportamento subsequente de cumprimento da lei por parte dos agentes econômicos. A principal variável explicativa empregada neste trabalho consiste no valor (magnitude) das multas lavradas, que possui um efeito específico (sobre o estado multado) e um efeito spillover (sobre estados vizinhos). Isso decorre da reputação do regulador: uma multa aplica-da sinaliza de forma crível a disposição da autoridade ambiental em aplicar multas em outros estados, amplificando o impacto desse tipo de sanção.

[...].

A história do regulador em aplicar e garantir a lei é a principal fonte de in-formação para as firmas. Então, a firma observa a história do regulador em aplicar sanções sobre ela e sobre suas vizinhas. Quando a firma percebe que a autoridade ambiental faz cumprir a lei, isto é, aplica multas e demais sanções sobre ela e em firmas da mesma região ou localidade, ela ajusta para cima suas expectativas quanto à probabilidade dela ser descoberta e punida (Shimshack & Ward, 2005; Sah, 1991)”3

Não se afigura razoável que a Administração ambiental promova a adequada aplicação da lei, na força determinante do comando constitucio-

2 “Com base na teoria econômica do crime Sutinen (1987) desenvolveu um modelo quantitativo para mensurar o valor de dissuasão gerado pela fiscalização ambiental, ou seja, o modelo procura expressar em valores monetários os riscos da prática delituosa e compara com os possíveis lucros a serem obtidos. Caso o valor de dissuasão proporcionado pelo sistema de fiscalização seja menor que o lucro a ser obtido pela prática delituosa, o infrator decidirá em cometer o delito e, caso o valor de dissuasão seja maior, a decisão é por não cometer o delito” (Schimitt, Jair. Crime sem castigo: a efetividade da fiscalização ambiental para o contro-le do desmatamento ilegal da Amazônia. 2015. Tese de Doutorado. Encontrado no endereço eletrônico: http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/19914/1/2015_JairSchmitt.pdf. Acesso em: 17. out. 2016.

3 UHR, Júlia Gallego Ziero; UHR, Daniel de Abreu Pereira. Infrações ambientais e a reputação do regulador: análise em dados de painel para o Brasil. Apud Estud. Econ., São Paulo, v. 44, n.1, p. 69-103, jan./mar. 2014, p. 70-71.


nal da norma-matriz do art. 225, caput, do texto magno, com a apreensão dos instrumentos das infrações e os agentes do Poder Judiciário, em excep-cional exercício hermenêutico, venha a desmerecê-la no cumprimento da legislação pertinente, em clara e perversa sinalização aos agentes infratores para a continuidade da degradação ambiental, na espécie.

Desse modo, torna-se necessário firmar entendimento jurisprudencial no sentido de que, estando formalmente adequada e com amparo legal, o Judiciário chancele a atuação administrativa no combate às infrações am-bientais, em particular aquelas que se valem de veículos automotores para a respectiva concretização.

Pois bem, tem-se como cerne da controvérsia a interpretação que vem realizando a primeira instância da Justiça Federal da Primeira Região, e também esta egrégia Corte, acerca do art. 25, § 4º, da Lei nº 9.605/1998, com a seguinte redação:

Art. 25. Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumen-tos, lavrando-se os respectivos autos.

[...]

§ 4º Os instrumentos utilizados na prática da infração serão vendidos, garan-tida a sua descaracterização por meio da reciclagem.

Em relação a tanto, assim consta do julgado:

“o art. 25, § 4º, da Lei nº 9.605/1998 é explícito ao determinar a venda após a descaracterização do instrumento utilizado na prática da infração ambien-tal. Ocorre que, se o dispositivo faculta descaracterização do objeto, ele, obviamente, por forma e substância, originariamente destina-se apenas a fins ilícitos [...].

“Por outro lado, as penalidades previstas no art. 72, da mesma Lei nº 9.605/1998, por expressa disposição de seu parágrafo sexto, submete a destruição a apreensão previstas em seu caput ao disposto no comentado art. 25, assim estendendo àquele a interpretação de que somente devem ser apreendidos ou destruídos os objetos utilizáveis, exclusivamente, para fins ilícitos, desde que inservíveis para atividades lícitas depois de descaracteri-zados.”

Ora, não se pode perder de vista a situação de constante ataque em que se encontra o bioma amazônico. Nesse sentido, assume especial relevo o questionamento sobre que interpretação deve ser dirigida ao referido dis-positivo legal, haja vista que é a partir da resposta a essa indagação que se terá maior ou menor estímulo à degradação ambiental.


Ressalte-se que um dos propósitos da medida administrativa da apre-ensão é precisamente traduzida nos termos seguintes:

é o caráter preventivo e acautelar, pois visa impedir que ocorram novas in-frações ambientais ou que a mesma continue a ser realizada. Também visa garantir ou facilitar a recuperação do dano ambiental causado e, por último, garantir o resultado prático do processo administrativo (Brasil, 2008; Tren-nepohl, 2009). Nesse caso, quando se apreende um trator que está sendo utilizado para extrair madeira ilegalmente da floresta, tal apreensão visa as-segurar que o trator não venha a ser utilizado para continuar com a extração e perpetuar o dano ambiental. É uma forma de desprover o infrator de meios para continuar com a prática ilícita. A madeira que venha a ser apreendida é também uma forma de cessar o possível lucro com a sua venda e gera prejuízos ao infrator, pois o mesmo investiu capital na sua extração com o pagamento de trabalhadores, combustível, entre outros.4

Aliás, essa perspectiva doutrinária corresponde também àquela ado-tada pelo legislador ambiental, conforme se constata da redação do § 1º do art. 101 do decreto regulamentador da LCA, nestes termos: “As medidas de que trata este artigo [entre as quais a apreensão] têm por objetivo prevenir a ocorrência de novas infrações, resguardar a recuperação ambiental e garan-tir o resultado prático do processo administrativo”.

A doutrina tem afirmado que, para “efetivamente implantar um Esta-do Democrático de Direito, o jurista tem que se ater à realidade que envolve a norma posta, aos fatos juridicamente relevantes, não podendo separar o ser do dever-ser. A norma não se resume ao seu texto. Ela só estará pronta e acabada após um processo concretizador, em que levadas em conta as peculiaridades do caso e a realidade que o envolve”5.

Diante de tanto, importa indagar se a interpretação que tem servido de suporte à liberação do instrumento da infração ambiental (retroescava-deiras, caminhões, camionetes, barcos, balsas, etc.) está em consonância com a Constituição Federal. Nesse passo, colha-se a seguinte ponderação doutrinária:

Fazer uma interpretação meramente dogmática do art. 25, § 4º, da Lei nº 9.605/1998, máxime quando se trata de veículos apreendidos no bioma amazônico, significa expurgar totalmente a norma da realidade que a cerca.

4 SCHIMITT, Jair. Crime sem castigo: a efetividade da fiscalização ambiental para o controle do desmatamento ilegal da Amazônia. 2015, p. 86-87. Tese de Doutorado. Encontrada no endereço eletrônico: http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/19914/1/2015_JairSchmitt.pdf. Acesso em: 17 out. 2016.

5 BARROS, Larissa Suassuna Carvalho. A apreensão de veículos utilizados em infrações ambientais no bioma amazônico: uma interpretação das normas à luz da teoria de Friedrich Müller. Conteúdo Jurídico, Brasília/DF: 04 fev. 2014. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.46882&seo=1>. Acesso em: 14 out. 2016.


Representa um apego positivista desarrazoado ao texto da norma, desvin-culando-a da intenção da norma maior que lhe confere validade (art. 225, CF/1988), que é o de proteger o direito fundamental a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.6

Robert Alexy é quem sustenta que os direitos constitucionais são di-reitos prima facie, é dizer, direitos fundamentados em princípios, resultando daí que a aplicação do direito deve ser mais do que a mera subsunção de um caso a uma regra:

“En la determinación tanto de las condiciones fácticas de realización como de las jurídicas, el derecho constitucional tiene uma fuerza por sí mismo. Esta es la razón para concebir a los derechos constitucionales como derechos prima facie, esto es, como derechos basados em princípios. Si seguimos esta propuesta, la aplicacíon de um derecho es algo más que la mera subsunción de um caso bajo una regla.”7

Com essa perspectiva, comparece perfeitamente aplicável ao presen-te caso o princípio do in dúbio pro natura/ambiente, segundo o qual, na existência de dúvida quanto à melhor interpretação a se empreender, deve--se optar por aquela que represente maior e mais efetiva proteção ao meio ambiente.

O egrégio Superior Tribunal de Justiça possui precedente que bem concretiza a aplicação desse princípio, conforme se constata da seguinte transcrição:

“[...] incumbe ao juiz, diante das normas de Direito Ambiental – recheadas que são de conteúdo ético intergeracional atrelado às presentes e futuras gerações –, levar em conta o comando do art. 5º da LINDB, segundo o qual, ao se aplicar a lei, deve-se atender ‘aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum’, cujo corolário é a constatação de que, em caso de dúvida ou outra anomalia técnico-redacional, a norma ambiental deman-da interpretação e integração de acordo com o princípio hermenêutico in dubio pro natura, haja vista que toda a legislação de amparo dos sujeitos vulneráveis e dos interesses difusos e coletivos há sempre de ser compreen-dida da maneira que lhes seja mais proveitosa e melhor possa viabilizar, na perspectiva dos resultados práticos, a prestação jurisdicional e a ratio essendi da norma” (REsp 1.328.753/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Julgado em 28.05.2013, Informativo nº 0526).

6 Op. cit. 7 ALEXY, Robert. Derechos, razonamento jurídico y discurso racional. Isonomia (Publicaciones Periódicas): Re-

vista de Teoria y Filosofia del Derecho. n. 1, ouctubre 1994.


Vê-se, portanto, que o objetivo maior do intérprete infralegal é o de levar a cabo a “vontade da Constituição”, em detrimento de interpretação pura e simples do texto literal da norma. Desconsiderar a realidade circun-dante quando da análise do texto normativo, para determinar, mediante interpretação lógico-dedutiva, a restituição de veículos automotores apre-endidos pela autoridade ambiental, não parece ser a solução que melhor se adéqua aos ditames constitucionais, notadamente porque se sabe que tais instrumentos são reiteradamente utilizados para a prática de infrações.

Necessário considerar, também, que tais interpretações (pró libera-ção de veículo) terminam por esvaziar (desmoralizar) a atuação do órgão ambiental, que, na grande maioria das vezes, possui absurdas dificulda-des de ordem operacional, resultando, como é do conhecimento geral, em menos operações do que o necessário para o efetivo combate às infrações administrativo-ambientais.

Cabe verificar detidamente o argumento em favor da liberação do ins-trumento (veículo) da infração ambiental, qual seja, para que seja possível a apreensão é necessário que o veículo possua características que o identifi-que como de uso específico e exclusivo para a atividade ilícita.

A mens legis em relação ao § 4º do art. 25 da Lei nº 9.605/1998 não foi, em absoluto, a de promover a apreensão de veículos utilizados reiterada e exclusivamente para a prática de delito/infração ambiental, isso, por si só, representaria pueril afronta aos princípios da precaução e da prevenção.

Em verdade, o que pretendeu o legislador foi simplesmente punir a infração ambiental, adotando, para isso, a apreensão do instrumento utili-zado pelo infrator, visando inibir o dando ao meio ambiente equilibrado. Nesse sentido, não há dúvida de que se a infração refere-se à extração ilegal de minerais (cassiterita), e se o infrator, para tanto, utilizou-se de uma retro-escavadeira, por certo que esse veículo constitui-se em efetivo instrumento para a concretização do fim ilícito, assim como a rede usada pelo pescador em crime de pesca ilegal.

Esse entendimento está claramente de acordo com o disposto no in-ciso IV do art. 72 da referida lei, quando faz referência a “veículos de qual-quer natureza utilizados na infração”.

O art. 102 do Decreto nº 6.514/2008 também assim estabelece: “veí-culos de qualquer natureza referidos no inciso IV do art. 72 da Lei nº 9.605, de 1998, serão objeto da apreensão de que trata o inciso I do art. 101”. Esse art. 101, listando as medidas administrativas que poderão ser adotadas pelo agente autuante uma vez constatada a infração ambiental, já no primeiro inciso, prevê a infração.


Nesse sentido, é possível afirmar que a apreensão do veículo deve ocorrer não só por que foi utilizado reiteradas vezes e exclusivamente em infração ambiental, mas sempre que flagrado, ainda que em uso eventual-mente indevido, na prática de infração ambiental.

Assim, ensina Curt Trennepohl: “A Lei nº 9.605/1998 estabelece a obrigatoriedade da apreensão dos instrumentos em seu art. 25 ao dispor que serão apreendidos e não que poderão se apreendidos. Portanto, a norma não deixa espaço para a discricionariedade do agente público no que se refere à apreensão”.8

Em igual sentido, colha-se este outro trecho de doutrina:

“Importante destacar que o legislador não criou distinções entre os instru-mentos do crime ambiental, de modo que não cabe ao interprete fazê-lo. Assim, veículos, maquinário, ferramentas, armas de fogo, tudo terá o mesmo destino. Não exigiu a lei que os instrumentos sejam habitualmente emprega-dos na prática de crime, bastando uma única utilização e sua relação com o resultado (consumado ou tentado) da infração.”9

Resulta claro, portanto, que é irrelevante, para fins de apreensão vei-cular – como forma de sanção em face de infração administrativo-ambiental –, qualquer discussão sobre a pretensa ilicitude do bem. Em outros termos, flagrado o veículo no cometimento de infração administrativo-ambiental, comparece indeclinável a respectiva apreensão, ainda que em caráter cau-telar.

Sobre o tema, confira-se o seguinte excerto de doutrina10:

“[...] a apreensão de bem envolvido na prática de infração administrativa ambiental constitui uma imposição ao fiscal autuante que, no momento da lavratura do auto de infração, não possui qualquer discricionariedade para optar pela não apreensão. Quanto a isso, a legislação aplicável é evidente e não dá margem a dúvida.

E não poderia ser de outra forma, mesmo porque, quando do exercício do ato fiscalizatório, o fiscal não detém qualquer informação válida ou elemento se-

8 In Infrações contra o meio ambiente: multas, sanções e processo administrativo – comentários ao Decreto nº 6.514, de 22.07.2008. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 441.

9 Destino dos Instrumentos de Crimes Contra o Ambiente, Pedro Abi-Eçab. Artigo baseado em tese aprovada no 11º Congresso de Meio Ambiente do Ministério Público do Estado de São Paulo, São Roque, 2007, tendo sido devidamente atualizado pelo autor em razão da entrada em vigor do Decreto nº 6.514/2008. Encontrado no seguinte endereço eletrônico: https://www.academia.edu/4594919/DESTINO_DOS_INSTRUMENTOS_DE_CRIMES_CONTRA_O_AMBIENTE_DEStinAtiOn_of_inStRUMEntS_Of_EnviROnMEntAl_CRiMES. Acesso em: 17 out. 2016.

10 CARIBÉ, Karla Virgínia Bezerra. Apreensão e perdimento dos instrumentos utilizados na prática da infração administrativa ambiental e dos produtos dela. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3733, 20 set. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25349>. Acesso em: 16 out. 2016.


guro para entender que, no caso concreto, o instrumento, veículo ou produto da infração não deverá ser objeto de perdimento. Ou seja, sem a instrução processual que seguirá à autuação, o fiscal não terá segurança jurídica para deixar de apreender o bem, pois não caberá a ele decidir sobre a aplicação futura da penalidade de perdimento. E, deixando-se de fazer a apreensão, o perdimento posterior restará totalmente prejudicado.

Após a necessária apreensão, deve tramitar o processo administrativo, respei-tando-se o devido processo legal, apreciando-se as razões apresentadas pelo autuado e/ou por eventuais terceiros prejudicados. No curso de tal instrução, e restando-se confirmada a infração ambiental, à autoridade julgadora cabe-rá aplicar a regra geral de perdimento dos bens apreendidos, como sanção resultante da apreensão anterior”.

Pode-se afirmar, a partir desse excerto, que a apreensão é apenas a primeira providência administrativo-ambiental, cabendo ainda o desenrolar do processo administrativo para a concretização da medida, que se convola em perdimento do bem, seguido de sua destinação (última fase).

Sobre a questão, veja-se a seguinte ementa de julgado do egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, in verbis:

PROCESSO PENAL – CRIME AMBIENTAL – APREENSÃO DE VEÍCULO (AU-TOMÓVEL) – RESTITUIÇÃO – CPP, ART. 6º, INCISO II – LEI Nº 9.605/1998, ARTS. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III E 70, INCISO IV – O ato de transportar crustáceos irregularmente em veículo pode configurar duas espé-cies de ilícitos, um penal e outro administrativo (Lei nº 9.605/1998, arts. 34, parágrafo único, inciso III e 70). A apreensão na esfera penal só se justifica se o veículo foi preparado para a prática delituosa, por exemplo, com fundo falso. Inexistindo qualquer circunstância especial que torne o bem instru-mento do crime, a apreensão deverá limitar-se à esfera administrativa (Lei nº 9.605/1998, art. 70, inciso IV).

(TRF 4ª R., AMS 2000.04.01.071991-0, 7ª T., Rel. Vladimir Passos de Freitas, DJ 13.03.2002), não há grifos no original.

Cabe, nesse passo, deixar clara, na lição extraída da doutrina11, a dis-tinção entre apreensão para fins penais e apreensão de natureza administra-tiva, nestes termos:

[...] a lei penal geral (art. 91, II, a) determina que somente determinados instrumentos do crime devem ser destruídos (quando forem objetos de porte, detenção ou fabricação ilícita), a lei ambiental penal não diferencia os ins-trumentos do crime ambiental, ou seja, não traz qualquer exceção à regra de perdimento, de modo que qualquer instrumento utilizado para a prática de

11 Op. cit.


crime contra o ambiente, seja de origem, uso ou posse lícitos ou não, deverá ser utilizado pela administração, doado ou vendido. Trata-se de evidente exemplo de preponderância da lei especial e posterior sobre a lei geral e anterior.

A ementa abaixo bem distingue o reflexo da apreensão para o âmbito penal e administrativo:

PENAL – RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO – INSTRUMENTO DO CRIME – CONTRABANDO – Se o bem apreendido como instrumento do crime – veículo utilizado no transporte de mercadorias introduzidas irregu-larmente no país – não corresponde a coisa “cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção, por si só, constitua fato ilícito” (art. 91, II, a, do Código Penal), não se justifica a sua apreensão para garantir eventual perdimento, na esfera penal. Já submetido o veículo a exame pericial, a manutenção da apre-ensão também não se justifica no interesse da instrução criminal (art. 118 do Código de Processo Penal). Não havendo dúvida acerca da propriedade do requerente (art. 120 do Código de Processo Penal), cabe a restituição no âmbito penal, ressalvada a esfera administrativa. (TRF 4ª R., ACr 5005982-43.2015.404.7110, 7ª T., Rel. Márcio Antônio Rocha, juntado aos autos em 18.08.2016)

Não há dúvida, portanto, de que não foi a intenção do legislador, pelo menos nesse primeiro momento da infração ambiental, perquirir sobre a licitude ou não do bem utilizado como instrumento do dano ao meio am-biente, até pelo fato de que o infrator, no prosseguimento do procedimento administrativo – no qual haverá a imposição de perdimento e destinação do bem – terá, ex lege, oportunidade do pleno exercício de defesa.

O entendimento acima desenvolvido encontra conforto na jurispru-dência do egrégio Tribunal Regional da 4ª Região, conforme se constata das seguintes ementas:

ADMINISTRATIVO – AMBIENTAL – LEGALIDADE DA MULTA – APREEN-SÃO DE VEÍCULO – REGULARIDADE – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – Havendo disposição legal expressa que autoriza a apreensão de equipamen-tos, veículos ou produtos utilizados/obtidos na infração ambiental, e previsão constitucional que estipula a competência comum dos três entes federativos para promover a proteção do meio ambiente e Lei Complementar que define a atuação supletiva e subsidiária dos entes no exercício do poder de polícia ambiental e na atribuição comum de fiscalização, não vislumbro ilegalidade na atuação do Ibama ao apreender o veículo do apelante, pois agiu nos estri-tos limites do art. 72, IV, da Lei nº 9.605/1998 e nos arts. 3º, IV, 14 e 105 do Decreto nº 6.514/2008. (TRF 4ª R., AC 5001525-14.2014.404.7106, 3ª T., Rel. Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 29.06.2016)


ADMINISTRATIVO – AMBIENTAL MANDADO DE SEGURANÇA – TRANS-PORTE DE MADEIRAS – 1. Os atos administrativos gozam de uma presun-ção de legalidade e legitimidade, que só pode ser afastada mediante prova contrária. 2. Caracterizada a infração ambiental, a regra é a apreensão do produto, subproduto, instrumento ou veículo utilizado na sua prática, como medida que visa a resguardar o meio ambiente. 3. A fiscalização do Iba-ma constatou divergência nos produtos informados pelos documentos que acompanhavam a carga de madeira. 4. Apelação improvida. (TRF 4ª R., AC 5015953-58.2010.404.7100, 4ª T., Rel. Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 11.07.2012)

Está claro, assim, que a argumentação no sentido de que a expressão “instrumentos utilizados na prática da infração” não inclui o veículo (retro-escavadeira, caminhonete, tratores, embarcações/balsa, etc.) utilizado para o transporte, não se coaduna com a intenção de coibição da prática infra-cional em seu sentido teleológico.

Resulta evidente, portanto, que o legislador, ao elaborar a regra pre-vista no art. 25, § 4º, da Lei nº 9.605/1998, objetivou, por óbvio, tratamento mais rigoroso (preventivo e repressivo) ao agente causador do dano ambien-tal. Desse modo, não há qualquer razão para se deixar de incluir caminho-nete, balsas, rebocadores, etc., como instrumentos da infração suscetíveis de perdimento, pois, como salientado, somente por meio de tais instrumen-tos é que o degradador pode levar a cabo sua empreitada danosa.

Importa, outrossim, deter-se sobre a expressão “garantida a sua des-caracterização por meio da reciclagem”, constante da parte final do § 4º do art. 25 da Lei nº 9.605/1998.

Esta expressão legal não quer dizer que o veículo utilizado como ins-trumento “originariamente destina-se apenas a fins ilícitos”, ou seja, já pre-parado previamente e voltado para a prática criminosa/infração administra-tiva. Em verdade, conforme já salientado, an passant, a norma diz respeito a qualquer tipo de veículo, tenha sido ele alterado ou não para a prática delitiva.

A garantia de descaracterização refere-se tão somente à necessidade de que a alienação/doação posterior não venha a servir de estímulo, dado que o instrumento já se encontra adaptado para o uso infracional, indepen-dentemente da reiteração da prática criminosa por parte do novo proprie-tário/donatário.

No que tange ao direito de propriedade, ressalta-se que deve ser ana-lisado sob a perspectiva de sua função sócio-ambiental. Não por outra ra-zão, consta do parágrafo primeiro do art. 1.228 do Código Civil o seguinte: “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas


finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de con-formidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”.

Não cabe, portanto, invocar-se, aqui, categorias jurídicas de direito privado, para impor a tutela egoística da propriedade privada, a descurar-se de sua determinante função social e da supremacia do interesse público, na espécie, em total agressão ao meio ambiente, que há de ser preservado, a qualquer custo, de forma ecologicamente equilibrada, para as presentes e futuras gerações, em dimensão difusa, na força determinante dos princípios da prevenção e da participação democrática (CF, art. 225, caput).

Desse modo, considerando a importância que assumiu o meio am-biente e sua preservação para a presente e futura gerações, resulta clara a preponderância desse último em relação ao primeiro.

Por essa razão, a efetividade social da legislação tutelar do meio am-biente é medida da qual não se pode fugir ou menosprezar, sendo certo que a apreensão dos produtos e instrumentos de infrações ambientais constitui--se em efetivo meio de que dispõe a Administração ambiental para alcançar tão necessário desiderato.

Resulta ao desamparo, portanto, a pretensão quanto a prevalência do direito de propriedade, haja vista que a atuação da Administração se deu com base nos princípios da prevenção e precaução vigentes em sede am-biental, além, é claro, da existência de previsão legal expressa a permitir a apreensão do instrumento da infração ambiental.

Na ótica vigilante da Suprema Corte, “a incolumidade do meio am-biente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitu-cional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a ‘defesa do meio ambiente’ (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral [...] O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte le-gitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse pos-tulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa


nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações” (ADI-MC 3540/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 03.02.2006).

Em se tratando de Direito Ambiental, não se pode olvidar a prevalên-cia do princípio da solidariedade. Com efeito, segundo esse princípio, quem deteve a mínima participação na prática infracional, ou mesmo deixou de evitá-la, quando deveria ou poderia fazê-lo, deverá responder por ela.

O art. 2º da Lei de Crimes e Infrações Ambientais (nº 9.605/1998) assim determina: “Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previsto nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade [...]”.

Assim, considerando que a infração administrativa ambiental é toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, pro-teção e recuperação do meio ambiente (9.605/1998, art. 70), afigura-se cla-ra a responsabilidade do proprietário em relação ao cometimento de infra-ção com veículo (retroescavadeira) de sua propriedade.

Sobre o tema, veja-se o quanto reportado pela doutrina:

“Assim, restando apreendido um bem, instrumento ou veículo utilizado para o cometimento da infração ou mesmo produto dela, é presumível que o seu proprietário (caso não seja o responsável direto pela prática da infração am-biental) tenha participação, ainda que indireta, no cometimento do ilícito. É que, mesmo não sendo o infrator o proprietário do bem, é de se admitir que ele, em regra, recebeu alguma forma de anuência pelo uso alheio, seja por meio de uma espécie de contrato, seja em decorrência de relação de parentesco ou amizade entre os dois. Diante das regras que devem nortear o assunto, não se pode presumir, de forma contrária, a total irresponsabilida-de do proprietário do bem no cometimento do ilícito ambiental. É por isso, inclusive, que a apreensão do bem deve ser efetuada, em qualquer hipótese, pelo fiscal, para que, só após apreciada a possível defesa do infrator e do pro-prietário do bem, possa-se decidir pelo perdimento (regra) ou pelo devolução do objeto da apreensão ao seu dono.”12

Diante de tanto, tem-se que tal responsabilidade civil, criminal e ad-ministrativa deve abarcar todos os que concorreram para o ilícito ambiental ante o princípio do poluidor-pagador, motivo pelo qual não pode ser ex-

12 CARIBÉ, Karla Virgínia Bezerra. Op. cit.


cluída a responsabilidade da impetrante – garantido, por óbvio, o direito de regresso – pela prática da infração descrita nos autos.

Por fim, importa ressaltar que, embora possa o bem apreendido ser confiado a fiel depositário, tal medida somente será possível, até o julga-mento do procedimento administrativo, nos termos do art. 105 do Decreto nº 6.514/2008, podendo assumir esse encargo, a critério da administração, os órgãos e entidades de natureza ambiental, beneficente, científico, cultu-ral, educacional, hospitalar, penal e militar ou, ainda, o próprio autuado, desde que a posse dos bens ou animais não traga risco de utilização em novas infrações, conforme assim disposto nos incisos I e II do art. 106 do referido ato normativo.

Conforme se vê, a regra é que os bens apreendidos fiquem sob a guarda do órgão ou entidade responsável pela fiscalização ambiental, po-dendo, caso caracterizada a excepcionalidade de determinada situação, ser confiada a fiel depositário, ocasião em que caberá à Administração, e não ao Poder Judiciário – sob pena de violação ao princípio da separação dos Poderes –, definir quem assumirá tal encargo, observadas as opções previs-tas nos dispositivos normativos acima referidos.

Na hipótese em exame, contudo, o ilícito noticiado, que já se ope-rou, e o consequente dano ambiental, que já se materializou, não afastam as medidas de cautelas necessárias, a fim de evitar-se o agravamento desse dano ambiental, sem descurar-se das medidas de total remoção do ilícito ambiental, na espécie, bem assim, da tutela de precaução, para inibir outras práticas agressoras do meio ambiente, naquela área afetada.

***

Com estas considerações, dou provimento à apelação e à remessa necessária, reformando a sentença recorrida em todos os seus termos.

Este é meu voto.

Desembargador Federal Souza Prudente Relator

tribunal regiOnal federal da 1ª regiãO seCretaria JudiCiária

17ª Sessão Ordinária do(a) Quinta Turma


Pauta de: 31.05.2017 Julgado em: 31.05.2017

ApReeNec 0018098-85.2012.4.01.3900/PA

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Souza Prudente

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargador Federal Souza Prudente

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Felicio de Araújo Pon-tes Junior

Secretário(a): Livia Miranda de Lima Varela

Apte.: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama

Procur.: Adriana Maia Venturini

Apdo.: Mecânica JH Diesel Ltda.

Adv.: Werbti Soares Gama

Remte.: Juízo Federal da 9ª Vara – PA

Nº de Origem: 180988520124013900 Vara: 9ª

Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: PA

sustentaçãO Oral CertidãO

Certifico que a(o) egrégia(o) Quinta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, deu provimento à Apelação e à Remessa Oficial, nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Juiz Federal Rodrigo Navarro de Oliveira e Juiz Federal Roberto Carlos de Oliveira (Conv.). Ausente, justificadamente, por motivo de licença, os Exmos. Srs. Desembar-gador Federal Carlos Moreira Alves e Desembargadora Federal Neuza Maria Alves da Silva.

Brasília, 31 de maio de 2017.

Livia Miranda de Lima Varela Secretário(a)


8380

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoApelação Cível – Turma Espec. III – Administrativo e CívelNº CNJ: 0000937‑08.2009.4.02.5107 (2009.51.07.000937‑6)Relator: Desembargador Federal André FontesApelante: Evaldo Vieira de Moraes e outrosAdvogado: Rogerio Ribeiro Domingues e outrosApelado: os mesmosOrigem: 02ª Vara Federal de Itaboraí (00009370820094025107)

ementaDIREITO ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AGENTES PÚBLICOS – FORO PRIVILEGIADO – PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA – DIREITOS POLÍTICOS RECURSOS DOS RÉUS DESPROVIDOS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO

I – O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que os agentes políticos submetem-se aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei nº 201/1967.

II – Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não existe foro privilegiado por prerrogativa de função para o processa-mento e julgamento de ação objetivando a condenação civil por atos de improbidade administrativa.

III – De acordo com seu art. 23 da Lei nº 8.429/1992, as ações desti-nadas a levar a efeitos as sanções nela previstas podem ser propostas até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança.

IV – Comprovado que os réus, de forma livre e consciente, aderi-ram ao esquema criminoso denominado “Máfia dos Sanguessugas”, valendo-se de licitação, na modalidade convite, apenas com o fim de dar aparência de legalidade à contratação direcionada para a com-pra de ambulância, deve ser mantida a condenação por improbidade administrativa.

V – Não punir com a perda da função pública e com a suspensão dos direitos políticos aqueles que colaboraram para o esquema crimino-so denominado “Máfia dos Sanguessugas”, de magnitude grandiosa e aviltante, é atentar contra os princípios da moralidade adminis-


trativa e da proporcionalidade, e contra a própria mens legis da Lei nº 8.429/1993, que é extirpar da função pública os agentes que ma-culam a Administração Pública com as suas condutas ilícitas.

VI – Recurso do Ministério Público provido.

VII – Recurso da defesa desprovido.

aCÓrdãO

Vistos e relatados os presentes autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Membros da 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por maioria, negar provimento ao recurso dos réus e dar provimento ao recurso do Ministério Público, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante deste julgado. Votaram ainda os Desembargadores Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Ricardo Perlingeiro. As Procuradoras Regionais da República, Adriana de Farias Pereira e Anaiva Oberst Cordovil, respectivamente, no parecer e em sessão de julgamento, presentaram o Ministério Público.

Rio de Janeiro, 21 de março de 2017 (data do Julgamento).

André Fontes Relator Desembargador do TRF da 2ª Região

relatÓriO

Trata-se de apelações cíveis interpostas pelo Ministério Público, Sérgio Alberto Soares, Evaldo Vieira de Moraes e Cosme José Salles, da sen-tença de fls. 798-808, que, em ação objetivando a condenação dos réus por atos de improbidade administrativa, julgou procedente em parte o pedido formulado pelo Parquet, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, julgo procedente o pedido, resolvendo o mérito, com fulcro no art. 269, inciso I, do CPC c/c art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992, para con-denar, solidariamente, Evaldo Vieira de Moraes, Carlos Henrique Miranda, Francisco Jose Teixeira da Silva, Sergio Alberto Soares e Cosme Jose Sales ao pagamento de R$ 28.494,40, em novembro de 2014, com juros de mora e correção monetária, desde a referida data, bem como no pagamento de multa, que arbitro em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com juros de mora e correção monetária a partir da publicação da sentença.


Com fulcro no poder geral de cautela e no art. 7º, parágrafo único da Lei nº 8.429/1992, determino:

1) que sejam oficiados os Cartórios de Itaboraí com atribuição de registro de imóveis, para que procedam, em 5 dias, ao registro de indisponibili-dade até o montante de R$ 43.494,40, de bens imóveis e direitos reais correspondentes,pertencentes à requerida;

2) que seja oficiado o Corregedor de Justiça do TJ/RJ para que ele determine junto aos demais cartórios de imóveis localizados no Estado do Rio de Janeiro o bloqueio de bens imóveis em nome dos réus;

3) que proceda a Secretaria, por meio do sistema BacenJud, ao bloqueio judicial no montante de R$ 43.494,40 nos eventuais ativos financeiros dos réus; e

4) que a secretaria desse juízo junte nos autos extrato do Renajud a fim de se verificar a existência ou não de veículos em nome da ré e existindo tais bens, realize o bloqueio via Renajud dos veículos registrados.

Condeno ainda a parte ré nas custas e em 10% do valor da condenação a título de honorários advocatícios, devidamente corrigido.

Com o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.”

De acordo com a inicial, apurou-se que foi celebrado convênio – eivado de irregularidades – entre o Ministério da Saúde e o Município de Itaboraí, para o fim de aquisição de unidade móvel de saúde. O citado convênio foi assinado em 21.06.2000, com valor global de R$ 76.800,00 (setenta e seis mil e oitocentos reais), sendo R$ 64.000,00 (sessenta e quatro mil reais) repassados pelo Ministério da Saúde e R$ 12.800,00 (doze mil e oitocentos reais) de contrapartida pelo município convenente. As irregu-laridades praticadas consistiram, basicamente, na instauração de licitação fictícia, com o objetivo de, em detrimento do interesse público, direcionar o procedimento a uma das pessoas jurídicas integrantes da conhecida “Máfia das Ambulâncias” (“Grupo Planam”). A fraude perpetrada gerou prejuízo ao cofres da União na ordem de R$ 10.333,24 (dez mil, trezentos e trinta e três reais e vinte e quatro centavos).

O réu Sérgio Alberto Soares interpôs apelação às 811-822, em cujas razões sustenta que: (i) “A assinatura de um convênio, sem o recebimento de qualquer verba ou vantagem, conforme claramente verificado nos autos, mesmo com a declaração dos envolvidos diretamente na chamada ‘Máfia das Sanguessugas’, conforme inicial, não tem o condão de ensejar conde-nação”; (ii) não agiu com dolo, elemento indispensável à caracterização do ato de improbidade administrativa; (iii) não há nos autos prova de enri-


quecimento ilícito de sua parte, sendo certo que o corréu Cosme José Sales afirmou, em audiência, que o apelante não teve nenhuma participação no evento, senão a simples assinatura do convênio e a aceitação da verba para aquisição da ambulância; (iv) “Não é cabível a condenação de todos pelos atos de uns. Estar-se-ia ferindo o princípio constitucional da individuali-zação da pena. Em nosso estado democrático de direito, cada indivíduo responde pelos seus atos na justa medida e na altura de sua culpabilidade. Por este motivo requer o recorrente, responder somente e tão só pelo seu ato legítimo e legal de assinar o convênio que é o que lhe cabe, não podendo responder por suposto dano ao erário público, sob administração de seu sucessor.”

Os réus Evaldo Vieira de Moraes, Carlos Henrique Miranda e Francisco José Teixeira da Silva interpuseram apelação às fls. 824-839, em cujas razões aduzem que: (i) os atos praticados pela comissão de licitação foram pautados na Lei nº 8.666/1993; (ii) os atos praticados pela comissão de licitação são meramente recomendatórios, não cabendo a ela estimar preços (função do órgão requisitante da licitação), homologar ou adjudicar o objeto a ser adquirido (função do ordenador da despesa); (iii) não ficou comprovado nos autos o dolo indispensável à configuração do ato de im-probidade; (iv) é descabida a alegação de que não houve “pesquisa prévia dos preços de mercado”, pois a aquisição de unidade móvel “difere da aqui-sição de automóvel comum, que pode ser encontrado nas mais diferentes revendedoras do País. Para tornar-se unidade móvel, faz-se necessária a instalação de diversos equipamentos e dispositivos, que não se encontra, hoje, com facilidade no chamado mercado, muito menos naquela época”; (v) “No que concerne à ‘ausência de orçamento prévio dos bens a serem adquiridos’, impende aos ora apelantes informar á Vossas Excelências que a reserva orçamentária reclamada por sua Excelência a quo se encontra autuada nos autos do processo, à fl. 377”; (vi) não houve prejuízo ao Erário, mas, sim, verdadeira economia, já que a comissão de licitação conseguiu economizar R$ 2.462,33 (dois mil, quatrocentos e sessenta e dois reais e trinta e três centavos) do dinheiro proveniente do Convênio nº 227/2000, quantia essa que foi devolvida ao Ministério da Saúde.

O Ministério Público interpôs apelação às fls. 841-849, pugnando pela reforma parcial da sentença, para que sejam aplicadas aos réus as pe-nas de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, nos ter-mos do art. 12, II, da Lei nº 8.429/2002. Para tanto, alega que: (i) a contro-vérsia acerca da aplicação cumulativa das sanções “encontra-se superada após o advento da Lei nº 12.120/2009, que alterou o caput do art. 12 da Lei nº 8.429/92 para prever expressamente a possibilidade de as penas serem


aplicadas isoladamente. Logo, hoje encontra-se assentado na jurisprudência o entendimento de que a aplicação das sanções deve estar em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Entretanto, tal posicionamento não impede que a cumulação seja realizada quando for necessário”; (ii) não punir com a perda da função pública e com a suspen-são dos direitos políticos aqueles que colaboraram para um esquema de tal magnitude (Máfia das Ambulâncias) é atentar não só contra o princípio constitucional da moralidade administrativa, mas contra o próprio Estado Democrático de Direito; (iii) “[...] a mens legis da Lei nº 8.429/1992 não é outra senão extirpar da função pública os agentes públicos que maculam a Administração Pública com as suas condutas. Como possuem fácil acesso a recursos destinados à melhoria das condições de vida de toda a popula-ção, em razão de sua função, a manutenção no serviço público de agentes públicos que participaram de esquema de fraude deve sempre ser vista com enorme cuidado. No presente caso, em especial, o fato de se tratar de es-quema montado por longo período, com tantas nuances, envolvendo tan-tos agentes públicos, torna as condutas dos agentes ainda mais gravosas”; (iv) embora o prejuízo financeiro não tenha sido de grande monta, o próprio Superior Tribunal de Justiça já asseverou que esse não deve ser o único cri-tério a ser considerado para a aplicação cumulativa das sanções do art. 12 do referido diploma legal, devendo ser consideradas, ainda, a natureza, a gravidade e as consequências do ato ímprobo.

O réu Cosme José Salles interpôs apelação às fls. 851-868, em cujas razões alega que: (i) o Ministério Público não descreveu a conduta dolo-sa caracterizadora do ato ímprobo, imputando-lhe verdadeira responsabi-lidade objetiva; (ii) o apelante “apenas deflagrou a licitação porque, não havendo, no convênio, nenhuma irregularidade apontada pelas áreas com-petentes, estava obrigado a tanto. Seu ato era vinculado. De outro lado, a Cosme Salles, ao suceder o mandatário anterior. era vedada a aplicação dos recursos do convênio em finalidade diversa da pactuada no convênio, sob pena de sujeitar o Município a sofrer sanções legais (art. 25, § 2º da Lei de Responsabilidade Fiscal c/c art. 2º, b e c do Decreto nº 6.170/2007)”; (iii) a aprovação da aplicação dos recursos do convênio, sem ressalvas, pelo Mi-nistério da Saúde (art. 29 da IN 01/1997 da Secretaria do Tesouro Nacional) e a aprovação prévia da tomada de preços pelo Tribunal de Contas do Esta-do do Rio de Janeiro, afastam o elemento subjetivo indispensável à tipifica-ção do ato de improbidade; (iv) ao homologar o resultado do procedimento licitatório, o Prefeito estriba-se sobre os atos da Comissão de Licitação, que é encarregada de avaliar os documentos, bem como no parecer jurídico da Procuradoria Municipal; (v) “o apelante é acusado simplesmente porque


foi considerado o Prefeito, obrigado por lei e por contrato, a prosseguir na execução de convênio celebrado na gestão anterior. Trata-se de responsabi-lidade por omissão, que implica violação de um dever de cuidado que não foi descrito na inicial, cerceando a defesa do apelante”; (vi) é inaplicável a lei de improbidade administrativa aos agentes políticos; (vii) é manifesta-mente nula a decisão do Juízo a quo que admitiu e julgou o presente feito, porquanto usurpada a competência constitucional do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos; (viii) a pretensão do Ministério Público foi alcançada pela prescrição.

Contrarrazões do Ministério Público às fls. 908-924.

Às fls. 1056-1074, a Procuradora Regional da República, Adriana de Farias Pereira, opinou pelo

É o relatório.

À revisão, nos termos do Regimento Interno.

Em 27.01.2017.

André Fontes Relator Desembargador do TRF 2ª Região

vOtO

I – O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que os agentes po-líticos submetem-se aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto--Lei nº 201/1967.

II – Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não exis-te foro privilegiado por prerrogativa de função para o processamento e jul-gamento de ação objetivando a condenação civil por atos de improbidade administrativa.

III – De acordo com seu art. 23 da Lei nº 8.429/1992, as ações destinadas a levar a efeitos as sanções nela previstas podem ser propostas até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de fun-ção de confiança.

IV – Comprovado que os réus, de forma livre e consciente, aderiram ao es-quema criminoso denominado “Máfia dos Sanguessugas”, valendo-se de licitação, na modalidade convite, apenas com o fim de dar aparência de


legalidade à contratação direcionada para a compra de ambulância, deve ser mantida a condenação por improbidade administrativa.

V – Não punir com a perda da função pública e com a suspensão dos direi-tos políticos aqueles que colaboraram para o esquema criminoso denomina-do “Máfia dos Sanguessugas”, de magnitude grandiosa e aviltante, é atentar contra os princípios da moralidade administrativa e da proporcionalidade, e contra a própria mens legis da Lei nº 8.429-93, que é extirpar da função pública os agentes que maculam a Administração Pública com as suas con-dutas ilícitas.

Conforme relatado, trata-se de ação civil pública por ato de improbi-dade administrativa praticado por Evaldo Vieira de Moraes, Carlos Henrique Miranda, Francisco José Teixeira da Silva, Sérgio Alberto Soares e Cosme José Salles, objetivando a condenação dos réus nas sanções previstas no in-ciso II do art. 12 da Lei nº 8.429/1992, em razão das irregularidades cometi-das na formação e execução do Convênio FNS nº 227/2000, celebrado entre a União (por intermédio do Ministério da Saúde) e o Município de Itaboraí, fruto de emenda parlamentar (fl. 533), cujo objeto era o apoio financeiro para a aquisição de unidade móvel de saúde para o referido município. Para a execução do referido convênio, foram destinados recursos financeiros no montante de R$ 76.800,00 (setenta e seis mil e oitocentos reais), sendo R$ 64.000,00 (sessenta e quatro mil) oriundos do Fundo Nacional de Saúde e o restante, R$ 12.800,00 (doze mil e oitocentos reais), provenientes da Prefeitura Municipal de Itaboraí (fls. 489 e 533). Tal convênio foi celebrado no governo do então prefeito de Itaboraí, Sérgio Alberto Soares, e executa-do na administração de seu sucessor, Cosme José Salles, o qual designou Evaldo Vieira de Moraes, Carlos Henrique Miranda e Francisco José Teixeira da Silva para a Comissão Permanente de Licitação, por meio da Portaria nº 655/2001 (fl. 386)

Para fins de execução do aludido convênio, o Município de Itaboraí realizou licitação na modalidade convite, do tipo menor preço, em que participaram as sociedades Lealmar – Leal Máquinas Ltda., Enir Rodrigues de Jesus – EPP e Santa Maria Comércio e Representação Ltda. Sagrou-se vencedora a concorrente Santa Maria Comércio e Representação Ltda.

Na auditoria realizada conjuntamente pelo Departamento Nacional de Auditoria do Sistema Único de Saúde (Denasus) e a Controladoria-Geral da União (fls. 485 e seguintes), foram constatadas diversas irregularidades, dentre as quais destacam-se: (i) ausência de pesquisa de preços no mercado; (ii) falta de divulgação adequada do convite e ausência de justificativa de possíveis interessados na praça; (iii) “As propostas foram feitas em papel tim-


brado da própria Prefeitura (Proposta Padrão), todas datadas de 16.04.2001, contendo carimbo, assinaturas de pessoas que não figuram entre os repre-sentantes das 3 (três) empresas, não constam as respectivas procurações no processo e, logo abaixo, aparece rubricas e a assinatura do Sr. Evaldo Vieira Moraes – Presidente da Comissão Permanente de Licitação”; (iv) adjudica-ção e homologação para pessoa jurídica declarada inapta por inexistên-cia de fato; (v) aquisição do objeto da licitação com prejuízo ao Erário de R$ 12.808,72 (doze mil, oitocentos e oito reais e setenta e dois centavos), com prejuízo para União na ordem de R$ 10.333,24 (dez mil, trezentos e trinta e três reais e vinte quatro centavos).

O Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, no Relatório de Inspeção Especial realizado no Município de Itaboraí no período de 20.09.2006 a 10.10.2006, ao analisar o procedimento licitatório (Convite nº 024-01), identificou indício de favorecimento. Constatou-se que a Co-missão de Licitação convidou, por meio de fac-símile, apenas 3 (três) socie-dades, todas com sede fora do Estado do Rio de Janeiro (Mato Grosso do Sul e Minas Gerais). Não obstante isso, verificou-se que a proprietária da pessoa jurídica Enir Rodrigues de Jesus – EPP, a Sra. Enir Rodrigues de Jesus, é mãe de Maria Loedir de Jesus Lara e de Rita de Cássia de Jesus, sócias da licitante vencedora, a sociedade Santa Maria Comércio e Representações Ltda., declarada inapta pela Receita Federal por inexistência de fato e ligada a Luiz Antonio Trevisan Vedoin, um dos principais membros da organiza-ção criminosa. Em relação à pessoa jurídica Lealmaq – Leal Máquinas Ltda., entendeu o Tribunal de Contas estadual que sua participação no certame ocorreu apenas para perfazer o número mínimo de 3 (três) participantes, “com a finalidade de beneficiar a ‘empresa vencedora’ que teria siso esco-lhida previamente pela Administração”. Assim, conclui-se pela existência de atuação coordenada, no sentido de restringir a concorrência e elevar preços, em verdadeira formação de cartel.

Feitas essas considerações sobre os fatos, passo à análise dos recursos.

DAS QUESTÕES PRELIMINARES

dOs agravOs retidOs interpOstOs

Inicialmente, não conheço dos agravos retidos de fls. 274-275 e 276-280, interpostos por Evaldo Vieira Moraes e Outros e Sergio Alberto Soares sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, uma vez que as referidas partes, em suas respectivas razões de apelação, não observaram a regra do art. 523 da revogada lei processual civil, que determinava que


“Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. O agra-vante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação.”

dOs reCursOs interpOstOs pOr sérgiO albertO sOares e COsme JOsé sales

O apelante Sérgio Alberto Soares alega que não agiu com dolo, ele-mento imprescindível à caracterização do ilícito. Acrescenta que sua par-ticipação se resumiu à assinatura do convênio e que não há prova de enri-quecimento ilícito de sua parte.

Não lhe assiste razão. Isso porque, um dos principais membros da organização criminosa denominada “Máfia dos Sanguessugas”, o Sr. Luiz Antônio Vedoin, afirmou, em interrogatório prestado ao juízo da 2ª Vara Federal de Cuiabá, que: (i) as pessoas jurídicas integrantes do esquema frau-dulento participaram de licitações no Estado do Rio de Janeiro; (ii) embora não tenha sido feito nenhum pagamento aos prefeitos, todos tinham prévio conhecimento de que as licitações eram direcionadas. Logo, fica claro que Sérgio Alberto Soares, ao celebrar o convênio com o Ministério da Saúde, tinha conhecimento do esquema fraudulento, tendo agido, portanto, com dolo.

Como bem destacou o Ministério Público na inicial, com a conivên-cia de Sérgio Alberto Soares, então prefeito de Itaboraí, “a organização cri-minosa encontrou as facilidades necessárias para introduzir a administração pública daquele município no esquema de dilapidação do patrimônio pú-blico no interesse de seus operadores e colaboradores, em total desprestígio ao interesse público e aos princípios e normas orientadores da conduta de todo agente público”.

Dessa forma, havendo prova da participação do apelante no esquema criminoso, consubstanciada na celebração do Convênio nº 227/2000, que resultou em prejuízo aos cofres públicos, correta a sua condenação por im-probidade administrativa, na forma do art. 10 da Lei nº 8.429/1992.

No que diz respeito ao apelante Cosme José Sales, deve ser apli-cado o mesmo entendimento. Isso porque, ao assumir a gestão do Muni-cípio de Itaboraí, já tinha conhecimento do esquema, o que ficou claro pelo depoimento prestado por Luiz Antônio Vedoin. Ciente do esquema, Cosme designou os membros da comissão de licitação, por meio da Portaria nº 655/2001, apenas com o objetivo de dar aparência de lisura ao procedi-mento licitatório direcionado. Ato contínuo, homologou o resultado, autori-


zou a despesa e a emissão da nota de empenho, adjudicando, ao final, o ob-jeto ao participante vencedor, Santa Maria Comércio e Representação Ltda., a despeito das irregularidades existentes do procedimento, em especial a ausência de prévia pesquisa de preços no mercado. Não se pode deixar de cita que a pessoa jurídica Santa Maria Comércio e Representação Ltda. foi considerada “inapta por inexistência de fato” pela Receita Federal a partir de 03.04.2000, ou seja muito antes da deflagração da licitação em questão.

Como se vê, em sua gestão foram realizados todos os atos necessários à execução do Convênio nº 227/2000, assim como as irregularidades pos-teriormente apontadas em auditoria. Portanto, não há que falar em ausência de dolo, tampouco em imputação de responsabilidade objetiva, como quer fazer crer o apelante.

No que se fere à tese de que é inaplicável a lei de improbidade ad-ministrativa aos agentes políticos, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento em sentido contrário, conforme se infere do recente julgado abaixo transcrito:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE ADMINIS-TRATIVA – OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA – OMISSÃO – INEXISTÊNCIA – LIA – APLICABILIDADE A AGENTES POLÍ-TICOS – LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO – MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ – PRESENÇA DE INDÍCIOS DE COMETIMENTO DE ATO ÍMPROBO – IN DUBIO PRO SOCIETATE

1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público Estadual contra a ora agravante, ex-Governado-ra do Estado do Rio de Janeiro, objetivando sua condenação pela prática de atos ímprobos, consistentes na contratação da Fundação José Pelúcio Ferreira pela Secretaria Estadual de Educação, com dispensa de licitação, para a realização de exames supletivos do ano de 2005, com valor global de R$ 3.982.000,00.

2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não carac-teriza ofensa ao art. 535 do CPC.

3. O STJ firmou entendimento de que os agentes políticos se submetem aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo da respon-sabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei nº 201/1967. Precedentes: EDcl-AgRg-REsp 1.216.168/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 04.10.2013; AgInt-AREsp 926.632/PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 23.11.2016; AgRg-AREsp 719.390/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 23.09.2016; AgRg-AREsp 426.418/RS,


Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 06.03.2014; e AgRg-REsp 1181291/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., DJe 11.11.2013.

4. A admissão de Recurso Extraordinário com repercussão geral pelo STF não enseja o sobrestamento dos Recursos Especiais que versem sobre o mesmo tema no STJ. Precedentes: AgRg-AgRg-AREsp 200.541/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., DJe 24.08.2016; AgRg-AgRg-AREsp 110.184/CE, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 30.10.2012; e AgRg-REsp 1.267.702/SC, 5ª T., Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 26.09.2011.

5. O STJ assentou entendimento quanto à legitimidade do Ministério Pú-blico para a propositura de Ação Civil Pública objetivando o ressarcimen-to de danos ao Erário, decorrentes de atos de improbidade administrativa. Precedentes: AgRg-REsp 1.367.048/GO, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 16.12.2013; REsp 1.135.158/SP, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJe 01.07.2013.

6. A análise sobre a presença de justa causa para o recebimento da inicial em relação à ora agravante, razão de ser da alegada ilegitimidade passiva, demanda o reexame das provas dos autos, inviabilizado pela Súmula nº 7 do STJ.

7. Nos termos do art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/1992, a presença de indícios de cometimento de atos previstos na referida lei autoriza o recebimento da petição inicial da Ação de Improbidade Administrativa, devendo prevalecer na fase inicial o princípio do in dubio pro societate. Precedente: AgRg-REsp 1.306.802/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 05.12.2014.

8. Agravo Interno não provido.”

(AgInt-AREsp 804074/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 01.02.2017)

Sobre a alegação de usurpação de competência deste Tribunal Regio-nal Federal da 2ª Região e consequente incompetência da Justiça Federal de primeira instância para julgamento da presente, não merece acolhida, uma vez que, também de acordo com o entendimento do Superior Tribu-nal de Justiça, em se tratando de improbidade administrativa, inexiste foro por prerrogativa de função. Nesse sentido: “Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘não existe foro privilegiado por prerro-gativa de função para o processamento e julgamento da ação civil públi-ca de improbidade administrativa’ (STJ, AgRg-AIA 32/AM, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe de 13.05.2016). Em igual sentido: STJ, AgRg-Rcl 10.037/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe de 25.11.2015; AgRg-MC 20.742/MG, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, DJe de 27/05/2015.”


Por fim, no que toca à alegação de prescrição, também não mere-ce acolhida a tese. Com efeito, o art. 23 da Lei nº 8.429/1992 assim dis-põe acerca da prescrição: “Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. III – até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei.”

Da leitura do dispositivo legal em comento, extrai-se que, em se tra-tando de agente público detentor de mandato eletivo, o prazo prescricional é de 5 (cinco) anos, contados do término do mandato. No caso dos autos, o apelante exerceu o mandato de prefeito do Município de Itaboraí nos períodos de 01.01.2001 a 31.12.2004 e 01.01.2005 a 31.12.2008. Consi-derando que a ação foi ajuizada em 18.12.2009 e ordenada a citação em 04.11.2010, marco interruptivo da prescrição, nos termos do arts. 219, § 1º do Código de Processo Civil de 1973 e 240, § 1º, do Novo Código, não há que falar em prescrição, pois não decorridos mais de 5 (cinco) anos entre as referidas datas.

Dessa forma, impõe-se o desprovimento do recurso.

dO reCursO interpOstO pOr evaldO vieira de mOraes, CarlOs henrique miranda e franCisCO JOsé teixeira da silva

Os apelantes, membros da comissão de licitação, alegam que: (i) os atos por eles praticados – de natureza meramente recomendatória – foram pautados na Lei nº 8.666/1993; (ii) não ficou comprovado nos autos o dolo indispensável à configuração do ato de improbidade; (iii) é descabida a ale-gação de que não houve “pesquisa prévia dos preços de mercado”, pois a aquisição de unidade móvel “difere da aquisição de automóvel comum, que pode ser encontrado nas mais diferentes revendedoras do País. Para tornar--se unidade móvel, faz-se necessária a instalação de diversos equipamen-tos e dispositivos, que não se encontra, hoje, com facilidade no chamado mercado, muito menos naquela época”; (iv) “No que concerne à ‘ausência de orçamento prévio dos bens a serem adquiridos’, impende aos ora ape-lantes informar à Vossas Excelências que a reserva orçamentária reclamada por sua Excelência ‘a quo’ se encontra autuada nos autos do processo, à fl. 377”; (vi) não houve prejuízo ao Erário, mas, sim, verdadeira economia, já que a comissão de licitação conseguiu economizar R$ 2.462,33 (dois


mil, quatrocentos e sessenta e dois reais e trinta e três centavos) do dinheiro proveniente do Convênio nº 227/2000, quantia essa que foi devolvida ao Ministério da Saúde.

Não lhes assiste razão.

Com efeito, conforme já ficou demonstrado, a licitação ora em ques-tão serviu apenas como meio de ocultar o preordenado favorecimento na execução do Convênio nº 227/2000, na tentativa de dar contornos de le-galidade à fraude previamente engendrada. Na condição de membros da Comissão de Licitação, Evaldo Vieira de Moraes, Carlos Henrique Miranda e Francisco José Teixeira da Silva foram os responsáveis diretos pelas irregu-laridades identificadas, na medida em que conduziram o certame de modo o favorecer o esquema criminoso denominado “Máfia das Ambulâncias”. Como apurado, os apelantes convidaram as pessoas jurídicas Enir Rodrigues de Jesus – EPP, Lealmaq – Leal Máquinas Ltda. e Santa Maria Comércio e Representações Ltda., sediadas fora do Estado do Rio de Janeiro, as quais foram constituídas com o exclusivo fim de participar de licitações previa-mente “acertadas”, em verdadeira formação de cartel. Prova disso é que se apurou relação de parentesco direto entre a proprietária de Enir Rodrigues de Jesus – EPP, a Sra. Enir Rodrigues de Jesus, e da licitante vencedora, as Sras. Maria Loedir de Jesus Lara e Rita de Cássia de Jesus. Enir Rodrigues de Jesus é mãe de Maria Loedir de Jesus Lara e Rita de Cássia de Jesus.

Os apelantes atuaram, ainda, de forma negligente no que diz res-peito à pesquisa de mercado, providência de observância obrigatória em se tratando de compras pela Administração Pública (art. 15, § 1º, da Lei nº 8.666/1993). No ponto, não se mostra plausível a alegação dos apelantes de que não houve pesquisa prévia de mercado em razão das particulari-dades que envolvem a aquisição de unidade móvel de saúde. Trata-se de providência obrigatória, na medida em que delimita o valor da despesa e a consequente dotação orçamentária.

Não bastassem as irregularidades acima apontadas, os apelantes, em desprezo à relevância do papel desempenhado pela comissão de licitação, a quem cabe processar e julgar a habilitação preliminar, a inscrição em re-gistro cadastral, sua alteração ou cancelamento, e as propostas, habilitaram pessoa jurídica declarada inapta por inexistência de fato pela Receita Fede-ral, como apontou o Ministério da Saúde e a Controladoria-Geral da União em auditoria (fl. 494).

Tudo isso resultou em prejuízo aos cofres públicos na ordem de R$ 12.808,72 (doze mil, oitocentos e oito reais e setenta e dois) centavos,


conforme conclusão da auditoria realizada pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS (Ministério da Saúde) e Controladoria Geral da União (fl. 499). O valor restituído pelo Município de Itaboraí ao Tesouro Nacional não afasta o prejuízo causado, conclusão essa que se extrai da simples lei-tura do item IV do relatório de auditoria.

Assim, outra não pode ser a conclusão senão a de que os apelan-tes, de forma livre e consciente, aderiram ao esquema criminoso denomi-nado “Máfia dos Sanguessugas”, de magnitude nacional, ao conduzirem a licitação na modalidade convite (Carta Convite nº 024/2001) em benefício da pessoa jurídica Santa Maria Comércio e Representações Ltda., ligada a Antônio Trevisan Vedoin.

Portanto, de rigor a manutenção de suas condenações.

dO reCursO interpOstO pelO ministériO públiCO

Pugna o Ministério Público pela aplicação aos réus das penas de sus-pensão dos direitos políticos e perda do cargo público, que foram afastadas pela magistrada sentenciante sob o seguinte fundamento: “em relação às demais penas previstas no art. 12, II da LIA, entendo pela inaplicação das mesmas, seja em função da incompatibilidade com o caso dos autos (proi-bição de contratar com o Poder Público), seja pela dimensão da reprimenda (suspensão dos direitos políticos e perda do cargo público), que somente devem ser aplicadas para situações de tamanha gravidade, a que exige o afastamento da pessoa da vida pública, e não para um ato isolado que, em-bora reprovável, não enseja tamanha punição”.

Assiste razão ao parquet. Com efeito, embora o prejuízo causado pelos réus não tenha sido de grande monta, fato é que conduta por eles praticada constitui um dos diversos crimes praticados no bojo da chamada Máfia das Ambulâncias, objeto da Operação Sanguessuga. Trata-se de or-ganização criminosa, integrada por empresários, parlamentares e agentes políticos, que negociou o fornecimento de mais de mil ambulâncias super-faturadas em todo o Brasil. Apurou-se que a movimentação financeira do esquema, que teve início em 2001, alcançou a cifra de R$ 110.000.000,00 (cento e dez milhões de reais).

Ora, não punir com a perda da função pública e com a suspensão dos direitos políticos aqueles que colaboraram para esquema de tal magni-tude é, de fato, atentar contra os princípios da moralidade administrativa e da proporcionalidade, e contra a própria mens legis da Lei nº 8.429/1993,


que é extirpar da função pública os agentes que maculam a Administração Pública com as suas condutas ilícitas.

Portanto, deve a sentença ser reformada nesse particular, para que os réus sejam condenados à suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 8 (oito) anos e a perda da função pública (para aqueles que ainda a exercem), nos termos do art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992.

Do exposto, nego provimento aos recursos dos réus e dou provimento ao recurso do Ministério Público, para aplicar aos réus as penas de suspen-são dos direitos políticos, pelo prazo de 8 (oito) anos, e a perda da função pública (para aqueles que ainda a exercem), nos termos do art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992.

É o voto.

Em 21.03.2017.

André Fontes Relator Desembargador do TRF 2ª Região

Tribunal Regional Federal da 2ª Região5ª Turma EspecializadaApelação Cível – Turma Espec. III – Administrativo e Cível – nº 0000937‑08.2009.4.02.5107(2009.51.07.000937‑6)Evaldo Vieira de Moraes e outros x os mesmos

CertidãO de inClusãO em pauta

Certifico que, por ordem do Exmo. Sr. Desembargador Federal Pre-sidente da 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal – 2ª Re-gião, este processo foi incluído no Aditamento à Pauta de Julgamentos de 04.04.2017, disponibilizada no e-DJF2R em 23.03.2017, às fls. 209/293, com data formal de publicação em 24.03.2017 nos termos do § 3º do art. 4º da Lei nº 11.419/2006.

Certifico, ainda, que, nos casos em que for parte ente público com prerrogativa de intimação pessoal, esta Subsecretaria expediu mandado de intimação dessa sessão de julgamento, através de oficial de justiça e que o mesmo encontra-se arquivado nesta Subsecretaria.


Rio de Janeiro, 04 de abril de 2017.

(Assinado eletronicamente – alínea a, inciso III, § 2º, art. 1º da Lei nº 11.419/2006) Alexandre Olortegui Mossé Matrícula 11001

Tribunal Regional Federal da 2ª Região5ª Turma EspecializadaNº Pauta: 30000937‑08.2009.4.02.5107 (2009.51.07.000937‑6)Apelação Cível – Turma Espec. III – Administrativo e Cível Originário: 02ª Vara Federal de Itaboraí (00009370820094025107)Pauta: 04.04.2017 Julgado: 04.04.2017Relator: Des. Fed. André FontesPresidente da Sessão: Aluisio Gonçalves de Castro MendesProcurador da República: Anaiva Oberst Cordovil

autuaçãOApte.: Evaldo Vieira de MoraesApte.: Carlos Henrique MirandaApte.: Francisco Jose Teixeira da SilvaAdvogado: Rogerio Ribeiro DominguesApte.: Sergio Alberto SoaresAdvogado: William Ronaldo Rosa GuimaraesApte.: Cosme Jose SalesAdvogado: Augusto Cesar D’Almeida SalgadoApte.: Ministério Público FederalProcdor.: Procurador da RepúblicaApdo.: os mesmos

CertidãO

Certifico que a Egrégia 5ª Turma Especializada ao apreciar o processo eletrônico em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Por unanimidade, negou-se provimento ao recurso dos réus e deu-se provi-mento ao recurso do MPF, na forma do voto do Relator.


Votou o(a) ou Votaram os(as) Des. Fed. André Fontes, Des. Fed. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Des. Fed. Ricardo Perlingeiro.

Acacio Henrique de Aguiar Secretário (a)


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Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoAgravo de Instrumento nº 0016896‑74.2015.4.03.0000/MS2015.03.00.016896‑9/MSRelator: Desembargador Federal Antonio CedenhoAgravante: Thiago Fernandes dos SantosAdvogado: SP321174 Rafael Echeverria Lopes e outro(a)Agravado(a): União FederalAdvogado: SP000019 Luiz Carlos de FreitasOrigem: Juízo Federal da 2ª Vara de Campo Grande > 1ª SSJ > MSNº Orig.: 00079229020154036000 2ª Vr Campo Grande/MS

ementaPROCESSUAL CIVIL – DIREITO ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – PORTADOR DE CERATOCONE – PARTICIPAÇÃO NAS VAGAS RESERVADAS – COMPATIBILIDADE COM O EXER-CÍCIO DO CARGO – DEFICIÊNCIA ESTABILIZADA E EMPREGO EFICIENTE DE TECNOLOGIA AS-SISTIVA – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO

I – O portador de ceratocone representa pessoa com deficiência. Os laudos médicos juntados associam a enfermidade à perda da visão, dificultando o exercício de atividades no padrão normal e obrigando o uso de tecnologia assistiva (art. 3º, I, do Decreto nº 3.298/1999).

II – O próprio edital do concurso para provimento de cargo de Agen-te da Polícia Federal possibilita o enquadramento: além de prever que a condição de deficiente será provada mediante a indicação da patologia na Classificação Internacional de Doenças – a avaliação profissional menciona o item H18.6 –, considera o ceratocone fator incapacitante para o trabalho.

III – Embora os cargos dos órgãos de segurança pública demandem uma constituição física diferenciada, as condições de visão de Thiago Fernandes dos Santos não demonstram aparentemente incompatibi-lidade.

IV – O edital de concurso público estabelece que, na fase dos exa-mes médicos, será desclassificado o candidato que, apesar da melhor correção óptica, apresentar deficiência superior ao limite de 20/20.


V – Os laudos anexados indicam que a desvantagem visual provém de ceratocone intermediário e estabilizado e que, com o uso de lentes de contato rígidas, a acuidade mínima seria atingida.

VI – A Junta Médica do Cespe não atentou para o fato de que a do-ença não traz risco de agravamento e que a ajuda técnica sugerida propicia um desempenho visual correspondente às exigências do car-go público.

VII – Thiago Fernandes dos Santos tem o direito, assim, de participar das etapas subsequentes do certame.

VIII – Agravo de instrumento a que se dá provimento.

aCÓrdãO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 24 de maio de 2017.

Antonio Cedenho Desembargador Federal

relatÓriO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Thiago Fernandes dos Santos em face de decisão que rejeitou pedido de antecipação da tute-la, para que se suspendesse a eliminação no concurso para provimento de cargo de Agente da Polícia Federal.

Sustenta que, como portador de ceratocone, apresenta deficiência visual que autoriza a participação no preenchimento das vagas reservadas.

Argumenta também que não há incompatibilidade entre a patologia oftalmológica e o exercício da função de policial, seja porque teve sucesso nos testes físicos - após aprovação nas provas objetivas e discursivas –, seja porque o uso de lentes de contato garante a acuidade visual mínima exigida pelo edital – 20/20.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi deferido (fls. 141/142).


A União apresentou contraminuta (fls. 145/146). Alega que o cargo de Agente da Polícia Federal reclama saúde diferenciada e o portador de ceratocone, segundo a perícia médica produzida, não pode ser considera-do apto para a função, colocando em risco a própria integridade física e a terceiros. Acrescenta que a doença tende a evoluir e gerar aposentadoria precoce.

Afirma que a exigência consta do edital e a eventual relativização feriria o princípio da isonomia.

O MPF se manifestou pelo provimento do recurso (fls. 171/175).

Antonio Cedenho Desembargador Federal Relator

vOtO

O portador de ceratocone representa pessoa com deficiência. Os lau-dos médicos juntados associam a enfermidade à perda da visão, dificul-tando o exercício de atividades no padrão normal e obrigando o uso de tecnologia assistiva (art. 3º, I, do Decreto nº 3.298/1999).

O próprio edital do concurso para provimento de cargo de Agente da Polícia Federal possibilita o enquadramento: além de prever que a condição de deficiente será provada mediante a indicação da patologia na Classifica-ção Internacional de Doenças – a avaliação profissional menciona o item H18.6 –, considera o ceratocone fator incapacitante para o trabalho.

Embora os cargos dos órgãos de segurança pública demandem uma constituição física diferenciada, as condições de visão de Thiago Fernandes dos Santos não demonstram aparentemente incompatibilidade.

O edital de concurso público estabelece que, na fase dos exames médicos, será desclassificado o candidato que, apesar da melhor correção óptica, apresentar deficiência superior ao limite de 20/20.

Os laudos anexados indicam que a desvantagem visual provém de ceratocone intermediário e estabilizado e que, com o uso de lentes de con-tato rígidas, a acuidade mínima seria atingida.

A Junta Médica do Cespe não atentou para o fato de que a doença não traz risco de agravamento e que a ajuda técnica sugerida propicia um desempenho visual correspondente às exigências do cargo público.


Thiago Fernandes dos Santos tem o direito, assim, de participar das etapas subsequentes do certame.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, para suspender a eliminação no concurso público e garantir a participação de Thiago Fernandes dos Santos nas fases seguintes do certame.

Antonio Cedenho Desembargador Federal


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Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação/Remessa Necessária nº 5001605‑92.2016.4.04.7110/RSRelator: Cândido Alfredo Silva Leal JuniorApelante: União – Advocacia‑Geral da UniãoApelado: Sergio Antonio Peres da SilvaAdvogado: Hermes Fernando Amaro Alvariz

Lucia Dal Molin Oliveira

ementaADMINISTRATIVO – MILITAR – LICENÇA ESPECIAL NÃO GOZADA – CONVERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE – CÔMPUTO PARA FINS DE ANUÊNIOS – EXCLUSÃO – COMPENSAÇÃO – IMPOSTO DE RENDA – NÃO INCIDÊNCIA

1. Possível a conversão em pecúnia da licença especial não gozada e não contada em dobro para fins de inativação, sob pena de enrique-cimento sem causa por parte da Administração Pública.

2. O período de licença especial não utilizado para fins de inativa-ção deve ser excluído do cálculo de vantagens apuradas com base no tempo de serviço, compensando-se os valores já recebidos a esse título.

3. Não incide imposto de renda sobre os valores resultantes da con-versão em pecúnia de licença especial não usufruída, porquanto vi-sam recompor o prejuízo decorrente da impossibilidade de exercício de um direito (caráter indenizatório).

aCÓrdãO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de junho de 2017.

Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior Relator


relatÓriO

Esta apelação ataca sentença proferida em ação ordinária que dis-cutiu sobre a possibilidade de conversão em pecúnia de licença especial, adquirida pelo militar e não fruída em razão de falecimento ou transferência para a reserva remunerada, sem a incidência de imposto de renda.

A sentença julgou procedente o pedido (Evento 24), assim constando do dispositivo:

“Ante o exposto, julgo procedente o pedido para condenar a União ao pa-gamento de indenização pelas licenças especiais não gozadas, referente ao total de 9 (nove) meses, tomando como base a remuneração do autor no mês de janeiro de 2015, com atualização pelo IPCA-E, desde a sua transferência para reserva remunerada, e juros de 0,5% ao mês a contar da citação, deven-do ser abatido desse montante, na data dos respectivos pagamentos, todos os valores recebidos pela parte autora a título do acréscimo de 2% no adicio-nal de tempo de serviço, a contar de fevereiro de 2015, até a implantação da presente decisão e consequente retorno do referido adicional ao percentual de 22%.

Condeno a União, outrossim, ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 10% do valor da condenação e ao ressarcimento das cus-tas processuais, em face do disposto no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 9.289/1996.

Sentença sujeita ao reexame necessário.”

Apela a União (Evento 29), pedindo a reforma da sentença e a im-procedência da ação. Alega que, da legislação de regência e de sua regula-mentação, a única possibilidade de conversão da licença especial adquirida em pecúnia é no caso de morte do militar em serviço ativo. Sustenta que o autor optou expressamente pelo cômputo em dobro de sua licença especial por ocasião de sua passagem para a inatividade, de modo que sua con-versão em pecúnia somente se consolidaria em caso de óbito, conforme o termo de opção assinado pelo autor. Mantida a sentença, postula a aplica-ção do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 com a redação determinada pela Lei nº 11.960/2009.

Houve contrarrazões.

O processo foi incluído em pauta.

É o relatório.


vOtO

A discussão posta nestes autos diz respeito à possibilidade de con-versão em pecúnia de licença especial adquirida pelo militar e não fruída em razão de falecimento ou transferência para a reserva remunerada, sem a incidência de imposto de renda.

REMESSA NECESSÁRIA

Cabe conhecer da remessa necessária, pois, nos termos do art. 496, inciso I, do novo Código de Processo Civil, a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas au-tarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdi-ção, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal.

MÉRITO

Em relação à licença especial, a Lei nº 6.880/1980, de 09 de de-zembro de 1980, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares, assim dispunha sobre o tema, em sua redação original:

Art. 68. Licença especial é a autorização para o afastamento total do serviço, relativa a cada decênio de tempo de efetivo serviço prestado, concedida ao militar que a requeira, sem que implique em qualquer restrição para a sua carreira. (Revogado pela Medida Provisória nº 2.215-10, de 31.08.2001)

§ 1º A licença especial tem a duração de 6 (seis) meses, a ser gozada de uma só vez; quando solicitado pelo interessado e julgado conveniente pela autoridade competente, poderá ser parcelada em 2 (dois) ou 3 (três) meses. (Revogado pela Medida Provisória nº 2.215-10, de 31.08.2001)

§ 2º O período de licença especial não interrompe a contagem de tem-po de efetivo serviço. (Revogado pela Medida Provisória nº 2.215-10, de 31.08.2001)

§ 3º Os períodos de licença especial não-gozados pelo militar são computa-dos em dobro para fins exclusivos de contagem de tempo para a passagem à inatividade e, nesta situação, para todos os efeitos legais. (Revogado pela Medida Provisória nº 2.215-10, de 31.08.2001)

§ 4º A licença especial não é prejudicada pelo gozo anterior de qualquer licença para tratamento de saúde e para que sejam cumpridos atos de servi-ço, bem como não anula o direito àquelas licenças. (Revogado pela Medida Provisória nº 2.215-10, de 31.08.2001)

§ 5º Uma vez concedida a licença especial, o militar será exonerado do cargo ou dispensado do exercício das funções que exercer e ficará à disposição do


órgão de pessoal da respectiva Força Armada, adido à Organização Militar onde servir. (Revogado pela Medida Provisória nº 2.215-10, de 31.08.2001)

E, em 31 de agosto de 2001, foi editada a Medida Provisória nº 2.215-10, passando a dispor acerca da licença especial nos seguintes termos, grifei:

Art. 33. Os períodos de licença especial, adquiridos até 29 de dezembro de 2000, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de inativida-de, e nessa situação para todos os efeitos legais, ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do militar.

Parágrafo único. Fica assegurada a remuneração integral ao militar em gozo de licença especial.

Em que pese tenha previsto a hipótese do militar que falece em ativi-dade, garantindo-lhe o direito de converter em pecúnia, seu tempo de licen-ça especial adquirido e não gozado, o legislador não cuidou da situação do militar que foi transferido para a reserva remunerada sem ter fruído a licença ou sem ter o período contado em dobro, situação que representa lacuna na legislação de regência.

Assim, se o militar não usufruiu do direito ao gozo ou ao cômputo do tempo em dobro do(s) período(s) de licença(s) em discussão, tendo efetiva-mente laborado nesse(s) período(s), entendo que deva ser compensado, sob pena de que se configure o enriquecimento ilícito por parte da Administra-ção Pública. Nesse sentido são os precedentes que seguem:

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – LICENÇA-PRÊMIO NÃO GO-ZADA – CONVERSÃO EM PECÚNIA – APOSENTADORIA – POSSIBILIDA-DE – JUROS DE MORA – PERCENTUAL – FAZENDA PÚBLICA – MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180/2001 – 1. Conforme entendimento firmado pela Ter-ceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, é devida a conversão em pecú-nia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, quando da apo-sentadoria, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública. 2. A Medida Provisória nº 2.180/2001, que modificou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, determinando que os juros moratórios sejam calculados em 6% (seis por cento) ao ano nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores públicos, tem incidência nos processos iniciados após a sua edição. 3. Recurso parcial-mente provido. (STJ, REsp 829911/SC, Rel. Min. Paulo Gallotti, 6ª T., Julgado em 24.11.2006, DJ 18.12.2006 p. 543)

ADMINISTRATIVO – SERVIDORES – LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA – CONVERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE – ISENÇÃO DE TRIBU-TAÇÃO – Possibilidade de conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro para fins de aposentadoria, sob pena de


configuração de indevido enriquecimento da Administração em detrimen-to dos interesses dos servidores. (TRF 4ª R., Apelação Cível nº 5000685-10.2010.404.7214, 4ª T., Des. Fed. Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, por unanimidade, juntado aos autos em 30.07.2013)

ADMINISTRATIVO – MILITAR – LICENÇA ESPECIAL NÃO-GOZADA – CONVERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE – O servidor militar reforma-do sem ter usufruído da licença especial (licença-prêmio) tampouco utilizado tal período para fins de inativação, tem direito à conversão em pecúnia, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração. (TRF 4ª R., Apelação Cível nº 5001088-83.2013.404.7210, 3ª T., Juíza Fed. Salise Monteiro Sanchotene, por unanimidade, juntado aos autos em 09.10.2014)

A propósito, recentemente este Tribunal editou sobre a matéria a Sú-mula nº 116, com o seguinte enunciado:

“O militar transferido para a reserva sem ter usufruído a licença-prêmio, nem dela se valido para fins de aposentadoria, tem direito à conversão em pecú-nia, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da administração.”

Ademais, se o legislador autorizou a conversão em pecúnia da licen-ça não gozada pelo militar que vem a falecer, quando ainda em atividade, por idêntica razão, deve-se poder pagá-la ao militar vivo, quando ele já estiver aposentado, sem mais possibilidade de gozá-la ou computar esse tempo em dobro.

Depreende-se da documentação acostada aos autos que, quando de sua transferência para a reserva remunerada, o autor contava com 39 anos, 00 meses e 10 dias de tempo de serviço, computado 01 ano e 06 meses de Licença Especial (Evento 1 – OUT4), gerando adicional de tempo de serviço em valor superior. Com efeito, a contagem em dobro da licença não goza-da como tempo de serviço era desnecessária para a concessão da reforma militar.

Em situações semelhantes, esta Turma vinha entendendo que, se o militar beneficiou-se com o cômputo em dobro de licença especial, per-cebendo adicional de tempo de serviço em valor superior, não fazia jus à conversão daquela em pecúnia, sob pena de gerar dupla vantagem.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se em sentido diverso, reconhecendo a possibilidade de conversão da licença especial em pecúnia nessas situações, desde que efetuadas a exclusão e a compensação de valores:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973 – INEXISTÊNCIA – DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUES-


TÕES RECURSAIS – SÚMULA Nº 568/STJ – CONVERSÃO EM PECÚNIA DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA E NÃO CONTADA EM DOBRO – POSSIBILIDADE – ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO – EXCLUSÃO DO PERÍODO DE CONVERSÃO E COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECE-BIDOS – 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC/1973 quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2. Nos termos da jurispru-dência pacífica do STJ, é devida ao servidor público aposentado a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, ou não contada em dobro para aposentadoria, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. 3. No caso dos autos, consignou o Tribunal de origem de que a contagem em do-bro do tempo de serviço dos períodos de licença-especial não gozados pelo autor, a despeito de aumentar o percentual concedido a título de adicional de tempo de serviço na forma do art. 30 da MP 2.215-10/2001, não exclui o direito à conversão em pecúnia da licença-especial. Isso porque os dois perí-odos de licença-prêmio a que o autor fazia jus não influenciaram o tempo de serviço necessário à jubilação, já que mesmo sem a conversão já teria tempo suficiente para passar à inatividade. 4. Nesse contexto, não há que falar em concessão de dois benefícios ao autor pela mesma licença especial não go-zada, quais sejam, a contagem em dobro de tempo de serviço e conversão em pecúnia. 5. O suposto locupletamento do militar foi afastado pela Corte regional que ressalvou que, tendo o autor optado pela conversão em pecúnia da licença-especial, deve ser o respectivo período excluído do adicional de tempo de serviço, bem como compensados os valores já recebidos a esse título.

(STJ, AgInt-REsp 1.570.813/PR, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, unânime, Julgado em 07.06.2016 – grifei)

Recentemente, esta Turma aderiu a essa orientação:

ADMINISTRATIVO – MILITAR – LICENÇA ESPECIAL NÃO GOZADA – CONVERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE – CÔMPUTO PARA FINS DE ANUÊNIOS – EXCLUSÃO – COMPENSAÇÃO – IMPOSTO DE RENDA – NÃO INCIDÊNCIA – É possível a conversão em pecúnia de licença especial não gozada pelo militar, para fins de inativação, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública. O período de licença espe-cial não utilizado, para fins de inativação, deve ser excluído do cálculo de vantagens apuradas com base no tempo de serviço, com a compensação dos valores já recebidos a esse título. Não incide imposto de renda sobre os valores resultantes da conversão em pecúnia de licença especial não usufru-ída, porquanto visam a recompor o prejuízo decorrente da impossibilidade de exercício de um direito (caráter indenizatório). (TRF 4ª R., Apelação Cível nº 5020523-14.2015.404.7100, 4ª T., Desª Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha, por unanimidade, juntado aos autos em 08.07.2016)


ADMINISTRATIVO – MILITAR – LICENÇA ESPECIAL NÃO GOZADA – CONVERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE – Possível a conversão em pecúnia da licença especial não gozada e não contada em dobro para fins de inativação, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Adminis-tração Pública. (TRF 4ª R., Apelação Cível nº 5003136-77.2015.404.7102, 4ª T., Desª Fed. Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, por unanimidade, juntado aos autos em 02.06.2016)

ADMINISTRATIVO – MILITAR – LICENÇA ESPECIAL NÃO GOZADA – CON-VERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE – CÔMPUTO PARA ADICIONAIS DE TEMPO DE SERVIÇO E DE PERMANÊNCIA – EXCLUSÃO – COMPEN-SAÇÃO – IMPOSTO DE RENDA – NÃO INCIDÊNCIA – 1. É possível a con-versão em pecúnia de licença especial não gozada pelo militar, para fins de inativação, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Adminis-tração Pública. 2. O período de licença especial não utilizado, para fins de inativação, deve ser excluído do cálculo de vantagens apuradas com base no tempo de serviço, com a compensação dos valores já recebidos a esse título. 3. Não incide imposto de renda sobre os valores resultantes da conversão em pecúnia de licença especial não usufruída, porquanto visam a recompor o prejuízo decorrente da impossibilidade de exercício de um direito (caráter indenizatório). (TRF 4ª R., Apelação Cível nº 5000454-95.2015.404.7120, 4ª T., Desª Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha, por maioria, juntado aos autos em 16.08.2016)

Nessa perspectiva, o autor faz jus à conversão de licença especial não gozada em pecúnia, o que afasta a possibilidade de manter o seu cômputo em dobro e, consequentemente, as vantagens daí decorrentes (tempo de serviço e permanência). Com efeito, o respectivo período deve ser excluído do cálculo de tais vantagens, com a compensação das importâncias já rece-bidas a esse título, sob pena de locupletamento ilícito, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.

Outrossim, é firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que os valores resultantes da conversão em pecúnia de licenças-prêmio não usufruídas não representam acréscimo ao patrimônio do servidor, pois vi-sam a recompor o prejuízo decorrente da impossibilidade de exercício de um direito (caráter indenizatório), logo há que se adotar o mesmo entendi-mento em relação às licenças especiais convertidas em pecúnia. Dada sua natureza não salarial, é inexigível a cobrança de imposto de renda sobre esse montante, vejamos:

TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO – INDENIZAÇÃO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO – NATUREZA JURÍDICA – NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO – 1. As verbas rescisórias recebi-


das pelo trabalhador a título de indenização por férias em pecúnia, licença--prêmio não gozada, não representam acréscimos patrimoniais, por serem de natureza indenizatória, o que afasta a incidência da contribuição previden-ciária. 2. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg-Ag 1181310/MA, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 17.08.2010, DJe 26.08.2010)

ADMINISTRATIVO – INDENIZAÇÃO – PRESCRIÇÃO – LICENÇAS-PRÊMIO NÃO FRUÍDAS – DIREITO ADQUIRIDO – ABONO DE PERMANÊNCIA – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO – POSSIBILIDADE – IMPOSTO DE RENDA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – 1. Nos termos do disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, tendo sido concedida a aposentadoria do autor em 26.06.2013 e ajuizada a presente ação em 20/11/2013, não há que se falar em ocorrência da prescrição. 2. As licenças-prêmio não fruídas constituem-se direito adquirido, sendo dever da Administração proporcionar sua indenização. 3. Se o legislador autorizou a conversão em pecúnia da licença não gozada pelo servidor que vem a falecer, quando ainda em ati-vidade, por idêntica razão, deve-se poder pagá-la ao servidor vivo, quando ele já estiver aposentado, sem mais possibilidade de gozá-la ou computar esse tempo em dobro. 4. Na base de cálculo das parcelas devidas a título de licença-prêmio não usufruída e convertida em pecúnia, é possível a inclu-são do abono de permanência. 5. A indenização das licenças-prêmio não gozadas e convertidas em pecúnia possui caráter indenizatório, não sendo possível a incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária. (TRF4, Apelação/Reexame Necessário nº 5064287-21.2013.404.7100, 4ª T., Des. Fed. Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, por unanimidade, juntado aos autos em 26.03.2015)

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

No tópico, merecem parcial provimento a apelação e a remessa ne-cessária.

Com relação à correção monetária e aos juros, apesar de haver uma série de entendimentos consolidados na jurisprudência, e que são inafastá-veis, há ainda intensa controvérsia nos Tribunais quanto à aplicação da re-gra do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, que previu a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança aos débitos judiciais.

Com efeito, o entendimento até então pacífico na jurisprudência pela aplicação da regra da Lei nº 11.960/2009 restou abalado com a decisão do STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que declarou a inconstitucio-nalidade, por arrastamento, da expressão ”índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” contida no art. 5º da lei. Essa decisão, que criou aparente lacuna normativa relativamente à atualização de débitos


judiciais, foi seguida de decisão do STJ que, em sede de recurso especial repetitivo, preconizou a aplicação, no período em foco, dos critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros moratórios, concomitantemente à aplicação da variação do IPCA como índice de atualização monetária (REsp 1.270.439/PR, Rel. Min. Castro Meira, 1ª S., Julgado em 26.06.2013, DJe 02.08.2013).

Ainda que os acórdãos proferidos no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos, decidida na sessão de 25 de março de 2015) tenham sido largamente utilizados como fundamen-to para inúmeras decisões judiciais versando sobre atualização e juros de débitos judiciais no período anterior à sua inscrição em precatório (inclusi-ve do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial repetitivo), sobreveio nova decisão do STF no julgamento da Repercussão Geral no RE nº 870.947, em 14 de abril de 2015, no sentido de que aquelas decisões se referiam, em verdade, apenas ao período posterior à expedição do requisi-tório, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitucio-nalidade da atualização pela variação da TR permanecia em aberto. Dessa forma, o “Plenário virtual” do STF reconheceu a repercussão geral da con-trovérsia sobre “a validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial – TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009”, de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura do Pleno do STF.

Diante deste quadro de incerteza quanto ao tópico e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória da lide, entendo ser o caso de relegar para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros a serem aplicados no período posterior à en-trada em vigor da Lei nº 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, in-clusive), quando provavelmente a questão já terá sido dirimida pelos tribu-nais superiores, entendimento ao qual a decisão muito provavelmente teria de se adequar ao final e ao cabo, tendo em vista a sistemática dos recursos extraordinários e especiais repetitivos prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC. Evita-se, assim, que o processo fique paralisado, ou que seja submeti-do a sucessivos recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão principal ainda não foi inteiramente solvida.

Nessa perspectiva, quanto aos juros e à correção monetária, restam fixados os seguintes balizamentos:


(a) dado tratar-se de entendimento pacificado, fica desde já estabe-lecido que os juros moratórios e a correção monetária relativos a cada período são regulados pela lei então em vigor, conforme o princípio tempus regit actum; consequentemente, sobrevindo nova lei que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. Ressalto, contudo, que essa aplicação não tem efeito retroativo, ou seja, não alcança o período de tempo anterior à lei nova, que permanece regido pela lei então vigente, nos termos do que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.205.946/SP (02.02.2012);

(b) da mesma forma, por não comportar mais controvérsias, até ju-nho de 2009, inclusive, a correção monetária e os juros devem ser calculados conforme os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Fede-ral, aprovado pela Resolução nº 134/2010 do Conselho da Jus-tiça Federal e modificado pela Resolução 267/2013 do mesmo órgão, respeitada a natureza do débito;

(c) quanto ao período a partir da entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009 (julho de 2009), conforme antes afirmado, a de-cisão acerca dos critérios aplicáveis a título de juros e correção monetária fica relegada para quando da execução do julgado, à luz do entendimento pacificado que porventura já tenha já emanado dos tribunais superiores, sem prejuízo, obviamente, da aplicação de eventual legislação superveniente que trate da ma-téria, sem efeitos retroativos.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOSConsiderando a singeleza da lide, entendo que os honorários advo-

catícios fixados na sentença (10% do valor da condenação) são adequados e suficientes para remunerar o trabalho realizado pelo procurador da parte autora no primeiro e no segundo grau, razão pela qual, mantenho-os inalte-rados, deixando de majorá-los em grau de apelação.

CONCLUSÃONa questão de fundo, mantida a sentença que reconheceu o direito

do autor à conversão em pecúnia de seus períodos de licença especial, ad-quiridos e não fruídos em razão de falecimento ou de aposentadoria, sem a incidência de imposto de renda.


Parcialmente provida a apelação e a remessa necessária para fixar a correção monetária e os juros de mora de acordo com o entendimento da Turma acerca do assunto.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à re-messa necessária.

Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior Relator

extratO de ata da sessãO de 07.06.2017

Apelação/Remessa Necessária nº 5001605-92.2016.4.04.7110/RS

Origem: RS 50016059220164047110

Relator: Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior

Presidente: Vivian Josete Pantaleão Caminha

Procurador: Dr. Juarez Mercantes

Apelante: União – Advocacia-Geral da União

Apelado: Sergio Antonio Peres da Silva

Advogado: Hermes Fernando Amaro Alvariz Lucia Dal Molin Oliveira

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07.06.2017, na sequência 395, disponibilizada no DE de 15.05.2017, da qual foi intimado(a) União – Advocacia-Geral da União, o Ministério Público Fede-ral, a Defensoria Pública e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epí-grafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária.

Relator Acórdão: Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior

Votante(s): Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior Desª Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle

Luiz Felipe Oliveira dos Santos Diretor de Secretaria


8383

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoGabinete do Desembargador Federal Élio Siqueira FilhoApelação Cível (AC) nº 593910/CE (0012871‑84.2010.4.05.8100)Apte.: José Ferreira dos SantosAdv./Proc.: Francisco Jones de OliveiraApdo.: DNOCS – Departamento Nacional de Obras Contra as SecasRepte.: Procuradoria Regional Federal da 5ª RegiãoOrigem: 3ª Vara Federal do Ceará – CERelator: Desembargador Federal Élio Siqueira Filho – 1ª Turma

ementaADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – ART. 217, DA LEI Nº 8.112/1990 – PENSÃO POR MORTE – FILHO INVÁLIDO – INCAPACIDADE PERMANENTE – DEPENDÊNCIA ECONÔMICA E INVALIDEZ NÃO COMPROVADAS

1. Trata-se de ação ordinária proposta por particular contra o Depar-tamento Nacional de Obras Contra as Secas – DNOCS, objetivando a concessão de benefício estatutário de pensão por morte.

2. O douto julgador singular julgou improcedente o pedido contido na inicial, pois entendeu que, “através da documentação anexada aos autos e o laudo pericial constante às fls. 154/155, constata-se que a invalidez do autor é posterior ao óbito do instituidor da pen-são, devendo ser negado o pedido de pensão requerido”. Menciona, também, que o autor exercia a atividade econômica após atingir a maioridade, mostrando-se impróprio o implemento de percepção do benefício.

3. Não há que se falar em nulidade da sentença, sob a alegação de necessidade de audiência de instrução. Pelo contrário, verifica-se a desnecessidade de produção de provas, além das já acostadas nos presentes autos, para a análise da causa. Cabe ao órgão julgador mo-nocrático o indeferimento de produção de prova, quando entender que a matéria é exclusivamente de direito, sendo, portanto, hipótese de julgamento antecipado da lide.

4. A fim de averiguar a veracidade das alegações trazidas pela parte autora, foi nomeado perito oficial pelo juízo que comprovou, por pro-va técnica, que a parte autora apresenta Diagnóstico de cegueira legal


por membrana epirretiniana. A perícia realizada conclui que não se pode inferir que a invalidez incapacitante, alegada pelo autor, seja anterior ao óbito do instituidor da pensão, pois o exame apresentado, com data anterior ao óbito do seu genitor, não mensura sua acuidade visual. O laudo médico que mensura tal acuidade foi realizado após o óbito (fls. 154/155).

5. Também não restou comprovado o requisito da dependência eco-nômica. Consoante registrado na sentença, o particular, após atingir a maioridade, exerceu regularmente atos da vida civil, tendo exercido, inclusive, atividade econômica (pedreiro), o que lhe garantiu a con-cessão de benefício de auxílio-doença (fl. 19).

7. Ante o exposto, não merece reparos a sentença vergastada, por-quanto, diferentemente do que alega o apelante, em suas razões re-cursais, não restou devidamente comprovado o preenchimento dos requisitos necessários à percepção da pensão por morte pleiteada, quais sejam, a dependência econômica e a invalidez.

8. Apelação não provida.

aCÓrdãO

Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do re-lator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes nos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Recife, 11 de maio de 2017.

Desembargador Federal Élio Siqueira Filho Relator

relatÓriO

O Senhor Desembargador Federal Élio Siqueira Filho: Trata-se de ação ordinária proposta por particular contra o Departamento Nacional de Obras Contra as Secas – DNOCS, objetivando a concessão de benefício estatutário de pensão por morte.

O MM. Juiz da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará jul-gou improcedente o pedido formulado na inicia entendendo que, “atra-vés da documentação anexada aos autos e o laudo pericial constante às


fls. 154/155, constata-se que a invalidez do autor é posterior ao óbito do instituidor da pensão, devendo ser negado o pedido de pensão requerido. [...] Embora possa extrair que o pai do autor assistia-o materialmente em eventuais despesas domésticas, tal fato não pressupõe hipótese de vínculo de dependência agasalhado pelo ordenamento jurídico pátrio”.

Aduz o autor, em suas razões recursais, que “anexou aos autos prova material suficiente à demonstração de que à época do óbito do genitor, Domingos Antônio dos Santos, deste dependia economicamente, sendo, in-clusive comprovada a sua invalidez permanente por ser portador de ceguei-ra legal por membrana epirretiniana em ambos os olhos”.

Acrescenta, também, que os autos devem retornar à Vara de origem para que seja realizada a audiência de instrução e julgamento, com oitiva de testemunhas.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

vOtO

O Senhor Desembargador Federal Élio Siqueira Filho: José Ferreira dos Santos propôs ação ordinária contra o DNOCS – Departamento Na-cional de Obras contra as Secas, pleiteando a concessão de pensão por morte deixada por seu genitor, servidor público federal, como dependente inválido.

O douto julgador singular julgou improcedente o pedido contido na inicial, pois entendeu que, “através da documentação anexada aos autos e o laudo pericial constante às fls. 154/155, constata-se que a invalidez do autor é posterior ao óbito do instituidor da pensão, devendo ser negado o pedido de pensão requerido”. Menciona, também, que, o autor exercia a atividade econômica após atingir a maioridade, mostrando-se impróprio o implemento de percepção do benefício.

Não há que se falar em nulidade da sentença, sob a alegação de necessidade de audiência de instrução. Pelo contrário, verifico a desneces-sidade de produção de provas além das já acostadas nos presentes autos, para a análise da causa.

Cabe ao órgão julgador monocrático o indeferimento de produção de prova, quando entender que a matéria é exclusivamente de direito, sendo, portanto, hipótese de julgamento antecipado da lide.


Quanto ao mérito, consoante dispõe o Estatuto dos Servidores Civis da União (Lei nº 8.112/1990) os beneficiários da pensão por morte estão assim elencados:

“Art. 217. São beneficiários das pensões:

I – o cônjuge; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

II – o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, com percep-ção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

III – o companheiro ou companheira que comprove união estável como en-tidade familiar;

IV – o filho de qualquer condição que atenda a um dos seguintes requisitos: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

a) seja menor de 21 (vinte e um) anos; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

b) seja inválido; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

c) (Vide Lei nº 13.135, de 2015) (Vigência)

d) tenha deficiência intelectual ou mental, nos termos do regulamento; (In-cluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

V – a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

VI – o irmão de qualquer condição que comprove dependência econômica do servidor e atenda a um dos requisitos previstos no inciso IV; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 1º A concessão de pensão aos beneficiários de que tratam os incisos I a IV do caput exclui os beneficiários referidos nos incisos V e VI. (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 2º A concessão de pensão aos beneficiários de que trata o inciso V do caput exclui o beneficiário referido no inciso VI. (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

A fim de averiguar a veracidade das alegações trazidas pela parte autora, foi nomeado perito oficial pelo juízo que comprovou, por prova téc-nica, que a parte autora apresenta diagnóstico de cegueira legal por mem-brana epirretiniana (fls. 154/155).

A perícia realizada afirma que não se pode inferir que a invalidez incapacitante, alegada pelo autor, seja anterior ao óbito do instituidor da pensão, pois o exame apresentado, com data anterior ao óbito do seu ge-


nitor, não mensura sua acuidade visual. O laudo médico que mensura tal acuidade foi realizado após o óbito (fls. 154/155).

Não há motivos para rebater o laudo médico, tendo em vista este ter sido bem confeccionado e fundamentado. Ademais, o expert em questão é profissional competente, imparcial, como terceiro desinteressado na lide. Portanto, não há óbice em adotar suas conclusões como razão de decidir, permeadas que são por critérios técnico-científicos, os quais não restaram elididos pelos elementos trazidos aos autos. Além disso, na hipótese de con-flito entre o laudo pericial do expert do juízo e as considerações de outros especialistas, é de se dar primazia ao primeiro, ante o caráter de absoluta imparcialidade com que foi elaborado.

Também não restou comprovado o requisito da dependência econô-mica, consoante registrado na sentença, in verbis:

“O autor, após atingir a maioridade, exerceu regularmente atos da vida civil, tendo exercido, inclusive, atividade econômica (pedreiro), o que lhe rendeu a concessão de benefício de auxílio-doença (fl.19).”

Ante o exposto, entendo que não merece reparos a sentença vergas-tada porquanto, diferentemente do que alega o apelante, em suas razões recursais, não restou devidamente comprovado o preenchimento dos requi-sitos necessários à percepção da pensão por morte pleiteada, quais sejam a dependência econômica e invalidez.

Por tais razões, nego provimento à apelação.

É como voto.

Recife, 11 de maio de 2017.

Desembargador Federal Élio Siqueira Filho Relator

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência8384 – aneel – iluminação pública – transferência de ativos – competência dos municípios

– violação

“Administrativo. Agravo interno. Art. 1.021, CPC. Ação ordinária. Serviços de iluminação pública. Competência dos municípios. Transferência de ativos. Violação de autonomia do município. Resoluções Normativas nºs 414/210 e 479/2010. Abuso do poder regulamentar. Agravos desprovidos. 1. Em que pese sua argumentação, verifica-se que os agravantes não trouxeram tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado. 2. A jurisprudência desta Corte Regional firmou entendimento no sentido da suspensão da eficá-cia do art. 218 da Resolução Normativa da Aneel nº 414/2010. Precedentes. 3. A Aneel, ao editar as Resoluções Normativas nºs 414/2010 e 479/2012, excedeu sua competência (arts. 2º e 3º da Lei nº 9.427/1996) e o seu poder de regular (Decreto nº 41.019/1957), uma vez que, nos termos do seu § 2º, os sistemas de iluminação não são de responsabilidade da mu-nicipalidade, bem como cria e amplia obrigações aos municípios, o que fere sua autonomia (art. 18 da CF/1988) e invade matéria reservada à lei e à competência da União Federal. 4. A Aneel extrapolou seu poder regulamentar, além de ferir a autonomia municipal assegurada no art. 18 da CF, uma vez que, a princípio, estabelece novos deveres e obrigações ao Município. 5. Nos termos dos arts. 30, V e 149-A da Constituição Federal, o serviço de iluminação públi-ca possui interesse local, cuja prestação incumbe ao Município, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, de modo a possibilitar ao ente político instituir a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública. 6. Não se pode olvidar que o art. 175 da CF estabelece que a prestação de serviços públicos deve ser feita nos termos da lei, não sendo suficiente, portanto, o estabelecimento de transferência de ativos ao Poder Público Municipal mediante ato normativo expedido por agência reguladora, como no caso em análise. 7. Agra-vos internos desprovidos.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0001203-33.2013.4.03.6107/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Diva Malerbi – DJe 03.03.2017 – p. 855)

Transcrição Editorial SÍNTESECódigo de Processo Civil:

“Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respec-tivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.”

8385 – anS – aplicação de multa – conversão em advertência – impossibilidade

“Direito administrativo. ANS. Multa aplicada operadora que negou tratamento cirúrgico. Au-sência de preenchimento de formulário específico por médico assistente. Burocracia cujo ônus não pode ser imposto ao beneficiário. Ausência de desproporcionalidade da multa. Con-versão em advertência. Impossibilidade. Mérito administrativo. Apelo não provido. I – Extrai--se dos autos que a ANS aplicou multa em detrimento da Sul América Saúde Companhia e Seguros, que teria negado procedimento cirúrgico de cobertura obrigatória, nos termos da regulamentação da Agência Reguladora. II – Alega a Sul América Saúde Companhia de Segu-ros que concedeu expressa autorização para realização do procedimento médico. Todavia, no que tange ao pedido de material, encaminhou ao médico da beneficiária, nos termos do art. 1º da Consu 08/1998, formulário de requisição de material cirúrgico, o qual não foi pre-enchido, inviabilizando a realização da cirurgia. Sustenta, portanto, que a impossibilidade de promoção da cirurgia decorre de culpa exclusiva da própria beneficiária. III – Entretanto, os documentos anexados aos autos demonstram, de modo inconteste, que o médico da benefi-ciária solicitou à embargante, de modo expresso, a realização de procedimentos cirúrgicos e

162 ...........................................................................RSDA Nº 139 – Julho/2017 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

respectivos materiais. IV – A existência de burocracia, consistente no preenchimento de for-mulário específico, não pode ser oposta à beneficiária, de modo a impossibilitar a assistência de saúde necessária. De fato, em caso de eventual divergência existente entre o médico e a seguradora, cabe a esta instaurar perícia, nos termos do art. 4º da Resolução 08 do Conselho de Saúde Suplementar, como bem ressaltado pelo Juízo a quo, o que não foi feito no caso vertente. V – Neste contexto, o retardamento injustificado da autorização, sob alegação de ausência de preenchimento de formulário específico, não obstante existir expresso pedido de realização de procedimento com os materiais necessários, constitui meio transverso de negar a realização da assistência à saúde, com violação ao art. 12 da Lei nº 9.656/1998, vez que o procedimento para tratamento de osteocondrite consta do rol de procedimentos mínimos elencados na Resolução Normativa – RN nº 387, de 28 de outubro de 2015. VI – A multa fixada pela ANS foi estabelecida dentro dos limites legais, não restando demonstrada qualquer ilegalidade por parte da Agência Reguladora. Por fim, não merece acolhida a argumentação referente à conversão da penalidade em advertência. De fato, a penalidade a ser imposta deve observar seu caráter punitivo e pedagógico, de modo a evitar a ocorrência de novas lesões aos consumidores de seguros e planos de saúde. Tais parâmetros, contudo, devem ser apreciados mediante critérios de conveniência e oportunidade da Administração. VII – Recurso a que se nega provimento.” (TRF 2ª R. – AC 0016374-97.2015.4.02.5101 – 8ª T.Esp. – Rel. Marcelo Pereira da Silva – DJe 29.03.2017 – p. 807)

8386 – concurso público – edital – qualificação superior à exigida – nomeação do candidato – cabimento

“Administrativo. Concurso público. Edital. Titulação. Requisitos atendidos. Nomeação do candidato aprovado. O requisito previsto em edital exige qualificação mínima do servidor a fim desempenhar de forma satisfatória as atribuições que lhe forem conferidas, o que não impede que o candidato que possua formação específica se habilite ao cargo. No caso, há to-tal compatibilidade entre a titulação exigida pelo edital do concurso público e a apresentada pelo candidato.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 5008595-51.2015.4.04.7202 – 4ª T. – Rel. Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle – J. 22.03.2017)

8387 – concurso público – investigação social – informações inverídicas – exclusão do certame – nulidade

“Administrativo. Embargos infringentes. Concurso público. Investigação social. Informações inverídicas. Teoria dos motivos determinantes. Ato de exclusão do certame nulo. Além da constatação de que o candidato não respondera pelo crime apontado no procedimento de investigação social, o processo criminal pelo delito de porte de entorpecentes (art. 16 da ve-tusta Lei nº 6.368/1976) a que respondeu, já estava extinto pela prescrição. Tal circunstância tem como consequência a ausência de motivos à exclusão do autor. E isto porque admitir--se o comportamento administrativo tal como lançado, representaria ofensa ao princípio da inocência. Ademais, consoante pacífico entendimento jurisprudencial, viola o princípio da presunção de inocência a exclusão de certame público de candidato que responda a inqué-rito policial ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. A omissão de informação quanto à ação criminal a que respondera o autor, não tem o condão de excluí-lo do certame, vez que o ato administrativo de exclusão foi motivado pelo suposto cometimento de crime previsto na então vigente Lei nº 6.368/1976. Aplicação da Teoria dos Motivos Deter-minantes. Embargos infringentes improvidos.” (TRF 3ª R. – EI 0405771-64.1998.4.03.6103/SP – 2ª S. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 15.03.2017 – p. 45)

RSDA Nº 139 – Julho/2017 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ...............................................................................163

Comentário Editorial SÍNTESETratou o presente julgado de discussão acerca da investigação social de candidato em concurso público, ante a constatação de que o candidato não respondera pelo crime indicado na investigação social, o processo criminal estará extinto.

Acerca da Investigação Social nos Concursos Públicos, o Procurador do Estado do Amapá e Especialista em Direito Público Hélio Rios Ferreira, em seu artigo “Exigência de antecedentes criminais no concurso público em fase de investigação social”, assim se posiciona:

“[...] A idoneidade moral do candidato deve ser provada na fase de investigação social, com o preenchimento de todos os requisitos exigidos em lei e edital. A lei deve respeitar princípios constitucionais, como o da igualdade de tratamento entre pessoas em con-dições equivalentes, sem discriminação injusta ou desproporcional. Digo isso porque há leis atestando a presunção de idoneidade do candidato caso ele já faça parte dos quadros de servidores do ente federativo. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou pela incompatibilidade dessa discriminação com o Texto Constitucional:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – PRINCÍ-PIO DA ISONOMIA – PROVAS DE CAPACITAÇÃO FÍSICA E INVESTIGAÇÃO SOCIAL – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 6º DO ART. 10 DA LEI Nº 699, DE 14.12.1983, ACRESCENTADO PELA LEI Nº 1.629, DE 23.03.1990, AMBAS DO ES-TADO DO RIO DE JANEIRO, COM ESTE TEOR: “§ 6º OS CANDIDATOS INTEGRANTES DO QUADRO PERMANENTE DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO FICAM DISPENSADOS DA PROVA DE CAPACITAÇÃO FÍSICA E DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL A QUE SE REFEREM O INCISO I, IN FINE, DESTE ARTIGO, E O § 2º, IN FINE, DO ART. 11”. 1. Não há razão para se tratar desigualmente os candidatos ao concurso público, dispensando-se, da prova de capacitação física e de investigação social, os que já integram o Quadro Permanente da Polícia Civil do Estado, pois a discriminação implica ofensa ao princípio da isonomia. 2. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente pelo Plenário do STF. (STF, ADIn 1.072/RJ, Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 16.05.2003)

A exigência de certidão de antecedentes criminais em concurso público quando na fase de investigação social, sob minha ótica, sem haver sentença condenatória transitada em julgado, só causa constrangimento ao candidato, tendo em vista que o inquérito policial e o processo penal em curso não podem obstar a investidura no cargo ao qual se encontra em disputa. O Supremo Tribunal Federal analisou caso análogo e decidiu:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – CONCURSO PÚ-BLICO – ASSISTENTE SOCIAL DA FUNDAÇÃO CASA – INVESTIGAÇÃO SOCIAL – VIDA PREGRESSA DO CANDIDATO – EXISTÊNCIA DE REGISTRO CRIMINAL – PROCEDI-MENTO PENAL DE QUE NÃO RESULTOU CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO – EXCLUSÃO DO CANDIDATO – IMPOSSIBILIDADE – TRANSGRESSÃO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII) – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO – A exclusão de candidato regularmente inscrito em concurso público motivada, unicamente, pelo fato de existirem registros de infrações penais de que não resultou condenação criminal transitada em julgado vulnera, de modo frontal, o postulado constitucional do estado de inocência, inscrito no art. 5º, inciso LVII, da Lei Fundamental da República. Precedentes. (ARE 847535-AgRg, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, Julgado em 30.06.2015, Acórdão Eletrônico DJe-154, Divulg. 05.08.2015, Public. 06.08.2015)

O constrangimento ao candidato é patente no caso descrito anteriormente, inclusive a impossibilidade de a Administração Pública eliminar o candidato que se encontre nas condições apontadas é entendimento pacífico no colendo Supremo Tribunal Federal, o que já enseja a necessidade de adequação do processo seletivo aos precedentes juris-


prudenciais, prestigiando-se, assim, a confiança legítima que os administrados deposi-tam na Administração Pública. Corroborando o que eu afirmo, trago mais um julgado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – CONCUR-SO PÚBLICO – INVESTIGAÇÃO SOCIAL – EXCLUSÃO DE CANDIDATO – ATO ILEGAL RECONHECIDO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO CONFIGURADA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDA-DE – INEXISTÊNCIA – PRECEDENTES – O acórdão do Tribunal de origem alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não ofende o princípio da separação dos Poderes a decisão judicial que reconhece a ilegalidade de ato admi-nistrativo. Precedente. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que viola o princípio constitucional da não culpabilidade (art. 5º, LVII) a exclusão de candidato de certame que responde a inquérito policial. Nesse contexto, conclui-se igualmente ofensiva à Constituição a exclusão de candidato que tenha contra si a existência de termo circunstanciado, cujo crime já está com a punibilidade extinta, e a inscrição de seu nome em cadastro de restrição ao crédito. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 700066-AgRg, 1ª T., Rel. Min. Roberto Barroso, Julgado em 24.06.2014, Processo Eletrônico DJe-162, Divulg. 21.08.2014, Public. 22.08.2014)

Essa adequação da Administração Pública aos julgados dos Tribunais Superiores acar-reta uma segurança jurídica necessária para o bom andamento da atividade pública. Ainda sobre o caso discutido nos arestos citados, tem-se, no mesmo sentido, o entendi-mento do egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE PENITENCIÁRIO – INVESTIGAÇÃO SOCIAL – EXCLUSÃO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE – 1. Esta Corte e o Supremo Tri-bunal Federal consolidaram entendimento no sentido de que, em obediência à estrita ordem classificatória, não pode a Administração deixar de nomear candidato que teve êxito em todas as fases do concurso público, por responder a inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. 2. Agravo regimental improvi-do. (AgRg-RMS 25.257/PR, 5ª T., Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Julgado em 02.06.2015, DJe 09.06.2015)

É importante trazer a discussão acerca da necessidade de exigir investigação social do agente político ocupante de assento no Poder Executivo ou no Poder Legislativo, digo isso porque estamos passando por um momento de tentativa de moralização do serviço público, em especial, pondo representantes do povo para esclarecer seus atos perante o Poder Judiciário. Assustei-me ao pesquisar o tema aqui tratado quando identifiquei esses dados:

O levantamento demonstra que um em cada três integrantes do Congresso Nacional está sob investigação no Supremo Tribunal Federal. Dos 594 parlamentares, pelo menos 191 (160 deputados e 31 senadores) são alvos de 446 inquéritos (procedimentos prelimi-nares de investigação) e ações penais (processos que podem resultar na condenação). Quase 40% dos 81 senadores têm contas a acertar no STF.

Ao iniciar um novo tópico para tratar especificamente desse assunto, percebi se tratar de um novo artigo doutrinário ante a quantidade de princípios constitucionais norteadores das condutas de nossos representantes eleitos que deveriam estar sendo respeitados, mas que, como vemos diariamente nos jornais falados e escritos, restaram banalizados. Apenas friso que o ingresso no cargo de agente político deve submeter o candidato à fase de investigação social e moral, inclusive com juntada de certidão de antecedentes criminais. O rigor da lei deve pairar sobre todos, em especial sobre aqueles detentores de relevante poder em um Estado Democrático de Direito.


Importante mencionar que a presunção de não culpabilidade é aplicada aos agentes políticos, logo, uma certidão positiva de processo penal em curso não pode obstar a posse de um candidato democraticamente/legitimamente eleito. Notícias jornalísticas desabonadoras da conduta moral e social de um candidato podem pré-condenar um inocente e torná-lo, não para o processo eleitoral, mas para a sociedade, um candidato indigno de ocupar um cargo político. Tomemos cuidado porque no ‘jogo político’ há candidatos que ‘jogam sujo’.

Os Tribunais Superiores firmaram sua orientação jurisprudencial com base no princípio da presunção de inocência, desta forma, deve também a Administração Pública orientar sua conduta nesse sentido ao dar andamento às fases do concurso público, em espe-cial à de investigação social, quando houver apresentação de certidão de antecedentes criminais que atestem o curso da persecução penal, em qualquer de suas fases. [...]” (FERREIRA, Hélio Rios. Exigência de antecedentes criminais no concurso público em fase de investigação social. Disponível em: http://online.sintese.com. Acesso em: 31 mar. 2017)

8388 – concurso público – polícia militar – exame psicotécnico – critérios objetivos – previsão legal – legitimidade

“Processual civil. Agravo regimental no recurso em mandado de segurança. Argumentos in-suficientes para desconstituir a decisão atacada. Concurso público. Exame psicotécnico. Po-lícia militar. Critérios objetivos. Previsão legal. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – Esta Corte, apreciando demanda similar, referente ao mesmo edital e oriunda do mesmo Estado da Federação, assentou a legalidade dos critérios adotados pelo instrumento convocatório nº 025/2012-SGA/PMAC relativamente ao teste psicotécnico. III – A decisão agravada adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual é legí-tima a previsão de realização de exame psicotécnico em concursos públicos, desde que haja previsão na lei e no edital do certame e objetividade dos critérios adotados, resguardando-se, ainda, o direito de recurso revisional pelo candidato. IV – A Agravante não apresenta, no regi-mental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. V – Agravo Regimental improvido.” (STJ – AgRg-Rec.-MS 43.362 – (2013/0236987-3) – 1ª T. – Relª Min. Regina Helena Costa – DJe 30.03.2017 – p. 917)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSDA nº 109, jan./2015, ementa nº 6910 do TJCE.

8389 – concurso público – professor universitário – doutorado – exigência

“Mandado de segurança. Administrativo. Concurso público para professor universitário da Urca. Edital. Exigência de doutorado em artes. Título de notório saber concedido por universi-dade com doutorado em área afim. Possibilidade. Art. 66, parágrafo único da LDB. Desprovi-mento. Sentença mantida. 1. O impetrante foi impedido de tomar posse no cargo de professor universitário para o qual foi aprovado, em razão da não aceitação pela Urca do título de notório saber na área de artes a ele conferido pela Uece. 2. O parágrafo único do art. 66 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB) estabelece que ‘o notório saber, reconhecido por universidade com curso de doutorado em área afim, poderá suprir a exigência de título aca-dêmico’. 3. A Uece possui doutorado na área de linguística, afim à área de artes, ambas parte da mesma ‘grande área de conhecimento’ linguística, letras e artes, segundo classificação do


capes e CNPQ. 4. Assim, o título de notório saber na área de artes atende ao requisito exigido no edital do concurso. 5. Reexame necessário conhecido, porém desprovido.” (TJCE – RN 0046880-33.2016.8.06.0071 – Rel. Antônio Abelardo Benevides Moraes – DJe 20.03.2017 – p. 46)

8390 – concurso público – reserva de vaga – pessoas com deficiência – deficiência auditiva unilateral – interpretação à luz da constituição Federal – configuração

“Administrativo. Mandado de segurança. Concurso público. Reserva de vaga para pessoas com deficiência. Deficiência auditiva unilateral. Arts. 3º e 4º do Decreto nº 3.298/1999. In-terpretação à luz da Constituição Federal (arts. 1º, II, III; 3º, IV). Direito líquido e certo. 1. No caso, a impetrante sofre de perda auditiva neurossensorial unilateral de grau profundo (con-forme laudo particular de fonoaudióloga apresentado à fl. 79) ou ‘deficiência auditiva total no ouvido esquerdo’ (conforme laudo médico de fl. 78), tendo a perícia médica concluído que não teria condição para ser reconhecida como apta a qualificá-la como portadora de deficiên-cia (fl. 72), nos termos dos itens 4.4, 4.4.1 e 4.7 do Edital de Concurso Público nº 0002/2007 – Embrapa (fls. 34/35). 2. Entretanto, depreende-se do processado que, em razão de sentença concessiva, a candidata aprovada, foi contratada desde 25.02.2014, possuindo contrato de trabalho sob o regime ‘celetista’ por prazo indeterminado, ocupando o cargo de Técnico B, exercendo a função de secretariado, na Embrapa Gado de Corte em Campo Grande/MS (fls. 288/292). 3. Com efeito. Recentemente, o Órgão Especial do Tribunal Superior do Traba-lho se posicionou no sentido de que a deficiência auditiva unilateral é suficiente para assegu-rar o direito do candidato concorrer a uma das vagas destinadas às pessoas com deficiência previstas no art. 5º, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, não se exigindo que a deficiência auditiva seja bilateral (RO 22013-35.2015.5.04.0000, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 03.10.2016, Órgão Especial, Data de Publicação: DEJT 10.10.2016). 4. A in-terpretação dos arts. 3º e 4º do Decreto nº 3.298/1999, à luz da Constituição da República (arts. 1º, II e III, e 3º, IV), assegura que a deficiência auditiva unilateral é suficiente para o candidato concorrer a uma das vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais a que aludem os arts. 37, VIII, da Constituição da República e 5º, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, não se exigindo que a deficiência auditiva seja bilateral. 5. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – AC 0001341-64.2012.4.03.6000/MS – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho – DJe 12.05.2017 – p. 608)

Comentário Editorial SÍNTESEO acórdão em comento trata de remessa oficial e apelação interposta contra sentença que concedeu a ordem nos autos do mandado de segurança.

O mandado de segurança tinha por objetivo assegurar sua nomeação e posse no cargo de secretária, cujo concurso público foi regido pelo Edital nº 002/2007 – Embrapa, de 27.08.2007.

A apelante sustenta que foi aprovada em certame realizado pela Embrapa e que alcan-çou a primeira colocação entre os portadores de deficiência, pois sofre de perda auditiva neurossensorial unilateral de grau profundo.

Ao ser convocada para a posse do cargo, foi submetida a nova perícia, que a considerou inapta.

De acordo com a sentença, foi concedida a segurança para determinar a nomeação e posse no cargo de assistente classe A.


A empresa apelou sustentando que a perda da capacidade auditiva nos dois membros é critério determinante para configurar a deficiência auditiva.

Dessa forma, entendeu o nobre Relator:

“[...]

No caso, verifica-se que a impetrante sofre de perda auditiva neurossensorial unilateral de grau profundo (conforme laudo particular de fonoaudióloga apresentado à fl. 79) ou ‘deficiência auditiva total no ouvido esquerdo’ (conforme laudo médico de fl. 78), tendo a perícia médica concluído que não teria condição para ser reconhecida como apta a qualificá-la como portadora de deficiência (fl. 72), nos termos dos itens 4.4, 4.4.1 e 4.7 do Edital de Concurso Público nº 0002/2007 – Embrapa (fls. 34/35).

Entretanto, depreende-se do processado que, em razão de sentença concessiva, a can-didata aprovada, foi contratada desde 25.02.2014, possuindo contrato de trabalho sob o regime ‘celetista’ por prazo indeterminado, ocupando o cargo de Técnico B, exer-cendo a função de secretariado, na Embrapa Gado de Corte em Campo Grande/MS (fls. 288/292).

Com efeito. Recentemente, o Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho se posi-cionou no sentido de que a deficiência auditiva unilateral é suficiente para assegurar o direito do candidato concorrer a uma das vagas destinadas às pessoas com deficiência previstas no art. 5º, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, não se exigindo que a deficiência auditiva seja bilateral.

[...]

Nesse sentido são os seguintes precedentes desta Corte:

‘REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – INS-CRIÇÃO COMO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS – DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL (ANACUSIA) – ENQUADRAMENTO NOS ARTS. 3º E 4º DO DECRETO Nº 3.298/1999 – DECISÃO DO TRT DA 15ª REGIÃO CONFIRMADA – I – Extrai-se da documentação acostada aos autos, sobretudo do atestado médico e do exame audio-métrico, ser incontroversa a perda auditiva unilateral do impetrante (ouvido direito), desde os dez anos de idade – CID 10-H91.9. II – O inciso II do art. 4º do Decreto nº 3.298/1999 define como deficiente auditivo aquele que possua perda auditiva bila-teral, parcial ou total de 41 decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequ-ências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000 Hz. III – O inciso I do art. 3º daquele Decreto, por sua vez, conceitua deficiência como “toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”. IV – No caso, a condição do impetrante foi classificada como perda auditiva superior a 91 decibéis (dB), comprovada por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.00OHZ, 2.000HZ e 3.000HZ, superior, portanto, aos 41 decibéis (dB) previstos no art. 4º, II, do Decreto nº 3.298/1999, com a redação dada pelo Decreto 5.296/2004. V – De outro lado, consta expressamente do Edital, em seu item 10.5, do Título “V”, a possibilidade de “confirmação da condição de pessoa com deficiência com base em legislação e ju-risprudência de Tribunais (inclusive o Tribunal de Contas da União)”. VI – Nesse passo, vale registrar que esta Corte firmou o posicionamento de que a perda auditiva unilateral (anacusia), igual ou superior a 41 decibéis (dB), aferida na forma do art. 4º, II, do De-creto nº 3.298/1999, configura deficiência auditiva, assegurando ao candidato o direito de concorrer em concurso público a vaga destinada aos portadores de necessidades especiais. VII – Remessa necessária da qual se conhece para confirmar a decisão do TRT da 15ª Região’ (ReeNec-5857-63.2015.5.15.0000, Órgão Especial, Rel. Min. Antonio José de Barros Levenhagen, DEJT 15.08.2016).


‘MANDADO DE SEGURANÇA – RECURSO ORDINÁRIO – CONCURSO PÚBLICO – DE-FICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL – CANDIDATO APROVADO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE FIGURAR NA LISTA RESERVADA AOS PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS (PNE) – À luz da finalidade que inspirou o surgimento da legislação de pro-teção aos Portadores de Necessidades Especiais – PNE, no caso específico, a reserva de vagas em concurso público, cujo propósito é dar efetividade às políticas públicas afirma-tivas de inserção no mercado de trabalho dessas pessoas (PNE), esta Corte tem enten-dimento prevalente de que a perda auditiva unilateral, igual ou superior a 41 decibéis (dB), aferida na forma do art. 4º, II, do Decreto nº 3.298/1999, configura deficiência auditiva, e, nessa condição, assegura à pessoa acometida dessa patologia o direito de concorrer às vagas destinadas nos concursos públicos aos deficientes físicos. Recurso ordinário provido para conceder a segurança’ (TST, RO 5339-75.2014.5.09.0000, Ór-gão Especial, Relª Min. Kátia Arruda, DEJT 18.12.2015).

‘RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PER-DA AUDITIVA UNILATERAL – INCLUSÃO NA LISTA DE CANDIDATOS COM DEFICIÊN-CIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – A jurisprudência desta Eg. Corte – interpretando de forma harmônica as disposições do Decreto nº 3.298/1999, em conjunto com as dis-posições legais e constitucionais pertinentes, bem como com o disposto na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – tem reconhecido o direito de os candidatos com perda auditiva unilateral concorrerem, em concurso público, às vagas destinadas às pessoas com deficiência. Precedentes. Recurso Ordinário a que se dá provimento’ (TST, RO 54-83.2015.5.12.0000, Órgão Especial, Relª Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 11.12.2015).

‘REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO INSCRITO COMO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS (PNE) – ANACUSIA – CONCESSÃO DE SEGURANÇA – Esta Corte tem se posicionado no sentido de que a deficiência auditiva unilateral (anacusia) é suficiente para assegurar ao can-didato o direito de concorrer em certame público em vaga destinada aos portadores de necessidades especiais, não sendo exigível a bilateralidade da deficiência auditiva para enquadramento do candidato como portador de necessidade especial. Precedentes. Re-exame necessário conhecido e não provido’ (ReeNec-5312-29.2013.5.09.0000, Órgão Especial, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 22.05.2015).

“RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – TÉC-NICO JUDICIÁRIO, ÁREA ADMINISTRATIVA – PERDA AUDITIVA UNILATERAL – RE-SERVA DE VAGA – 1. A perda auditiva igual ou superior a 41 decibéis (dB) em pelo menos um dos ouvidos (surdez unilateral), aferida por audiograma nas frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz, caracteriza deficiência auditiva. Inteligência dos arts. 3º e 4º do Decreto nº 3.298/2000 com a redação do Decreto nº 5.296/2004. Nessas condições, assegura-se à pessoa com surdez unilateral, nos concursos públicos, a reserva de vagas destinadas aos candidatos com deficiência física. Precedentes do Órgão Especial do TST. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem, embora reconheça a presença de surdez unilateral, julga improcedente o mandado de segurança, por consi-derar que a Impetrante, nos termos da lei, não apresenta deficiência auditiva, que é a perda “bilateral, parcial ou total” da capacidade de ouvir. 3. Recurso ordinário conhecido e provido, para conceder a segurança’ (RO 602-90.2013.5.08.0000, Órgão Especial, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DEJT 12.12.2014).

‘RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – INSCRIÇÃO DE CANDIDATO COMO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS – DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL – A jurisprudência do Órgão Especial do Tribu-nal Superior do Trabalho está orientada no sentido de que, não obstante o Decreto nº 5.296/2004 ter alterado a redação original do Decreto nº 3.298/1999, no sentido de considerar como deficiência auditiva apenas a perda bilateral, a interpretação da


legislação que visa à promoção das pessoas portadoras de necessidades especiais, in-cluindo-se os princípios constitucionais da cidadania e da dignidade da pessoa humana, acrescidos do objetivo constitucional de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (inciso IV do art. 3º da Constituição Federal), impõe a conclusão de que toda perda de audição, mes-mo a unilateral ou parcial, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, implica no enqua-dramento do candidato como portador de necessidades especiais. Recurso ordinário co-nhecido e provido’ (RO 54-20.2014.5.12.0000, Órgão Especial, Rel. Min. Emmanoel Pereira, DEJT 07.11.2014).

‘RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – INS-CRIÇÃO DA CANDIDATA COMO PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS (PNE) – DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL – ENQUADRAMENTO – ARTS. 3º E 4º DO DECRETO Nº 3.298/1999 – LEI Nº 7.853/1989 – ART. 37, VIII, DA CF E CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA – Prepon-dera em nosso sistema normativo um modelo voltado a políticas públicas e medidas legais de proteção e correção de distorções que afetam o acesso ao trabalho, como meio de dar concretude aos primados constitucionais de isonomia e não discriminação, além da construção de uma sociedade livre, justa e solidária (arts. 1º, II e III, e 3º, I e IV, 37, VII da Constituição Federal). Ressalte-se que a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, da ONU, incorporada formalmente à Constituição brasileira pelo quórum qualificado (art. 5º, § 3º, da CF), é instrumento citado como um marco jurídico importante no sentido da construção de um novo paradigma para o conceito de deficiência, passando-se a entender que os impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial ganham significado quando conver-tidos em experiências pela interação social, o que justifica todo o aparato normativo constitucional e infraconstitucional voltado ao suporte necessário às pessoas que, em face de sua condição, vivenciam a discriminação, a opressão ou a desigualdade pela deficiência. Assim, a diferenciação positiva para pessoas com deficiência é efetivada por meio de diplomas normativos que determinam ações afirmativas de reserva de cargos e empregos públicos para a Administração direta e indireta (Lei nº 8.112/1990), e de postos de trabalho no setor privado (Lei nº 8.213/1991). Nesse sentido, a redação dada pelo Decreto nº 5.296/2004 ao art. 4º do Decreto nº 3.298/1999, no sentido de limitar a categoria de deficiente auditivo apenas para quem possui surdez bilateral restringiu o alcance objetivado por todo o aparato jurídico constitucional de tutela às pessoas com deficiência. Assim, a perda de audição, ainda que unilateral ou parcial, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida na forma do art. 4º, II, do Decreto nº 3.298/1999, configura a condição de portador de necessidades especiais (PNE), como a que se verifica no caso em análise. Precedentes. Recurso ordinário conhecido e provido’ (RO 1453-07.2012.5.03.0000, Órgão Especial, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado, DEJT 14.02.2014).

Dessa forma, o candidato acometido de anacusia total unilateral, como é o caso do Impetrante, tem o direito líquido e certo de concorrer a uma das vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais.

[...]

De rigor, portanto, a manutenção da sentença concessiva.

Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial, na forma da funda-mentação acima.

É o voto.”

Assim, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação e à remessa oficial.


8391 – concurso público – soldado – exame psicológico – previsão legal e editalícia – reprovação – legalidade

“Processual civil. Agravo interno no recurso em mandado de segurança. Concurso público. Soldado. Exame psicológico. Reprovação. Legalidade. Previsão legal e editalícia. Critérios objetivos e previsão de recorribilidade. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a legalidade do exame psicotécnico em provas de concurso público está condiciona-da a observância de três pressupostos, quais sejam previsão legal, objetividade dos critérios adotados no edital e possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato, os quais estão presentes no caso dos autos. Precedentes: AgRg-RMS 43.363/AC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 13.08.2014; AgRg-Ag 1.193.784/GO, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe 14.05.2014; AgRg-REsp 1404261/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 18.02.2014; AgRg-AREsp 385.611/DF, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJe 29.11.2013; AgRg-RMS 29.879/RO, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª T., DJe 29.11.2013. 2. Agravo in-terno não provido.” (STJ – AgInt-MS 46.058 – (2014/0172982-9) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 28.03.2017 – p. 1108)

8392 – conselho profissional – cancelamento de inscrição – liberdade de associação – cobrança de anuidade total indevida – danos morais – comprovação

“Administrativo. Conselho profissional. Cancelamento de inscrição. Liberdade de associação. Anuidade proporcional. Cabimento. Razoabilidade. Cobrança da anuidade total indevida. Danos morais comprovados. Juros. 1. O requerimento de cancelamento da inscrição da au-tora foi indeferido pelo Conselho profissional sob a alegação de que o cargo exercido seria privativo de administrador. 2. Não obstante, o cancelamento de inscrição perante conselhos profissionais é livre, não sendo necessária prova de não exercício da profissão para que ocorra o desligamento. 3. É o que se depreende da interpretação do art. 5º, XX, da CF, ao estabelecer que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. 4. Vislumbra-se nos autos prova do alegado dano moral sofrido pela autora, visto que teve seu nome inclu-so em cadastro de inadimplentes de forma injustificada. 5. Em relação à alegação de que a autora deve parte da anuidade, relativa aos nove primeiros dias do mês de janeiro de 2013, nota-se que não existe impedimento para que a cobrança proporcional das mensalidades. 6. Não obstante, no momento da cobrança o Conselho Profissional requereu pagamento in-tegral da anuidade de 2013 e dos anos seguintes ao pedido de cancelamento e, portanto, ocorreu a cobrança indevida dos referentes valores. 7. Ademais, o valor devido é irrisório, pois a divisão proporcional resultaria no montante de aproximadamente R$ 6,70 (seis reais e setenta centavos), não justificando a inclusão do nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito, considerando a falta de razoabilidade da medida. 8. A indenização por danos morais tem por finalidade compensar os prejuízos ao interesse extrapatrimonial sofridos pelo ofendido, que não são, por sua natureza, ressarcíveis e não se confundem com os danos patri-moniais, estes sim, suscetíveis de recomposição ou, se impossível, de indenização pecuniária. 9. No presente caso, existe demonstração inequívoca da alegada ofensa à parte autora, sendo possível concluir que do ato praticado resultou efetivo prejuízo de ordem moral, configurado em abalo psicológico, perturbação, transtorno grave, mácula de imagem e honra, traduzindo--se a aludida inclusão indevida em cadastro de proteção ao crédito, por si só, em conduta capaz de ensejar indenização a título de danos morais. 10. Assim, deve ser mantido o valor fixado na r. sentença, a título de indenização por danos morais, pois não representa quantia desprezível e tem o caráter de reprimir a prática da conduta danosa, não sendo valor irrisório nem abusivo, a ponto de ensejar enriquecimento ilícito da autora. 11. É cada vez mais forte a


jurisprudência no sentido de que a inclusão indevida no rol dos inadimplentes, gera dano mo-ral in re ipsa, isto é, presumido, prescindindo de comprovação. Precedentes jurisprudenciais. 12. A incidência de juros moratórios ocorre desde o evento danoso (Súmula nº 54 do C. STJ), porém, à míngua de impugnação da parte autora, fica mantida a r. sentença que determinou a incidência a partir da citação. 13. Apelação parcialmente provida para reconhecer a dívida em relação à anuidade proporcional, no valor de 09/365 da anuidade do exercício de 2013, totalizando R$ 6,70 (seis reais e setenta centavos), corrigidos monetariamente a partir do ven-cimento.” (TRF 3ª R. – AC 0005256-11.2014.4.03.6111/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 14.03.2017 – p. 612)

Comentário Editorial SÍNTESECuida-se de apelação, em sede de ação de rito ordinário, com pedido de tutela anteci-pada, com o objetivo de cancelamento do registro da autora junto ao Conselho Regional de Administração de São Paulo.

Aduziu pelo reconhecimento e inexigibilidade das anuidades desde o desligamento que foi realizado em 2013.

Pugnou ainda pela condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais, pelo fato de o nome da autora estar inscrito em órgãos de proteção ao crédito.

O pedido de tutela antecipada foi indeferido.

Assim, apelou a ré que “[...] a autora exercia atividade privativa de administrador e, por-tanto, o cancelamento da inscrição não teria cabimento. Subsidiariamente, aponta que a autora é devedora de fração da anuidade relativa ao ano de 2013. Por fim, sustenta a inexistência dos danos morais alegados e requer a revisão do momento de incidência dos juros moratórios”.

Dessa forma, o nobre Relator entendeu:

“[...]

No caso vertente, a autora requereu sua inscrição perante o conselho de administração e, posteriormente, o seu cancelamento, em razão de não exercer atividade que exigia re-ferido registro. Ocorre que seu pedido de cancelamento foi indeferido sob o fundamento de que o cargo por ela exercido seria privativo de administrador (fls. 35/59).

De acordo com documento emitido pela empregadora da autora (fl. 45), as atividades por ela exercidas na empresa não exigem registro no conselho profissional.

Ademais, quanto à pretensão reparatória requerida vislumbra-se nos autos prova do alegado dano moral sofrido pela autora, visto que teve seu nome incluso em cadastro de inadimplentes de forma injustificada.

Em relação à alegação de que a autora deve parte da anuidade, relativa aos nove pri-meiros dias do mês de janeiro de 2013, nota-se que não existe impedimento para a cobrança proporcional das mensalidades.

Não obstante, no momento da cobrança o Conselho Profissional requereu o pagamento integral da anuidade de 2013 e dos anos seguintes ao pedido de cancelamento e, por-tanto, ocorreu a cobrança indevida dos referentes valores.

Ademais, o valor devido é irrisório, pois a divisão proporcional resultaria no montante de aproximadamente R$ 6,70 (seis reais e setenta centavos), não justificando a inclusão do nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito, considerando a falta de razoabi-lidade da medida.

Assim, devida a condenação por danos morais.

Segundo ensinamento de Yussef Said Cahali são considerados danos morais:

Tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como


enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito, à reputação, na humilhação pública, no devassamento da priva-cidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.

(Dano moral. 2. ed. Editora Revista dos Tribunais, p. 21)

[...]

A propósito, trago a colação do seguinte precedente do E. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉ-DITO – PESSOA JURÍDICA – PROVA DO DANO MORAL DESNECESSÁRIA – 1. Nos casos de inscrição irregular em órgãos de proteção ao crédito, o dano moral configura--se in re ipsa, isto é, prescinde de prova, ainda que a prejudicada seja pessoa jurídica. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AGA 200801610570, Rel. Min. João Otávio Noronha, 4ª T., J. 01.02.2011)

Ainda neste sentido, o seguinte julgado:

DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO – CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO – INSCRIÇÃO INDEVIDA DE DÉBITO NO SPC E NO SERASA – DANO MORAL – EXIS-TÊNCIA – 1. A inscrição provisória no conselho Regional de Administração deve ser cancelada quando, findo o prazo de validade do registro, o profissional não diligencie para transformá-lo em definitivo. Assim, a partir de tal data, nem o profissional poderá exercer as funções de Administrador, nem o conselho poderá exigir do mesmo o paga-mento de taxas e contribuições referentes aos anos subsequentes. 2. O dano moral, em face de sua subjetividade, se presume com a ocorrência do ilícito, eis que não há como ser provado. Desse modo, a inscrição do autor em cadastro de proteção ao crédito por conta de anuidades e taxas que não eram devidas, por si só, configura dano moral. 3. Para a determinação do valor da indenização por dano s morais deve o órgão julga-dor considerar a repercussão do fato, as circunstâncias em que o mesmo ocorreu, e a condição econômica do seu causador e de quem o sofreu. 4. Indenização mantida em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 5. Apelação improvida.

(TRF 5ª R., 2ª T., AC 200083000131301, Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, J. 01.03.2005, DJ 01.04.2005, p. 870)

A incidência de juros moratórios ocorre desde o evento danoso (Súmula nº 54 do C. STJ), porém, à míngua de impugnação da parte autora, mantenho a r. sentença que determinou a incidência a partir da citação.

Em face do exposto, dou parcial provimento à apelação, apenas para reconhecer a dívida em relação à anuidade proporcional, no valor de 09/365 da anuidade do exercício de 2013, totalizando R$ 6,70 (seis reais e setenta centavos), corrigidos monetariamente a partir do vencimento.

É como voto.”

Por todo exposto, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu parcial provimento à apelação.

8393 – contrato administrativo – extinção pelo decurso do tempo – prorrogação – impossibilidade

“Civil e administrativo. Embargos declaratórios. Ação de reintegração de posse. Infraero. Ocu-pação de área comercial em aeroporto. Extinção de contrato administrativo pelo decurso do tempo. Impossibilidade de prorrogação. Reabertura de discussão acerca de matéria já anali-sada. Impossibilidade. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. I – Examinando os autos, observa-se que a v. sentença não merece ser reformada, visto que inexiste óbice à


reintegração de posse que, desde o momento do encerramento do contrato administrativo em suas diversas prorrogações, revelou-se precária e, portanto, injusta. Assim, e num juízo simples, não se identifica qualquer óbice ao manejo da ação possessória, seja pela suposta inexistência de esbulho motivador, seja pela necessária decisão judicial sobre o contrato ad-ministrativo. II – Não é possível, em sede de embargos declaratórios, reabrir discussão acerca de questão já debatida e decidida. III – O Código de Processo Civil, em seu art. 1.022, con-diciona o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, não se prestando este recurso à repetição de argumenta-ção contra o julgamento de mérito da causa. IV – Embargos de declaração improvidos. [03].” (TRF 5ª R. – AC 2009.83.00.017613-0/01 – (586379/PE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho – DJe 24.03.2017 – p. 86)

8394 – contrato administrativo – retenção do pagamento – regularidade fiscal – inadmissibilidade

“Reexame necessário. Mandado de segurança. Contrato administrativo. Copel. Ente da admi-nistração indireta. Sociedade de economia mista. Imposição da remessa necessária pelo § 1º do art. 14 da Lei do Mandado de Segurança. Retenção de pagamento em razão da ausência de regularidade do contratado com o pagamento de tributos federais. Sanção não prevista na Lei nº 8.666/1993. Objeto do contrato executado pela contratada. Retenção que gera o enrique-cimento ilícito do ente contratante e ofende ao princípio da legalidade. Dever de pagamento. Sentença concessiva da segurança mantida em sede de reexame necessário.” (TJPR – RN 1576735-4 – 5ª C.Cív. – Rel. Juiz Subst. Rogério Ribas – DJe 31.03.2017 – p. 240)

8395 – dispensa de licitação – situação emergencial – inexistência – lesão ao erário – ressarcimento – cabimento

“Ação popular. Dispensa irregular de licitação. Situação emergencial. Inexistência. Lesão ao Erário. Perícia. 1. O juiz, no exercício de seu livre convencimento motivado, não está adstrito ao laudo pericial, podendo decidir de forma contrária às suas conclusões, desde que motive, segundo critérios lógicos adequados, o resultado a que chegou mediante o exame da prova constante nos autos (CPC/2015, art. 479). 2. A procedência da ação popular pressupõe, além da ilicitude do ato, a prova de que houve lesão ao patrimônio público. 3. A situação emer-gencial que legitima a contratação com dispensa de licitação – inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 – não pode decorrer de falta de planejamento, desídia administrativa ou má gestão dos recursos. 4. Se os serviços contratados são de necessidade permanente e a situação de emergência – descontinuidade na prestação do serviço – não foi imprevisível, o contrato firmado em caráter emergencial, irregular, é nulo. 5. Procedente a ação popular e anulado o contrato, por dispensa irregular de licitação, os responsáveis pela contratação devem ressarcir eventual dano causado ao erário. Se não houve dano, não há obrigação de ressarcir. 6. Ape-lação provida em parte.” (TJDFT – Proc. 20000111023996APC – (1005438) – 6ª T.Cív. – Rel.Jair Soares – J. 28.03.2017)

Transcrição Editorial SÍNTESELei nº 8.666/1993:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

[...]

IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança


de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento de situação emergencial ou calamito-sa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.”

8396 – empregado público – cargo em comissão – possibilidade de exoneração – FGTS e verbas rescisórias – pagamento devido

“Empregado público. Cargo em comissão passível de exoneração ad nutum. Direito aos de-pósitos do FGTS e verbas rescisórias. A SBDI-1 do TST, por unanimidade, na sessão do dia 02.10.2014, por ocasião do julgamento do E-RR-72000-66.2009.5.15.0025, da lavra do Mi-nistro Augusto César Leite de Carvalho, concluiu que a sistemática do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é compatível com a nomeação para cargo em comissão de livre provimento e exoneração sob o regime celetista, ou seja, é assegurado ao servidor público ocupante de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração o direito aos depósitos do FGTS com a multa de 40%. Entendimento diverso adota aquela Corte em relação às demais verbas resci-sórias.” (TRT 10ª R. – RO 0005132-58.2015.5.10.0018 – Rel. Dorival Borges de Souza Neto – DJe 11.04.2017 – p. 212)

8397 – ensino superior – enade – inscrição de estudantes – instituição de ensino – responsabilidade

“Apelação cível e remessa necessária. Enade. Estudantes habilitados. Ausência de inscrição. Responsabilidade da instituição de ensino. 1. O § 6º do art. 5º da Lei nº 10.861/2004 prevê que a inscrição dos estudantes no Enade é atribuição da instituição de ensino superior. Com-pulsando os autos, constata-se que a própria universidade admite que não conseguiu inscre-ver os impetrantes no Enade por causa de uma invasão em suas dependências, que ocasionou perda de dados dos alunos e, consequentemente, a ausência de inscrição dos referidos alunos no Enade. Assim, não poderia o Inep obstar a participação dos impetrantes no Enade, preju-dicando os alunos que cumpriram todos os atos acadêmicos necessários à graduação, por um ato para o qual não concorreram. 2. Apelação e remessa necessária conhecidas e desprovi-das.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0014107-89.2014.4.02.5101 – 7ª T.Esp. – Rel. José Antonio Lisbôa Neiva – DJe 23.03.2017 – p. 227)


“Art. 5º A avaliação do desempenho dos estudantes dos cursos de graduação será reali-zada mediante aplicação do Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes – Enade.

[...]

§ 6º Será responsabilidade do dirigente da instituição de educação superior a inscrição junto ao Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira – Inep de todos os alunos habilitados à participação no Enade.”

8398 – ensino superior – Fies – aditamento – fiador não idôneo – alteração de garantia – impossibilidade

“Processo civil. Administrativo. Inovação recursal. Erro formal. Matrícula. Ensino superior. Fies. Aditamento. Fiador não idôneo. Alteração de garantia. FGEDUC. Impossibilidade. 1. Ini-cialmente, saliento que a parte autora requereu em sua peça inicial a renovação da matrícula


e aditamento de contrato de financiamento para o curso do quinto semestre de medicina vete-rinária. Em sede recursal, por sua vez, requer seja determinada a matrícula no quarto semestre do mesmo curso. 2. Não obstante, a documentação acostada na peça inicial demonstra (fl. 41) que a autora cursou somente três semestres do curso. Desta forma, o pedido de matrícula no 5º semestre deve ser considerado mero erro formal, retificado em sede recursal, não ocorren-do inovação nesta seara. 3. Foi celebrado contrato de financiamento pelo Fies entre a autora e a Universidade Anhembi Morumbi para ingresso no curso de medicina veterinária, com indicação de fiador, Edeli Beluci (fls. 29/31). Ocorre que este teve seu nome inserido nos ca-dastros de órgãos de proteção ao crédito, impedindo o aditamento do contrato nos termos da Lei nº 10.260/2001. 4. Diante da impossibilidade de indicar novo fiador, a autora busca a al-teração do contrato com opção pela modalidade FGEDUC – Fundo de Garantia de Operações de Crédito Educativo. 5. Ressalto que o contrato de financiamento foi firmado em 18.10.2013 (fl. 29) e, portanto, antes das alterações promovidas pela Lei nº 12.873/2013. Assim, na época da contratação, a opção pelo FGEDUC deveria ser realizada no momento de contratação do financiamento, sem previsão acerca da possibilidade de futura mudança contratual. 6. Refor-ço, como salientado pelo R. Juízo a quo, que ainda fosse o contrato posterior à vigência da Lei nº 12.873/2013, a Portaria normativa do MEC nº 3/2014 mantém a regra anterior, determinan-do que a opção pelo fundo de garantia de operações de crédito educativo deve ser realizada no momento da contratação (fls. 130/131). 7. Ademais, para que seja prestada a garantia na modalidade FGEDUC devem ser preenchidos os requisitos elencados na Portaria normativa MEC nº 3/2014, não existindo qualquer prova nos autos acerca da adequação da autora às exigências legais, especialmente em relação à participação no Programa Universidade para Todos (ProUni). 8. Apelação improvida.” (TRF 3ª R. – AC 0020040-89.2015.4.03.6100/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 28.03.2017 – p. 808)

Destaque Editorial SÍNTESEDo voto do Relator destacamos:“[...]Art. 5º Os financiamentos concedidos com recursos do Fies deverão observar o seguinte:[...]VII – comprovação de idoneidade cadastral do(s) fiador(es) na assinatura dos contratos e termos aditivos, observando o disposto no § 9º deste artigo.[...]§ 9º Para os fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, o estudante poderá oferecer como garantias, alternativamente: (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).I – fiança; (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).II – fiança solidária, na forma do inciso II do § 7º do art. 4º desta Lei;”Diante da impossibilidade de indicar novo fiador, a autora busca a alteração do contrato com opção pela modalidade FGEDUC – Fundo de Garantia de Operações de Crédito Educativo.Ressalto que o contrato de financiamento foi firmado em 18.10.2013 (fl. 29) e, portan-to, antes das alterações promovidas pela Lei nº 12.873/2013.Assim, na época da contratação, a opção pelo FGEDUC deveria ser realizada no mo-mento de contratação do financiamento, sem previsão acerca da possibilidade de futura mudança contratual:Lei nº 10.260/2001, com redação inclusa pela Lei nº 12.431/2011:“§ 11. O estudante que, na contratação do Fies, optar por garantia de Fundo autorizado nos termos do inciso III do art. 7º da Lei nº 12.087, de 11 de novembro de 2009, fica dispensado de oferecer garantias previstas no § 9º deste artigo.”


8399 – ensino superior – enade – colação de grau – participação da cerimônia – possibilidade

“Mandado de segurança. Administrativo e constitucional. Ensino superior. Participação em cerimônia de colação de grau. Enade. Não comparecimento. Possibilidade. Remessa oficial improvida. O Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes (Enade) foi introduzido pela Lei nº 10.861/2004 com expressa previsão de obrigatoriedade. No entanto, não há na referida lei qualquer previsão de penalidade ao estudante que não participe do Exame, razão pela qual se denota a ilegalidade no ato da autoridade impetrada em, por esse motivo, negar-lhe a participação em cerimônia de colação de grau e expedição do respectivo diploma, necessário ao seu ingresso no mercado de trabalho. A sanção somente existe em relação à instituição de ensino, quando esta não cumpre com o seu dever de inscrever os alunos habilitados à participação no exame. A universidade não juntou qualquer comprovante de inscrição junto ao Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas – Inep, referente à impetrante, a habilitando à participação no Enade, nem como ingressante, nem como concluinte e nem nos anos de curso realizados pela aluna a fim de regularizar sua situação. Remessa oficial improvida.” (TRF 3ª R. – RNC 0004006-80.2014.4.03.6130/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Mônica Nobre – DJe 28.03.2017 – p. 615)

8400 – Gratificação de função – cargo comissionado na condição de substituto – incorporação

“Exercício de cargo comissionado na condição de substituto. Incorporação de gratificação de função indevida. O c. Tribunal Superior do Trabalho consolidou o entendimento de que a percepção da gratificação de função por mais de 10 (dez) anos gera o direito do empregado à sua incorporação na remuneração, todavia não incluiu aquele que exerce cargo comissio-nado apenas interinamente, ou seja, na condição de substituto do titular do aludido cargo (Súmula nº 372, item I, do TST). Portanto, não socorre o pleito da obreira o fato de ter ocupado cargo comissionado na condição de substituta do titular, ainda que se admitisse que o período de substituição, somado ao de efetivo exercício, fosse suficiente para compor o tempo esta-belecido na Súmula nº 372, item I, do TST. Assim, mantém-se incólume a sentença, vez que indevido o pedido de incorporação de gratificação de função e acessórios.” (TRT 7ª R. – RO 0000961-09.2014.5.07.0008 – Rel. Jose Antonio Parente da Silva – DJe 11.04.2017 – p. 321)

Comentário Editorial SÍNTESETrata-se de Recurso Ordinário interpostos por servidora da Caixa Econômica Federal contra decisão do MM. Juízo do MM. Juízo da 8ª Vara do Trabalho de Fortaleza.

Em apartada síntese, alega a recorrente contra a decisão do Juízo a quo, que indeferiu o pedido de incorporação da gratificação de função, da recorrente, sob a justificativa de que não atingiu o cômputo de 3650 dias de designação para funções de confiança.

Argumenta ainda,que a não efetividade do seu cargo de gerência não afasta a habituali-dade na qual exercia e percebia o valor da aludida função.

Ao negar provimento ao Recurso, assim manifestou-se o nobre Relator:

“[...] Das alegações dos litigantes e provas dos autos, verifica-se que a autora não faz jus à incorporação da gratificação postulada, porquanto não exerceu função gratificada efetiva por mais de 10 (dez) anos.

Ademais, não socorre o pleito da obreira o fato de ter ocupado cargo comissionado na condição de substituta do titular, ainda que se admitisse que o período de substituição,


somado ao de efetivo exercício, fosse suficiente para compor o tempo estabelecido na Súmula nº 372, item I, do TST.

Com efeito, o c. Tribunal Superior do Trabalho consolidou o entendimento de que a per-cepção da gratificação de função por mais de 10 (dez) anos gera o direito do empregado à sua incorporação na remuneração, todavia não incluiu aquele que exerce cargo comis-sionado apenas interinamente, ou seja, na condição de substituto do titular do aludido cargo. Veja-se o teor da Súmula nº 372, item I, do TST:

‘GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – SUPRESSÃO OU REDUÇÃO – LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 45 e 303 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ 45 da SBDI-1 – inserida em 25.11.1996)’

Em caso análogo, a Corte Superior Trabalhista decidiu pela inexistência de ofensa aos princípios da estabilidade financeira e da irredutibilidade salarial, ao ser indeferida a incorporação de gratificação pelo exercício de função de confiança em substituição. Confira-se:

‘INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA – INDEVIDA – SUBSTITUIÇÕES DA CHEFIA TITULAR – INAPLICABILIDADE DO ITEM I DA SÚMULA Nº 372 DO TST – Extrai-se do item I da Súmula nº 372 do TST que a reversão ao cargo efetivo, existindo justo motivo, não dá ensejo à incorporação da gratificação ao salário do trabalhador. No caso dos autos, o Regional consignou que o reclamante ocupava funções de confiança ‘em substituição à chefia titular quando dos afastamentos’ desta, sendo destituída ao final das substituições. Constata-se, portanto, o caráter provisório do exercício das funções de confiança, pelo que não se cogita de afronta aos princípios da estabilidade financeira e da irredutibilidade salarial, não sendo o caso, portanto, de aplicação do item I da Súmula nº 372 desta Corte. Recurso de revis-ta não conhecido.’ (TST, RR 18882720115120012, Rel. José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 07.10.2015, 2ª T., Data de Publicação: DEJT 16.10.2015)

Demais disso, ressalte-se que o caso não caracteriza violação a direito adquirido, nem alteração contratual lesiva, porquanto a obreira sempre teve ciência de que só teria di-reito à gratificação do cargo comissionado substituído enquanto durasse a substituição. [...]”

8401 – improbidade administrativa – agente público – afastamento – prazo indeterminado – impossibilidade

“Agravo de instrumento. Improbidade administrativa. Afastamento cautelar de agente público por prazo indeterminado. Impossibilidade. Recurso conhecido e parcialmente provido. I – A jurisprudência do C. STJ aponta no sentido de que o art. 20, parágrafo único, da Limp, supõe a prova suficiente de que o agente possa dificultar a instrução do processo; não se exige a com-provação exauriente de que este tenha, efetivamente, praticado algum ato a obstar a instrução processual. II – Na hipótese dos autos, muito embora o d. Juízo primevo tenha se reportado a conjunto probatório suficiente a ensejar a medida, notadamente no sentido de que foram empreendidas tentativas, por parte do Agravante, de influenciar as testemunhas do processo, observa-se também que não foi estabelecido prazo para o afastamento do mesmo do cargo de Vereador do Município de Marataízes/ES, o que acaba por lhe impor verdadeira condenação antecipada, haja vista a transitoriedade do cargo eletivo. Precedentes do C. STJ. III – Em que pese a permissibilidade da norma legal no tocante ao afastamento do agente político de suas


funções, visando à garantia do bom andamento da instrução processual (art. 20, parágrafo único, da Limp), a medida cautelar não deve prevalecer nos casos em que a instrução proba-tória se dilui indefinidamente no tempo, sob pena de verdadeira ‘cassação’ e perda da função pública antes mesmo do trânsito em julgado da sentença condenatória, o que não se pode admitir, em estrita observância ao primado da presunção de inocência insculpido no art. 5º, LVII da Carta Magna de 1988, bem como em atendimento ao princípio da proporcionalidade. IV – Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJES – AI 0005877-84.2015.8.08.0069 – Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro – DJe 14.03.2017)

8402 – improbidade administrativa – presença de dolo – revisão – impossibilidade

“Processual civil. Administrativo. Agravo interno no agravo em recurso especial. Código de Processo Civil de 2015. Aplicabilidade. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Acór-dão que consigna a presença de dolo na conduta. Revisão. Impossibilidade no caso dos autos. Súmula nº 7/STJ. Incidência. Argumentos insuficientes para desconstituir a decisão atacada. I – Consoante o decidido pelo plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional im-pugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 ao julgamento deste Agravo Interno. II – No caso, rever o entendimento do Tribunal de origem, que con-signou ter o Recorrente agido com dolo e má-fé na prática das condutas descritas na petição inicial da ação civil pública por ato de improbidade, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula nº 7/STJ. III – O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para des-constituir a decisão recorrida. IV – Agravo Interno improvido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 535.487 – (2014/0137957-6) – 1ª T. – Relª Min. Regina Helena Costa – DJe 22.05.2017 – p. 963)

8403 – inexigibilidade de licitação – contratação de artista – formalidades legais – inobservância – dano ao erário – ausência – crime licitatório – atipicidade

“Penal e processual penal. art. 89, da Lei nº 8.666/1993. Inexigibilidade de licitação. Con-tratação de artistas. Bandas de música. Carnaval. Inobservância das formalidades legais. Ab-solvição. ausência de dano ao Erário e dolo específico. Atipicidade. falsidade ideológica. Inocorrência. 1. Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a caracterização do delito de inexigibilidade de licitação previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/1993, pressupõe para sua conformação típica que o agente além de ter atuado com o ‘dolo específico’ de lesão ao Erário, tenha, também, causado efetivo prejuízo ao patrimônio público. 2. Na espécie, o conjunto probatório angariado aos autos não foi sufi-ciente para demonstrar o especial fim de lesão ao Erário e a ocorrência de efetivo prejuízo aos cofres públicos, tornando a conduta, portanto, atípica. 3. Evidenciado pelo acervo probatório produzido que o conteúdo dos Relatórios de Execução de Contratos é verídico, não há se falar na prática do crime descrito no art. 299, do CP. 4. Recurso conhecido e improvido.” (TJDFT – Proc. 20131010031516APR – (1005625) – 3ª T.Crim. – Rel. Jesuino Rissato – J. 27.03.2017)


“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.


Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concor-rido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”

8404 – licitação – ilicitude – dano in re ipsa – indisponibilidade de bens – periculum in mora – prova de dilapidação patrimonial – desnecessidade

“Administrativo. Agravo legal em agravo de instrumento. Ação de improbidade administra-tiva. Atos que causam prejuízo ao Erário. Ilicitude em licitação. Dano in re ipsa. Indispo-nibilidade de bens. Tutela de evidência. Periculum in mora. Desnecessidade de prova de dilapidação patrimonial. Decretação. Percentual fixado em patamar razoável. Improvimento. 1. A medida cautelar de indisponibilidade de bens consiste em tutela de evidência, pois para sua concessão dispensa-se a demonstração do risco de dilapidação patrimonial pelos de-mandados visando frustrar o ressarcimento do dano ou o cumprimento de sanções de cunho patrimonial, decorrentes de eventual condenação, ou seja, o periculum in mora decorre da própria gravidade dos atos e do valor dos danos causados ao Erário, razão pela qual ele está implícito na própria conduta tida como ímproba. 2. Da leitura da cópia da petição inicial e do que consta dos autos, está a se apurar a prática de atos de improbidade administrati-va atribuída a vários requeridos, por conta de procedimento licitatório e atos praticados na execução da revitalização e reforma do Balneário do Município de Três Lagoas/MS, com verbas públicas repassadas pela União. 3. Consoante afirmado pelo Órgão Ministerial, houve as seguintes ilegalidades nos certames, a fim de restringir a competitividade: i) exigência de aquisição do edital por preço superior aos custos de reprodução, contrariando o art. 32, § 5º, da Lei nº 8.666/1993; ii) exigência indevida de garantia da proposta, excluindo-se do edital a opção de fiança bancária, em flagrante contrariedade ao art. 56, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e dando-se preferência à caução em dinheiro, a qual deveria ser executada uma semana antes da apresentação das propostas; iii) exigência exorbitante de atestados de qualificação técnica, sendo que três dos cinco itens exigidos foram considerados excessivos pela CGU; iv) exigên-cia ilegal de capital social mínimo e garantia de proposta, contrariando o § 2º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993; v) exigência de apresentação de atestado de visita técnica como condição de habilitação no certame, o que não tem respaldo legal; vi) exigência de apresentação de certidões indevidas quanto à regularidade fiscal, não se observando o disposto no art. 29 da Lei nº 8.666/1993; vii) exigência de comprovação de índices econômico-financeiros acima do razoável; e vii) exigência de apresentação de visto no Crea/MS para participação na licitação, quando a lei prevê a exigência apenas do licitante vencedor. 4. No tocante à responsabilidade dos requeridos, alega-se que há fundados indícios, os quais se encontram respaldados em documentos acostados nos autos da ação originária, demonstrando que a empresa ora agra-vante foi beneficiada com as mencionadas ilegalidades na licitação, tendo sido vencedora, e possivelmente serviu de instrumento para o desvio das verbas. 5. Ainda que a comprovação inequívoca quanto à prática do ato de improbidade administrativa venha a ser feita apenas no decorrer do processo, após a realizada da fase de instrução, certo é que, neste momento, diante do apresentado pelo Ministério Público Federal, a adoção das medidas assecuratórias se coadunam com o interesse público. 6. Bastando para a concessão da indisponibilidade de bens apenas a demonstração da presença de indícios de que o requerido praticou ato de improbidade que tenha importado enriquecimento ilícito, causando prejuízo ao Erário, ense-jando enriquecimento ilícito ou atentando contra os princípios da administração pública, é de rigor manter a indisponibilidade de bens. 7. Os atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, da Lei nº 8.429/1992 causam danos in re ipsa ao Erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta. 8. Considerando a responsabilidade solidária


pelo ressarcimento integral do dano ao Erário, nos termos do art. 3º, da LIA c/c art. 942, do Código Civil, revela-se proporcional e razoável estender o valor de R$ 242.365,88 (duzentos e quarenta e dois mil, trezentos e sessenta e cinco reais e oitenta e oito centavos), a título de indisponibilidade, aos demais requeridos, a saber: Simone dos Santos Godinho Mello, Ailton Mota, Simone Nassar Tebet, Walmir Marques Arantes, Getúlio Neves da Costa Dias, Hélio Mangialardo, José Scaransi Netto e Antônio Fernando de Araújo Garcia, sendo tal medida adequada para garantir a efetividade da execução, compreendo eventual condenação ao res-sarcimento integral do dano, à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimô-nio e/ou ao pagamento de multa civil, considerando que a obra foi integralmente concluída e colocada à disposição da população. 9. Valores oriundos de remuneração e depositados em cadernetas de poupança, até 40 (quarenta) salários-mínimos, são, a priori, impenhoráveis (art. 833, IV e X, CPC/2015), em face da dignidade da pessoa humana, pois o legislador pre-sumiu que seriam destinados à sobrevivência do beneficiado e de sua família. 10. Cumpre ao Parquet demonstrar que a decretação da medida cautelar não comprometerá a manutenção digna dos requeridos para que ela alcance referidos bens, pois, caso contrário, não poderão ser abrangidos numa eventual execução. 11. No tocante ao imóvel que o agravante ale-ga ser bem de família, muito embora seja, a princípio, impenhorável, nos termos da Lei nº 8.009/1990, não há óbice para que a indisponibilidade recai sobre ele, desde que o Ministério Público Federal demonstre que foi adquirido com produto dos atos de improbidade adminis-trativa, resguardando-se, todavia, o essencial para a subsistência do requerido e de sua família. 12. Agravos legais parcialmente providos.” (TRF 3ª R. – Ag-AI 0026383-05.2014.4.03.0000/MS – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho – DJe 16.05.2017 – p. 641)

8405 – Mineral – lavra sem autorização – ressarcimento ao erário – cabimento

“Administrativo. Direito minerário. Ação de cobrança. Lavra sem autorização. Ressarcimento ao Erário. 1. O cerne da questão versa sobre o cabimento da condenação da apelante ao ressarcimento ao Erário referente à indevida extração e comercialização de matéria-prima mineral (calcita). 2. Os recursos minerais pertencem à União, devendo sua exploração ser compatibilizada com os princípios norteadores do direito ambiental. 3. Aos mineradores é garantida, apenas, a propriedade do ‘produto da lavra’ gerado pela extração, que, por sua vez, somente é autorizada ou concedida após rigoroso processo conduzido pela União, verdadeira proprietária de todas as jazidas. 4. O minerador deve apresentar um plano de aproveitamento econômico da jazida, aprovado necessariamente pelo DNPM, nos termos dos arts. 22, V e 30 do Código de Minas, com a previsão de um percentual de aproveitamento, devendo apresentar, ainda, prévio licenciamento ambiental a ser concedido pelos órgãos ambientais estadual e municipal competentes. Aqueles que usurpam o material mineral sem qualquer licença subtraem o minério sem precisar o quanto foi extraído, não pagando a Cefem, e, na grande parte das vezes, danificando com gravidade o meio ambiente. 5. Quando há extração de minério sem autorização, é dever do Estado coibir tal prática, atentatória à legalidade e lesiva ao patrimônio público, eis que, neste caso, o minerador se assenhora de matéria-prima mineral pública sem promover a geração de riquezas e o desenvolvimento em favor de toda a sociedade, cabendo o ressarcimento ao Erário público pela usurpação mineral perpetrada e pelo prejuízo transindividual causado. 6. A Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Naturais, que encontra previsão constitucional no art. 20, § 1º, da CF/1988, foi instituída pela Lei nº 7.990/1989 e possui natureza de preço público, como já decidiu o Co-lendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 228.800/DF, apresenta como sujeito passivo aquele que explora a lavra legalmente, não sendo razoável cobrar daquele que extraiu material mineral de forma ilegal o valor que deveria ter recolhido a título de Cefem. 7. Não


se pode conferir àqueles que exploram recursos minerais ilicitamente o mesmo tratamento atribuído aos que se submetem aos requisitos exigidos pela Constituição e pela legislação específica. 8. No caso em comento, de acordo com o Relatório Técnico de Vistoria acosta-do às fls. 248/253, foi constatada pela União a atividade de lavra sem título autorizativo na área abrangida pelo processo DNPM 896.144/2008, tendo sido lavrado em seu desfavor o auto de paralisação nº 32/2009 (fl. 259). 9. A própria ré, em resposta ao Ofício nº 729/2009 (fls. 257/258), expedido pelo DNPM com vistas à obtenção do quantitativo extraído, infor-mou que iniciou a extração mineral na referida área em abril de 2006, encerrando-a em maio de 2009, tendo consignado em laudo subscrito por Engenheiro de Minas devidamente habilitado que a quantidade estimada de minério útil explorado foi de 315.254,89 toneladas (fls. 277/341). 10. O argumento de que a apelante não seria responsável pela extração ilegal ocorrida de abril de 2006 a fevereiro de 2008, portanto, não procede, o que é corroborado, ainda, pelo fato de que a escritura pública da cessão da exploração da Indústria de Mármo-res Cavalieri Ltda. à ré foi lavrada em 02.03.2006 (fl. 451). 11. Os documentos anexados aos autos comprovam que a sociedade ré auferiu vantagens pecuniárias em detrimento de bens pertencentes à União, sendo cabível, portanto, sua condenação a ressarcir o Erário pelo montante correspondente ao enriquecimento ilícito que auferiu à custa do patrimônio da União. 12. A utilização do FOB para cálculo do valor de mercado da calcita é adequado, pois referida estipulação foi efetuada em documento apresentado pela própria apelante quando da protocolização do pleito de cessão de direitos minerários junto ao DNPM (fls. 144 e 410). 13. Apelação improvida.” (TRF 2ª R. – AC 0001230-60.2013.4.02.5002 – 6ª T.Esp. – Rel. Alcides Martins Ribeiro Filho – DJe 24.03.2017 – p. 313)

8406 – Militar – punição – anulação – descabimento

“Direito administrativo. Apelação. CPC/1973. Militar. Punição. Anulação. Descabimento. 1. Mantém-se a sentença que negou a primeiro sargento da Marinha a anulação da punição disciplinar de três dias de impedimento e indenização por danos morais. 2. Extrai-se da Parte de Ocorrência, que o militar deixou de comparecer ao ato de serviço para o qual estava esca-lado no dia 30.07.2010 – ensaio para o Encontro de Veteranos no dia 31.07.2010. Apresentou somente em 04.08.2010 uma declaração de comparecimento no Hospital Marcílio Dias no dia 30.07.2010, na qual o médico sugeriu uma dispensa por 48 horas com repouso domici-liar, documento que não foi ratificado pelo Departamento de Saúde da Organização Militar. Foi constatado que o fato, como apurado, constitui contravenção disciplinar, praticada pelo militar, prevista no art. 7º do RDM, item 51 (deixar de participar em tempo à autoridade a que estiver diretamente subordinado a impossibilidade de comparecer à Organização Militar ou a qualquer ato de serviço a que esteja obrigado a participar ou a que tenha que assistir). 3. Não houve ofensa ao princípios da ampla defesa e contraditório. Notificado da punição em 10.09.2010, o autor apresentou defesa escrita. 4. Problemas de saúde impeditivos do trabalho podem ocorrer com qualquer servidor, civil ou militar; mas a ausência de imediata informação ao superior – salvo a ocorrência de fatos graves, aqui não apresentados – constitui descaso. O atestado médico do Hospital Marcílio Dias anexado pelo autor está ilegível; e mesmo assim ele próprio afirma ter sentido apenas um mal-estar e ter deixado o Hospital desacompanhado. E mais: na defesa escrita disse que por estar fazendo exames nos dias 2 e 3 de agosto de 2010 não pude entregar o comprovante do repouso domiciliar dos dias 30 e 31 de julho antes do dia 4 de agosto de 2010. 5. A conduta imprópria imputada ao Autor encontra-se tipificada no art. 7º, item 51, do Regulamento Disciplinar da Marinha – RDM, aprovado pelo Decreto nº 88.545, de 26.07.1983, que pune com impedimento, até 30 dias, o militar que deixar de participar em tempo à autoridade a que estiver diretamente subordinado a impossibilidade de


comparecer à Organização Militar ou a qualquer ato de serviço a que esteja obrigado a parti-cipar ou a que tenha que assistir. E a cópia do Plano de Dia nº 151, de 13.09.2010, é expressa quanto à discricionariedade de ser ou não concedida autorização para repouso domiciliar. 6. Eventual rigor excessivo na aplicação da punição pelo superior hierárquico, que deixou de considerar as circunstâncias atenuantes, e a optar pela ‘pena de repreensão’, não pode ser reexaminada pelo Judiciário, pena de se sobrepor ao poder discricionário da Administração Militar no que tange à gradação das penas aplicadas, não sendo hipótese de clara violação aos parâmetros legalmente previstos. Precedentes. 7. Estando a punição disciplinar fundada no art. 7º, item 51, do Regulamento Disciplinar da Marinha RDM, aprovado pelo Decreto nº 88.545, de 26.07.1983, e nos limites da discricionariedade outorgada à Administração Militar, inexiste ilegalidade a ser corrigida, e tampouco dano moral indenizável. 8. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 0001818-32.2011.4.02.5101 – 6ª T.Esp. – Relª Nizete Antônia Lobato Rodrigues Carmo – DJe 16.03.2017 – p. 313)

Destaque Editorial SÍNTESEDo voto do Relator destacamos:

“[...]

Este Tribunal assim decidiu em casos parecidos:

[...] 7. A autora descumpriu a legislação militar que impõe prévia análise técnica da Junta de Inspeção de Saúde, para fins de concessão de licença de saúde por período superior a 30 (trinta) dias. Não tendo a parte autora cumprido os requisitos necessários ao exercício das funções inerentes ao serviço militar, especialmente a adequação com-portamental, previstos em atos normativos válidos e vigentes, não há que se falar em direito subjetivo à anulação da penalidade administrativa aplicada.

8. Até que se prove o contrário, os atos administrativos são presumidos verdadeiros e legais. Não é ônus da administração pública provar que seus atos são legais bem como provar que a situação que gerou a necessidade de sua prática realmente existiu. A sanção disciplinar, sendo um ato administrativo, goza de presunção de legitimidade e veracidade, cabendo àquele que se sentir lesado a prova em sentido contrário, no que a autora não obteve êxito.

9. No presente caso não se vislumbra qualquer vício que leve à anulação da penalidade administrativa aplicada, uma vez que, via de regra, fica vedado ao Judiciário adentrar ao mérito administrativo para avaliar se correta ou não a punição imposta.

10. Finalmente, não há que se falar em dano moral, já que não foi constatada a existên-cia de qualquer ato ilícito por parte da administração militar.

[...] (AC 2011.51.10.005220-0, Relª Desª Fed. Salete Maccalóz, 6ª T.Esp., Publ. 12.05.2015)

[...] 1. Trata-se de pedido de nulidade do ato administrativo disciplinar por ser carecedor de fundamentação e violador das garantias do contraditório e ampla defesa, bem como da exclusão da anotação da sanção nas folhas funcionais e indenização pelos danos morais sofridos.

2. O autor apresentou defesa escrita e oral sendo-lhe, portanto, oportunizado o contra-ditório e a ampla defesa.

3. Não houve violação do procedimento previamente estabelecido no RDE tanto no que se refere ao contraditório e à ampla defesa como em relação aos elementos e fundamen-tações que devem estar presentes na nota de punição. Descabe ao Judiciário avaliar se correta ou não a punição.


4. A punição decorre da aplicação do RDE, não se constituindo em ato ilícito passível de indenização. Ademais, não restou demonstrado nos autos que o autor não tenha exercido seu direito de defesa, pairando sobre o ato administrativo a presunção de le-gitimidade.

5. Não se vislumbra qualquer vício que leve à anulação da penalidade administrativa aplicada, uma vez que, via de regra, fica vedado ao Judiciário adentrar ao mérito admi-nistrativo para avaliar se correta ou não a punição imposta.

[...] (AC 2013.51.01.009566-8, Rel. Des. Fed. José Neiva, 7ª T.Esp., Publ. 03.11.2015)”

8407 – Poder de polícia – edificação irregular – área pública – intimação demolitória – legalidade

“Agravo de instrumento. Intimação demolitória. Edificação irregular. Área pública. Legalidade do ato. Exercício do poder de polícia da administração. À Administração Pública, no exercício do Poder de Polícia, compete coibir a construção de obras irregulares, tomando as medidas estabelecidas na lei para isso. A construção em área pública ou privada é condicionada à licença, concedida pela Administração Regional, nos termos do Código de Edificações do Distrito Federal, Lei nº 2.105/1998. A possibilidade de regularização da área na qual está situado o lote ocupado irregularmente não é suficiente para afastar a intimação demolitória, na medida em que a área em questão ainda é pública.” (TJDFT – Proc. 20160020353904AGI – (999374) – 6ª T.Cív. – Rel. Esdras Neves – J. 07.03.2017)

8408 – Pregão eletrônico – equívocos na condução do procedimento – violação ao princípio da isonomia – suspensão – cabimento

“Agravo de instrumento. Suspensão de pregão eletrônico. Comprovação de equívocos na con-dução do procedimento. Manutenção da decisão agravada. Como bem asseverou a Magis-trada de Primeiro Grau, ‘Conclui-se, pois, que houve equívocos na condução do pregão que, em princípio, violam os princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, a ensejar o deferimento do pedido liminar, não para anular desde já o certame, mas para sus-pender os atos de contratação, ou mesmo de execução do contrato, até ulterior decisão’. A au-sência da plausibilidade do direito alegado enseja o indeferimento do pedido.” (TRF 4ª R. – AI 5051164-08.2016.4.04.0000 – 4ª T. – Rel. Luís Alberto D’ Azevedo Aurvalle – J. 22.03.2017)

8409 – Pregão eletrônico – prazo para apresentação de documentos – edital – inobservância

“Apelação cível. Direito administrativo. Licitação. Pregão eletrônico. Prazo para apresentar documentos. Inobservância do edital. Não ocorrência. Prazo recursal razoável. Necessidade de dilação. Não ocorrência. Segurança denegada. Apelo desprovido. 1. O prazo para apre-sentação de anexo concedido pela autoridade apontada como coatora não se confunde com o prazo para apresentação de documentos para habilitação, mormente quando expressamente consignado por esta. 2. Imediatamente após a divulgação da vencedora do certame as demais licitantes que tiverem interesse em recorrer devem manifestar-se. 3. Não há necessidade de dilação do prazo para manifestar interesse em recorrer, uma vez que não há a obrigatoriedade de que tal manifestação se faça acompanhar das razões recursais, as quais poderão ser apre-sentadas no prazo de três dias úteis. 4. Ausente de direito líquido e certo, correta a sentença que denegou a segurança. 5. Apelo desprovido.” (TJAC – Ap 0005519-61.2014.8.01.0001 – (17.355) – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Laudivon Nogueira – DJe 02.03.2017 – p. 16)


8410 – Pregão eletrônico – serviços de informática – natureza comum – possibilidade

“Administrativo. Mandado de segurança. Licitação. Pregão eletrônico. Serviços de informática. Natureza comum. Lei nº 10.520/2002. Possibilidade no caso concreto. Apelação não provida. Sentença Mantida. 1. O art. 1º da Lei nº 10.520, de 2002, que instituiu a modalidade licitató-ria denominada de Pregão, prescreve a faculdade de sua adoção para a aquisição de bens e serviços comuns. Conceituando-os como ‘aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no merca-do’. 2. ‘Assente nesta Corte o entendimento de ser possível a aquisição de bens e serviços de informática por meio da modalidade licitatória pregão, somente se exigindo, para tanto, que os padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital do cer-tame, por meio de especificações usuais do mercado’ (AMS 0036000-38.2008.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian, Relª Conv. Juíza Federal Hind Ghassan Kayath (Conv.), 6ª T., e-DJF1 de 10.02.2017). 3. No caso dos autos, o objeto da licitação regido pelo Edital do Pregão Eletrônico nº 63/2010 atende às exigências previstas pela Lei nº 10.520/2002, uma vez que se trata de ‘contratação de serviços técnicos especializados na área de tecnologia da informação a serem desenvolvidos sob a modalidade de fabrica de software’, cujos padrões de desempenho e qualidade dos serviços estão objetivamente definidos no respectivo edital que rege o certame, conforme se vê dos Anexos do citado edital. 4. Além disso, ‘aos olhos do não expert em tecnologia os serviços licitados podem parecer tanto complexos, conforme entendeu o impetrante, quanto sem complexidade, consoante entendimento do impetrado, do d. Julgador de primeiro grau e do MPF em segunda instância. A via estreita do writ escolhida pelo sindicato, no entanto, inviabiliza o exame mais profundo das questões técnicas, não sendo razoável que agora, passados mais de quatro anos da realização do pregão, se discuta a viabilidade da adoção de tal modalidade licitatória’ (AMS 0002373-09.2009.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian, 6ª T., e-DJF1 de 22.10.2013, p. 223). 5. Recurso conhecido, para afastar a preliminar de perda de objeto, e no mérito, negar-lhe provimento. (TRF 1ª R. – AC 0052240-34.2010.4.01.3400 – Rel. Des. Kassio Nunes Marques – J. 20.03.2017)


“Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.”

8411 – responsabilidade civil do estado – prescrição de medicamento – quadro diverso – reação alérgica – dever de indenizar – caracterização

“Apelação cível. Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Remédio prescrito. Qua-dro diverso. Reações alérgicas. Não realização de exames. Atos comissivos e omissivos impu-táveis ao Estado. Dever de indenizar caracterizado. Dano moral. Valor da indenização. Redu-ção. Dano estético. Falta de comprovação. Indenização indevida. Deu-se parcial provimento. 1. Prescrever medicamento para crises convulsivas e epilepsia sem que o paciente apresen-tasse esse quadro e sem a realização dos necessários exames para que se pudesse verificar a necessidade de tal prescrição constituem atos comissivo e omissivo que caracterizam a culpa do Estado pelas reações adversas sofridas pelo paciente. 2. Para o arbitramento do valor da indenização por danos morais devem ser levados em consideração o grau de lesividade da


conduta ofensiva e a capacidade econômica da parte pagadora, a fim de se fixar uma quantia moderada, que não resulte inexpressiva para o causador do dano. No caso, redução para R$ 30.000,00 (trinta mil reais). 3. O dano estético abrange cicatrizes, deformidades, ampu-tações, entre outras alterações corporais permanentes ou duradouras que agridem a visão e causam desagrado e sentimento de inferioridade, devendo ser comprovados. 4. Deu-se parcial provimento ao apelo do réu.” (TJDFT – Proc. 20150110976925APO – (999533) – 4ª T.Cív. – Rel. Sérgio Rocha – J. 07.03.2017)

8412 – responsabilidade civil do estado – professor – assédio moral – comprovação – ausência

“Administrativo. Apelação cível. Indenização. Dano moral. Assédio moral. Professor. Secre-taria de Educação do Distrito Federal. Responsabilidade civil do Estado. Ausência. Conduta ilícita. 1. A Constituição Federal de 1988 consagrou a teoria do risco administrativo, como fundamento da responsabilidade objetiva do Estado, cuja caracterização fica condicionada à comprovação de três requisitos, quais sejam: a conduta estatal, o dano e o nexo de causali-dade entre a conduta e o dano. 2. Ausente a comprovação de que a abertura de sindicância e as transferências de lotação decorreram de atos de perseguição e não do exercício regular do direito da administração pública, não se verifica o nexo de causalidade entre os fatos e o resultado lesivo narrado pelo Apelante, razão pela qual ausente os elementos caracterizadores da responsabilidade civil estatal, não havendo que se falar em dano moral a ser indeniza-do. 3. Recurso conhecido e desprovido.” (TJDFT – Proc. 20150111245257APC – (999879) – 7ª T.Cív. – Rel. Getúlio de Moraes Oliveira – J. 07.03.2017)

8413 – ressarcimento ao erário – recebimento indevido – óbito do beneficiário – improvimento

“Apelação. Direito processual civil. Ressarcimento ao Erário. Recebimento indevido de remu-neração após o óbito do beneficiário. Improvimento. 1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos da ação comum de rito ordinário objetivando a restituição de valores indevidamente recebidos pela parte ré, em razão da realização de saques indevi-dos na conta de servidora já falecida. 2. O Supremo Tribunal Federal, mitigando o rigor de sua jurisprudência predominante, reconheceu recentemente que a reposição ao erário dos valores indevidamente pagos a servidores por erro da Administração seriam insuscetíveis de cobrança quando verificada a presença concomitante dos seguintes requisitos: ‘I – presença de boa-fé do servidor; II – ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; III – existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; IV – interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração’ (Cf. MS 256.641/DF, Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 22.02.2008). 3. A Administração Pública deve pautar sua atividade com observância dos princípios elencados no art. 37, caput, da Constituição, e verificando ter cometido algum erro administrativo, deve rever seu ato, corrigindo-o, de modo que não haja nenhuma ilegalidade na sua conduta. 4. Com efeito, não há que se falar em recebimento de boa-fé como desculpa para evitar a cobrança dos valores pagos indevidamente, eis que o falecimento da ex-pensionista militar ocorreu em 24.09.2000, sendo que o benefício previdenciário continuou a ser pago e a conta corrente da pensionista movimentada. 5. Apelação conhecida e improvida.” (TRF 2ª R. – AC 0023560-89.2006.4.02.5101 – 6ª T.Esp. – Rel. Guilherme Calmon Nogueira da Gama – DJe 02.03.2017 – p. 831)


8414 – Servidor público – cargo de nível técnico – atividade de pesquisador – desvio de função – demonstração

“Administrativo. Servidor público. Cargo de nível técnico. Atividades de pesquisador. Con-junto probatório. Desvio de função demonstrado. 1. O apelante, servidor público da Fiocruz, busca o pagamento de diferenças salariais que, segundo alega, decorrem de desvio de fun-ção. 2. O STJ firmou posicionamento no sentido de que a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular, sendo inaplicável ‘a prescrição bienal do art. 206, § 2º, do CC de 2002, uma vez que o conceito jurídico de prestações alimentares nele previsto não se confunde com o de verbas remuneratórias de na-tureza alimentar. O Código Civil de 2002 faz referência às prestações alimentares de natureza civil e privada, incompatíveis com as percebidas em relação de Direito Público’ (AgRg-AREsp 202.429/AP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe de 12.09.2013). 3. Afastada a hipótese de prescrição de fundo do direito, pois se trata de prestações de trato sucessivo, aplicando--se o Enunciado nº 85 da Súmula do STJ, restando prescritas somente as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da demanda, como assinalado pelo Juízo a quo na sentença hostilizada. 4. Em se tratando de desvio de função compro-vado, encontra-se pacificado pela jurisprudência entendimento segundo o qual o servidor tem direito às diferenças remuneratórias entre os cargos. Apesar de prática irregular, deve ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, como orientado pelo Enunciado nº 378 da Súmula do STJ (‘Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes’). 5. Ocupante do cargo de cargo de Técnico em Saúde Pública da Fiocruz, o apelante, com diplomas de Mestrado e Doutorado realizados na Instituição, argumenta o exercício de atividades concernentes aos perfis do cargo de Pesquisador e Tecnologista do órgão. 6. A despeito de alguns certificados acostados pelo demandante indicarem apenas relevância acadêmica, como salientado pelo Juízo a quo, constam dos autos elementos que evidenciam a atuação do demandante em atribuições afetas aos perfis do cargo de Pesquisador da Fiocruz, inclusive com anuência da Instituição, dada sua remoção para a Presidência do órgão em 2011, visando a integrar grupo de pesquisa em Inovação e Saúde, cumprindo ressaltar sua condição de pesquisador perante outras insti-tuições reconhecidamente vinculadas a pesquisas; participação em diversos trabalhos dessa natureza; orientação de trabalhos científicos na Fiocruz, nas etapas iniciação e avançado, e produção de artigos publicados em revistas científicas. 7. Com base no conjunto probatório, o Juízo a quo reconheceu o alegado desvio de função, observada a prescrição quinquenal, afastando hipótese de reenquadramento funcional, definindo como paradigma o cargo de Pesquisador no padrão inicial da carreira (art. 14, inciso IV, da Lei nº 11.355/2006) e deter-minando que a indenização alcance a ‘diferença de vencimento básico e quaisquer outros reflexos deste, como gratificações e adicionais que tomem por base de cálculo o vencimen-to, consideradas as condições pessoais do autor’. 8. Na hipótese, mantendo-se inerte após a citação na fase de conhecimento, a Fiocruz deixou de trazer aos autos em sede recursal elementos aptos a ilidir as conclusões esposadas na sentença quanto ao mérito, porquanto os documentos acostados evidenciam que o servidor atuava como Pesquisador da Fiocruz, com conhecimento do órgão. Isso porque, a teor dos documentos acostados, depreende-se que executava pesquisas concernentes ao perfil de Comunicação e Informação e Ciência, pois envolviam dados estatísticos referentes à relação museus/sociedade e estudos de público, e ainda aos perfis de Saúde Coletiva e Análise de Políticas Sociais e de Saúde, já que elaborava pesquisas e desenvolvia estudos relacionados à área. Tanto é que, por desenvolver atividades


no campo das pesquisas no órgão já em 2008, o Coordenador do Museu da Vida/Fiocruz e um dos Pesquisadores do Programa de Mestrado da ENSP/Fiocruz subscreveram cartas à época indicando o servidor para a seleção de Doutorado. 9. Relativamente ao período da indenização, resta mantido o fixado em primeira instância (2008 a 2013, quando ajuizada a ação), pois já em 2008 constata-se a atuação do servidor como Pesquisador, na medida em que da aludida carta da Coordenação do Museu da Vida/Fiocruz extrai-se que ‘O candidato vem, ao longo de 10 anos de vínculo com o Museu da Vida, desenvolvendo trabalhos e estudos voltados à Propriedade Intelectual, Direito Autoral, e recentemente Inovação, con-jugando esses temas ao processo de implantação e desenvolvimento de museus e centros de ciências’, ressaltando ‘que o Museu da Vida apoia e promove a qualificação acadêmica de seu quadro profissional, e oportunidades como a que ora se apresentam ao servidor em questão contam com a nossa concordância’. 10. Quanto à atualização monetária, aos juros incidentes sobre as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública e à aplicação da Lei nº 11.960/2009, o STF, em julgamento concluído em 25.03.2015, nos autos das ADIs 4.357 e 4.425, posicionou-se pela aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 11. O STF reconheceu, por maioria, a repercussão geral (ainda não julgada) da questão constitucional suscitada no RE 870.947/SE (Publ. 27.04.2015) pelo Rela-tor, Ministro Luiz Fux, que afirmou a plena vigência do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, na parte em que rege os juros moratórios e a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, sob o fundamento de que a decisão por arrastamento nas ADIs 4.357 e 4.425 limitou-se à correção monetária do precatório, tendo em vista a pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB/1988, e o aludido dispositivo infraconstitucional. 12. Sentença reformada nesse ponto, para que os juros e a correção sejam calculados nos moldes do entendimento do STF, com observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009. 13. Honorários advocatícios aos quais se aplicam as regras in-seridas no CPC/1973, pois a sentença é anterior à vigência da Lei nº 13.105/2015 (Novo CPC). Orientação expressa no Enunciado Administrativo nº 7 do STJ. Verba honorária fixada em R$ 1.500,00 (art. 20, § 4º, do CPC/1973), a ser suportada pela Fiocruz. 14. Apelação conhe-cida e parcialmente provida.” (TRF 2ª R. – AC 0001410-13.2013.4.02.5120 – 7ª T.Esp. – Rel. José Antonio Lisbôa Neiva – DJe 06.03.2017 – p. 387)

8415 – Servidor público – contratação sem concurso – contrato de trabalho nulo – FGTS – devido – verbas trabalhistas – não devidas

“Direito público. Recurso de apelação. Direito administrativo. Servidor público contratado sem concurso público. Contrato de trabalho nulo (CF, art. 37, § 2º). FGTS. Devido. Art. 19-A da Lei nº 8.036/1990. Verbas trabalhistas não devidas. Recurso de apelação conhecido e par-cialmente provido. 1. Cuida-se de recurso de apelação cível com vistas à reforma da sentença de mérito proferida pelo magistrado de piso que entendeu pela nulidade do contrato de tra-balho (art. 37, § 2º da CF) julgando parcialmente procedente a reclamação trabalhista inten-tada pelo recorrido, reconhecendo a nulidade da contratação e condenando o Município de Baturité a pagar 13º e férias, acrescidas do terço constitucional, além de pagar o valor equi-valente ao FGTS relativo a todo o período trabalhado (02.01.2009 a 01.10.2012). Em suas razões de apelo o Município de Baturité alega que em decorrência da nulidade do contrato não seriam devidas quaisquer verbas trabalhistas e nem o FGTS. 2. A CF/1988 entende nula a contratação de pessoal pela administração pública sem a observância das normas referen-tes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não


gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, ao depósito do FGTS. 3. As partes são uníssonas em confirmar a inexistência de certame público quando da contratação do promovente o que fundamenta a decretação da nulidade da contratação. 4. Os efeitos dessa nulidade devem re-troagir à data da assinatura do contrato, não havendo que referir-se a direito à verba rescisória ou trabalhista, mas apenas ao saldo de salários indevidamente retidos e ao depósito do FGTS no período contratado, excluída a multa dos 40% (art. 19-A da Lei nº 8.036/1990) e observa-do o prazo prescricional de cinco anos anteriores à interposição da ação. Precedentes. 5. Re-curso de apelação cível conhecido e parcialmente provido, mantendo a nulidade do contrato e a condenação do apelante apenas no depósito do FGTS devido em favor do promovente/apelado. Em vista da sucumbência recíproca, compensem-se as despesas processuais (art. 86 do CPC/2015).” (TJCE – Ap 0006075-18.2013.8.06.0047 – Rel. Paulo Francisco Banhos Ponte – DJe 03.04.2017 – p. 25)

Transcrição Editorial SÍNTESE• Constituição Federal:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalida-de, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concur-so público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

[...]

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.”

• Lei nº 8.036/1990:

“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”

8416 – Servidor público – contrato temporário – renovações sucessivas – ausência de concurso público – nulidade – precedentes

“Administrativo. Agravo interno no recurso especial. Servidor público. Contrato temporário de trabalho. Renovações sucessivas. Ausência de concurso público. Nulidade. FGTS. Depósito obrigatório. 1. A 2ª T. desta Corte Superior, alinhando-se ao entendimento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, firmou compreensão de que é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses pre-vistas no art. 37, § 2º, da CF/1988. 2. Essa orientação incide, inclusive, sobre o caso de con-tratação temporária nula assim considerada em decorrência da inobservância do seu caráter transitório e excepcional. Precedentes do STJ e do STF. 3. Agravo interno a que se nega pro-vimento.” (STJ – AgInt-REsp 1.635.111 – (2016/0283633-8) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 19.05.2017 – p. 779)


8417 – Servidor público – desvio de função – diferenças salariais – cabimento

“Servidora pública municipal. Diferenças salariais. Desvio de função. Servidora admitida em concurso público para o cargo de ‘Agente de Serviços Gerais’, mas que exercia de fato o ofício de ‘Educadora Social’. O pagamento dos salários deve ser condizente com as funções realmente exercidas. Se o servidor, por ordem da Administração, passou a exercer função diversa daquela para a qual foi contratado, tem-se que os serviços prestados devem ser re-munerados de acordo com a função realmente exercida, sob pena de enriquecimento ilícito da ré. Ausência de violação à Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal, bem como ao art. 37 da Constituição Federal. Precedentes. Honorários advocatícios. Redução. Ação julgada procedente na 1ª Instância. Sentença parcialmente reformada. Recurso provido em parte.” (TJSP – Ap 1012451-22.2015.8.26.0032 – Araçatuba – 6ª CDPúb. – Rel. Leme de Campos – DJe 17.03.2017)

Transcrição Editorial SÍNTESESúmula do Supremo Tribunal Federal:

“339 – Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar venci-mentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.”

8418 – Servidor público – exercício de função de chefia – discrepância remuneratória – possibilidade

“Administrativo. Servidor público. Justiça Eleitoral. Cartórios do interior e da capital. Função de chefia. Discrepância remuneratória. Possibilidade. Princípio da isonomia. Não ofensa. Sú-mula Vinculante nº 37 do STF. Recurso improvido. 1. O princípio constitucional da isonomia a embasar o pedido da apelante reza que deve ser dispensado tratamento igualitário àqueles se encontrarem em situação jurídica idêntica. Contudo, em caso contrário, constatadas pecu-liaridades que possam dar contornos distintivos à situação, equipará-las violentaria, isto sim, o princípio da isonomia. 2. Não há que se falar em ofensa à isonomia. É que não se pode dizer que os chefes de cartórios do interior estão em situação de equivalência para com os chefes de cartórios da capital, tendo em vista patente diferença no volume de demandas. Ora, a capital concentra volume populacional, e por consectário, de eleitores, infinitamente maior do que os municípios do interior. 3. Há peculiaridade distintiva entre as funções, qual seja, o critério da demanda, colocando os titulares das funções em discussão em situação de desigualdade, fazendo jus, como corolário lógico, a tratamento remuneratório diferenciado. 4. Interessa colacionar entendimento petrificado em Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Fede-ral: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. 5. Inviável a equiparação salarial entre a função ocupada pelo apelante e a função paradigma. 6. Inexistindo fundamentos hábeis a al-terar a decisão monocrática, o agravo legal deve ser improvido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0009849-53.2013.4.03.6100/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira – DJe 13.03.2017 – p. 148)

8419 – Servidor público – gozo de licençaprêmio – efetivo gozo – aposentação voluntária – posteriormente à fruição – reversão da medida – impossibilidade

“Processual civil. Reexame necessário. Servidor. Pedido de gozo de licença-prêmio. Deferi-mento desde a fase liminar. Efetivo gozo. Aposentação voluntária posteriormente à fruição da licença-prêmio. Impossibilidade de reversão da medida. Reexame necessário desprovido. 1. Reexame necessário da sentença que julgou procedente o pedido do servidor público for-mulado em face da Sra. Chefe da Seção de Recursos Humanos do INSS – Gerência Execu-


tiva em Campo Grande e, com resolução do mérito, concedeu a segurança, nos termos do art. 269, I, CPC/1973 ‘para determinar à autoridade coatora que autorize o afastamento do Impetrante de suas atividades a fim de que goze de licença-prêmio referente ao período de 30.06.1985 a 27.08.1990 e 28.08.1990 a 26.08.1995, tornando sem efeito as averbações dos mencionados períodos de licença-prêmio para o cômputo de aposentadoria e para recebi-mento de abono de permanência. Sem condenação em honorários e com isenção de custas. 2. A situação fática consolidou-se com o gozo pelo impetrante da licença-prêmio requerida e concedida judicialmente, desde a fase de deferimento da liminar. 3. Há informação do im-petrado de que o impetrante aposentou-se voluntariamente após a fruição da licença-prêmio. 4. A satisfação do pedido e a impossibilidade de retorno ao status quo existente à época da concessão da liminar importa na confirmação da sentença concessiva da segurança. 5. Reexa-me Necessário desprovido.” (TRF 3ª R. – RNC 0005335-71.2010.4.03.6000/MS – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira – DJe 18.05.2017 – p. 537)

Comentário Editorial SÍNTESEO acórdão em epígrafe trata de Reexame Necessário da r. sentença que julgou improce-dente o pedido do servidor público.Foi concedido a segurança, nos termos do art. 269, I, CPC/1973 “para determinar à autoridade coatora que autorize o afastamento do Impetrante de suas atividades a fim de que goze de licença-prêmio referente ao período de 30.06.1985 a 27.08.1990 e 28.08.1990 a 26.08.1995, tornando sem efeito as averbações dos mencionados períodos de licença-prêmio para o cômputo de aposentadoria e para recebimento de abono de permanência”. Assim, o INSS informou que a liminar anteriormente deferida foi integralmente cumprida e que havia informação que o impetrante gozou integralmente a licença-prêmio e quanto ao período em que foi pago o abono de permanência ao Impetrante o RH do INSS já tomou as devidas providências.Diante do exposto, o d. Relator entendeu:“[...]O Reexame Necessário não comporta acolhimento.Da análise fático-jurídica do delineado nos autos revela-se inviável a reversão da senten-ça por meio do reexame necessário.A situação fática consolidou-se com o gozo pelo impetrante da licença-prêmio requerida e concedida judicialmente, desde a fase de deferimento da liminar.Por outro lado, há informação do impetrado de que o impetrante aposentou-se volunta-riamente após a fruição da licença-prêmio.Nessa linha, a satisfação do pedido e a impossibilidade de retorno ao status quo exis-tente à época da concessão da liminar importa na confirmação da sentença concessiva da segurança.Diga-se: qualquer outra providência judicial nesta fase procedimental seria inócua.Ante o exposto, nego provimento ao reexame necessário.É o voto.”Dessa forma, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao reexame necessário.

8420 – Servidor público – licença remunerada para acompanhar cônjuge – aprovação em concurso – requisitos legais – não enquadramento

“Agravo interno no recurso especial. Administrativo. Servidor público federal. Direito à licença para acompanhar cônjuge aprovado em concurso público. Art. 84, § 2º, da Lei nº 8.112/1990.


Não cumprimento dos requisitos legais. Hipótese que não se enquadra no conceito de des-locamento. Licença remunerada. Impossibilidade. 1. O art. 84 da Lei nº 8.112/1990 admite duas hipóteses em que o servidor pode afastar-se de seu cargo efetivo. A licença prevista no caput do referido artigo constitui direito subjetivo do interessado, não importando o motivo do deslocamento de seu cônjuge, que sequer precisa ser servidor público. Nesses casos, o servi-dor publico federal fica afastado do seu órgão, por prazo indeterminado e sem remuneração (§ 1º). 2. De outra parte, a licença remunerada, mediante exercício provisório, em outro órgão pressupõe, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo, que o cônjuge seja servidor público civil ou militar, não sendo possível a concessão do benefício no caso de provimento originário do cônjuge no serviço público, quando a ruptura da união familiar decorre de ato voluntário. 3. É certo que esta Corte de Justiça vem decidindo no sentido de que a licença prevista no art. 84, § 2º, da Lei nº 8.112/1990 também não está vinculada ao critério da Administração. Contudo, para se ver caracterizado o direito subjetivo do servidor é necessário o preenchimento de único requisito: o deslocamento de seu cônjuge. 4. No caso, o ora agravante não se enquadra na hipótese legal, visto que sua esposa foi nomeada para assumir cargo efetivo em outro local, por ter sido aprovada em concurso público. Assim a primeira investidura em cargo público não se confunde com ‘deslocamento’, razão pela qual a licença com remuneração, nessa hipótese, está sujeita à conveniência da administração. 5. Entendimento em contrário levaria o exercício provisório do servidor, por via transversa, a ter caráter permanente, fazendo com que o pedido de licença configure verdadeira burla ao disposto no art. 36, parágrafo único, III, alínea a, da Lei nº 8.112/1990. 6. Com efeito, o pedido do agravante não encontra apoio no art. 36 da Lei nº 8.112/1990, nem no art. 84, § 2º, do mesmo diploma legal, encontrando respaldo na legislação tão somente se não houver a concessão de remuneração. 7. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-REsp 1.565.070 – (2015/0279278-1) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 13.03.2017 – p. 1325)

Comentário Editorial SÍNTESEO acórdão em comento trata de agravo interno interposto contra decisão que deu provi-mento ao recurso especial para julgar improcedentes os pedidos.

A parte recorrente defende: “[...] que (i) é pai de três filhos e sua família encontra-se estruturada em Maceió, onde presta serviços à Universidade Federal de Alagoas; (ii) em homenagem à proteção da família, o art. 84 da Lei nº 8.112/1990 não impõe restrições ao pleito de remoção; e (iii) o fato de estar prestando serviços na Universidade mencio-nada não causa prejuízos à Administração”.

Assim, entendeu o Ministro Relator:

“[...]

Assim, mantenho a decisão agravada, nos seguintes termos:

Trata-se de recurso especial interposto pela Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, com fundamento nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da CF/1988, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973, assim ementado (e-STJ, fls. 154/155):

PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DO CÔNJUGE – INVESTIDURA DA ESPOSA EM CARGO PÚBLICO – PROTEÇÃO À FAMÍLIA – ART. 226 DA CF

1. O Regime Jurídico Único dos servidores públicos – Lei nº 8.112/1990 – autoriza, no art. 84, a concessão de licença para ‘acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo’. Remarque-se que o diploma


confere duas possibilidades, de modo que a licença poderá ser por prazo indeterminado e sem remuneração (§ 1º), ou, no caso do deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provi-sório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo (§ 2º).

2. Não há menção no comando normativo se o deslocamento do servidor deve ocorrer por vontade própria ou no interesse da Administração. Tampouco o texto denota res-trição acerca da forma como o cônjuge foi deslocado, permitindo-se inferir, portanto, que a investidura em cargo público também enseja, em tese, a licença. Precedente jurisprudencial.

3. Tendo em vista a Lei nº 8.112/1990 se tratar de norma infraconstitucional, há de ser interpretada em conjunto com as disposições constitucionais, que estabelecem que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (art. 226, caput), assina-lando, outrossim, ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à convivência familiar e comunitária (art. 227, caput).

4. Ao contrário da Administração Pública, que deve agir de acordo com os estritos ter-mos previstos em lei, ao Poder Judiciário incumbe examinar a legalidade da norma em consonância aos princípios constitucionais, afigurando-se razoável, portanto, o pedido de licença da agravante. E não há que se falar em ofensa ao princípio da igualdade, uma vez que o ordenamento pátrio autoriza sejam feitas discriminações válidas sempre que o fator de discrímen se justifique no caso concreto. Assim, parece plausível que aquele que se encontra em situação peculiar, visando à manutenção da família, tenha tratamento diferenciado, em compatibilidade com os interesses prestigiados na Consti-tuição Federal.

5. Apelação e remessa oficial, tida por ocorrida, aos quais se negam provimento.

[...]

No entanto, esta Corte possui entendimento consolidado de que a primeira investidura em cargo público não se confunde com ‘deslocamento’, razão pela qual a licença com remuneração está condicionada à conveniência da administração.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL – DIREITO À LICENÇA PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE APRO-VADO EM CONCURSO PÚBLICO – ART. 84, § 2º, DA LEI Nº 8.112/1990 – NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE DESLOCAMENTO – LICENÇA REMUNERADA – IMPOSSIBILIDADE

1. O art. 84 da Lei nº 8.112/1990 admite duas hipóteses em que o servidor pode afastar-se de seu cargo efetivo. A licença prevista no caput do referido artigo constitui direito subjetivo do interessado, não importando o motivo do deslocamento de seu côn-juge, que sequer precisa ser servidor público. Nesses casos, o servidor público federal fica afastado do seu órgão, por prazo indeterminado e sem remuneração (§ 1º).

2. De outra parte, a licença remunerada, mediante exercício provisório, em outro órgão pressupõe, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo, que o cônjuge seja servidor públi-co civil ou militar, não sendo possível a concessão do benefício no caso de provimento originário do cônjuge no serviço público, quando a ruptura da união familiar decorre de ato voluntário.

3. É certo que esta Corte de Justiça vem decidindo no sentido de que a licença prevista no art. 84, § 2º, da Lei nº 8.112/1990 também não está vinculada ao critério da Admi-


nistração. Contudo, para se ver caracterizado o direito subjetivo do servidor é necessário o preenchimento de único requisito: o deslocamento de seu cônjuge.

4. No caso, o ora agravante não se enquadra na hipótese legal, visto que sua esposa foi nomeada para assumir cargo efetivo em outro Município, por ter sido aprovada em concurso público. Assim a primeira investidura em cargo público não se confunde com ‘deslocamento’, razão pela qual a licença com remuneração, nessa hipótese, está sujeita à conveniência da administração.

5. Entendimento em contrário levaria o exercício provisório do servidor, por via transver-sa, a ter caráter permanente, fazendo com que o pedido de licença configure verdadeira burla ao disposto no art. 36, parágrafo único, III, alínea a, da Lei nº 8.112/1990.

6. Com efeito, o pedido do agravante não encontra apoio no art. 36 da Lei nº 8.112/1990, nem no art. 84, § 2º, do mesmo diploma legal, encontrando respaldo na legislação tão somente se não houver a concessão de remuneração.

7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg-EDcl-REsp 1.324.209/RS, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., Julgado em 03.12.2013, DJe 12.12.2013)

Destoando a decisão vergastada do posicionamento do desta Corte, a reforma do decisum é medida que se impõe.

Ante o exposto, aplica-se à espécie a orientação fixada na Súmula nº 568 do STJ, com base na qual dou provimento ao recurso especial para julgar improcedentes os pedidos.

Conforme mencionado na decisão combatida, o Superior Tribunal de Justiça possui en-tendimento de que, em caso de provimento originário, hipótese diversa do deslocamen-to, não possui o servidor direito à licença remunerada, mediante exercício provisório, sujeita à discricionariedade administrativa.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.”

Por todo exposto, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo interno.

8421 – Servidor público – remoção por permuta – remoção para tratamento médico – apreciação discricionária – impossibilidade

“Administrativo. Servidor público. Justiça do Trabalho. Remoção por permuta. Ato jurídico perfeito. Segurança jurídica. Razoabilidade. Remoção para tratamento médico. Apreciação discricionária. Impossibilidade. Recurso improvido. 1. A remoção por motivo é direito do servidor expressamente previsto no art. 36 da Lei nº 8.112/1990. 2. A servidora – original-mente integrante dos quadros do TRT da 11ª Região – foi removida para o TRT da 2ª Região (SP), mediante permuta com servidor interessado em ir para a cidade de Manaus. Contudo, em 18.11.2014, após mais de um ano, o TRT da 11ª Região revogou a Portaria de remoção nº 1.022/2013 e determinou o retorno da autora ao órgão de origem (Manaus). Consoante já bem delineado na sentença atacada, houve violenta afronta aos princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e do ato jurídico perfeito. 3. Na Lei nº 8.112/1990, bem como na Lei nº 11.416/2006 não há previsão de que a remoção é instituto materializado a título precário. Tal ausência de precariedade tem sua razão de ser. É que não é interessante, nem ao servidor, nem à administração, tendo em vista que as relações nunca se consolidariam, e um órgão ficaria permanentemente sujeito às alterações do outro em decorrência remoção. Do mesmo modo, a situação dos servidores permutados também seria atingida por uma grande instabi-lidade, atingindo assim a legítima expectativa formulada quando da mudança de domicílio funcional. 4. Consumada a remoção, ainda que por permuta, mediante o efetivo exercício dos servidores permutados nas novas lotações que almejaram, não há que se imputar ao órgão de


origem, ou ao servidor permutado, o ônus decorrente da vacância de um dos envolvidos. O ato jurídico está perfeito e acabado, a consolidação da situação é uma exigência de segurança jurídica e consolidação das legítimas expectativas criadas. 5. Fixando a necessidade de pre-servação dos valores ora defendidos, encontra-se guarida no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República. 5. A alegação de que houve ‘quebra de reciprocidade’, nos termos do art. 14 da Resolução nº 110/2012 do CSJT, não procede. Ora, a reciprocidade em liça é verificada quando um Tribunal, simultaneamente, disponibiliza um servidor ao outro, isto é, quando ambos os órgãos, de origem e de destino, permanecem guarnecidos da mão de obra necessá-ria à consecução das suas atividades. Destarte, após esse momento, não há mais que se falar em quebra de reciprocidade. 6. No caso, não se trata dos institutos administrativos da requi-sição ou da cessão temporária, na qual ambos os órgãos estão cientes da precariedade do ato e da discricionariedade de seu desfazimento. No caso telante, a remoção se materializou e gerou expectativas de consolidação em todos os envolvidos, a qual deve ser preservada em nome do axioma constitucional da segurança jurídica. 7. Ainda que não se considerassem os argumentos até aqui lançados, a servidora teria direito à licença médica, uma vez que tal é ato vinculado, independente de interesse da administração, de modo que, observados os requisitos legais, o deferimento é a medida que se impõe, nos termos do art. 36, III, b da Lei nº 8.112/1990. 8. Constam elementos suficientes que comprovam a condição de saúde da servidora, conforme documentado às fls. 118/120 e 122/127, em laudos oficiais emitidos por junta médica oficial, recomendando a remoção da servidora para tratamento de saúde (fl. 119). Em sendo assim, não há juízo de discricionariedade da autoridade administrativa, razão porque, de um modo ou de outro, a remoção é a medida que se impõe. 9. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, o agravo legal deve ser improvido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0005386-97.2015.4.03.6100/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira – DJe 13.03.2017 – p. 132)

Comentário Editorial SÍNTESETrata-se de agravo legal interposto pela União Federal contra decisão que deu parcial provimento à apelação, somente para reduzir a condenação em honorários.

A agravante, por sua vez, sustenta que é incabível o julgamento monocrático nos termos do art. 557 do CPC, porquanto ausente jurisprudência dominante no sentido decidido.

Alega também que “[...] permuta nos moldes realizados não encontra guarida na Lei nº 8.112/1990, bem como não gerou direito adquirido, nos termos das normas regula-mentares regentes da matéria”.

Ao que se refere ao tratamento de saúde, aduziu que esta não atendeu aos requisitos legais para sua concessão, pela ausência da perícia por junta médica oficial.

Dessa forma, o d. Relator, em seu voto entendeu:

“[...]

No caso em tela, a servidora – originalmente integrante dos quadros do TRT da 11ª Região – foi removida para o TRT da 2ª Região (SP), mediante permuta com servidor interessado em ir para a cidade de Manaus.

Contudo, em 18.11.2014, após mais de um ano, o TRT da 11ª Região revogou a Por-taria de remoção nº 1022/2013 e determinou o retorno da autora ao órgão de origem (Manaus).

Consoante já bem delineado na sentença atacada, houve violenta afronta aos princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e do ato jurídico perfeito.


Do ato jurídico perfeito, da segurança jurídica e da razoabilidade

Na Lei nº 8.112/1990, bem como na Lei nº 11.416/2006 não há previsão de que a remoção é instituto materializado a título precário. Tal ausência de precariedade tem sua razão de ser. É que não é interessante, nem ao servidor, nem à administração, tendo em vista que as relações nunca se consolidariam, e um órgão ficaria permanentemente sujeito às alterações do outro em decorrência remoção. Do mesmo modo, a situação dos servidores permutados também seria atingida por uma grande instabilidade, atingindo assim a legítima expectativa formulada quando da mudança de domicílio funcional.

Tem-se, portanto, que, consumada a remoção, ainda que por permuta, mediante o efe-tivo exercício dos servidores permutados nas novas lotações que almejaram, não há que se imputar ao órgão de origem, ou ao servidor permutado, o ônus decorrente da vacância de um dos envolvidos. O ato jurídico está perfeito e acabado, a consolidação da situação é uma exigência de segurança jurídica e consolidação das legítimas expectativas criadas.

No ponto, fixando a necessidade de preservação dos valores ora defendidos, encontra-se guarida no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República, que assim giza:

‘Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;’

Diga-se ainda que a alegação de que houve ‘quebra de reciprocidade’, nos termos do art. 14 da Resolução nº 110/2012, do CSJT, não procede.

Ora, a reciprocidade em liça é verificada quando um Tribunal, simultaneamente, dispo-nibiliza um servidor ao outro, isto é, quando ambos os órgãos, de origem e de destino, permanecem guarnecidos da mão de obra necessária à consecução das suas atividades. Destarte, após esse momento, não há mais que se falar em quebra de reciprocidade.

Importa salientar que, no caso, não se trata dos institutos administrativos da requisição ou da cessão temporária, na qual ambos os órgãos estão cientes da precariedade do ato e da discricionariedade de seu desfazimento. No caso telante, a remoção se materializou e gerou expectativas de consolidação em todos os envolvidos, a qual deve ser preservada em nome do axioma constitucional da segurança jurídica.

Da licença médica

Ainda que não se considerasse os argumentos até aqui lançados, a servidora teria di-reito à licença médica, uma vez que tal é ato vinculado, independente de interesse da administração, de modo que, observados os requisitos legais, o deferimento é a medida que se impõe, nos termos do art. 36, III, b da Lei nº 8.112/1990, que assim impõe:

‘Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção:

[...]

III – a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração:

[...]

b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial;

[...]’


Destarte, deve ser mantida a sentença recorrida.

Honorários advocatícios

O arbitramento dos honorários está adstrito ao critério de valoração, perfeitamente deli-neado na legislação vigente, art. 20 do CPC.

Firme, também, a orientação acerca da necessidade de que o valor arbitrado permita a justa e adequada remuneração dos vencedores, sem contribuir para o seu enriqueci-mento sem causa, ou para a imposição de ônus excessivo a quem decaiu da respectiva pretensão, cumprindo, assim, o montante da condenação com a finalidade própria do instituto da sucumbência, calcado no princípio da causalidade e da responsabilidade processual (STJ, REsp 1.111.002/SP, Rel. Min. Mauro Campbell, na sistemática do art. 543-C do CPC).

No ponto, merece reforma a sentença, razão porque fixo honorários sucumbenciais em R$ 3.000,00 (três mil reais).

Dispositivo

Pelo exposto, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à apelação, apenas para reduzir a condenação em honorários, nos termos acima explicitados.

[...]

Como se observa, a decisão agravada foi fartamente motivada, com exame de aspectos fáticos do caso concreto e aplicação da legislação específica, sendo que o agravo apenas reiterou o que já havia sido antes deduzido e já enfrentado e vencido no julgamento monocrático, não restando, portanto, espaço para a reforma postulada.

Nesse sentido, já se pronunciou a jurisprudência: TRF 3ª R., 3ª T., Agravo no AI nº 201003000374845/SP, Rel. Des. Fed. Márcio Moraes, J. 14.06.2012, DE 25.06.2012; TRF 3ª R., 5ª T., AC 200861140032915, Relª Desª Fed. Ramza Tartuce, J. 04.08.2009; STJ, 2ª T., AgRg-REsp 1109792/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 18.06.2009; STF, 2ª T., AgRg-AI 754086, Rel. Min. Celso de Mello, J. 25.08.2009.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo legal.”

Assim, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao agravo legal.

8422 – Servidor público – restabelecimento de adicional de insalubridade – não exposição a agentes nocivos – configuração

“Processual civil. Administrativo. Apelação. Servidor público. Pedido de restabelecimento de adicional de insalubridade. Não exposição a agentes nocivos. Desempenho de atividade burocrática em hospital. Apelação desprovida. 1. Apelação da autora contra sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do adicional de insalubridade. 2. A razão determinante da incidência do adicional é a constante, habitual e permanente sujeição a agentes agressivos, físicos, químicos ou biológicos, à saúde, sendo a finalidade desta gratifi-cação compensar os riscos inerentes ao exercício da atividade exercida. 3. Das informações prestadas pelo perito no laudo acostado aos autos há a indicação de que o trabalho da autora não envolve exposição a agentes nocivos biológicos, físicos ou químicos. 4. A atividade da autora, auxiliar operacional de serviços diversos, é de índole burocrática, na recepção do Hospital Ipiranga. 5. Apelação desprovida.” (TRF 3ª R. – AC 0038296-30.2013.4.03.6301/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira – DJe 18.05.2017 – p. 539)

8423 – Servidor público – transposição de regime – Justiça do Trabalho – competência

“Transposição de regime. Ausência de requisitos. Servidor público celetista competência da Justiça do Trabalho. A contratação de servidor público celetista anteriormente ao advento da


CF/1988, quando não se exigia o prévio concurso público, não afronta qualquer dispositivo legal, sendo válida e eficaz. Por outro lado, conforme já decidiu o Excelso STF no julgamento da ADIn 1150-2, para a transposição de regime é necessário o prévio concurso público nos termos do art. 37, II, da CF/1988. No caso dos autos, inexistindo prova de que a Autora te-nha se submetido a certame para ocupação de cargo público, criado com o advento da Lei Estadual nº 6.107/1994, nula é a transposição de regimes efetivada, permanecendo íntegro o contrato de trabalho sob a égide da CLT, sendo desta Especializada a competência para processar e julgar o presente feito. Prescrição. FGTS. Na hipótese dos autos, a Reclamante foi admitida em março/1982, tendo se aposentado em setembro/2013 e ajuizado a Ação em 27.09.2013, portanto, dentro do biênio legal previsto no art. 7º, XXIX da CF/1988 e inciso I da Súmula nº 362, do TST, não há que se cogitar em prescrição bienal. A aplicação da prescri-ção trintenária também encontra-se acorde com os termos do Verbete Sumular nº 362, item II do C. TST, pelo que não merece reparos a decisão de 1º grau proferida no sentido de que, (fl. 81-v) ‘O ajuizamento desta ação em data anterior à do julgamento do ARE 709212 pelo Excelso Pretório com efeito de repercussão geral não proporciona a incidência da prescrição quinquenal, sendo ora reconhecida na espécie dos autos o privilégio da trintenária inserto no § 5º do art. 23 da Lei nº 8.036/1990’. Servidor admitido antes da CF/1988. Inexistência de regime estatutário. Reconhecimento de relação de emprego. FGTS devido. Ultrapassada a tese da existência do regime estatutário e reconhecida a relação empregatícia entre as partes, cai por terra a alegação de que o(a) reclamante não teria direito ao FGTS, pois tal parcela é perfeitamente cabível nos contratos de trabalho de cunho celetista, como no presente caso. Recurso Ordinário conhecido e improvido.” (TRT 16ª R. – RO 0130085-27.2013.5.16.0009 – 2ª T. – Rel. Des. Américo Bedê Freire – DJe 07.04.2017 – p. 18)

Comentário Editorial SÍNTESECuidou o presente julgado de Recurso Ordinário, interposto pelo Estado do Maranhão, contra decisão que o condenou ao pagamento ao valores do FGTS no percentual de 8% da remuneração de servidor, do período de outubro/1988 a setembro /2013.

Em suas razões recursais, alegou o ente público, preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho, ante a relação jurídica administrativa de natureza estatutária, requerendo o reconhecimento da incompetência da Justiça Especializada do Trabalho e a Remessa dos autos à Justiça Estadual.

Ao negar provimento ao Recurso Ordinário, assim manifestou-se o nobre Relator:

“[...] Admissibilidade. Preenchidos os requisitos genéricos de admissibilidade, conheço do recurso. Preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho. O Estado do Maranhão alega que a Justiça do Trabalho não detém competência para julgar a lide, pois trata-se de uma relação jurídico administrativa de natureza estatutária, sendo esta Justiça Es-pecializada incompetente para julgar o feito. Requer a remessa dos autos para a Justiça Estadual. Sem razão o Recorrente. Restou configurado nos autos que a contratação se deu em março/1982, antes da promulgação da Constituição de 1988 e sob a égide da Constituição de 1967, que não exigia a prévia aprovação em concurso para ocupação de cargo público. Com efeito, o empregado público, ainda que admitido anteriormente à vigência da Constituição Federal de 1988, sem submissão à certame público, continua regido pelo regime celetista, independentemente da existência de norma estadual ou municipal que estabeleça a conversão deste regime para o estatutário. Insta ressal-tar que o Pretório Excelso no julgamento da ADI 3.395 6/DF (Tribunal Pleno, DJ de 10.11.2006) e, posteriormente, no RE 573.202 (Tribunal Pleno, DJe 05.12.2008), firmou entendimento no sentido de que a Justiça do Trabalho não tem competência para processar e julgar causas instauradas entre o Poder Público e o servidor a ela vinculado


por relação jurídico-administrativa, a exemplo do regido pela Lei nº 8.112/1990, ou estatutos equiparados em âmbito estadual e municipal, bem como nos casos de contra-tação temporária efetivamente amparada no art. 37, IX, da Constituição Federal, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, portanto, excluindo da competência desta Justiça Especializada tão somente demandas funcionais que en-volvam servidores regidos por Regime Jurídico próprio. A título exemplificativo, cito os precedentes do STF e do TST sobre a matéria: ‘EMENTA: EMBARGOS DE DECLARA-ÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMA-ÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – RELAÇÃO DE TRABALHO – VÍNCULO DE NATURE-ZA CELETISTA – CAUSA DE PEDIR FUNDAMENTADA EM CONTRATO DE TRABALHO E NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – ART. 114, I, DO TEXTO CONSTITUCIONAL – INAPLICABILIDADE, IN CASU, DO QUE DECIDIDO NA ADI 3.395/MC – INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRA-TIVO – ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS – RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA PROCEDÊNCIA – 1. É competente a Jus-tiça do Trabalho para julgar ação que envolva o Poder Público e o trabalhador regido pela Consolidação das Leis do Trabalho. Precedentes: ARE 859.365-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., DJe de 13.04.2015; ARE 846.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe de 14.04.2015; Rcl 16.458-AgR, Relª Min. Rosa Weber, 1ª T., DJe de 09.09.2014; Rcl 16.893-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T., DJe de 10.10.2014; e Rcl 8.406-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., DJe de 29.05.2014.2. A competência da Justiça Comum em confronto com a da Justiça do Trabalho em casos em que envolvidos o poder público, reclama a análise da natureza do vínculo jurídico existente entre o trabalhador – termo aqui tomado em sua acepção ampla – e o órgão patronal: se de natureza jurídico-admi-nistrativa o vínculo, a competência fixa-se como da Justiça Comum; se de natureza cele-tista, a competência é da Justiça Trabalhista. 3. In casu, diante da natureza celetista do vínculo estabelecido junto aos embargantes, é de se assentar a competência da Justiça do Trabalho. 4. Embargos de declaração providos e aos quais se atribui efeitos modifi-cativos, para julgar improcedente a reclamação.’ (RCL 5698 AGR-ED-ED/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe 26.05.2015.) ‘COMPETÊNCIA – JUSTIÇA DO TRABALHO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 3.395 – LIMINAR – ALCANCE – RECLAMA-ÇÃO. O Tribunal, ao examinar a Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.395, não excluiu da Justiça Trabalhista a competência para apreciar relação jurí-dica entre o Poder Público e servidor regida pela Consolidação das Leis do Trabalho.’ (Rcl 8406 AgR-segundo, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., DJe 29.05.2014) ‘DIREITO DO TRABALHO – EMPREGADA PÚBLICA MUNICIPAL – MÉDICA PLANTONISTA – ADMIS-SÃO EM CONCURSO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE VÍNCULO ESTATUTÁRIO – A COM-PETÊNCIA PARA O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DAS AÇÕES ORIUNDAS DE RELAÇÃO DE TRABALHO É DA JUSTIÇA DO TRABALHO, EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 114, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO – REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA – PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂN-CIA EXTRAORDINÁRIA – ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 13.11.2013 – 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agra-vada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 882216 AgR/SP, Relª Min. Rosa Weber, DJe 01.07.2015)’ [...]”

Seção Especial – Estudos Jurídicos

A Necessária Observância, por Parte das Instituições Financeiras Estatais, na Condição de Integrantes da Administração Pública, do Interesse Público na Gestão dos seus Contratos Bancários em Épocas de Crise Econômica

The Required Compliance, by the State-Owned Financial Institutions, Provided that Members of the Public Administration, of Public Interest in the Management of its Banking Agreements in Times of Economic Crisis

ALDEM JOHNSTON BARBOSA ARAúJOEspecialista em Direito Público (Pós‑Graduação Lato Sensu) pela Faculdade Estácio Recife, Advogado. Autor do livro “Processo Administrativo e o Novo CPC: Impactos da aplicação supletiva e subsidiária”, publicado pela Editora Juruá.

RESUMO: Análise sobre as obrigações legais que incidem sobre os bancos públicos para garantir que estes, na condição de integrantes da Administração Pública, tenham uma atuação diferenciada dos demais bancos do mercado, adotando práticas para mitigar os efeitos da crise econômica em detrimento da mera persecução de lucro.

PALAVRAS‑CHAVE: Bancos públicos; crise econômica; contratos; onerosidade excessiva; boa‑fé; duty to mitigate the loss.

ABSTRACT: Analysis of the legal obligations imposed on the public banks to ensure that the same, provided that members of the public administration, have a differentiated performance of other banks in the market, adopting practices to mitigate the effects of the economic crisis rather than the mere pursuit of profit.

KEYWORDS: Public banks; economic crisis; contracts; excessive burden; good faith; duty to mitigate the loss.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Os bancos públicos como integrantes da Administração Pública e instru‑mentos da ação governamental para enfrentar a crise econômica; 2 A necessária observância do princípio da preservação da empresa por parte dos bancos públicos quando das suas relações nego‑ciais em períodos de crise econômica; 3 Efeitos da crise econômica nos contratos celebrados pelos bancos estatais: obrigatoriedade de observância aos casos de onerosidade excessiva; 4 A necessária observância do princípio da boa‑fé objetiva nas relações contratuais: esforço do banco público para ajudar o cumprimento dos contratos apesar das dificuldades impostas pela crise econômica; 5 Duty to mitigate the loss: a necessidade de os bancos estatais negociarem as dívidas para consigo como forma de mitigarem seus próprios prejuízos; Conclusão; Referências.

200 ..........................................................................................RSDA Nº 139 – Julho/2017 – SEÇÃO ESPECIAL – ESTUDOS JURÍDICOS

INTRODUÇÃO

Em matéria do dia 12.03.2016, reportagem da Folha de S.Paulo1 in-formou que, “salvo uma inesperada retomada da economia, a atual recessão caminha para se tornar, até o fim do ano, a pior já medida com precisão no país”.

Fazendo menção a dados do site “Economatica2” a edição 2474 da Revista Veja3 informou que a “dívida somada de 257 companhias de capital aberta (ou seja, com ações negociadas em bolsa) subiu 31% em apenas um ano, em 2015, e alcançou a cifra de 1,4 trilhão de reais”, acrescentando que

há outro dado que dá uma dimensão do aumento do endividamento das empresas brasileiras: é o que mede quanto do patrimônio da companhia está comprometido com dívidas. Esse índice era de 36% em 2007. Estava em 46% em 2010. Chegou a 61% no ano passado.

A reportagem da Revista Veja, cujo título é “Quebradeira S.A.”, infor-ma que “existem 8 milhões de companhias no Brasil, e metade delas está com dívidas em atraso”, arrematando com os seguintes dados: “Se em um primeiro momento a indústria se mostrou o setor mais afetado pela crise, 2015 foi o ano em que o comércio sentiu os efeitos da tempestade perfei-ta na economia: quase 100.000 lojas encerraram as atividades, segundo a Confederação Nacional do Comércio (CNC)”.

Outro número alarmante da crise é o de que a taxa de desemprego de 9,5% no trimestre encerrado em janeiro de 2016 é a mais alta da série histórica da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (Pnad) Contínua, iniciada no primeiro trimestre de 2012 pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). O País registrou no mês um número recorde de desem-pregados medido pela mesma pesquisa: 9,623 milhões de pessoas4.

Segundo a versão brasileira do Jornal El País5, a economia do Brasil vive sua maior recessão desde os anos 1930, e a atual crise econômica é

1 Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2016/03/1749299-recessao-economica-atual-de-ve-ser-a-pior-da-historia-do-brasil.shtml>. Acesso em: 19 abr. 2016.

2 Disponível em: <https://economatica.com/>.3 Revista Veja, edição 2474, a. 49, n. 16, Editora Abril, p. 68/71.4 Disponível em: <http://www.diariodepernambuco.com.br/app/noticia/economia/2016/03/24/internas_eco-

nomia,634658/brasil-tem-maior-numero-de-desempregados-da-serie-com-9-623-milhoes-d.shtml>. Acesso em: 19 abr. 2016.

5 Disponível em: <http://brasil.elpais.com/brasil/2016/02/16/economia/1455636966_063602.html>. Aces-so em: 19 abr. 2016.

RSDA Nº 139 – Julho/2017 – SEÇÃO ESPECIAL – ESTUDOS JURÍDICOS ..............................................................................................201

a pior do século (havendo ainda quem noticie6-7 se tratar da pior de toda história do País).

Diante de um quadro econômico tão adverso, qual deve ser a papel a ser desempenhado pelos bancos públicos? Melhor dizendo: qual o papel das instituições financeiras do Estado na condição de integrantes da Ad-ministração Pública em períodos de crise? Sua natureza de direito privado permite que os bancos estatais simplesmente sigam as regras de mercado e ignorem o interesse público?

É o que passamos a discutir nas linhas que se seguem.

1 OS BANCOS PÚBLICOS COMO INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E INSTRUMENTOS DA AÇÃO GOVERNAMENTAL PARA ENFRENTAR A CRISE ECONÔMICA

O Estado não é alheio à economia, não é imune aos seus efeitos e não se mantém inerte às suas transformações.

Sobretudo financiado pela riqueza que retira dos particulares, o Poder Público tem sua capacidade de investimento, de contratação de agentes públicos e de prestação de serviços públicos diretamente relacionada aos recursos disponíveis no Erário.

Se, por exemplo, a economia afeta os particulares, subtraindo-lhes o poder de compra (no caso dos consumidores) e a capacidade de fornecer produtos e serviços, a arrecadação dos tributos que incidem sobre a fabri-cação/produção, a circulação e o consumo de bens/serviços também será afetada.

Em tempos de pujança econômica, o vetor é inverso: o Estado se beneficia com o volume de negócios de um aumento de arrecadação tribu-tária que lhe propicia a possibilidade de ter mais recursos para atender às demandas que o interesse público lhe exige.

Mas não é só de forma passiva que o Estado se relaciona com a eco-nomia. A depender do modelo econômico adotado pelo País, o Estado tor-na-se o ator principal, que centraliza todas as ações, ou um interventor em situações episódicas.

No Brasil, o Estado define a taxa básica de juros, emite moeda, atua como comprador ou vendedor no câmbio flutuante, desonera ou onera pro-

6 Disponível em: <http://noticias.ne10.uol.com.br/economia/noticia/2016/04/24/pernambuco-foi-do-boom--ao-caos-em-cinco-anos-610923.php>. Acesso em: 24 abr. 2016.

7 Disponível em: <http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,pernambuco-foi-do-boom-ao-caos-em-cinco--anos,10000027679>. Acesso em: 25 abr. 2016.


dutos ou serviços para fomentar ou desincentivar seu consumo, cria planos econômicos (inclusive com mudança e/ou desvalorização da moeda), ce-lebra tratados de livre comércio com outros países ou organizações multi-laterais, ou seja, toma ou pode tomar uma série de medidas que impactam a economia.

Resta claro, portanto, que a relação do Estado com a economia é bilateral, na qual ambos geram efeitos mutuamente. Acerca desta relação dialética mantida entre Estado e economia, veja-se a lição de Alexandre Santos de Aragão:

A relação entre o Estado e a economia é dialética, dinâmica e mutável, sem-pre variando segundo as contingências políticas, ideológicas e econômicas. Inegável, assim, uma relação de mútua ingerência e limitação: o Direito tem possibilidades, ainda que não infinitas, de limitar e de direcionar as ativida-des econômicas; e estas influenciam as normas jurídicas não apenas na sua edição, como na sua aplicação, moldando-as, também limitadamente, às ne-cessidades do sistema econômico. (ARAGÃO, Alexandre Santos de. O con-ceito de regulação da economia. RDM, 122/38-47 apud TAVARES, André Ramos. A intervenção do Estado no domínio econômico. In: CARDOZO, José Eduardo Martins et al. (Org.). Curso de direito administrativo econômi-co. São Paulo: Malheiros, v. II, 2006. p. 175)

E o que pauta a atuação do Estado na economia? Melhor, o que pauta a Administração Pública, no caso brasileiro, em suas ações na seara eco-nômica? A Constituição Federal teceu um figurino no qual cabe ao Estado, entre outras coisas, almejar a busca do desenvolvimento nacional para er-radicar a pobreza. Neste particular, Lutero de Paiva Pereira detalha o papel reservado pela Constituição Federal ao Estado em suas interações com a economia:

O art. 3º da CF/1988 é claro em indicar que o fundamento básico da exis-tência do Estado brasileiro é construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicando-se a pobreza e buscando-se um maior equilíbrio entre as regiões e Estados brasileiros. E a atividade administrativa estatal deve se pautar na busca desses resultados, e por isso se justifica o caráter econômico da ativi-dade administrativa de um Estado Democrático de Direito. Em outras pala-vras, a intervenção Estatal se dá de diversas formas, mas a principal é garantir aos particulares a busca dos fins familiares e sociais, o que está expressa-mente previsto no CF/1988, como o respeito à livre iniciativa e o respeito ao direito de propriedade. (PEREIRA, Lutero de Paiva. Breve abordagem sobre a administração econômica do Estado. In: CARDOZO, José Eduardo Martins et al. (Org.). Op. cit., p. 390)


Nessa busca pelo desenvolvimento nacional, o Estado (sempre pauta-do na valorização do trabalho humano, na livre iniciativa, na livre concor-rência para fins de erradicar a pobreza e a desigualdade social e propiciar o pleno emprego) faz uso tanto da sua estrutura despersonalizada como dos seus entes descentralizados dotados de personalidade jurídica.

Os bancos públicos são empresas estatais, organizados sob a forma de empresas públicas (capital 100% estatal) ou sociedades de economia mista (sociedades anônimas onde o Estado é o sócio majoritário) que inter-vêm na economia, já que exercem atividade econômica no mercado em regime de competição com os particulares.

Em que pese o desempenho de atividade econômica, o fim das em-presas estatais (incluindo-se, por óbvio, os bancos públicos) não é o mesmo almejado pelas demais empresas particulares que atuam no mercado, con-forme leciona Carlos Ari Sundfeld:

As empresas estatais são personificações do próprio Estado, desdobramento de sua estrutura; são, em definitivo, organizações estatais. Nelas concorrem duas importantes notas: por uma parte, realizam ação governamental; por outra, integram a estrutura orgânica do Estado. [...] É bem certo que, no to-cante a seu regime jurídico, as atividades econômicas exploradas por em-presa estatal são consideradas “privadas”, e isso por força do art. 173, § 1º, II, da Carta Federal. Mas as estatais de intervenção no domínio econômico são também instrumentos da ação governamental, exigida por “imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo”. O Estado não as cria para investir, buscando simples lucros, mas sempre implementar políticas públicas (o desenvolvimento regional, a construção de habitações popula-res, o financiamento agrícola, etc.). Daí, então, dizer-se que as empresas estatais desenvolvem ação governamental, apesar de revestirem o chamado “figurino privado” (a forma empresarial, adotada pelas sociedades mistas e empresas públicas) e, em algumas hipóteses, explorarem atividades econô-micas. (SUNDFELD, Carlos Ari. A reforma do Estado e empresas estatais. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo econômico. 1. ed. 3. tir. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 264/265)

Para arrematar a questão da diferença entre os objetivos que pautam a atuação das empresas estatais e os objetivos das demais empresas que in-tegram o mercado, veja-se a seguinte lição de Fábio Ulhoa Coelho, que, em que pese se referir especificamente às sociedades de economia mista, pode ser perfeitamente adaptado também às empresas públicas:

A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem as mes-mas responsabilidades do acionista controlador, porém a própria lei ressalva que a orientação dos negócios sociais pode ser feita de molde a atender ao


interesse público que justificou a criação da sociedade. O que há, em parti-cular, é a possibilidade de comprometimento dos recursos sociais em ativi-dades relativamente deficitárias, importando em diminuição global do lucro líquido da sociedade, em virtude da realização do bem comum que inspirou a sua constituição. O acionista particular da sociedade de economia mista está ciente, ao ingressar no quadro associativo da companhia, desta parti-cularidade, ou seja, de que, eventualmente, seja obrigado a suportar ligeira diminuição na rentabilidade de seu investimento, por força do atendimento de interesse maior que o seu. É claro que esta diminuição não poderá ser de tal porte que implique a descaracterização do investimento feito como negó-cio de conteúdo privado. [...] O acionista controlador poderá, portanto, vir a ser responsabilizado pelos demais acionistas particulares da sociedade de economia mista, sempre que, em decorrência do cumprimento do disposto no art. 238 da LSA, desenvolver atividade empresarial altamente deficitária. A fundamentação deste entendimento se vale, inclusive, da responsabilidade objetiva da Administração Pública. (COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de di-reito comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 222/223)

Resta óbvio, portanto, que as empresas estatais não só podem como devem ser utilizadas como instrumento de ação governamental para inter-venção na economia em prol do desenvolvimento nacional.

Nesse contexto, em épocas de crise econômica, a busca pelo desen-volvimento nacional clama de forma impositiva a intervenção do Estado na economia (inclusive por meio de suas instituições financeiras).

2 A NECESSÁRIA OBSERVâNCIA DO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA POR PARTE DOS BANCOS PÚBLICOS QUANDO DAS SUAS RELAÇÕES NEGOCIAIS EM PERÍODOS DE CRISE ECONÔMICA

Além de fontes de emprego, empresas são, sobretudo, mecanismos de produção e circulação de riquezas. Não há economia organizada sem ati-vidade empresarial. A sobrevivência das empresas não interessa apenas aos seus proprietários ou a sócios, interessa aos seus empregados, aos familiares desses empregados e ao Estado, pois as empresas propiciam a arrecadação de tributos.

Se há uma “quebradeira” de empresas, há desemprego, diminuição da circulação de riquezas e queda na arrecadação tributária. Ou seja, pre-servar as empresas não se trata de resguardar meros interesses particulares disponíveis; há, em tal preservação, a preocupação de proteger principal-mente os interesses coletivos que circundam a atividade econômica desem-penhada pela pessoa jurídica. Sobre o princípio da preservação da empresa, veja-se a doutrina:


No princípio da preservação da empresa, construído pelo moderno direito comercial, o valor básico prestigiado é o da conservação da atividade (e não do empresário, do estabelecimento ou de uma sociedade), em virtude da imensa gama de interesses que transcendem os dos donos do negócio e gravitam em torno da continuidade deste; assim, os interesses de empregados quanto aos seus postos de trabalho, de consumidores em relação aos bens ou serviços de que necessitam, do Fisco voltado à arrecadação e outros. (COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 31/32)

O princípio da preservação da empresa objetiva recuperar a atividade em-presarial de crise econômica, financeira ou patrimonial, a fim de possibilitar a continuidade do negócio, bem como a manutenção de empregos e inte-resses de terceiros, especialmente dos credores. [...] Não se pode deixar de expressar que o princípio da preservação da empresa deve ser visto ao lado do princípio da função social da empresa, que considera o fato de que a ati-vidade empresarial é a fonte produtora de bens para a sociedade como um todo, pela geração de empregos; pelo desenvolvimento da comunidade que está à sua volta; pela arrecadação de tributos; pelo respeito ao meio ambien-te e aos consumidores; pela proteção ao direito dos acionistas minoritários, etc. (TEIXEIRA, Tarcisio. Direito empresarial sistematizado: doutrina, juris-prudência e prática. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 264)

Conforme leciona Rubens Requião, o princípio da preservação da empresa opera contra os credores da pessoa jurídica, pelo menos contra sua pretensão imediata de receberem seu créditos:

A empresa, na teoria dominante no moderno Direito, como unidade eco-nômica organizada, para a produção ou circulação de bens ou de serviços, constitui um cadinho onde efervescem múltiplos interesses: o pagamento de salários para a classe obreira, dos tributos para a manutenção do Estado e dos lucros para os investidores. Não deve ser assim considerada sob as luzes dos interesses imediatistas do coletor de impostos, ou da impaciência do cobrador de dívidas nos momentos críticos ou dramáticos de sua evolução. (REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. São Paulo: Saraiva, 2º v., 1975. p. 250 apud PACHECO, José da Silva. Processo de recuperação ju-dicial, extrajudicial e falência: em conformidade com a Lei nº 11.101/2005 e a alteração da Lei nº 11.127/2005. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 110)

Os credores da empresa (quaisquer que sejam eles) têm de ter a no-ção de que é melhor sacrificarem interesses imediatistas acerca do recebi-mento dos seus créditos e esperarem a empresa eventualmente se recupe-rar de suas dificuldades financeiras, assim permitindo que a mesma pague suas dívidas, do que eventualmente asfixiarem a devedora com cobranças


e inviabilizarem o prosseguimento de suas operações, o que redundaria no inadimplemento de suas dívidas.

Com os bancos estatais, o raciocínio é idêntico.

É extremamente comum empresas pedirem empréstimos a bancos (incluindo-se aí, por óbvio, os bancos estatais), e, em tempos de crise eco-nômica, é comum que o cumprimento de tais contratos (cuja operaciona-lização se dá pelo pagamento de juros parcelados ao banco por parte do beneficiário do empréstimo) fique por diversas vezes prejudicado.

E qual é a conduta de um banco estatal diante de uma eventual difi-culdade de adimplemento contratual enfrentada por uma empresa em épo-ca de crise econômica?

Certamente, executar o contrato, levar a leilão algum bem dado em garantia e cobrar a dívida em juízo não são alternativas consentâneas ao princípio da preservação da empresa em épocas de crise econômica.

Sendo instrumentos de ação governamental, os bancos públicos de-vem se comportar como longa manus do Estado e, sob o pálio do princípio da preservação da empresa, fazerem tudo o que for possível em termos de negociação e renegociação das dívidas (v.g., carência para pagamento das parcelas, abatimentos dos juros) para não agravar ainda mais a situação de empresas afetadas pela crise econômica.

3 EFEITOS DA CRISE ECONÔMICA NOS CONTRATOS CELEBRADOS PELOS BANCOS ESTATAIS: OBRIGATORIEDADE DE OBSERVâNCIA AOS CASOS DE ONEROSIDADE EXCESSIVA

O tempo e os acontecimentos que dentro dele se inserem afetam as relações contratuais, e nem sempre aquilo que fora pactuado pelas partes em uma determinada época poderá ser cumprido com o avançar do tempo.

Os mecanismos de justiça social do contrato, que procuram preservar o equilíbrio entre as partes contratantes, conforme bem leciona Joaquim de Paiva Muniz, remontam ao ano 1772 antes de Cristo:

Desde o Código de Hammurabi havia a previsão de mudança dos termos contratuais, se a obrigação de uma das partes se tornasse excessivamente onerosa: “se alguém tem um débito a juros, e uma tempestade devasta o campo ou destrói a colheita, ou por falta de água não cresce o trigo no cam-po, ele não deverá nesse ano dar trigo ao credor, deverá modificar sua tábua de contrato e não pagar juros por esse ano”. (MUNIZ, Joaquim de Paiva. Considerações sobre certos institutos de direito contratual e seus potenciais efeitos econômicos. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Org.).


Obrigações e contratos: contratos: princípios e limites. Coleção doutrinas essenciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 3, 2011. p. 230)

Sobre o conceito de onerosidade excessiva no ambiente contratu-al, veja-se o conceito de Larissa Maria de Moraes Leal e Roberto Paulino Albuquerque Júnior:

Sempre que às circunstâncias nas quais o contrato foi celebrado sobrevierem fatos que as alterem em substância, onerando excessivamente uma das partes contratantes, o equilíbrio do contrato estará alterado. Esse é o ambiente onde deve incidir o instituto da onerosidade excessiva que, se esteve originalmen-te ligado à ideia de lesão contratual, destinando-se à resolução do contrato, rapidamente orientou-se, na doutrina, rumo à revisão dos pactos. É certo que todo contrato, dada a sua função econômica, implica risco, que se avoluma quando este pacto projeta-se no tempo, tendo execução diferida. Não é pos-sível estabelecer o ponto exato do equilíbrio contratual ou de sustentação de suas condições, mas sempre que a mudança de circunstâncias ultrapassar o limite objetivo e razoável das expectativas das partes contratantes, o risco do negócio perde importância. Neste caso, não será mais adequado exigir que a parte devedora, não tendo responsabilidade na alteração de condições, assuma a onerosidade excessiva decorrente. (LEAL, Larissa Maria de Mora-es; ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino. A resolução do contrato por onerosidade excessiva no Código Civil brasileiro de 2002 e sua aplicação no Superior Tribunal de Justiça. In: CAMPOS, Alyson Rodrigo Correia et al. (Org.). Dos contratos. Recife: Editora Nossa Livraria, 2012. p. 564/565)

No ordenamento jurídico brasileiro, a onerosidade excessiva é previs-ta no art. 478 do Código Civil, cuja redação é a que se segue:

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Comentando o aludido dispositivo, a doutrina associa-o ao art. 1.467 do Código Civil italiano e à fórmula rebus sic stantibus, privilegiando-se a manutenção do equilíbrio inicial do contrato e repelindo situações de desproporcionalidade que advenham de fatos alheios à vontade das partes:

O dispositivo introduz no Código Civil a fórmula rebus sic stantibus (“en-quanto as coisas estão assim”), sob inspiração do art. 1.467 do Código Civil italiano, referindo-se aos contratos de execução continuada ou diferida (de trato sucessivo ou a termo) em que é possível aplicar-se a teoria da imprevi-são, limitadora do pacta sunt servanda, princípio que rege a força obrigatória


dos contratos. Diz-se onerosidade excessiva o evento que embaraça e torna dificultoso o adimplemento da obrigação de uma das partes, proveniente ou não de imprevisibilidade da alteração circunstancial (evento extraordinário e imprevisível), impondo manifesta desproporcionalidade entre a prestação e a contraprestação, com dano significativo para uma parte e consequente van-tagem excessiva (enriquecimento sem causa) para a outra, em detrimento da-quela, a comprometer, destarte, a execução equitativa do contrato. O estado de perigo (art. 156) e a lesão (art. 157) são institutos trazidos ao CC de 2002, assecuratórios de justiça contratual, onde a onerosidade excessiva ocorre independentemente de causa superveniente. A teoria da imprevisão serve de mecanismo de efetivo reequilíbrio contratual, quer recompondo o status quo ante que animou o contrato ao tempo de sua formação (efeito da teoria da condição implícita, a implied condition do Direito inglês), quer o ajustando à realidade superveniente por modificações equitativas, e, como tal, deve representar, em princípio, pressuposto necessário da revisão contratual e não de resolução do contrato, ficando esta última como exceção. Assim é que a Lei Inquilinária nº 8.245/1991 dispõe sobre a revisão judicial do aluguel a fim de ajustá-lo ao preço de mercado (art. 19) e o Código de Defesa do Consumidor prevê, expressamente, a revisão das cláusulas contratuais (e não a resolução do contrato) “em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas” (Lei nº 8.078/1990, art. 6º, V), ou a nulidade delas (art. 51, V e § 1º, III). O CC de 2002, ao eleger a cláusula, inverte, todavia, a equação, utilizando a teoria para o pedido resolutivo como regra. (Código Civil comentado. Coord. Regina Beatriz Tavares da Silva. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 581)

Nelson Nery Junior enaltece o objetivo da norma de garantir que as partes contratantes não fiquem em situação de vantagem/desvantagem du-rante a execução do contrato, fazendo uma correlação entre a onerosidade excessiva, a boa-fé objetiva e função social do contrato:

A onerosidade excessiva, que pode tornar a prestação desproporcional rela-tivamente ao momento de sua execução, pode dar ensejo tanto à resolução do contrato (CC 478) quanto ao pedido de revisão de cláusula contratual (CC 317), mantendo-se o contrato. Esta solução é autorizada pela aplicação, pelo juiz, da cláusula geral da função social do contrato (CC 421) e também da cláusula geral da boa-fé objetiva (CC 422). O contrato é sempre, e em qual-quer circunstância, operação jurídico-econômica que visa a garantir a ambas as partes o sucesso de suas lídimas pretensões. Não se identifica, em ne-nhuma hipótese, como mecanismo estratégico de que se poderia valer uma das partes para oprimir ou tirar proveito excessivo de outra. Essa ideia de socialidade do contrato está impregnada na consciência da população, que afirma constantemente que o contrato só é bom quando é bom para ambos os contratantes. A questão sempre presente é saber se, apesar das modifica-


ções econômicas sobrevindas no curso, ou antes, da execução do contrato, é ainda possível cumprir a vontade das partes. Há um limite para se exigir o sa-crifício das partes. Impõe-se “a regra moral segundo a qual não é lícito a um dos contraentes aproveitar-se das circunstâncias imprevistas e imprevisíveis subsequentes à conclusão do contrato, para onerar o outro contratante além do limite em que ele teria consentido em se obrigar” (CAMPOS, Francisco. Revisão dos contratos: teoria da imprevisão, [Dir. civil, p. 8]). A imprevisão enseja não apenas a resolução do contrato, mas sua revisão, caso isso seja do interesse das partes. Havendo dissenso entre elas sobre a revisão, ainda assim é possível que seja feita judicialmente, mediante sentença determinativa do juiz. O fundamento para a revisão judicial do contrato é a incidência conco-mitante das cláusulas gerais da função social do contrato (CC 421), da boa-fé objetiva (CC 422) e da base objetiva do negócio (CC 422). Sobre a admissibi-lidade da revisão judicial do contrato por imprevisão: Ghestin-Jamin-Billiau. Traité DC, v. III, ns. 290/349, p. 355/416. (NERY JUNIOR, Nelson. Código Civil comentado (livro eletrônico baseado na 11. ed. impressa). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 1189)

Nelson Rosenvald destaca a onerosidade excessiva como um des-dobramento da justiça contratual e decompõe os requisitos previstos no Código Civil para sua aplicação, quais sejam, a execução continuada do contrato e a superveniência de fato imprevisível que traga desequilíbrio à relação contratual:

A teoria contratual contemporânea é alicerçada em quatro principias: auto-nomia privada, boa-fé objetiva, função social do contrato e justiça contra-tual. A inserção no CC da resolução por onerosidade excessiva atende ao princípio da justiça contratual, que impõe o equilíbrio das prestações nos contratos comutativos, a fim de que os benefícios de cada contratante sejam proporcionais aos seus sacrifícios. Podemos vislumbrar grande carga de jus-tiça contratual em dois momentos: a) ao tempo da celebração do contrato, pela preservação do sinalagma genético da relação obrigacional, adotando--se o instituto da lesão (art. 157 do CC) como forma de combate à elevada desproporção entre as prestações; b) ao tempo da execução do contrato, assegurando-se o sinalagma funcional, que pode ser perturbado por acon-tecimentos extraordinários, que minam a correspectividade das obrigações, instalando um dos contratantes em posição de onerosidade excessiva. O art. 478 cuida justamente dessa forma de intervenção do princípio da justiça contratual. O CC/1916 não cogitava da onerosidade excessiva. Seguimos o modelo oitocentista do pacta sunt servanda, pelo qual as convenções eram leis entre as partes (art. 1.134 do Código francês de 1804) e o conteúdo contratual era intangível, exceto pelo mesmo consenso que a ela dera ori-gem. Todavia, o CC/2002 mitiga a rigidez contratual ao adotar a teoria da imprevisão, desenvolvida na França após a 1ª Grande Guerra Mundial, com


o ressurgimento da cláusula medieval rebus sic stantibus. A resolução con-tratual pela onerosidade excessiva requer a coexistência de três pressupostos: a) Estipulação de um contrato de duração. Trata-se de contrato de execução continuada ou diferida no tempo. Na execução sucessiva, as prestações se fracionam em periodicidade regular (v.g., arrendamento mercantil, empreita-da, promessa de compra e venda). Destarte, não se aplica a teoria da impre-visão aos contratos instantâneos, nos quais há uma coincidência cronológica entre o tempo de celebração e a sua imediata execução (v.g., compra de alimentos em mercado). b) Superveniência de acontecimento extraordiná-rio que gere onerosidade excessiva para uma das partes. O contrato iniciou com respeito ao sinalagma genético, porém uma situação de desequilíbrio econômico irrompeu, transformando drasticamente o panorama contratual. Perceba-se que não se trata de pequenas alterações – que já se inserem nos riscos ordinários das partes –, afinal, em toda relação obrigacional, pequenas perdas são naturais e se inserem na álea ordinária das partes. O fundamental é que o fato superveniente remeta um dos contratantes ao chamado limite do sacrifício, que corresponde a um brutal rompimento da equivalência ori-ginária do pacto. A onerosidade excessiva é restrita ao campo dos contratos comutativos, consubstanciados no prévio conhecimento mútuo das presta-ções que serão executadas. Assim, afasta-se a sua incidência nos contratos aleatórios (arts. 458 e 459 do CC), em que incide uma incerteza quanto às prestações das partes – ou sobre a sua quantidade –, não sendo possível pre-ver sobre qual delas recairá a álea. c) O acontecimento extraordinário será qualificado por sua imprevisibilidade. A teoria da imprevisão é de cunho subjetivo, na medida em que a admissão da resolução contratual é condi-cionada à demonstração de que ao tempo da contratação havia total impos-sibilidade de as partes anteverem o evento extraordinário que conduziria uma delas à onerosidade excessiva, frustrando a justa expectativa no êxito do programa contratual. Com efeito, a imprevisibilidade remete à teoria da vontade, pela qual o aspecto psicológico do declarante – e não o teor da de-claração – determinará se o evento poderia ou não ser previsto e, assim, será determinado se o fato superveniente for fruto de sua negligência ou merecer intervenção do ordenamento jurídico. Porém, o artigo em comento vai além da teoria da imprevisão. Para a resolução contratual, exige-se que o fato su-perveniente acarrete não só enorme desvantagem para uma das partes, como ainda extrema vantagem para a outra. A inclusão desse conceito jurídico in-determinado dificulta a aplicação do modelo jurídico, pois não é raro que a desgraça de uma das partes não corresponda ao enriquecimento injustificado da outra. Vale dizer que é frequente ouvir que um dos contratantes se arrui-nou em decorrência da onerosidade excessiva e a outra parte se manteve na mesma situação – ou até mesmo experimentou pequenas perdas –, mas é difícil que tenha obtido um ganho inversamente proporcional às perdas do parceiro contratual. Aliás, mesmo havendo ganho injustificado, há que lem-brar a dificuldade da obtenção de provas em tal sentido. Em sentido diverso,


o CDC adotou a teoria da base objetiva do negócio jurídico, dispensando a discussão sobre a previsibilidade do evento, sendo suficiente a alteração das circunstâncias mínimas que representam a finalidade do contrato. Com efeito, o art. 6º, V, do CDC requer para a revisão contratual de relações ali-cerçadas em ofertas de produtos e serviços simplesmente a circunstância da onerosidade excessiva em detrimento do aspecto subjetivo da vontade do declarante. Nas relações consumeristas, é suficiente a constatação pelo juiz do desaparecimento dos fatores sociais e econômicos existentes ao tempo da contratação e indispensáveis à economia do negócio jurídico. Por fim, andou bem a norma ao retroagir os efeitos da sentença à data da citação e não à da própria celebração do contrato, tendo em vista a ausência de motivação para que o desfazimento da obrigação alcance as finalidades comuns obtidas na época em que ainda não havia se manifestado a onerosidade excessiva. Ademais, há o ônus do interessado em promover a demanda resolutória, pois, enquanto não o fizer, por mais que evidenciada a situação aflitiva, não será esse período de inércia coberto pelos efeitos retroativos da sentença desconstitutiva. (ROSENVALD, Nelson. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência: Lei nº 10.406, de 10.01.2002: contém o Código Civil de 19161. Coordenador César Peluso. 7. ed. rev. e atual. Barueri: Manole, 2013. p. 530/532)

As Jornadas de Direito Comercial e Direito Civil do Conselho da Justi-ça Federal produziram os seguintes enunciados sobre a onerosidade exces-siva regulamentada pelo art. 478 do Código Civil:

Enunciado nº 25 da Jornada I DirCom CJF: “A revisão do contrato por one-rosidade excessiva fundada no Código Civil deve levar em conta a natureza do objeto do contrato. Nas relações empresariais, deve-se presumir a sofisti-cação dos contratantes e observar a alocação de riscos por eles acordada”.

Enunciado nº 175 da Jornada III DirCiv CJF: “A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade, insertas no CC 478, deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio, mas também em relação às con-sequências que ele produz”.

Enunciado nº 176 da Jornada III DirCiv CJF: “Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o CC 478 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual”.

Enunciado nº 365 da Jornada IV DirCiv CJF: “A extrema vantagem do CC 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração de circuns-tâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena”.

Enunciado nº 366 da Jornada IV DirCiv CJF: “O fato extraordinário e impre-visível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação”.


É mais do que óbvio que aquela que já vem sendo considerada a maior crise econômica da história do Brasil tem o potencial para desequi-librar diversas relações contratuais, vez que a mesma certamente traz con-dições de mercado bastante díspares das que eram verificadas antes de sua materialização.

Instalada a atual crise, a deterioração da saúde da econômica do País não só foi rápida como trouxe condições radicalmente diferentes dos perí-odos que a antecederam (alguns até de bonança e pujança econômica), de modo que é razoavelmente incontestável que o espectro e a amplitude da atual crise eram imprevisíveis (por mais que a própria crise em si talvez não o seja), autorizando, assim, verificada a onerosidade excessiva, a aplicação do art. 478 do Código Civil.

Neste cenário, cabe aos bancos públicos levarem em consideração o art. 478 do Código Civil, se não para promover a resolução dos contratos dos devedores em dificuldades financeiras, para promover sua revisão, con-forme, inclusive, prevê o art. 4798 do CC.

Em sede administrativa, por iniciativa própria ou mediante provoca-ção, os bancos públicos devem atentar para os casos em que seus contra-tados estejam submetidos à onerosidade excessiva em virtude dos efeitos da crise econômica para propor e, posteriormente, promover a revisão dos contratos dos seus clientes em dificuldade.

Em sua busca pelo desenvolvimento nacional e o pleno emprego, cabe ao Estado, por meio dos seus bancos oficiais, garantir o equilíbrio das relações contratuais e possibilitar que a onerosidade excessiva não seja mais um componente de adversidade a se somar aos que já acompanham a crise econômica.

4 A NECESSÁRIA OBSERVâNCIA DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS: ESFORÇO DO BANCO PÚBLICO PARA AJUDAR O CUMPRIMENTO DOS CONTRATOS APESAR DAS DIFICULDADES IMPOSTAS PELA CRISE ECONÔMICA

O art. 422 do Código Civil garante a necessidade de observância, por parte dos contratantes, quando da execução e conclusão do negócio jurídi-co, do princípio da boa-fé objetiva: “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os prin-cípios de probidade e boa-fé”.

8 “Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.”


A expressão “boa-fé”, utilizada pelo Código Civil, é, por sua vez, de-finida pela doutrina da seguinte maneira:

Há que salientar que existem duas acepções de boa-fé, uma subjetiva e outra objetiva. O princípio da boa-fé objetiva – circunscrito ao campo do direito das obrigações – é o objeto de nosso enfoque. Compreende ele um modelo de conduta social, verdadeiro standard jurídico ou regra de conduta, carac-terizado por uma atuação de acordo com determinados padrões sociais de lisura, honestidade e correção de modo a não frustrar a legítima confiança da outra parte. Em sentido diverso, a boa-fé subjetiva não é princípio, e sim um estado psicológico em que a pessoa possui a crença de ser titular de um direito, que em verdade só existe na aparência. O indivíduo se encontra em escusável situação de ignorância acerca da realidade dos fatos e da lesão a direito alheio. Localiza-se como atributo qualitativo de posse (art. 1.201 do CC) e requisito da usucapião ordinária (art. 1.242 do CC); também como ele-mento de apreciação de indenização de acessões e benfeitorias (arts. 1.219 e 1.255 do CC). Esse dado distintivo é crucial: a boa-fé objetiva é examinada externamente, vale dizer que a aferição se dirige à correção da conduta do indivíduo, pouco importando a sua convicção. De fato, o princípio da boa-fé encontra a sua justificação no interesse coletivo de que as pessoas pautem seu agir pela cooperação e lealdade, incentivando-se o sentimento de justiça social, com repressão a todas as condutas que importem em desvio aos sedi-mentados parâmetros de honestidade e retidão. Por isso, a boa-fé objetiva é fonte de obrigações, impondo comportamentos aos contratantes, segundo re-gras de correção, na conformidade do agir do homem comum daquele meio social. O princípio da boa-fé atuará como modo de enquadramento consti-tucional do direito das obrigações, na medida em que a consideração pelos interesses que a parte contrária espera obter de uma dada relação contratual mais não é que o respeito à dignidade da pessoa humana em atuação no âmbito negocial. [...] O conteúdo da relação obrigacional é dado pela von-tade e integrado pela boa-fé. Com isso, estamos afirmando que a prestação principal do negócio jurídico (dar, fazer e não fazer) é um dado decorrente da vontade. Os deveres principais da prestação constituem o núcleo domi-nante, a alma da relação obrigacional. Daí que sejam eles que definem o tipo do contrato. Todavia, outros deveres se impõem na relação obrigacional, completamente desvinculados da vontade de seus participantes. Trata-se dos deveres de conduta, também conhecidos na doutrina como deveres anexos, deveres instrumentais, deveres laterais, deveres acessórios, deveres de prote-ção e deveres de tutela. Os deveres de conduta são conduzidos ao negócio jurídico pela boa-fé, destinando-se a resguardar o fiel processamento da re-lação obrigacional em que a prestação se integra. Eles incidem tanto sobre o devedor quanto sobre o credor, mediante resguardo dos direitos fundamen-tais de ambos, a partir de uma ordem de cooperação, proteção e informação, em via de facilitação do adimplemento, tutelando-se a dignidade do devedor


e o crédito do titular ativo. (ROSENVALD, Nelson. Código Civil comentado. Coordenador: Ministro Cezar Peluso. Barueri: Manole, 2007. p. 421/422)

Por seu turno, Maria Helena Diniz leciona sobre os princípios da pro-bidade e da boa-fé o seguinte:

O princípio da probidade e o da boa-fé objetiva estão ligados não só à in-terposição do contrato, pois, segundo eles, o sentido literal, o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida da declaração de vontade das partes, mas também ao interesse social de segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes têm o dever de agir com honradez, denodo, lealdade, honestidade e confiança recíprocas, isto é, proceder de boa-fé tanto na tratativa negocial, formação e conclusão do contrato como em sua execução e extinção, impedindo que uma dificulte a ação da outra. A boa-fé subjetiva é atinente ao fato de se desconhecer algum vício do negócio jurídico. E a boa-fé objetiva, prevista no artigo sub examine, é alusiva a um padrão comportamental a ser seguido baseado na lealdade e na probidade (integridade de caráter), proibindo comportamento contraditório, impedindo o exercício abusivo de direito por parte dos contratantes, no cumprimento não só da obrigação principal, mas também das acessórias, inclusive do de-ver de informar, de colaborar e de atuação diligente. “A vedação do compor-tamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil” (Enun-ciado nº 362 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na IV Jornada de Direito Civil). Ressalta-se que, em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpas. Esse artigo não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do princípio da boa-fé nas fases pré e pós-contratual. “A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exi-gência decorrer da natureza do contrato” (Enunciado nº 170 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil). A cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendi-da como a exigência de comportamento leal dos contratantes, incompatível com conduta abusiva, tendo por objetivo gerar, na relação obrigacional, a confiança necessária e o equilíbrio das prestações e da distribuição de riscos e encargos, ante a proibição do enriquecimento sem causa. E, na interpreta-ção da cláusula geral de boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos (Enunciados nºs 24, 25, 26 e 27, aprovados na Jornada de Di-reito Civil, promovida em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judiciá-rios do Conselho da Justiça Federal). Para Miguel Reale, a boa-fé é condição essencial à atividade ético-jurídica, caracterizando-se pela probidade dos


seus participantes. A boa-fé, continua ele, é forma de conduta e norma de comportamento, sendo ainda, na lição de Judith Martins-Costa, um “cânone hermenêutico integrativo do contrato; como norma de criação de deveres jurídicos e como norma de limitação ao exercício de direitos subjetivos”. O princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação. O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar agravamento do próprio prejuízo (Enun-ciados nºs 168 e 169 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil). Íntima é a relação do princípio da boa-fé objetiva com o da probidade, que requer honestidade no procedimento dos contratantes e no cumprimento das obrigações contratuais. “Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação” (Enunciado nº 363 do Conselho da Jus-tiça Federal, aprovado na IV Jornada de Direito Civil). (DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 363/364)

Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes lecionam sobre as acepções do termo “boa-fé” contido no art. 422 do Código Civil e suas respectivas funções:

A noção de boa-fé é ambivalente, comportando a boa-fé subjetiva e a boa--fé objetiva. Como princípio aplicável ao direito contratual, o preceito em análise cuida da boa-fé objetiva. A distinção entre a boa-fé objetiva e a boa--fé subjetiva não suscita divergência. A boa-fé subjetiva relaciona-se com o estado de consciência do agente por ocasião de um dado comportamento. Referida em diversos dispositivos legais, como é o caso do art. 1.201 do CC, consiste no desconhecimento de um vício, relativamente ao ato jurídico que se pratica ou à posse que se exerce. Já a boa-fé objetiva consiste em um dever de conduta. Obriga as partes a terem comportamento compatível com os fins econômicos e sociais pretendidos objetivamente pela operação negocial. No âmbito contratual, portanto, o princípio da boa-fé impõe um padrão de conduta a ambos os contratantes no sentido da recíproca cooperação, com consideração aos interesses comuns, em vista de se alcançar o efeito prático que justifica a própria existência do contrato. Daí se afirmar que a boa-fé subjetiva “mais não representa do que um elemento constitutivo da previsão de uma norma, funcionando, pois, como um pressuposto de facto da sua aplicação”, ao passo que a boa-fé é a própria norma, fonte direta de deveres de conduta exigíveis quer do devedor quer do credor no âmbito da rela-ção obrigacional (Rui de Alarcão. Direito das obrigações, p. 91). Sob a pers-pectiva constitucional, a boa-fé decorre de “quatro princípios fundamentais para a atividade econômica, quais sejam: 1. A dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF); 2. O valor social da livre iniciativa (art. 1º, IV, da CF); 3. A solidariedade social (art. 3º, I, da CF); IV. A igualdade substancial (art. 3º, I, da CF)”, vinculados diretamente à dicção do art. 170 da CF, de modo a


enfatizar “o significado instrumental da atividade econômica privada para a consecução dos fundamentos e objetivos da ordem constitucional” (Gustavo Tepedino, Crise de fontes normativas, p. XXXII. V. também Leonardo Mettietto, O direito civil-constitucional, p. 163 e ss.). A boa-fé contratual traduz-se, pois, na imposição aos contratantes de um agir pautado pela ética da igualdade e da solidariedade. Ao perseguir seus interesses particulares, devem as partes de um contrato conferir primazia aos objetivos comuns e, se for o caso, às relações existenciais sobre as patrimoniais e à preservação da atividade econômica em detrimento da vantagem individual. Em vez de um indivíduo tomado em si e por si, cuja liberdade se considerava bem supremo e intocável, a tutela da pessoa, instituída pelo sistema constitucional, atribui ao direito contratual novos deveres, qualificando-se o contrato como um instrumento de realização de objetivos que só merecem proteção jurídica se e enquanto estiverem de acordo com os valores da sociedade. Na base do projeto constitucional, está a construção de uma sociedade mais justa e solidária (CF, art. 3º, I), atribuindo-se ao direito contratual, por meio de princípios como a boa-fé, papel fundamental nesta direção. A fim de con-tornar a excessiva amplitude do princípio, a doutrina procura dar conteúdo mais preciso à boa-fé objetiva por meio da identificação de três funções: i) cânon interpretativo-integrativo; ii) norma de criação de deveres jurídicos; e iii) norma de limitação ao exercício de direitos subjetivos. A referida tri-partição funcional, inspirada nas funções do direito pretoriano romano, foi modernamente sugerida por Franz Wieacker (El principio general de buena fe, p. 50, invocando Boehmer), que se refere à atuação do § 242 do BGB em três funções: iuris civilis adiuvandi, supplendi o corrigendi gratia. [...] Como regra de interpretação, o recurso ao princípio da boa-fé serve para melhor especificar a finalidade do acordo à luz das circunstâncias concretas que o caracterizam. [...] Como norma de criação de deveres jurídicos, a boa-fé dá origem aos chamados “deveres laterais”, também conhecidos como acessó-rios, ou ainda secundários, em razão de não se referirem direta e primordial-mente ao objeto central da obrigação. Ao se exigir dos contratantes, quer na conclusão, quer na própria execução do contrato, “guardem os princípios da probidade e boa-fé”, o CC, muito mais do que apenas exigir um dever geral de não prejudicar, autoriza a imposição de uma série de deveres de conduta mutuamente exigíveis entre os contratantes e que independem da vontade de um e de outro. [...] No que toca à sua terceira função, o princípio da boa-fé combina-se com a teoria do abuso de direito para impor restrições ao exercício de direitos subjetivos. Nesse sentido, a boa-fé funciona como parâmetro de valoração do comportamento dos contratantes com a finalida-de de proscrever aqueles exercícios considerados arbitrários e irregulares (v. comentário ao art. 187). Nesses casos, o comportamento formalmente lícito de um dos contratantes não resiste à avaliação de sua conformidade com a boa-fé e, como tal, deixa de merecer a tutela do ordenamento jurídico. Em tal contexto, faz-se referência ao princípio segundo o qual nemo potest venire


contra factum proprium, ou seja, ninguém é dado vir contra o próprio ato. Em sua acepção contemporânea, este princípio veda que alguém pratique uma conduta em contradição com sua conduta anterior, lesando a legítima confiança de quem acreditara na preservação daquele comportamento ini-cial. “De fato, a proibição de comportamento contraditório não tem por fim a manutenção da coerência por si só, mas afigura-se razoável apenas quando e na medida em que a incoerência, a contradição aos próprios atos, possa violar expectativas despertadas em outrem e assim causar-lhes prejuízos” (Anderson Schreiber, A proibição do comportamento contraditório, p. 90). (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, v. II, 2006. p. 16/20)

Nelson Nery Junior, em seus comentários acerca do art. 422 do Có-digo Civil, destaca a obrigatoriedade de a cláusula geral de boa-fé objetiva ser respeitada pelos contratantes como um verdadeiro padrão de conduta:

É cláusula geral (v. coments. Prelim. CC 1º), ao mesmo tempo em que se consubstancia em fonte de direito e de obrigações, isto é, fonte jurígena, assim como a lei e outras fontes. É fonte jurígena porque impõe comporta-mento aos contratantes, de agir com correção segundo os usos e costumes. Com isso, a norma do CC 422 classifica-se, também, como regra de conduta (Martins-Costa, Boa fé, p. 412), seguindo, nesse passo, o direito italiano (CC ital. 1175 e 1337). Deixou de ser princípio geral de direito porque incluída expressamente no texto do direito positivo brasileiro. A cláusula geral de boa-fé objetiva é norma jurídica que, entretanto, possui características pró-prias que a distinguem de outras normas jurídicas positivas. É uma ordem geral da lei ao juiz para que profira sentença, observando a lealdade e a boa--fé, segundo os usos e costumes, ou que simplesmente possa agir mediante juízo lógico de subsunção. Essa norma (cláusula geral de boa-fé objetiva) se diferencia das outras regras de direito positivo somente por duas circunstân-cias: a) primeiro, por intermédio de sua indeterminação (daí porque cláusula geral); e b) pela referência não aos preceitos positivos, mas a mandamen-tos (lealdade e boa-fé) ou critérios (usos e costumes) sociais e metajurídicos (Wieacker, Präzisierung, p. 10). A boa-fé objetiva impõe ao contratante um padrão de conduta, de modo que deve agir como um ser humano reto, vale dizer, com probidade, honestidade e lealdade. Assim, reputa-se celebrado o contrato com todos esses atributos que decorrem da boa-fé objetiva. Daí a razão pela qual o juiz, ao julgar demanda na qual se discuta a relação contratual, deve dar por pressuposta a regra jurídica (lei, fonte de direito, regra jurígena criadora de direitos e de obrigações) de agir com retidão, nos padrões do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar. É interessante a definição de Betti para a boa-fé: “Essa é essencial-mente fidelidade e empenho de cooperação” (Betti, Neg. giuridico, p. 77,


“Essa è essenzialmente fedeltà e impegno di cooperazione”). [...] As partes devem guardar a boa-fé, tanto na fase pré-contratual, das tratativas prelimi-nares, como durante a execução do contrato e, ainda, depois de executado o contrato (pós-eficácia das obrigações). [...] estão compreendidas no CC 422 as tratativas preliminares, antecedentes do contrato, como também as obri-gações derivadas do contrato, ainda que já executado (v. CC 462). Com isso, os entabulantes – ainda não contratantes – podem responder por fatos que tenham ocorrido antes da celebração e da formulação do contrato (respon-sabilidade pré-contratual), e os ex-contratantes – o contrato já se findou pela sua execução – também respondem por fatos que decorram do contrato fin-do (pós-eficácia das obrigações contratuais). (NERY JUNIOR, Nelson. Código civil comentado. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 480/481)

Attila de Souza Leão Andrade Jr. classifica a cláusula geral de boa-fé prevista no art. 422 do CC (de onde se extrai também a ideia de respeito ao princípio da probidade) como inerente ao próprio trato comezinho mantido entre os componentes de uma mesma sociedade, trato este que deve ser marcado pela fidúcia/confiança, sob pena de desnaturar-se o objetivo da vida em sociedade, que é o de respeitar o direito alheio e esperar que o seu próprio direito seja pelos outros respeitado:

As relações humanas estão sempre permeadas pelos princípios da probidade e da boa-fé. Estes são a cola que fazem aderir as relações humanas tornando--as palatáveis e possíveis no contexto da vida gregária. Costumamos sempre utilizar esta imagética aos alunos em classe, ao indagar que sem esses prin-cípios a vida seria absolutamente infernal. Imaginem caso não pudéssemos confiar nos princípios da probidade e de boa-fé que fizeram que os fabri-cantes do automóvel o tivessem manufaturado com a máxima cautela e zelo profissional. Assim confiamos simplesmente nos fabricantes e fazemos dia-riamente nossos carros rolarem pelas rodovias. Da mesma forma, confiamos nas empresas fabricantes e mantenedoras dos elevadores, e, sem pestanejar, diariamente nos fazemos por lês transportar para os nossos escritórios ou a quaisquer outras destinações citadinas. Ou, ainda, o mesmo princípio que nos permite fazer uma operação cirúrgica, ou simplesmente fazer a barba, confiamos, simplesmente confiamos, em que as pessoas que conduzam tais operações sejam probas e sanas em se utilizando do princípio da boa-fé e não irão nos prejudicar ou lesionar. Assim é que o art. 422 estabelece que os contratantes, ao celebrarem os contratos e na sua execução, devam guardar a observância a tais princípios. São deveres primários que inspiram os homens desde tempos imemoriais, aqueles que nos obrigam a ser decentes e hones-tos uns com os outros, aqueles a que a os romanos já intuíam nas fórmulas naeminem laedere e os que proibiam as pessoas de enriquecerem sem causa. Neste aspecto, há no direito, inexoravelmente, a ideia do ético, do moral e do justo, obrigando-nos a utilizar desses princípios que não estão nos livros,


mas nos corações dos homens. (ANDRADE JUNIOR, Attila de Souza Leão. Comentários ao novo Código Civil: dos contratos. Rio de Janeiro: Forense, v. III, 2006. p. 04)

Como visto, a boa-fé objetiva estabelecida no art. 422 do CC traduz a obrigatoriedade de as partes contratantes atuarem sob um padrão ético que pressupõe um regime de cooperação, em que cada parte colaborará para o devido cumprimento do contrato.

É certo, portanto, que, em épocas de crise econômica, quando os ban-cos estatais renegociam as dívidas dos seus clientes, concedem-lhes mais prazo para pagamento e promovem desconto nos juros estão possibilitando aos seus contratantes o cumprimento dos contratos outrora celebrados.

Manifesta-se como expressão da boa-fé objetiva a adoção de medidas proativas por parte dos bancos estatais para evitar o superendividamento e a asfixia financeira dos seus clientes, já que tais medidas são, em última análise, instrumentos para garantir o cumprimento dos contratos.

Inobservada a boa-fé objetiva, corre o banco estatal o severo risco de não ter seus contratos adimplidos, pois, mantendo-se inerte na crise econô-mica e não dando apoio aos seus clientes em momentos de dificuldade, não estará a instituição financeira atuando de forma leal para o devido cumpri-mento do contrato.

5 DUTy TO MITIGATE THE LOSS: A NECESSIDADE DE OS BANCOS ESTATAIS NEGOCIAREM AS DÍVIDAS PARA CONSIGO COMO FORMA DE MITIGAREM SEUS PRÓPRIOS PREJUÍZOS

Citando a Professora Véra Maria Jacob de Fradera, Daniel Pires Novais Dias leciona o seguinte acerca da recepção do duty to mitigate the loss no ordenamento jurídico brasileiro:

Fradera defende ser possível esta recepção por meio do princípio da boa-fé previsto no art. 422 do CC/2002: o duty to mitigate the loss corresponderia a um dever acessório de mitigar a (própria) perda. Além desta via, Fradera menciona, sob a influência da jurisprudência francesa, ser também possível a recepção com base na proibição de venire contra factum proprium e no abuso de direito. (DIAS, Daniel Pires Novais. O duty to mitigate the loss no direito civil brasileiro e o encargo de evitar o próprio dano. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Org.). Op. cit., p. 685)

E no que consiste o duty to mitigate the loss? Flávio Tartuce oferece a resposta:


Trata-se do dever imposto ao credor de mitigar suas perdas, ou seja, o próprio prejuízo. Sobre essa premissa foi aprovado o Enunciado nº 169 CJF/STJ na III Jornada de Direito Civil, pelo qual “o princípio da boa-fé ob-jetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”. A proposta, elaborada por Vera Maria Jacob de Fradera, Professora da Univer-sidade Federal do Rio Grande do Sul, representa muito bem a natureza do dever de colaboração, presente em todas as fases contratuais e que decorre do princípio da boa-fé objetiva e daquilo que consta do art. 422 do CC. Ano-te-se que o Enunciado nº 169 CJF/STJ está inspirado no art. 77 da Convenção de Viena de 1980, sobre a venda internacional de mercadorias, no sentido de que “a parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis, levando em consideração as circunstâncias, para limitar a perda, nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos, em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída”. Para a autora da proposta, há uma relação direta com o princípio da boa--fé objetiva, uma vez que a mitigação do próprio prejuízo constituiria um dever de natureza acessória, um dever anexo, derivado da boa conduta que deve existir entre os negociantes. A ilustrar a aplicação do duty to mitigate the loss, ilustre-se com o caso de um contrato de locação de imóvel urba-no em que houve inadimplemento. Ora, nesse negócio, há um dever por parte do locador de ingressar, tão logo lhe seja possível, com a competente ação de despejo, não permitindo que a dívida assuma valores excessivos. O mesmo argumento vale para os contratos bancários e financeiros em que há descumprimento. Segundo a interpretação deste autor, já aplicada pela jurisprudência, não pode a instituição financeira permanecer inerte, aguar-dando que, diante da alta taxa de juros prevista no instrumento contratual, a dívida atinja montantes astronômicos. Se assim agir, como consequência da violação da boa-fé, os juros devem ser reduzidos (nesse sentido, ver: TJMS, Acórdão nº 2009.022658-4/0000-00, Campo Grande, 3ª T.Cív., Rel. Des. Rubens Bergonzi Bossay, DJEMS 24.09.2009, p. 12 e TJRJ, Apelação Cível nº 0010623-64.2009.8.19.0209, 9ª C.Cív., Apelante: Paulo Roberto de Oliveira, Apelado: Banco de Lage Landen Brasil S.A., Rel. Des. Roberto de Abreu e Silva, J. junho de 2011; o último, com citações a esta obra). (TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. p. 451/452)

O duty to mitigate the loss, conforme leciona Daniel Pires Novais Dias, é um dever acessório que decorre do princípio da boa-fé objetiva:

Os fundamentos jurídicos elencados pela doutrina brasileira para recepcio-nar o duty to mitigate the loss são: dever acessório, abuso de direito, venire contra factum proprium e supressio. [...] O principal fundamento de recepção do duty to mitigate the loss defendido pela doutrina brasileira é o de dever


acessório. Esta tese parte da noção de que o princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do CC/2002, impõe às partes contratantes deveres acessórios de cooperação ou lealdade entre si. O duty to mitigate é encarado como uma concretização desta noção de cooperação, uma vez que impõe a uma das partes conduta voltada a evitar a oneração da prestação da outra. Assim, sob esta perspectiva, trata-se o duty to mitigate the loss, no direito civil brasilei-ro, de um dever acessório de mitigar a (própria) perda. [...] em uma relação obrigacional decorrente do acordo de vontades, o dever acessório que recai sobre ambas as partes de não onerar nem complicar a atuação da outra tem por fundamento o próprio acordo de vontades por elas firmado e tem por finalidade acautelar e substancializar a prestação contratada; assim, o credor que onera ou complica a atuação do devedor está se voltando contra o que foi por ele pactuado, bem como contra o equilíbrio das prestações. (DIAS, Daniel Pires Novais. O duty to mitigate the loss no direito civil brasileiro e o encargo de evitar o próprio dano. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Org.). Op. cit., p. 708 e 711)

No Brasil, o duty to mitigate the loss tem encontrado grande aplica-ção junto aos bancos, conforme se vê a seguir:

Os contratos bancários são a principal fonte da doutrina para criar exemplos de aplicação do duty to mitigate. Afirma-se, em geral, que as instituições financeiras, mormente “diante da alta taxa de juros prevista no instrumento contratual”, não podem permanecer inertes em face do inadimplemento con-tratual, devendo adotar medidas para minimizar o próprio prejuízo. (DIAS, Daniel Pires Novais. O duty to mitigate the loss no direito civil brasileiro e o encargo de evitar o próprio dano. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Org.). Op. cit., p. 686)

Resta óbvio que o banco público não pode assistir passivamente ao endividamento dos seus clientes sob pena de os mesmos se inviabilizarem economicamente e não quitarem as dívidas com o banco.

No severo período de crise econômica que aflige o País, o caráter es-tatal dos bancos públicos deve ser ressaltado, já que ações governamentais para combater os efeitos da crise passam por evitar prejuízos, algo que é ínsito ao duty to mitigate the loss.

CONCLUSÃO

Diante de uma crise econômica que já é considerada a maior da história, associada a uma crise política que culminou em um processo de impeachment da Presidente da República, em que não há previsão acerca da extensão e da natureza de todos os seus efeitos, vislumbra-se como curial


uma atuação ostensiva do Estado para, dentro dos limites legais, intervir na economia e tentar mitigar a recessão, a inflação, o fechamento de empresas e o desemprego.

Mantendo-se inerte em um momento de tamanha gravidade, perde o Estado inclusive a legitimidade para sua própria existência, pois o mesmo tem o dever de conseguir acolher seus administrados em períodos de crise.

Os bancos estatais devem obrigatoriamente promover uma gestão so-cial dos seus contratos, observando o princípio da preservação da empresa, os casos de onerosidade excessiva, o princípio da boa-fé e o duty to mitigate the loss, sob pena de negarem seu papel de instrumentos de ação governa-mental do Estado na busca do desenvolvimento nacional, da erradicação da pobreza, da redução das desigualdades e do pleno emprego.

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Clipping Jurídico

reconhecido direito de militar reformado realizar procedimento cirúrgico na cidade onde reside

A Quinta Turma do TRF 1ª Região (TRF1) negou provimento ao recurso da União contra a sentença da 13ª Vara da Seção Judiciária da Bahia que julgou procedente o pedido de um militar reformado do exército objetivando a realização, em hospital conveniado pelo Fundo de Saúde do Exército (Fusex), em Salvador/BA, cidade onde reside, de cirurgia endovascular para implante de endoprótese, com a cobertura de todas as despesas pelo plano de saúde do qual é participante-segurado. Consta dos autos que, muito embora o militar resida em Salvador/BA, o Comando Maior de gestão do Fusex autorizou o procedimento para que fosse realizado no Hospital Central do Exército, no Rio de Janeiro/RJ, sob a justificativa de que a realização da cirurgia em um dos hospitais de Salvador/BA demandaria um alto custo, ferindo o princípio da economicidade. Insatisfeita, a União recorreu alegando que a realiza-ção do procedimento cirúrgico, pelo militar, em outra unidade da federação, tem o intuito de evitar o desequilíbrio econômico do sistema de saúde da Instituição Mili-tar causando prejuízo aos demais segurados/pacientes. Ao analisar o caso, o relator, Juiz Federal Convocado Rodrigo Navarro de Oliveira, destacou que, em exame de idêntica questão, em que a administração militar exigiu de paciente gravemente enfermo que se deslocasse para outra cidade com o único fim de reduzir os custos do procedimento médico-cirúrgico em hospital conveniado ao Fusex, o TRF1 en-tendeu que tal exigência representa negativa ao tratamento e ofensa aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do direito à saúde como dever do ente estatal, além de não respeitar os termos do art. 7º do Decreto nº 92.512/1986, no qual versa sobre as condições de atendimento de militares da ativa e na inativi-dade, em organizações de saúde estranhas às Forças Armadas. Diante do exposto, o Colegiado, à unanimidade, negou provimento à apelação da União, nos termos do voto do relator. Nº do Processo: 0007892-95.2014.4.01.3300. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

atraso na prestação de contas não implica ato de improbidade

O Ministério Público Federal (MPF) apelou, no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, contra a sentença da 13ª Vara Federal do Maranhão que julgou improce-dente o pedido de condenação da ex-prefeita do município de Axixá (MA) por ato de improbidade administrativa, pela ausência de prestação de contas dos recursos recebidos do antigo Ministério da Assistência Social. O Juízo entendeu que a pres-tação de contas incompleta não pode, para efeito de configuração do ato ímprobo tipificado no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992, ser equiparada à omissão absoluta do agente público, tanto mais se não demonstrado o dolo ou má-fé. O MPF sustenta em sua apelação que a ré, após ter apresentado incompleta prestação de contas dos recursos recebidos pela municipalidade na sua gestão, não se desincumbiu de entregar a documentação faltante, a fim de comprovar a regular aplicação da verba no objeto do ajuste. A 3ª Turma do TRF1, por unanimidade, negou provimento à apelação. A relatora, Juíza Federal Convocada Rosimayre Gonçalves de Carvalho,

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ressaltou em seu voto que, do valor global de R$ 113.400,00 destinado à implan-tação do Plano Nacional de Atendimento Integral à Família – PAIF/Projeto Casa da Família, R$ 108.000,00 correspondiam ao repasse de responsabilidade do órgão concedente, montante do qual a primeira parte, R$ 54.000,00, foi creditada ao ente municipal em duas parcelas de R$ 27.000,00, tendo sido uma depositada ainda na gestão do antecessor da ré e outra na administração da apelada. Cabia à ré, portan-to, prestar contas da importância de R$ 27.000,00, até o mês de agosto de 2005. Somente em 2014, depois de contestada a demanda e quando já esgotadas, no âmbito do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, as tentativas de cientificar a apelada da necessidade de finalizar a prestação de contas, ela exibiu documentação complementar. A Magistrada entendeu que não se trata de simples atraso, já que se passaram quase nove anos entre o fim do prazo para prestação de contas e a respectiva complementação, mas, não tendo o apelante se desincumbido de trazer aos autos cópia do Acórdão nº 4.900/2015-TCU que menciona em seu recurso, fica impossibilitado o exame dos fundamentos ali expendidos, sob pena de violação do princípio da não surpresa ao litigante. Nº do Processo: 0014385-23.2012.4.01.3700. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

estado deve fornecer medicamento a pacientes com lúpus, decidem desembargadores

Dois pacientes portadores de lúpus erimatoso sistêmico (LES) tiveram assegurado na Justiça o fornecimento do medicamento micofenolato de mofetila, usado no trata-mento da doença, após terem encontrado dificuldade para obter o remédio junto à Secretaria de Estado de Saúde do Amazonas (Susam). As decisões foram tomadas durante sessão das Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça do Amazonas (TJAM), conforme o voto da relatora, Desembargadora Maria das Graças Pessôa Figueiredo, em consonância com o parecer do Ministério Público. Em um dos casos (Mandado de Segurança nº 4002871-88.2016.8.04.0000), o paciente vinha recebendo o re-médio desde 2012 e na última renovação do pedido, que ocorre a cada três meses, teve negado o fornecimento, sob o argumento de que este só seria disponibilizado a pacientes transplantados, por contenção de despesas. Na outra situação (Remessa Necessária nº 0635821-06.2015.8.04.0001), a paciente, portadora de nefrite lúpica, consequência do LES, encaminhou o laudo médico à Central de Medicamentos do Amazonas (Cema), que se recusou a fornecer o medicamento, conforme os autos. A paciente conseguiu decisão em 1º grau determinando o fornecimento do remédio, sob pena de multa diária R$ 10 mil; nesta quarta-feira, o 2º grau confirmou esta de-cisão. Nos dois casos, o Estado alegou que o Poder Judiciário não poderia interferir no mérito de ações da política nacional de medicamentos e que não poderia ser condenado a despesas sem previsão orçamentária, além de contestar o direito líqui-do e certo dos pacientes ao medicamento, entre outros argumentos. Mas, de acordo com a relatora, a despeito dos argumentos trazidos pelo impetrado, a concessão da segurança é medida que se impõe. Na análise do mérito, a desembargadora explica que a saúde é um dos direitos sociais constitucionalmente garantidos (art. 196 da

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Carta Magna) e afirma que, como um bem jurídico indissociável do direito à vida, é certo que o Estado tem o dever de assegurar tais direitos, eis que a Constituição Federal garante o acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde. A desembargadora acrescenta que a jurisprudên-cia do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é pacífica no sentido dessa obrigação do Estado, citando decisão de 28 de março deste ano da Primeira Turma, em agravo interno do Estado do Rio de Janeiro (REsp 1309793/RJ). O acórdão trata do forne-cimento de medicamento pelo Estado e cita ainda que não há, no ordenamento jurídico brasileiro, exigência que condicione o fornecimento de medicamento à prescrição exclusivamente por médico da rede pública. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Amazonas)

Segurança rejeita teste de honestidade para agente público

A Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado rejeitou a cria-ção de um teste de integridade para os agentes públicos. Tais testes consistiriam na simulação de episódios, sem o conhecimento do servidor, com o objetivo de verificar sua honestidade e predisposição para cometer crimes contra a Adminis-tração Pública. Conforme o texto, os agentes públicos serão submetidos a testes aleatórios ou dirigidos, que serão filmados sempre que possível. O assunto é tratado no Projeto de Lei nº 3.928/2015, do Deputado licenciado Indio da Costa (PSD-RJ), e recebeu parecer pela rejeição do relator, Deputado João Rodrigues (PSD-SC). Também foi rejeitado o PL 3.969/2015, do Deputado Miro Teixeira (Rede-RJ), que tramita apensado e igualmente cria um teste de integridade dos agentes públicos. Na avaliação de João Rodrigues, a proposição não serve para avaliar a integridade dos agentes públicos, já que o ordenamento jurídico prevê outros instrumentos com o mesmo objetivo. A proposta, segundo ele, expõe o agente público a situações de indignidade, não se constituindo em instrumento efetivo de combate à corrupção. Para Rodrigues, corre-se o risco de induzir o servidor a situações que deem mar-gem à interpretação de cometimento de ilícito. Trata-se de autorização ao flagrante preparado, culminando inclusive em sanções penais, o que é vedado pela jurispru-dência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, a qual assevera que “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”, afirmou. No caso do teste de integridade, continuou o relator, tendo em vista que toda a operação é simulada, não haverá consumação do crime, de modo que o bem jurídico permanecerá ileso. Um problema que impede a tramitação do projeto é a previsão de cominações penais para os resultados do teste de integridade. O teste não se refere a uma situação real. Além disso, segundo o relator, o servidor de baixo escalão é que acabará sendo submetido ao teste, ficando de fora detentores de cargos de gerência e eletivos, com maior poder de influência, além de represen-tantes do setor privado envolvidos em atos de corrupção. João Rodrigues lembrou, por outro lado, que o sistema brasileiro de integridade dos agentes públicos já pre-vê inúmeras formas de responsabilização, incluindo o Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/1940) e a Lei Anticorrupção (nº 12.846/2013). O relator acredita que a prevenção à corrupção deveria ocorrer por meio da valorização do servidor público


e da criação de ambiente de trabalho efetivo e estimulante ao indivíduo honesto. Apesar da rejeição, o projeto ainda será analisado pelas comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público; e de Constituição e Justiça e de Cidadania, inclu-sive quanto ao mérito. O texto tramita em caráter conclusivo. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

Município terá que custear tratamento de adolescente dependente de drogas

O município de São João do Sabugi terá que providenciar a internação involuntária de um adolescente, em clínica especializada para tratamento de desintoxicação e reabilitação de usuários de substâncias químicas/drogas, pelo tempo necessário, para sua reabilitação ao meio social, a critério do médico. A decisão é referente ao Agravo de Instrumento com Suspensividade nº 2017.005767-8, movido pelo ente público, mas negado pelo Desembargador Claudio Santos, o qual manteve o que foi julgado nos autos da ação ordinária referente ao caso. “Entendo, pelo menos neste momento, que os argumentos lançados pelo ente Municipal em amparo ao seu direito são insuficientes a desconstituir a decisão recorrida. Com efeito, diferente do que alegou o Município, entendo que o direito à saúde e à vida não pode ser inviabilizado pela simples argumentação quanto à desnecessidade de internação em clínica particular sob as expensas do ente municipal”, ressalta o relator. Segundo a decisão, a avaliação do juiz deve atentar para o melhor tratamento ao paciente, em especial por se tratar de menor de idade, independente de internação em clínica da rede pública ou privada, mesmo diante da existência de clínica de reabilitação mais próxima à casa ao adolescente. O adolescente deverá, desta forma, ser enca-minhado à Casa de Saúde Santa Maria, a fim de passar pelo tratamento contra o uso do crack. A parte agravante (autora do recurso) não conseguiu satisfatoriamen-te, demonstrar a existência dos pressupostos pertinentes a ensejar o deferimento da suspensividade da sentença de primeiro grau, enfatiza Santos. Nº do Processo: 0100157-85.2017.8.20.0152. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Norte)

licençaprêmio não gozada ou contada em dobro pode ser convertida em pecúnia

A União e a Associação Nacional dos Técnicos de Fiscalização Federal Agropecu-ária apelaram ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) contra a sentença da 15ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal que reconheceu o direito dos associados, para que, na aposentadoria, converterem em pecúnia a licença-prêmio adquirida até 1996, não gozada e não contada em dobro para efeito de aposentado-ria. A União, em sua apelação, defende a ilegalidade da pretendida conversão em pecúnia da licença-prêmio dos filiados da Associação impetrante. Por sua vez, os impetrantes pediram a reforma da sentença, de modo que fosse reconhecido o direi-to à conversão dos períodos de licença-prêmio no momento em que for requerido pelos interessados, e não apenas em sua aposentadoria. A 1ª Turma do TRF1, por unanimidade, negou provimento às apelações. Em seu voto, a relatora, Desembar-gadora Federal Gilda Sigmaringa Seixas, destacou que o Superior Tribunal de Justi-


ça assentou entendimento de que, não obstante inexista dispositivo legal expresso autorizando a concessão, em vida, a licença-prêmio não gozada e não computada em dobro para fins de aposentadoria, gera o direito à sua conversão em pecúnia, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública. Ademais, dado o caráter indenizatório da verba em questão, não é devida a retenção do imposto de renda e nem da contribuição previdenciária. A Magistrada ressaltou que a inten-ção do legislador foi de resguardar o direito do servidor público que não usufruiu os períodos de licenças-prêmio quando em atividade, podendo, então, contar tais períodos em dobro para fins de aposentadoria, ou, ainda, no caso de falecimento do servidor em que os períodos não tenham sido usufruídos para contagem em dobro, converter em pecúnia, desse modo, o direito reconhecido na sentença deve ser monetariamente corrigido, observado o disposto na Lei nº 11.960/2009: assim, aplique-se o Manual de Cálculos da Justiça Federal em sua versão mais atualizada à época da elaboração dos cálculos. Nº do Processo: 2007.34.00.043722-8. (Conteú-do extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

comissão aprova blindagem de viaturas de órgãos de segurança pública

A Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado aprovou pro-posta que determina a blindagem balística de todas as viaturas operacionais dos órgãos de segurança pública, para assegurar a proteção dos seus ocupantes. O texto aprovado é o substitutivo do relator, Deputado Marcelo Delaroli (PR-RJ), ao Projeto de Lei nº 8.146/2014, da Deputada Keiko Ota (PSB-SP). O relator rejeitou as pro-postas apensadas (PLs 357/2015, 2.139/2015, 5.731/2016 e 7.030/2017). Estima-se que, no ano de 2014, 398 policiais tenham sido mortos, justificou Delaroli. Esse nível de vitimização é alarmante e chega a ser seis vezes maior do que nos Estados Unidos, por exemplo, completou. O relator acrescentou artigo ao projeto de lei para estabelecer que a blindagem balística das viaturas que estiverem em uso será realizada, de forma gradativa, no prazo de dois anos da entrada em vigor da lei, se aprovada. Por fim, o texto aprovado define que a instalação da blindagem deverá ser iniciada pelo para-brisa frontal. O projeto ainda será analisado, de forma con-clusiva, pelas comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

Mantida suspensa decisão que impedia reajuste de tarifas de transporte público em São Paulo

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de forma unânime, confirmou decisão da presidente, Ministra Laurita Vaz, que suspendeu a determinação da Jus-tiça de São Paulo de desautorizar aumento de tarifa de alguns modais de transporte público urbano na capital e em outras cinco regiões metropolitanas do estado. A relatora considerou que a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) violou a ordem pública por não caber ao Judiciário interferir na definição de tarifas. Além disso, entendeu que impedir o reajuste ofenderia a ordem econômica, por não haver dotação orçamentária para custear as vultosas despesas para manter o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos firmados com as empresas con-


cessionárias. A tutela antecipada foi deferida pela Justiça de São Paulo em ação popular na qual deputados paulistas alegaram que a política tarifária adotada pelo governo seria injusta porque beneficiaria os usuários apenas do metrô, cuja tarifa foi mantida em R$ 3,80, enquanto prejudicaria aqueles que residem longe das áreas centrais, que usam a integração do metrô e outros modais. Ainda, sustentaram que o congelamento teria ocorrido com finalidades eleitorais. Após a concessão da sus-pensão do aumento, confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, o Estado de São Paulo recorreu ao STJ sob o argumento de que o ato administrativo que deter-minou a elevação das tarifas só poderia ser desconstituído diante de prova concreta de sua ilegitimidade. A Fazenda Pública estadual também alegou lesão milionária aos cofres públicos caso não fossem concedidos os reajustes. Em maio, o pedido de suspensão da medida liminar foi acolhido pela ministra presidente. Contra essa decisão, os parlamentares interpuseram agravo interno com o objetivo de restabe-lecer os efeitos da decisão de primeiro grau, que suspendeu a majoração. Em nova análise do caso, Laurita Vaz esclareceu que o deferimento do pedido de suspensão é condicionado à ocorrência de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à eco-nomia públicas, quando o Judiciário promove alteração de determinada situação em prejuízo do Poder Público. A ministra entendeu que o impedimento judicial da recomposição tarifária deveria ter ocorrido após a devida constatação da ilegalidade da medida – o que, de modo geral, ocorre após a regular instrução do processo. Afir-mou que, sem esse reconhecimento, eventual intento político da escolha governa-mental não poderia ensejar, por si só, a invalidade dos critérios tarifários adotados. Desse modo, segundo a relatora, a conclusão do TJSP violou gravemente a ordem pública. Além disso, a presidente destacou que, sem a elevação, não seria possível manter a equação econômico-financeira dos contratos estabelecidos com as opera-doras de transporte público. Dessa forma, está configurada grave violação da ordem econômica. Ainda que os agravantes tenham alegado nas razões recursais que os números indicados nas manifestações do Estado de São Paulo são imprecisos, é indiscutível que não há prévia dotação orçamentária para que o estado custeie as vultosas despesas decorrentes da manutenção da harmonia econômico-financeira dos acordos administrativos firmados pelo Poder Público com as concessionárias de transporte, ressaltou a ministra. Nº do Processo: SLS 2240. (Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)

Tribunal concede transferência temporária a servidor público federal para cuidar da mãe com depressão

A Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região – TRF5 decidiu dar parcial provimento ao recurso da União contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, e conceder a lotação provisória de um servidor público federal da cidade de Mossoró para a de Natal, ambas no Rio Grande do Norte. A mudança se dá em razão da necessidade de o servidor acompanhar e dar suporte ao tratamento da mãe, que sofre de depressão. A determinação do TRF5 é para que a remoção dure o tempo da enfermidade. De acordo com o relator do caso, Desembargador Federal Manoel de Oliveira Erhardt,


o estatuto dos servidores públicos estabelece a remoção do servidor para cuidar de seus dependentes quando estes não se adaptam ao local em que estão lotados, em situações dessa natureza. Essa regra do estatuto merece ser interpretada em conso-nância com a Constituição. Nós sabemos que a Constituição Brasileira estabelece como um dever da família prestar assistência a seus membros. Aqui, no Tribunal, procuramos fazer uma ponderação. De um lado, o interesse público de obter pres-tação dos serviços em determinado local. De outro, o interesse do familiar que está acometido de uma doença grave, como é a depressão, afirmou o relator. Essa resposta só foi possível por conta de laudos médicos que atestaram a necessidade da presença do servidor na casa da mãe. É importante assinalar os estudos médicos que existem a respeito e que demonstram que a depressão é uma doença grave, que pode acarretar sérias consequências à vida de uma pessoa. Daí a relevância de ter a assistência de um familiar, fato importantíssimo para se ter a regressão desse quadro, ressaltou o relator. Nº do Processo: 0806243-43.2015.4.05.8400. (Conteúdo extra-ído do site do Tribunal Regional Federal da 5ª Região)

Servidor público comissionado tem assegurada transferência compulsória de universidade particular para pública

A Universidade Federal do Sul e Sudeste do Pará (Unifesspa) apelou ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Fe-deral de Marabá/PA que confirmou a liminar anteriormente deferida, determinando que a Universidade mantivesse matriculada uma estudante no curso de Direito, em período correspondente às matérias por ela já cursada. A impetrante é oriunda de uma faculdade particular (Fesar) e buscou, na justiça, a transferência para uma universidade pública. A Unifesspa requereu que a apelação fosse recebida no efeito suspensivo e alegou, em seu recurso, que a impetrante não tem direito à transfe-rência por ter sido nomeada para cargo comissionado, o que afasta a aplicação do art. 1º da Lei nº 9.536/1997 (dispõe que a transferência de ofício deverá ser efeti-vada entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino) e para que haja a referida transferência deve haver congeneridade entre as instituições de ensino. A 5ª Turma do TRF1, por unanimidade, negou provimento à remessa oficial e à ape-lação. Em seu voto, o relator, Desembargador Federal Souza Prudente, ressaltou que a legislação em vigor assegura ao servidor público e aos seus dependentes o direito à transferência compulsória motivada por mudança de domicílio em razão de transferência do servidor no interesse da Administração. O Magistrado destacou que a impetrante já possuía vínculo com o Estado quando foi transferida, no ano de 2013, para tomar posse em cargo comissionado, e que o fato de a servidora ter assumido cargo em comissão não afasta o interesse público da administração, tanto mais por se tratar de cargo que exige maiores conhecimentos, experiência e aprimo-ramento profissionais do servidor, o que, certamente, resultará em benefícios para a Administração. No voto, o Magistrado explicou que a regra da congeneridade entre as instituições de ensino é excepcionada caso não exista instituição de ensino congênere no novo domicílio do servidor. Logo, o presente caso enquadra-se nessa exceção, uma vez que restou incontroverso, nos autos, que não havia (em agosto


de 2013, data em que a impetrante fora removida), no local de destino (Marabá), instituição de ensino superior particular que oferecesse o curso de Direito. O relator entendeu que a sentença não violou o princípio da autonomia universitária, mas, sim, observou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Com estas consi-derações, a 5ª Turma confirmou a sentença em todos seus termos. Nº do Processo: 0001762-32.2014.4.01.3901. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Fe-deral da 1ª Região)

Servidora municipal cedida ao TrT7 ganha direito ao auxíliosaúde

Para a TRU, servidor público municipal cedido a órgão federal tem direito ao bene-fício, considerando que ocupantes de cargo comissionado sem vínculo com a Ad-ministração recebem o auxílio. A Turma Regional de Uniformização de Jurisprudên-cia (TRU) da Justiça Federal na 5ª Região decidiu, na última segunda-feira (6), por unanimidade, conhecer e, por maioria, dar provimento ao incidente de uniformiza-ção de que é devido o pagamento de auxílio-saúde à servidora pública municipal cedida ao Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região (TRT7), ainda que ocupante de função de confiança. Sessão de julgamento ocorreu no Tribunal Regional Federal da 5ª Região – TRF5. Sendo assim, para eles [ocupantes de função de confiança], o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União prevê a garantia de assistência médica, não havendo razão para negá-la ao servidor público municipal cedido ao ente federal, sob pena de odiosa discriminação, já que a norma admite o pagamento deste mesmo benefício até mesmo para aqueles que não têm vínculo efetivo com a Administração, se ocupantes de cargo em comissão, afirmou o juiz federal relator, Paulo Roberto Parca de Pinho, em sua decisão. Entenda o caso. Acórdão da 2ª Tur-ma Recursal da Seção Judiciária do Ceará negou provimento ao recurso da servidora municipal cedida ao TRT da 7ª Região, que pedia pagamento de parcelas retroativas de auxílio-saúde, e manteve a sentença de improcedência. A matéria de direito se encontrava controversa, divergindo o entendimento quanto à possibilidade de o servidor público municipal, cedido a ente público federal e ocupante de função de confiança, perceber o auxílio-saúde. O incidente de uniformização de jurisprudên-cia foi apreciado pela TRU. Nº do processo: 0518135-15.2016.4.05.8100. (Conteú-do extraído do site do Tribunal Regional Federal da 5ª Região)

comissão aprova prorrogação de bolsa de estudo para aluna que der à luz

Bolsistas que derem à luz poderão ter a bolsa prorrogada por mais quatro meses, sem suspensão do pagamento. É o que determina o Projeto de Lei nº 3.012/2015, da Deputada Alice Portugal (PCdoB-BA), aprovado na Comissão de Defesa dos Di-reitos da Mulher. A proposta recebeu parecer favorável da relatora, Deputada Ana Perugini (PT-SP). Ela acolheu a versão aprovada no ano passado na Comissão de Educação. O projeto original beneficiava apenas as bolsistas de mestrado e dou-torado. As emendas estendem a prorrogação para outras modalidades de bolsistas, como alunas de graduação sanduíche, pós-doutorado ou estágio sênior. A relatora destacou a importância da proposta. Segundo ela, as mulheres já representam a maioria dos bolsistas de agências de fomento como o CNPq e a Capes. No âmbito


dos doutorados cursados no País, a predominância de doutoras mulheres já ocor-re desde 2004, disse Perugini. Atualmente, as pesquisadoras respondem por 49% dos artigos científicos publicados no Brasil. Apesar disso, segundo a deputada, as mulheres continuam recebendo um salário inferior ao dos homens no mercado de trabalho. Esse apoio à mulher pesquisadora é passo fundamental para se garantir a equidade de condições entre os gêneros no ambiente científico, disse Perugini. O projeto aprovado determina que a prorrogação beneficia apenas bolsas de estudo com duração mínima de 12 meses. O afastamento temporário deverá ser comuni-cado à agência, acompanhado da confirmação da coordenação do curso em que esteja matriculada a bolsista, além de documentos comprobatórios da gestação e do nascimento. O projeto tramita em regime de urgência desde março, após um acordo entre os líderes partidários. O texto deverá ser analisado diretamente no Plenário da Câmara. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

contratação de servidor sem concurso resulta em condenação de exprefeito

A contratação de servidor sem concurso público, fora das situações excepcionais previstas na Constituição Federal, resultou na suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de cinco anos, do ex-Prefeito de Pedreiras, Lenoílson Passos da Silva, que foi também condenado a pagar multa civil de cinco vezes o valor da remuneração mensal que recebia em 2009, quando exercia o cargo. A decisão foi da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA). O órgão composto por três de-sembargadores do TJMA manteve a sentença da 1ª Vara da Comarca de Pedreiras, que considerou ter havido ato de improbidade administrativa, determinando que o valor da multa seja revertido em favor do erário municipal e, ainda, proibindo o ex-prefeito de contratar com o Poder Público pelo período de três anos. O ex-gestor apelou ao Tribunal de Justiça, alegando que não houve lesão ao Erário, nem enri-quecimento ilícito. Disse que as contratações ocorreram com base no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Pedreiras. Na origem, o Ministério Público do Maranhão (MPMA) ingressou com ação civil pública, expondo ter chegado ao seu conhecimento que uma técnica de enfermagem foi admitida sem concurso públi-co no ano de 1999, tendo trabalhado na prefeitura até junho de 2009, quando foi dispensada sem motivo e sem receber seus direitos trabalhistas durante a gestão do então prefeito. O MPMA destaca que a contratação foi declarada nula pela Justiça do Trabalho, em razão de lesão a norma da Constituição, motivo pelo qual enten-deu que o então prefeito cometeu ato de improbidade administrativa. O relator do recurso, Desembargador Raimundo Barros, frisou que o ingresso no serviço público, com o advento da Constituição de 1988, ocorre por meio de concursos de provas e títulos, e pode haver de forma excepcional a contratação por tempo determina-do. Barros lembrou que, no caso em debate, a contratada exerceu suas funções de forma ilegal por, aproximadamente, dez anos. Em seu entendimento, o ex-prefeito violou os princípios da legalidade, da impessoalidade, da isonomia, entre outros. Acrescentou que houve prejuízo aos cofres públicos, pela condenação do municí-pio ao pagamento de parcelas de FGTS, custas e honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, que declarou nula a relação de trabalho, pois o contrato foi realizado


sem concurso público e também não se enquadrou na hipótese excepcional de contratação temporária. Os Desembargadores Ricardo Duailibe e José de Ribamar Castro também negaram provimento ao recurso do ex-prefeito de Pedreiras. Nº do processo: 12191/2017. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Maranhão)

Policial rodoviário federal é condenado por improbidade administrativa

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) manteve, no fim de maio, a con-denação por improbidade administrativa de um policial rodoviário federal preso em flagrante em Cascavel/PR, em 2007. O agente, que é do Rio de Janeiro, transportava ilegalmente artigos eletrônicos e medicamentos proibidos vindos do Paraguai. O policial era acompanhado por outros dois homens quando teve seu carro aborda-do na BR-277 em uma operação de patrulhamento. Na inspeção do carro, foram encontradas nove caixas contendo produtos eletrônicos e de informática sem do-cumentação fiscal e medicamentos proibidos pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), totalizando mais de R$ 77 mil em mercadorias. A conduta do policial foi investigada em um processo administrativo disciplinar da Polícia Rodo-viária Federal (PRF), que determinou a sua demissão do cargo. O Ministério Público Federal (MPF) ajuizou ação pedindo a condenação por improbidade administrativa, afirmando que o ex-agente violou seu dever funcional ao se envolver na prática delitiva que era obrigado a coibir. A Justiça Federal de Cascavel julgou o pedido procedente e determinou, mesmo após o processo administrativo da PRF, a perda da função pública e, também, o pagamento de uma multa de 20 vezes o valor de sua remuneração como policial na época. O ex-agente apelou ao tribunal, alegando que não era o responsável pelo transporte ilegal e que só tomou conhecimento da mercadoria irregular quando foi abordado na fiscalização. O MPF também recorreu, pedindo a proibição do réu, que é sócio de uma empresa de informática, de con-tratar com o Poder Público e receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios por três anos. O Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, relator do caso na 3ª Turma, negou o apelo do ex-agente e deu provimento à apelação do MPF. Pereira sustenta que existem provas suficientes da autoria e materialidade da conduta ímproba do réu e que seus atos foram praticados para obter benefícios ilícitos em favor de sua atividade empresarial. As provas dos autos demonstraram a ocorrência de improbidade pela inobservância dos princípios da moralidade, da legalidade e da impessoalidade na introdução clandestina no território nacional de mercadorias oriundas do Paraguai, afirmou o Magistrado. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região)

licitação frustrada gera condenação, mesmo sem quantificação do prejuízo financeiro

O crime de frustrar procedimento licitatório prescinde de prejuízo financeiro para justificar a condenação em ação penal. Ao rejeitar pedido de habeas corpus feito por um empresário condenado em primeira instância a dois anos de detenção, os ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) destacaram que


o crime previsto no art. 90 da Lei de Licitações é de consumação antecipada. No caso, pai e filho participaram de uma carta convite para obras na sede da Câmara de Vereadores de Santa Fé do Araguaia/TO. A empresa do pai foi vencedora de parte do procedimento, fornecendo materiais no valor de R$ 14,7 mil. O pedido de habeas corpus analisado pelos ministros foi feito pelo filho, um dos condenados na ação proposta pelo Ministério Público do Tocantins (MPTO). Segundo o MP, pai e filho ajustaram a contratação e tiveram benefícios em virtude de a Câmara ter dispensado um procedimento licitatório mais complexo. Segundo o relator do caso, Ministro Ribeiro Dantas, o simples fato de a licitação ter sido frustrada já é crime, sendo desnecessário apurar o valor exato do prejuízo sofrido pelo Erário. No caso, o empresário pediu o trancamento da ação penal alegando atipicidade da conduta. O ministro lembrou que, em casos assim, o prejuízo financeiro pode ser apurado na fixação da pena, mas a falta dessa quantificação não impede sanções penais em des-favor de quem manipulou a contratação. O crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 é formal, ou de consumação antecipada, bastando a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório com o mero ajuste, combinação ou outro expediente, constatação que fulmina o argumento da necessidade de prejuízo ao Erário, sendo este mero exaurimento do crime elemento a ser valorado por ocasião da fixação da pena-base, disse o relator. Para a defesa, o Ministério Público não comprovou que houve prejuízo na contratação. Segundo afirmou, o orçamento inicial da obra foi de R$ 153 mil, ao passo que a contratação foi de R$ 139 mil, resultando em economia no final do processo. O limite inferior a R$ 150 mil teria sido usado para justificar a dispensa do procedimento previsto no art. 23 da Lei de Licitações, que prevê a tomada de preços ou concorrência para obras com valor global acima de R$ 150 mil. No caso analisado, a modalidade utilizada foi a carta convite, direcionada a três participantes, incluindo o pai e filho denunciados, além de um terceiro que não foi contratado. Para os ministros, há diferença clara entre os crimes previstos nos arts. 89 e 90 da Lei de Licitações. Enquanto a primeira exige a quantificação do dano causado, a segunda visa à adjudicação da obra ou serviço oferecido. O dolo específico exigido para o crime do art. 90 é a adjudicação do objeto licitado ou vantagem correlata, não necessariamente o dano ao Erário, como prescreve a juris-prudência para o crime do art. 89, ambos, como se afirmou, da Lei nº 8.666/1993, resumiu o ministro no voto, que foi acompanhado por unanimidade pela turma. Nº do Processo: 384302. (Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)

exprefeito de Bacabal é condenado por não prestar contas de convênios

O ex-prefeito de Bacabal Raimundo Nonato Lisboa foi condenado por ato de im-probidade administrativa pelo fato de não haver prestado contas de cinco convênios com o Governo do Estado, quando exercia o cargo. Decisão da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA) confirmou sentença de primeira instância, que aplicou penas de suspensão dos direitos políticos do ex-gestor pelo período de cinco anos; multa civil no valor de dez vezes a remuneração que Lisboa recebia à


época dos fatos e proibição de contratar com o Poder Público por três anos. Os de-sembargadores do órgão colegiado entenderam não assistir razão ao ex-prefeito em sua apelação ao TJMA, pois os elementos e provas constantes nos autos atestam a não prestação de contas dos cinco convênios, todos do ano de 2005, firmados com o governo estadual, por meio da Secretaria de Educação do Estado (Seduc). No re-curso de apelação, Lisboa alegou que não praticou ato de improbidade administrati-va e que não restou provado que tenha agido de forma dolosa (quando há intenção) com a finalidade de não prestar contas, a fim de ensejar as penalidades impostas. O Desembargador Raimundo Barros (relator) concordou com o entendimento do Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Bacabal, de que a ausência de prestação de contas caracteriza ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública. O relator citou jurisprudência de casos semelhantes, com entendimento no mesmo sentido, e não viu nenhum aspecto da decisão de primei-ra instância a merecer reparo. Destacou que a conduta tipificada não exige dolo específico, e sim genérico. Os Desembargadores José de Ribamar Castro e Ricardo Duailibe também negaram provimento ao recurso do ex-prefeito, de acordo com parecer do Ministério Público do Maranhão. Nº do Processo: 53385/2015. (Conteú-do extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Maranhão)

Mantida redução de jornada dos profissionais de radiologia no serviço público do dF

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade de votos, manteve decisão que reconheceu aos servidores ocupantes do cargo de AOSD Ra-diologia da Secretaria de Saúde do Distrito Federal o direito de cumprir carga horá-ria semanal de 24 horas, por causa da exposição à radiação. O governo do Distrito Federal alegou a nulidade da sentença por ausência de produção de prova pericial, mas o Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF), ao confirmar os fundamentos da primeira instância, entendeu ser presumível que os servidores lidam com fontes ionizantes, pois, do contrário, a administração estaria cometendo irregularidades ao lotá-los em cargo diferente daquele para o qual prestaram concurso. No STJ, o governo insistiu na necessidade de prova pericial, a fim de constatar as condições de trabalho dos ocupantes do cargo, especialmente se têm contato direto e perma-nente com radiação ionizante. Também alegou que a perícia deixou de ser realiza-da porque o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde de Brasília (autor da ação) não quis arcar com os honorários periciais. O relator, Ministro Herman Benjamin, não acolheu os argumentos. Segundo ele, a jurispru-dência do STJ entende que não há como verificar eventual ofensa à regra processual da inversão do ônus da prova (art. 373 do CPC/2015) sem a análise do conjunto probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ em recurso especial. Herman Benjamin destacou ainda trecho do acórdão do TJDF, que reputou comprovadas, por documentos, as alegações dos substituídos de que efetivamente estão lotados no setor de radiologia. Nº do Processo: 1655000. (Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)


comissão aprova projeto que obriga o SuS a comprar de agricultores familiares

A Comissão de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Desenvolvimento Rural aprovou o Projeto de Lei nº 6.647/2016, do Deputado Rômulo Gouveia (PSD-PB), que obriga as unidades do Sistema Único de Saúde (SUS) a comprar alimentos dire-tamente de agricultores familiares ou das organizações que os reúnam, observados preços compatíveis com o mercado. O texto acrescenta um inciso à Lei Orgânica da Saúde (nº 8.080/1990), na parte que trata dos princípios que norteiam as ações e os serviços públicos de saúde e os privados contratados ou conveniados integrantes do SUS. Esses princípios incluem, por exemplo, a universalidade de acesso aos ser-viços de saúde e o direito à informação das pessoas assistidas sobre sua saúde. Para o relator, Deputado Raimundo Gomes de Matos (PSDB-CE), a proposta é inteligente porque otimiza o uso de recursos para compra de alimentos ao focar em agricultores familiares, prioritários das políticas públicas no meio rural. O projeto tramita em caráter conclusivo e ainda será analisado pelas comissões de Seguridade Social e Família; de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. (Con-teúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

omissão em preenchimento de ficha não excluiu candidato de nomeação para o cargo

A 5ª Turma do TRF 1ª Região, por unanimidade, negou provimento à apelação in-terposta pela União contra sentença da 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Dis-trito Federal que julgou parcialmente procedente o pedido do autor, ora apelado, visando a anular o ato administrativo que o excluiu do concurso público destinado ao cargo de Agente de Polícia Federal, para declarar o seu direito de reserva de vaga no cargo pretendido e, após o trâmite em julgado da sentença, ato contínuo, posse e nomeação, após supostamente ter omitido registros criminais de sua vida pregressa ao preencher a ficha de informações confidenciais. Na sentença, o juiz decidiu que se mostra inconstitucional o ato de exclusão do autor do certame, porque, além de ter sido excluído antes do encerramento dos inquéritos policiais, que sequer foram convertidos em ação penal, está comprovado nos autos que os referidos proce-dimentos foram arquivados. Em suas apelações, a União alegou que o edital é a peça básica do concurso, vinculando tanto a Administração quanto os candidatos concorrentes, e não como pretender o autor tratamento diferenciado da previsão editalícia, vez que, ao aderir às normas do certame, sujeitou-se às exigências dele; o candidato não mencionou no preenchimento da ficha de informações confidenciais que havia fato relevante de vida pregressa como processo administrativo disciplinar e três inquéritos policiais. Ao analisar o caso, o relator, Juiz Federal Convocado Roberto Carlos de Oliveira, narrou que, durante o curso de formação, o autor foi notificado para prestar esclarecimentos acerca das circunstâncias que envolveram sua demissão e posterior readmissão no cargo público que manteve no 35º Circuns-crição Regional de Trânsito (Ciretran). Os fatos foram esclarecidos e houve sua rea-dmissão após absolvição em processo administrativo. Destacou o Magistrado que a Comissão de Investigação Social do Departamento de Polícia Federal concluiu que


o candidato feriu a regra do edital por estar respondendo a três inquéritos policiais, referentes a uma suposta prática dos crimes tipificados nos arts. 297, 304 e 311 do Código Penal brasileiro, tendo omitido tal informação na ficha de informações con-fidenciais, excluindo-o sumariamente do certame. Para o relator, embora houvesse a previsão editalícia de preenchimento da ficha de informações confidenciais, e tendo ela sido preenchida, porém sem aludir a inquéritos policiais instaurados e ar-quivados conforme se depreende de documentos acostados às fls.596/641, seria in-dispensável que a administração fosse pautada em casos como este no princípio da presunção de inocência. Desse modo, o Magistrado concluiu que, tendo o candida-to comprovado sua aptidão ao concluir o curso de formação, com aprovação neces-sária, mostra-se razoável e proporcional sua nomeação e posse para o cargo, eis que já determinada na sentença de primeiro grau a reserva de vaga para o candidato. Nesses termos, o Colegiado, acompanhando o voto do relator, negou provimento à apelação e concedeu o pleito de tutela de urgência para assegurar a nomea ção do autor ao cargo pretendido.Nº do Processo: 0009215-58.2016.4.01.3400. (Conteú-do extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Garantida nomeação de candidata excluída de concurso por não ser considerada parda

A Primeira Turma do Superior de Justiça (STJ) garantiu a nomeação de candidata ao cargo de oficial de controle externo do Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, ao confirmar decisão que anulou ato administrativo que havia cancelado sua inscrição na lista específica para negros e pardos. De acordo com o edital, para que o candi-dato pudesse concorrer às vagas destinadas a negros e pardos, deveria apenas decla-rar essa condição no ato da inscrição. Entre as cláusulas editalícias, também estava previsto que a falsidade na autodeclaração do candidato implicaria a nulidade da inscrição e de todos os atos subsequentes. A candidata teve a inscrição no concurso cancelada sob o fundamento de que não preenchia os requisitos necessários a con-correr às vagas destinadas a negros e pardos. Parecer da comissão de aferição dos requisitos para inscrição na reserva de vagas concluiu que, apesar de a candidata declarar ser neta de negro, só poderia ser considerada parda se tivesse pelo menos a mãe ou o pai negro. O relator do caso no STJ, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, entendeu que os requisitos analisados pela comissão não guardaram relação com o que estava previsto no edital e nem com a Lei Estadual nº 14.147/2012, uma vez que foram estabelecidos de forma aberta e irrestrita pelos integrantes da comissão. “Se o edital estabelece que a simples declaração habilita o candidato a concorrer nas vagas destinadas a negros e pardos, não pode a administração, posteriormente, sem respaldo legal ou no edital do certame, estabelecer novos critérios ou exigên-cias adicionais, sob pena de afronta ao princípio da vinculação ao edital, além de se tratar de criteriologia arbitrária, preconcebida e tendente a produzir o resultado previamente escolhido”, disse o relator. De acordo com o ministro, a jurisprudência do STJ é firme quanto à necessidade de serem seguidas fielmente as disposições edi-talícias, como garantia do princípio da igualdade, “sem que isso signifique qualquer submissão a exigências de ordem meramente positivistas”. Com esse entendimento,


em decisão monocrática, o ministro anulou o ato que determinou o cancelamento da inscrição da candidata para restabelecer os efeitos de sua nomeação e, preen-chidos os demais requisitos legais, garantir a posse no cargo de oficial de controle externo. O estado do Rio Grande do Sul recorreu da decisão, mas a Primeira Turma, por maioria de votos, acompanhou o entendimento do relator. Nº do Processo: 48805. (Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)

comissão aprova projeto que obriga SuS a atualizar lista de exames em recémnascidos

A Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara dos Deputados aprovou proposta que obriga o Sistema Único de Saúde (SUS) a atualizar anualmente o rol de anormalidades do metabolismo a serem rastreadas em recém-nascidos no Brasil. A atualização, com vistas a expandir a lista de doenças a serem investigadas, tam-bém poderá ser feita a qualquer momento se houver apresentação de projeto de interessado que demonstre a importância da incorporação de procedimentos novos. Para proceder a essa atualização, o SUS observará as evidências científicas sobre os exames de rastreamento disponíveis e os aspectos epidemiológicos, étnicos, so-ciais, econômicos e éticos. Atualmente, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990) determina, de forma geral, que os hospitais realizem exames em recém-nascidos, prestando orientações aos pais, mas não determina a atualização desse rol. O Programa Nacional de Triagem Neonatal (PNTN), do Ministério da Saú-de, é o instrumento que define claramente as doenças a serem rastreadas. Hoje no SUS, o teste do pezinho, realizado por meio da coleta de algumas gotas de sangue do pé do bebê, rastreia seis doenças genéticas, endócrinas e metabólicas. O texto aprovado é um substitutivo apresentado pelo Deputado Diego Garcia (PHS-PR) ao Projeto de Lei nº 3.077/2015, do Senado Federal. Garcia argumentou que o pro-gresso do conhecimento científico leva a inovações em diagnóstico e tratamento, inclusive na fase intrauterina, o que justifica a proposta. A garantia do acesso dos recém-nascidos a esses testes de triagem no momento anterior à manifestação de sintomas representa uma oportunidade de desenvolvimento pleno da criança e de inserção social, afirmou. O substitutivo de Diego Garcia inovou, em relação ao projeto original, ao estabelecer prazo (anualmente) para que seja feita a revisão do rol de anormalidades do metabolismo. Não podemos deixar ao arbítrio da autorida-de pública a definição da periodicidade, disse o relator. Ele também abriu espaço para que a autoridade competente receba de interessados projetos de atualização. O projeto tramita em caráter conclusivo e ainda será analisado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

aprovado em concurso público com nomeação tardia não tem direito à indenização

A 5ª Turma do TRF 1ª Região, por unanimidade, deu parcial provimento à ape-lação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra sentença da 16ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal que concedeu parcialmente a


segurança para determinar à autarquia que proceda à avaliação dos títulos de um candidato aprovado em concurso público, ora impetrante, e assegure a nomeação e posse do requerente no cargo efetivo de Perito Médico da Previdência Social, na Região Administrativa de Ceilândia/DF, devendo ser respeitada a ordem de classifi-cação, cabendo, ainda, à Administração observar os efeitos decorrentes da nomea-ção, inclusive financeiros, a partir da impetração. Em suas razões, o INSS alegou a discricionariedade da Administração Pública em matéria de concurso público que tem liberdade na fixação de critérios e normas do edital, competindo ao Poder Pú-blico analisar os critérios de conveniência e oportunidade na abertura do certame. Sustentou que foram elaboradas três listas de aprovados: a primeira, com o chama-mento de todos os candidatos que foram aprovados na localidade para o qual se inscreveram em 1ª opção no referido concurso; a segunda, esgotados os candidatos aprovados na primeira relação (que optaram em primeiro lugar para determinado município), haveria outra lista para os aprovados que fizeram a 2ª opção, iniciando--se outra etapa de convocação dos candidatos que haviam feito 2ª opção, e, por fim, a terceira opção; e, por fim, como uma terceira opção para o INSS para con-vocação dos aprovados, decidiu-se pela elaboração de uma relação geral de todos os candidatos classificados dentro de uma mesma unidade da Federação. Afirmou que não violou o princípio da legalidade, pois observou o edital que rege o certame. Por fim, pleiteou a autarquia reforma da sentença quanto aos efeitos financeiros, que devem incidir a contar da data em que a parte impetrante iniciou o exercício de suas funções. Ao analisar o caso, o relator, Juiz Federal Convocado Rodrigo Navarro de Oliveira, argumentou que, constando do edital do concurso a previsão de que o candidato, no momento da inscrição, poderia manifestar opção para duas localidades, constitui preterição a nomeação daquele que obteve nota inferior e indicou preferência de lotação, como primeira opção, em localidade indicada pela parte impetrante como segunda opção. O Magistrado destacou que a jurisprudên-cia, tanto do TRF1 como do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), é firme no sentido de que o candidato aprovado em concurso público que teve sua nomeação tardiamente efetivada não tem direito à indenização nem à retroação dos efeitos financeiros. Nesses termos, o Colegiado, acompanhando o voto do relator, deu parcial provimento à apelação para excluir da condenação a re-troação dos efeitos financeiros. Nº do Processo: 337690920064013400. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Multa por quebra de fidelidade tem de ser proporcional mesmo antes de regulamentação da anatel

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a multa por res-cisão de contrato de TV a cabo ainda no prazo de fidelidade, mesmo em período anterior à regulamentação do assunto pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), deve ser proporcional ao valor do benefício e ao tempo restante para o término do plano. No caso julgado, uma operadora de TV a cabo recorreu da con-denação de indenizar seus consumidores pelos danos materiais causados pela co-brança de multa rescisória fixa. O ministro relator da matéria, Luis Felipe Salomão,


manteve o acórdão estadual que decidiu pela condenação da empresa a ressarcir os clientes que foram cobrados de forma indevida. Além de criar precedente para consumidores em situação semelhante, a decisão da Quarta Turma vale para clien-tes da Net Rio que, entre 2003 e 2011, foram obrigados a efetuar o pagamento in-tegral da multa fidelidade independentemente do prazo de carência cumprido. Luis Felipe Salomão afirmou que a cobrança integral da multa, sem computar o prazo de carência parcialmente cumprido pelo consumidor, coloca o fornecedor da TV a cabo em vantagem exagerada. “Desse modo, na linha do entendimento perfilhado nas instâncias ordinárias, reconheço a ilicitude/abusividade da cobrança integral da multa fidelidade”, declarou em seu voto. Em 2014, a Anatel expediu a Resolução nº 632 para obrigar as prestadoras de serviço de TV a cabo a calcular a multa de rompimento do contrato de fidelidade proporcionalmente ao valor do benefício concedido e ao período restante para o decurso do prazo mínimo estipulado. A partir dessa data, a Net Rio passou a seguir a orientação da Anatel, o que restringiu a indenização dos consumidores – que pagaram a multa integral nos anos anteriores à publicação da resolução da Anatel. O ministro ressaltou a importância do direito básico do consumidor à proteção contra práticas e cláusulas abusivas, que consubs-tanciem prestações desproporcionais, cuja adequação deve ser feita pelo Judiciário a fim de garantir o equilíbrio contratual entre as partes. Nº do Processo: 1362084. (Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)

exprefeito de coronel Bicaco/rS é condenado por improbidade administrativa

O ex-prefeito de Coronel Bicaco/RS Roberto Zanela, que exerceu o cargo de 2005 até 2012, foi condenado, na última semana, por improbidade administrativa pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4). Zanela não prestou contas referentes a um convênio com o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) no tempo devido. Em dezembro de 2009, o ex-prefeito assinou um convênio de um ano com o FNDE e ficou acordado que a prestação de contas ocorreria 60 dias após o término de vigência, mas a prestação só ocorreu seis meses depois. O convênio era referente ao Programa Caminho da Escola, que garante o transporte até escola públi-ca para estudantes da zona rural. O Ministério Público Federal (MPF) ajuizou ação na 1ª Vara Federal de Palmeira das Missões/RS solicitando a condenação do ex-pre-feito, alegando que os atos são de improbidade e que atentam contra os princípios da Administração, com violação aos princípios da publicidade e da transparência. Em primeira instância, o pedido foi julgado improcedente, então o MPF recorreu ao tribunal, argumentando que restou devidamente comprovado o dolo na conduta do gestor público. A relatora do caso, Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler, deu provimento ao apelo do MPF, condenando o ex-prefeito a pagar 30% do valor da última remuneração. A conduta que se reprova é a omissão deliberada na prestação de contas, a tempo e modo oportunos. Não se trata de punir o mero retardo na prestação de contas ou atraso de poucos dias, como sustenta o recorrido, mas sim a omissão por tempo relevante que vale destacar, na espécie, superou seis meses, afirmou a desembargadora. Nº do Processo: 5001619-93.2014.4.04.7127. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região)


comissão aprova dia alternativo de prova de concurso para atender motivação religiosa

A Comissão de Educação, Cultura e Esporte (CE) aprovou substitutivo de projeto de lei do Senado (PLS 564/2015) que possibilita a realização de concurso públi-co em dia alternativo ao agendado pelos organizadores para atender a motivo de crença religiosa dos candidatos. O parecer favorável ao projeto, de autoria do Se-nador Magno Malta (PR-ES), foi elaborado pelo Senador Pedro Chaves (PSC-MS). A matéria será votada, agora, pela Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH). Segundo observou Malta, cerca de dois milhões de brasileiros não podem se submeter, por motivo de liberdade de consciência e fé religiosa, a concursos públicos programados para os sábados. Para atender a esse público, o PLS 564/2015 determina a oferta de dia e horário alternativos, compatíveis com as crenças desses candidatos. O PLS 564/2015 altera o Regime Jurídico Único dos Ser-vidores Públicos Federais (Lei nº 8.112/1990). Pelo substitutivo, a data de realização de concurso atenderá ao interesse da Administração Pública, respeitado o direito de realização de provas em dia e horário distintos para os candidatos que assim o de-sejarem, por motivo de crença religiosa declarada. A proposta também acrescenta dispositivo à Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB) para estabelecer que, na definição de datas e horários dos processos seletivos para ingresso no ensino superior, também seja observado o direito de liberdade de consciência e de guarda religiosa dos candidatos. Ao defender o PLS 564/2015, Malta assegurou que a ação afirmativa contida no projeto não configura privilégio, mas estimula a igualdade de oportunidades a todos os cidadãos. Durante sua discussão, a presidente da co-missão, Senadora Lúcia Vânia (PSB-GO), informou que o Ministério da Educação já se antecipou à medida legal sugerida e providenciou a realização do Exame do Ensino Médio (Enem) em dois domingos seguidos. Embora a situação já tenha sido definida pelo MEC, a lei vem assegurar que isso seja algo permanente – considerou Lúcia Vânia. Ao final da votação, o Senador Telmário Mota (PTB-RR) registrou sua preocupação de que essa iniciativa possa facilitar irregularidades em processos se-letivos públicos. Ele ressaltou que sua posição não vai contra os evangélicos, mas contra quadrilhas que costumam fraudar concursos. (Conteúdo extraído do site do Senado Federal)

Servidora tem direito a horário especial para cuidar de filho com autismo

A 1ª Turma do TRF 1ª Região, por unanimidade, negou provimento à apelação do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra a sentença, da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Piauí, que julgou parcialmente procedente o pedido de uma servidora ao horário especial, sem qualquer compensação ou redução da remu-neração, para cuidar do filho com deficiência – autismo. Requereu a servidora a concessão de horário especial em razão de seu filho ter transtorno do espectro do autismo. O ente público, ora apelante, entretanto, sustentou que não há previsão legal no ordenamento jurídico pátrio que autorize a carga diferenciada para servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente deficiente sem que haja compensação de


horário. A relatora, Desembargadora Federal Gilda Sigmaringa Seixas, argumentou que há a possibilidade de horário especial ao agente público que tenha cônjuge, filho ou dependente com deficiência, desde que comprovada a necessidade por junta médica, de acordo com o art. 98, § 3º, da Lei nº 8.112/1990. Com a análise de relatórios e laudos médicos que atestam a necessidade de assistência direta e constante da servidora para com o filho, a Magistrada ressaltou que o INSS não apresentou elementos capazes de comprovar a rejeição ao horário especial da parte impetrante. Nesses termos, o Colegiado, acompanhando o voto da relatora, negou provimento à apelação. Nº do Processo: 0025240-97.2013.4.01.4000. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

distrito Federal é condenado a pagar o auxíliomoradia de dependente para casal de policiais militares

A Juíza do 2º Juizado Especial da Fazenda Pública do DF julgou procedentes os pedidos para determinar que o Distrito Federal implemente o auxílio moradia com dependentes no contracheque da autora, bem como a pagar-lhe as parcelas venci-das entre abril e dezembro de 2016. A autora ajuizou ação de obrigação de fazer, na qual narrou que é policial militar e, em razão de ter se casado em março de 2016, teria direito de aumentar o valor recebido a título de auxílio-moradia, pois seu côn-juge seria seu dependente. O DF apresentou contestação e defendeu, em resumo, que a legislação não permite que autora receba qualquer aumento no menciona-do benefício, pois o cônjuge militar não pode ser dependente de outro membro da mesma corporação para fins de recebimento de auxílio-moradia. A Magistra-da registrou que: “O arcabouço jurídico exposto deixa claro que o policial militar do Distrito Federal possui direito ao auxílio-moradia e pode considerar o marido como seu dependente, não havendo qualquer restrição pelo gênero do sexo e, me-nos ainda, por também ser militar”. Ressalta-se que a legislação federal não trouxe qualquer previsão para distinguir o tipo de dependente, que impedisse de receber o auxílio-moradia. Além disso, não há previsão legal que impeça o recebimento do benefício majorado, em razão de dependente, quando este é policial militar. Ao contrário do que se possa pensar, o direito ao auxílio-moradia é único. Se é válido para quem tem dependente, não se pode incutir não é válido para quem tem dependente que é policial militar, pois a legislação simplesmente não prevê essa distinção. A decisão não é definitiva e pode ser objeto de recurso. Nº do processo: 0737564-93.2016.8.07.0016. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Distrito Federal)

Fechamento da Edição: 20.06.2017

Resenha Legislativa

LEI ORDINÁRIA

lei nº 13.448, de 05.06.2017 – publiCada nO dOu de 06.06.2017Estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parce-ria definidos nos termos da Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal, e altera a Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, e a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

DECRETOS

deCretO nº 9.077, de 08.06.2017 – publiCadO nO dOu de 09.06.2017Altera o Decreto nº 6.834, de 30 de abril de 2009, que aprova a Estrutura Regi-mental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores e das Funções Gratificadas do Comando da Aero-náutica, do Ministério da Defesa, e o Decreto nº 5.144, de 16 de julho de 2004, que regulamenta os §§ 1º, 2º e 3º do art. 303 da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, que dispõe sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica, no que concerne às aeronaves hostis ou suspeitas de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins, e dispõe sobre a estrutura do Sistema de Defesa Aeroespacial Brasileiro – Sisdabra.

deCretO nº 9.067, de 31.05.2017 – publiCadO nO dOu de 31.05.2017 – ediçãO extra

Altera o Decreto nº 8.917, de 29 de novembro de 2016, que aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções de Confiança do Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços, o De-creto nº 8.817, de 21 de julho de 2016, que aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções de Confiança do Ministério das Relações Exteriores, e o Decreto nº 8.852, de 20 de setembro de 2016, que aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções de Confiança do Ministério da Agricultura, Pecuá- ria e Abastecimento, transfere a Secretaria-Executiva da Câmara de Comércio Exterior para o Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços, remaneja cargos em comissão e funções de confiança e substitui cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS por Funções Comissionadas do Poder Executivo – FCPE.

deCretO nº 9.060, de 26.05.2017 – publiCadO nO dOu de 29.05.2017Altera o Decreto nº 8.877, de 18 de outubro de 2016, que aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções de Confiança do Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações, remaneja cargos em comissão do Grupo Direção e Assessoramento Superior – DAS.

244 .....................................................................................................................RSDA Nº 139 – Julho/2017 – RESENHA LEGISLATIVA

deCretO nº 9.059, de 25.05.2017 – publiCadO nO dOu de 26.05.2017Dispõe sobre a qualificação de empreendimentos públicos federais de infraes-trutura de transportes, no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República.

deCretO nº 9.058, de 25.05.2017 – publiCadO nO dOu de 26.05.2017Dispõe sobre a distribuição do quantitativo de Gratificações Temporárias das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal – GSISTE e define os procedimentos a serem observados para a sua concessão.

deCretO nº 9.057, de 25.05.2017 – publiCadO nO dOu de 26.05.2017Regulamenta o art. 80 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabe-lece as diretrizes e bases da educação nacional.

MEDIDAS PROVISÓRIAS

medida prOvisÓria nº 781, de 23.05.2017 – publiCada nO dOu de 23.05.2017 – ediçãO extra – expOsiçãO de mOtivOs

Altera a Lei Complementar nº 79, de 7 de janeiro de 1994, para dispor sobre a transferência de recursos financeiros do Fundo Penitenciário Nacional, e a Lei nº 11.473, de 10 de maio de 2007, para permitir que os servidores que menciona prestem serviços, em caráter excepcional e voluntário, à Força Nacional de Segu-rança Pública, e dá outras providências.

medida prOvisÓria nº 780, de 19.05.2017 – publiCada nO dOu de 22.05.2017 – expOsiçãO de mOtivOs

Institui o Programa de Regularização de Débitos não Tributários junto às autar-quias e fundações públicas federais e à Procuradoria-Geral Federal e dá outras providências.

Fechamento da Edição: 20.06.2017

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por Assunto Especial

DOUTRINAS

assunto

Transferência de recursos – conTraTos de repasses e convênios

•As Demarcações dos Convênios Adminis-trativos Estabelecidas pelo Artigo 116 da Lei nº 8.666/1993 (Sidney Bittencourt) ........................9

•Principais Veículos de Transferências Voluntá-rias de Recursos a Entes Públicos e as Entidades Privadas sem Fins Lucrativos (Marinês RestelattoDotti) ...................................................................48

•Repasses Públicos ao Terceiro Setor: Panorama Atual e Perspectivas (Leandro Luis dos SantosDall’Olio) ............................................................18

•Transferência de Recursos Legais em Pauta e o Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE): a Concretização do Direito Humano à Alimentação Adequada (Tauã Lima VerdanRangel) ................................................................29

autor

Leandro Luis dos sanTos daLL’oLio

•Repasses Públicos ao Terceiro Setor: PanoramaAtual e Perspectivas .............................................18

Marinês resTeLaTTo doTTi

•Principais Veículos de Transferências Voluntá-rias de Recursos a Entes Públicos e as Entidades Privadas sem Fins Lucrativos ................................48

sidney BiTTencourT

•As Demarcações dos Convênios Adminis-trativos Estabelecidas pelo Artigo 116 da Lei nº 8.666/1993 ........................................................9

Tauã LiMa verdan rangeL

•Transferência de Recursos Legais em Pauta e o Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE): a Concretização do Direito Humano à Alimentação Adequada .......................................29

Índice Geral

DOUTRINAS

assunto

direiTo adMinisTraTivo

•Direito Administrativo Sancionador Versus Direito Administrativo Dialógico (Thaís BoiaMarçal) ................................................................74

servidor púBLico

•Da Prescrição em Processo Administrativo Dis-ciplinar e em Processo de Apuração de Falta Ética – Da Similitude com as Regras de Direito Penal (Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson eWalkyria de Oliveira Rocha Teixeira) ..................77

autor

rocco anTonio rangeL rosso neLson e WaLkyria de oLiveira rocha Teixeira

•Da Prescrição em Processo Administrativo Dis-ciplinar e em Processo de Apuração de Falta Ética – Da Similitude com as Regras de DireitoPenal ...................................................................77

Thaís Boia MarçaL

•Direito Administrativo Sancionador Versus Di-reito Administrativo Dialógico .............................74

WaLkyria de oLiveira rocha Teixeira e rocco anTonio rangeL rosso neLson

•Da Prescrição em Processo Administrativo Dis-ciplinar e em Processo de Apuração de Falta Ética – Da Similitude com as Regras de DireitoPenal ...................................................................77

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

assunto

concurso púBLico

•Processual civil – Direito administrativo – Con-curso público – Portador de ceratocone – Parti-cipação nas vagas reservadas – Compatibilidade com o exercício do cargo – Deficiência estabi-lizada e emprego eficiente de tecnologia assisti-va – Agravo de instrumento provido (TRF 3ª R.) ................................................................8381, 141

iMproBidade adMinisTraTiva

•Direito administrativo – Apelação cível – Im-probidade administrativa – Agentes públicos – Foro privilegiado – Perda da função pública – Direitos políticos recursos dos réus despro-vidos – Recurso do ministério público provido(TRF 2ª R.) ...............................................8380, 124

MiLiTar

•Administrativo – Militar – Licença especial não gozada – Conversão em pecúnia – Possibilida-de – Cômputo para fins de anuênios – Exclu-são – Compensação – Imposto de renda – Não incidência (TRF 4ª R.) ..............................8382, 145

MineraL

•Administrativo – Ambiental – Extração de mine-rais de modo ilegal – Conduta – Erro invencível

246 .........................................................................................................RSDA Nº 139 – Julho/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

– Inocorrência – Responsabilidade objetiva – Veículo automotor (retroescavadeira) – Apreen- são – Direito de propriedade – Mitigação – Terceiro de boa-fé – Princípio da solidarieda-de – Poder discricionário da administração(TRF 1ª R.) ...............................................8379, 106

servidor púBLico

•Administrativo – Servidor público municipal – Cargo em comissão – Pagamento de horas extras – Deficiência na fundamentação do recurso – Súmula nº 284/STF – Acórdão baseado em lei local e no Texto Constitucional – Súmula nº 280/STF – Arts. 884 e 927 do CPC/1973 – Fal-ta de prequestionamento – Súmula nº 211/STJ – Divergência jurisprudencial não demons-trada (STJ) ..................................................8378, 98

•Administrativo – Servidor público – Art. 217, da Lei nº 8.112/1990 – Pensão por morte – Fi-lho inválido – Incapacidade permanente – De-pendência econômica e invalidez não com-provadas (TRF 5ª R.) ................................8383, 156

EMENTÁRIO

assunto

aneeL

•Aneel – iluminação pública – transferência de ativos – competência dos municípios – vio-lação .......................................................8384, 161

ans

•ANS – aplicação de multa – conversão em ad-vertência – impossibilidade .....................8385, 161

concurso púBLico

•Concurso público – edital – qualificação supe-rior à exigida – nomeação do candidato – ca-bimento ...................................................8386, 162

•Concurso público – investigação social – in-formações inverídicas – exclusão do certame– nulidade ...............................................8387, 162

•Concurso público – polícia militar – exame psicotécnico – critérios objetivos – previsão le-gal – legitimidade ....................................8388, 165

•Concurso público – professor universitário –doutorado – exigência .............................8389, 165

•Concurso público – reserva de vaga – pessoas com deficiência – deficiência auditiva unilate-ral – interpretação à luz da Constituição Federal– configuração .........................................8390, 166

•Concurso público – soldado – exame psicoló-gico – previsão legal e editalícia – reprovação– legalidade .............................................8391, 170

conseLho profissionaL

•Conselho profissional – cancelamento de ins-crição – liberdade de associação – cobrança

de anuidade total indevida – danos morais– comprovação ........................................8392, 170

conTraTo adMinisTraTivo

•Contrato administrativo – extinção pelo decur-so do tempo – prorrogação – impossibilidade ................................................................8393, 172

•Contrato administrativo – retenção do paga-mento – regularidade fiscal – inadmissibilidade ................................................................8394, 173

dispensa de LiciTação

•Dispensa de licitação – situação emergen-cial – inexistência – lesão ao Erário – ressarci-mento – cabimento ..................................8395, 173

eMpregado púBLico

•Empregado público – cargo em comissão – possibilidade de exoneração – FGTS e verbasrescisórias – pagamento devido ...............8396, 174

ensino superior

•Ensino superior – Enade – inscrição de estudan-tes – instituição de ensino – responsabilidade ................................................................8397, 174

•Ensino superior – Fies – aditamento – fiador não idôneo – alteração de garantia – impossibili-dade ........................................................8398, 174

•Ensino superior – Enade – colação de grau – participação da cerimônia – possibilidade 8399, 176

graTificação de função

•Gratificação de função – cargo comissiona-do na condição de substituto – incorporação ................................................................8400, 176

iMproBidade adMinisTraTiva

• Improbidade administrativa – agente público – afastamento – prazo indeterminado – impos-sibilidade .................................................8401, 177

• Improbidade administrativa – presença de dolo – revisão – impossibilidade ......................8402, 178

inexigiBiLidade de LiciTação

• Inexigibilidade de licitação – contratação de artista – formalidades legais – inobservância – dano ao Erário – ausência – crime licitatório –atipicidade ...............................................8403, 178

LiciTação

•Licitação – ilicitude – dano in re ipsa – indis-ponibilidade de bens – periculum in mora – prova de dilapidação patrimonial – desneces-sidade ......................................................8404, 179

MineraL

•Mineral – lavra sem autorização – ressarcimen-to ao Erário – cabimento ..........................8405, 180

RSDA Nº 139 – Julho/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ........................................................................................................247 MiLiTar

•Militar – punição – anulação – descabimento ................................................................8406, 181

poder de poLícia

•Poder de polícia – edificação irregular – área pública – intimação demolitória – legalidade ................................................................8407, 183

pregão eLeTrônico

•Pregão eletrônico – equívocos na condução do procedimento – violação ao princípio da iso-nomia – suspensão – cabimento ..............8408, 183

•Pregão eletrônico – prazo para apresenta-ção de documentos – edital – inobservância ................................................................8409, 183

•Pregão eletrônico – serviços de informática – na-tureza comum – possibilidade .................8410, 184

responsaBiLidade civiL do esTado

•Responsabilidade civil do Estado – prescrição de medicamento – quadro diverso – reação alérgica – dever de indenizar – caracterização ................................................................8411, 184

•Responsabilidade civil do Estado – professor – assédio moral – comprovação – ausência ................................................................8412, 185

ressarciMenTo ao erário

•Ressarcimento ao Erário – recebimento inde-vido – óbito do beneficiário – improvimento ................................................................8413, 185

servidor púBLico

•Servidor público – cargo de nível técnico – atividade de pesquisador – desvio de função – demonstração ......................................8414, 186

•Servidor público – contratação sem concurso – contrato de trabalho nulo – FGTS – devido– verbas trabalhistas – não devidas ..........8415, 187

•Servidor público – contrato temporário – reno-vações sucessivas – ausência de concurso pú-blico – nulidade – precedentes ................8416, 188

•Servidor público – desvio de função – diferen-ças salariais – cabimento .........................8417, 189

•Servidor público – exercício de função de che-fia – discrepância remuneratória – possibili-dade ........................................................8418, 189

•Servidor público – gozo de licença-prêmio – efetivo gozo – aposentação voluntária – poste-riormente à fruição – reversão da medida – im-possibilidade ...........................................8419, 189

•Servidor público – licença remunerada para acompanhar cônjuge – aprovação em concur-so – requisitos legais – não enquadramento ................................................................8420, 190

•Servidor público – remoção por permuta – re-moção para tratamento médico – apreciação discricionária – impossibilidade ...............8421, 193

•Servidor público – restabelecimento de adicio-nal de insalubridade – não exposição a agen-tes nocivos – configuração .......................8422, 196

•Servidor público – transposição de regime –Justiça do Trabalho – competência .........8423, 196

ESTUDOS JURÍDICOS

assunto

adMinisTração púBLica

•A Necessária Observância, por Parte das Ins-tituições Financeiras Estatais, na Condição de Integrantes da Administração Pública, do Inte-resse Público na Gestão dos seus Contratos Ban-cários em Épocas de Crise Econômica (AldemJohnston Barbosa Araújo) ...................................199

autor

aLdeM JohnsTon BarBosa araúJo

•A Necessária Observância, por Parte das Ins-tituições Financeiras Estatais, na Condição de Integrantes da Administração Pública, do Inte-resse Público na Gestão dos seus Contratos Ban-cários em Épocas de Crise Econômica ...............199

CLIPPING JURÍDICO

•Aprovado em concurso público com nomea-ção tardia não tem direito à indenização ...........238

•Atraso na prestação de contas não implica ato deimprobidade ......................................................224

•Comissão aprova blindagem de viaturas de ór-gãos de segurança pública .................................228

•Comissão aprova dia alternativo de prova de concurso para atender motivação religiosa ........241

•Comissão aprova projeto que obriga o SUS acomprar de agricultores familiares .....................236

•Comissão aprova projeto que obriga SUS a atua-lizar lista de exames em recém-nascidos ...........238

•Comissão aprova prorrogação de bolsa de estu-do para aluna que der à luz ...............................231

•Contratação de servidor sem concurso resulta em condenação de ex-prefeito ...........................232

•Distrito Federal é condenado a pagar o auxílio--moradia de dependente para casal de policiaismilitares .............................................................242

•Estado deve fornecer medicamento a pacientescom lúpus, decidem desembargadores ..............225

•Ex-prefeito de Bacabal é condenado por não prestar contas de convênios ...............................234

248 .........................................................................................................RSDA Nº 139 – Julho/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

•Ex-prefeito de Coronel Bicaco/RS é condenado por improbidade administrativa .........................240

•Garantida nomeação de candidata excluída deconcurso por não ser considerada parda............237

•Licença-prêmio não gozada ou contada em do-bro pode ser convertida em pecúnia ..................227

•Licitação frustrada gera condenação, mesmosem quantificação do prejuízo financeiro ..........233

•Mantida redução de jornada dos profissionaisde radiologia no serviço público do DF .............235

•Mantida suspensa decisão que impedia rea-juste de tarifas de transporte público em SãoPaulo .................................................................228

•Multa por quebra de fidelidade tem de ser pro-porcional mesmo antes de regulamentação daAnatel ................................................................239

•Município terá que custear tratamento de ado-lescente dependente de drogas ..........................227

•Omissão em preenchimento de ficha não ex-cluiu candidato de nomeação para o cargo .......236

•Policial rodoviário federal é condenado por im-probidade administrativa ...................................233

•Reconhecido direito de militar reformado re-alizar procedimento cirúrgico na cidade onde reside .................................................................224

•Segurança rejeita teste de honestidade para agente público ...................................................226

•Servidor público comissionado tem assegura-da transferência compulsória de universidade particular para pública .......................................230

•Servidora municipal cedida ao TRT7 ganha di-reito ao auxílio-saúde ........................................231

•Servidora tem direito a horário especial para cuidar de filho com autismo ..............................241

•Tribunal concede transferência temporária a ser-vidor público federal para cuidar da mãe comdepressão ..........................................................229

RESENHA LEGISLATIVA

Lei

•Lei nº 13.448, de 05.06.2017 – Publicada no DOU de 06.06.2017 .........................................243

decreTos

•Decreto nº 9.077, de 08.06.2017 – Publicadono DOU de 09.06.2017 ....................................243

•Decreto nº 9.067, de 31.05.2017 – Publicadono DOU de 31.05.2017 – Edição extra..............243





Medidas provisórias

•Medida Provisória nº 781, de 23.05.2017 – Pu-blicada no DOU de 23.05.2017 – Edição extra– Exposição de motivos .....................................244

•Medida Provisória nº 780, de 19.05.2017 – Pu-blicada no DOU de 22.05.2017 – Exposiçãode motivos .........................................................244