Ita (2) Descaracterização Da Mora

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 337.572 - SP (2001/0095288-8)

RELATOR : MINISTRO ARI PARGENDLERR.P/ACÓRDÃO : MINISTRA NANCY ANDRIGHIRECORRENTE : LA FONTE EMPRESA DE SHOPPING CENTERS S/A E

OUTROSADVOGADOS : RUBENS FERRAZ DE OLIVEIRA LIMA E OUTRO(S)

LUIZ CARLOS LOPES MADEIRA E OUTRO(S)ADVOGADA : CRISTIANA DE SANTIS MENDES DE FARIAS MELLO RECORRENTE : NOSSA CAIXA - NOSSO BANCO S/A ADVOGADO : RITA DE CÁSSIA DEPAULI KOVALSKI E OUTRO(S)ADVOGADA : ANA LUIZA BROCHADO SARAIVA MARTINS E OUTRORECORRIDO : OS MESMOS

EMENTA

Direito civil. Recurso especial. Financiamento para a construção de Shopping Center. Alegação, pelos devedores, à época em que tomado o empréstimo, de que haveria a cobrança de encargos ilegais. Pedido formulado pela instituição financeira de suspensão dos pagamentos para verificação da pendência. Posterior propositura, pela devedora, de ação visando a repetir o valor pago a mais, sem a retomada dos pagamentos cuja suspensão fora solicitada. Ausência de protesto interruptivo, pelo Banco, da prescrição dos juros do empréstimo original. Reconhecimento da cobrança de encargos ilegais afastando a caracterização da mora.- A desistência parcial de um recurso só não comporta deferimento nas hipóteses em que, pela análise do apelo, os fundamentos ou os pedidos são indissociáveis. Fora dessas hipóteses, a desistência parcial consubstancia direito da parte (arts. 26, §1º, c.c. 501, ambos do CPC), de modo que deve ser deferida.- Não é possível acolher a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC nas hipóteses em que a parte aponta contradição entre o que foi decidido pelo Tribunal e as provas produzidas no processo. A contradição tem de estar contida no acórdão, verificando-se entre seus próprios termos.- Não ofende o art. 333, I, do CPC, o acórdão que julga contrariamente ao interesse da parte com fundamento apenas na ausência de impugnação, por ela, de matéria de fato. A preclusão quanto à oportunidade de impugnação não caracteriza inversão irregular do ônus da prova.- É pacifica a jurisprudência do STJ no sentido de permitir a cumulação de juros moratórios e remuneratórios, nas hipóteses de inadimplemento. Precedente.- O índice de correção monetária aplicável no mês de janeiro de 1989 é o de 42,72%,com reflexos em fevereiro, cujo índice deve ser de 10,14%. Precedentes.- A prescrição, em cinco anos, da pretensão ao recebimento de juros remuneratórios não se interrompe pela propositura, por parte do devedor, de ação de repetição de indébito visando o recebimento de quantias pagas a mais. A ação ajuizada pelo devedor não impede o exercício da pretensão do credor, de cobrar eventual saldo remanescente.- Aplicando a novel disposição contida no art. 543-C do CPC, que trata da uniformização da jurisprudência do STJ acerca de questões repetitivas, a

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Segunda Seção do STJ julgou o REsp nº 1.061.530/RS, no qual pacificou definitivamente seu entendimento acerca de toda a matéria bancária, exceção feita às discussões quanto à legalidade da Comissão de Permanência e à possibilidade de capitalização de juros. No julgamento desse recurso, de minha relatoria, ficou definitivamente estabelecido que "o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descarateriza a mora'.Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, renovando-se o julgamento, mantidos os votos anteriormente proferidos, após o voto do Sr. Ministro Luis Felipe Salomão, conhecendo do recurso especial de La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A e Outros e dando-lhe provimento, por maioria, conhecer do recurso especial de La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A e Outros e dar-lhe provimento, vencido, em parte, o Sr. Ministro Ari Pargendler, e, por unanimidade, não conhecer do recurso especial de Nossa Caixa - Nosso Banco S/A. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Humberto Gomes de Barros e Luis Felipe Salomão (votou apenas no recurso de La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A e Outros) votaram com o Sr. Ministro Relator. Lavrará o acórdão a Sra. Ministra Nancy Andrighi (art. 52, IV, b do RISTJ). Pelo recorrente: Dr. Luiz Carlos Lopes Madeira

Brasília (DF), 13 de novembro de 2008(data do julgamento).

MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora




RELATÓRIO

EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator):

La Fonte Empresa de Shopping Centers e outros opuseram embargos do devedor à ação de execução que lhes foi ajuizada pela Nossa Caixa - Nosso Banco S/A (fl. 02/41, 1º vol.) – julgados improcedentes (fl. 127/134, 1º vol.).

A sentença, da lavra do MM. Juiz de Direito Dr. Wanderley José Federighi, assim historiou os antecedentes do título executivo:

“... é decorrência de antigo contrato celebrado entre sua antecessora (a Caixa Econômica do Estado de São Paulo S/A) e a Construtora Alfredo Mathias S/A, pelo qual esta tomou emprestado da Caixa a quantia de Cr$ 245.623.458,93, correspondente, na época, a 880.244.6206 UPC, a serem entregues em parcelas com indexação, para a construção de empreendimento comercial. A La Fonte veio a assumir o saldo devedor em 28.12.79, por meio de escritura de venda e compra, com concordância da Caixa.

O referido saldo devedor era de Cr$ 333.215.610,61. Em decorrência do novo contrato, a La Fonte sub-rogou-se nos direitos e obrigações da devedora, assumindo a sua posição contratual.

Posteriormente, em 05.02.80, houve empréstimo adicional, para a conclusão das obras, no valor de 132.036,6930 UPCs, equivalentes a Cr$ 64.411.460,00. O total dos empréstimos feitos, de 1.012.281,3138 UPCs, seria pago em 180 prestações mensais consecutivas, corrigidas pelo Plano de Equivalência Salarial – o PES, acrescidas de juros de 12% ao ano, calculadas pela Tabela Price. A primeira iria vencer em 30.10.80. Durante o período de desembolso, ficou acertado que a devedora pagaria apenas os juros de 12% ao ano sobre as parcelas desembolsadas.

Tal relação contratual acabou por gerar o ajuizamento do processo nº 104/87, perante a colenda 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital, onde a La Fonte se debateu para ver reconhecida a existência de pagamento a maior, em face do fato de deverem as prestações ser corrigidas pelo PES, sendo as variações do salário-mínimo anuais (na época), tendo a autora pago, contudo, reajustes trimestrais, a título de correção das prestações. Afirmou a embargante que as majorações das prestações deveriam ter ocorrido anualmente, com base na



variação da UPC, em quatro trimestres.

Vencida sua tese em 1ª Instância e no primeiro julgamento em 2ª Instância, a La Fonte apenas veio a se sagrar vencedora após a interpretação de recurso de embargos infringentes, onde sua tese prevaleceu, por maioria de votos. Pende ainda de apreciação recurso interposto perante o colendo STJ” (fl. 129/130, 1º vol.).

No julgamento da apelação, o tribunal a quo, Relator o Juiz Tersio José Negrato, reformou em parte a sentença, tão-só para reduzir o débito, em 1º de julho de 1994 (fl. 05 e 76, autos em apenso, petição inicial da execução), de R$ 5.030.725,93 para R$ 4.937.370,43 em razão de erro na atualização do cálculo (fl. 358, 2º vol.) – vencido o Juiz Gomes Correa, que divergiu quanto ao termo inicial dos juros de mora e da multa (26 de julho de 1994, fl. 360/361, 2º vol.).

A parte unânime do acórdão foi atacada por recurso especial de La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A e outros (alíneas a e c, arts. 9º, II, 17, 18, 165, 458, 535, 586, 618, I, 743, IV, do Código de Processo Civil; arts. 172, I, 178, § 10, 960, 963 e 1.531 do Código Civil; art. 138 do Código Comercial ), bem assim de Nossa Caixa - Nosso Banco S/A (alínea a, arts. 333, I e 535 do Código de Processo Civil) - fl. 516/567, 3º vol., e 678/684, 4º vol. O primeiro foi admitido pelo tribunal a quo, e o segundo foi processado por força de agravo de instrumento (AG nº 396.306, SP, fl. 1.426 dos autos em apenso).

O voto vencido serviu de suporte para os embargos infringentes opostos por La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A e outros (fl. 399/424, 3º vol.), que foram providos, destacando-se no acórdão, relatado pelo Juiz J.B. Franco de Godoi, o seguinte trecho:

“A notificação de fl. 63 da embargada-credora à embargante-devedora foi o ato pelo qual a primeira manifestou seu desejo de cobrar a dívida, fixando até mesmo um prazo para o adimplemento” (fl. 489, 3º vol.).

Nossa Caixa - Nosso Banco S/A opôs embargos de declaração, (fl. 496/505, 3º vol.), rejeitados (fl. 512/513, 3º vol.), e interpôs recurso especial (alínea a, arts. 460 e 535 do Código de Processo Civil; art. 955 do Código Civil; art. 2º 5.741, de 1971) - fl. 705/724, 4º vol. O recurso especial não foi admitido pelo tribunal a quo - decisão mantida pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do AG nº 395.966, SP.




VOTO

EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator):

1. Os autos dão conta de que, em 24 de agosto de 1978, a Construtora Alfredo Mathias S/A tomou empréstimo junto à Nossa Caixa - Nosso Banco S/A com garantia hipotecária, destinado à construção do Shopping Center Iguatemi Campinas (fl. 32/39, apenso).

Em 28 de dezembro de 1979, La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A sucedeu a Construtora Alfredo Mathias S/A nos aludidos direitos e obrigações (fl. 51/55, apenso).

A 05 de fevereiro de 1980, La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A – num só instrumento - tomou de Nossa Caixa - Nosso Banco S/A um empréstimo adicional, e renegociou o empréstimo anterior (fl. 56/59, autos em apenso).

Apurando, desde seu ponto de vista, erro no cálculo dos encargos contratuais desde o primeiro empréstimo, La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A iniciou tratativas com Nossa Caixa - Nosso Banco S/A para corrigi-lo.

O equívoco decorreria da atualização monetária trimestral do saldo devedor, ao invés de sua previsão anual.

A 10 de abril de 1986, La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A foi informada pela Nossa Caixa - Nosso Banco S/A, por meio de telex, de que:

“Conforme entendimentos verbais mantidos com o Dr. Fernando Kwasnicka estamos revendo a forma de enquadramento do Processo nº 7600/3704 nos termos do DL 2.284 e D. 92.492.

Concluída esta revisão, VV. SAS. serão informados do valor e da nova data para pagamento da prestação relativa ao mês de março/86” (fl. 43, 1º vol.).

Em 31 de julho de 1986, ainda sem esses esclarecimentos, La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A reclamou, também por meio de telex, de Nossa Caixa - Nosso Banco S/A uma definição a respeito das prestações (fl. 44, 1º vol.).

A final, em 23 de outubro de 1986, Nossa Caixa - Nosso Banco S/A deu conta de que o valor da prestação “passaria para CZ$ 1.100,127,31 por força do DL 92.592/86” (fl. 45, 1º vol.).



La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A pediu a revisão do respectivo valor em 29 de outubro de 1986 (fl. 47, 1º vol.).

A assessoria jurídica de Nossa Caixa - Nosso Banco S/A reconheceu que a correção monetária deveria ser anual (fl. 48, 1º vol.).

La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A notificou, então, a 18 de dezembro de 1986, Nossa Caixa - Nosso Banco S/A para que fizesse a devolução do indébito (fl. 53/58, 1º vol.), e – não atendida – ajuizou a correspondente ação de repetição, julgada procedente em grau de embargos infringentes em 16 de abril 1991 (fl. 81/86, 1º vol.).

Nossa Caixa - Nosso Banco S/A propôs ação rescisória do respectivo acórdão (fl. 256/274, 2º vol.), julgada improcedente na instância ordinária. O recurso especial deixou de ser conhecido por maioria de votos, e opostos embargos de divergência não foram admitidos pelo Relator, mantida a decisão pela Corte Especial (julgado em 16.05.2007).

2. A 05 de setembro de 1994, Nossa Caixa – Nosso Banco S/A ajuizou execução por quantia certa contra La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A (devedora ), Metalúrgica La Fonte S/A, Carlos Francisco Ribeiro Jereissati e Maria Jeritza de Oliveira Jereissati (fiadores), para cobrar, além do saldo devedor principal (R$ 1.190.873,63), as prestações em atraso no período de 30 de março de 1986 a 30 de junho de 1994 (R$ 5.030.725,93) e os juros de mora à taxa de 3% ao mês (8.714.354,21) e a multa contratual de dez por cento sobre o total devido (R$ 1.494.395,38 , fl. 74/75, autos da execução em apenso).

La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A, La Fonte Fechaduras S/A (nova denominação social de Metalúrgica La Fonte S/A) e Carlos Francisco Ribeiro Jereissati opuseram embargos do devedor (fl. 02/41, 1º vol.), que o MM. Juiz de Direito Dr. Wanderley José Federighi julgou improcedentes (fl. 127/134, 1º vol.).

No âmbito de embargos de declaração, o magistrado esclareceu que apenas Maria Jeritza Oliveira Jereissati, citada por edital, tem legitimidade para alegar a falta de nomeação de curador especial – sendo de todo modo dispensável a indigitada providência (fl. 154/155).

O tribunal a quo, por maioria de votos, reformou em parte a sentença para reduzir o montante das prestações em atraso, in verbis:

“Somente num pequeno aspecto, os embargantes têm razão. Trata-se da questão atinente aos cálculos das prestações em Documento: 704992 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 20/02/2009 Página 6 de 44


atraso.

A apelada apresentou o valor de R$ 5.030.725,93, sem qualquer demonstração que nos levasse a acreditar que os cálculos são verdadeiros.

Os apelantes, por sua vez, exibiram cálculos, através do documento 19 que acompanha a inicial de embargos, que foram calcados na tabela de correção adotada pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e nela vemos que o valor apurado foi de R$ 4.937.370,43, que quase alcança o valor apresentado na execução. Como não foi impugnado tecnicamente pela apelada, entendemos que o mesmo deva ser aceito, com a atualização monetária, juros e multa cobrados pela exeqüente” (fl. 358/359, 2º vol.).

Seguiram-se embargos de declaração (fl. 363/381 e 387/391, 2º vol.), rejeitados (fl. 394/396, 2º vol.).

O julgamento dos embargos infringentes ampliou a procedência dos embargos do devedor para fixar o termo inicial da mora em 19 de julho de 1994 (fl. 482/493, 3º vol.).

3. Nesta altura, pendem de julgamento os recursos especiais interpostos contra o que, no acórdão proferido no âmbito da apelação, foi decidido unanimemente.

Há um tema comum a ambos, o de que o julgamento dos embargos de declaração teria contrariado o art. 535, II, do Código de Processo Civil.

Nesse ponto, o recurso especial interposto pela Nossa Caixa – Nosso Banco S/A está relacionado ao modo como o tribunal a quo definiu o saldo devedor, alegadamente incorrendo em contradição:

“... embora haja reconhecimento pelo v. acórdão recorrido de que o financiamento foi concedido dentro das normas do Sistema Financeiro da Habitação, laborou em equívoco quando acolheu a forma de atualização apresentada pelos recorridos, que utilizou a Tabela Prática do e. Tribunal de Justiça para encontrar o saldo devedor” (fl. 682, 4º vol.).

Data venia, pode ter havido erro na aplicação da lei, mas contradição no sentido próprio não ocorreu, aquela que prejudica a racionalidade do julgado.

Já o recurso interposto por La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A e outros, no tópico, reclama do fato de que o julgado deixou de enfrentar os tópicos a seguir arrolados:

“(a) – para que fosse apreciada a questão da inadequação



da petição inicial da execução e de seu aditamento, e da iliquidez da execução, inclusive diante do disposto nos arts. 586, 614, II, em sua nova redação, 736 e seguintes, e 616 do Código de Processo Civil” (fl. 523, 3º vol.).

À época do ajuizamento da execução, 05 de setembro de 1994, o art. 614 do Código de Processo Civil (esta a lei aplicável à espécie, e não a Lei nº 5.741, de 1971) tinha esta redação:

“Art. 614 – Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor e instruir a petição inicial:

I – com o título executivo, salvo se ela se fundar em sentença (art. 584);

II – com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o termo (art. 572)”.

Sabido que a exigência do demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação foi instituída pela Lei nº 8.953, de 13 de dezembro de 1994, a questão suscitada perde todo o relevo – ficando, conseqüentemente, prejudicado o capítulo V das razões do recurso especial que reprisam o tema (“V. Ausência de liquidez na execução ajuizada – violação dos arts. 586 e 618, I, do CPC” (fl. 527/535, 3º vol.).

“(b) para que a questão da carência de execução em relação a Carlos Francisco Ribeiro Jereissati fosse examinada diante do disposto no art. 960 do Código Civil, 2ª parte, que exige, no caso, a interpelação ou a notificação do devedor, de vez que a própria credora suspendeu o recebimento das parcelas e considerando, também, que a pessoa jurídica tem existência distinta da de seus sócios (art. 20 do Código Civil), e a Notificação destinada à La Fonte não foi entregue a Carlos (v. fl. 61,v e 62,v)” – fl. 523, 3º vol.

A questão foi expressamente decidida pelo tribunal a quo:

“Não procede a alegação de que a exeqüente é carecedora da execução contra o co-executado Carlos Ribeiro Francisco Jereissati, que não foi notificado e nem constituído em mora.

O devedor que não efetua o pagamento no tempo ou no lugar conveniados, ou não cumpre a prestação pelo modo a que se obrigara, incorre em mora” (fl. 354/355, 2º vol.).

“(c) para que a questão da interrupção da prescrição fosse examinada, sanando-se a omissão do v. acórdão, diante do disposto no inciso I do art. 172 do Código Civil, que estabelece que a citação pessoal feita ao devedor interrompe a



citação, mas a ação de repetição de indébito foi dirigida contra o credor. E esse credor não propôs nenhuma ação contra os devedores, senão em 1994, quando ajuizou esta execução” (fl. 523/524, 3º).

Lê-se, todavia, no acórdão:

“A mencionada ação de repetição de indébito, conforme foi corretamente entendido em primeiro grau, interrompeu o prazo prescricional mencionado pelos apelantes, pois caso fosse acolhida a alegação, 'os embargantes iriam aproveitar-se do fato a que eles próprios deram causa, para inviabilizar o débito discutido' (fl. 132)” – fl. 355, 2º vol.

“(e) para que se pronunciasse sobre a cumulação dos juros remuneratórios com os moratórios, diante do disposto nos arts. 145, II, 1.262, 1.061, 1.062, 1.063 e 1.064 do Código Civil, e 249, 253 e 254 do Código Comercial, e ainda na Súmula nº 30 do C. Superior Tribunal de Justiça” (fl. 524, 3º vol.).

“Os juros em questão” - está dito no acórdão - “mesmo sendo compensatórios, podem ser cumulados com os juros moratórios” (fl. 357, 2º vol.).

“(g) para que fosse apreciada a questão de nulidade do processo pelo fato da co-executada Maria Jeritza de Oliveira Jereissati, apesar de ter sido citada por edital, não ter recebido curador especial, diante do disposto nos arts. 9º, II, 125 e 6º do CPC” (fl. 524, 3º vol.).

Ainda uma vez o tribunal enfrentou a questão:

“O curador especial não pode ser nomeado na execução, pois é certo que o seu papel é o de apenas contestar e não de propor ações, nos exatos termos do artigo 302, parágrafo único, CPC. Logo, não compete a ele opor embargos à execução, já que estes nada mais são do que um incidental de oposição. Ademais, inexiste a revelia no processo de execução, onde o executado citado por edital deve ser considerado um mero revel e nunca um ausente.

Não é demais lembrar, como já foi dito nos autos, que os embargantes não podem pleitear direitos em nome de terceiro, no caso a executada Maria Jeritza de Oliveira Jereissati” (fl. 353/354, 2º vol.).

Para observar a ordem lógica das questões controvertidas (primeiro, as de natureza processual, depois as que dizem com o mérito), é preciso quebrar a seqüência das razões do recurso especial, antecipando o exame do item XIII, a saber:

“XIII. Ré revel citada por edital. Ausência de curador” Documento: 704992 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 20/02/2009 Página 9 de 44


(fl. 564, 3º vol.).

O tribunal a quo respondeu, com vantagem, que “... os embargantes não podem pleitear direitos em nome de terceiro, no caso a executada Maria Jeritza de Oliveira Jereissati” (fl. 354, 2º vol.).

Exigível, ou não, a nomeação de curador especial, o certo é que a eventual nulidade decorrente da falta dessa providência só aproveitaria Maria Jeritza de Oliveira Jereissati, nunca a devedora e seus fiadores.

Resta, então, quanto às questões processuais, aquela articulada no recurso especial interposto pela Nossa Caixa – Nosso Banco S/A, de que valorizando o cálculo apresentado por La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A e outros contrariou o art. 333, inc. I, do Código de Processo Civil.

A matéria está numa zona fronteiriça, sujeita a nuances.

A rigor, o devedor deveria ter requerido a realização de prova pericial para demonstrar a procedência de sua oposição ao título.

Quid, se o credor silencia diante do saldo resultante do cálculo apresentado pelo devedor ?

Ao tribunal a quo pareceu que esse silêncio acarretava o efeito de desqualificar o crédito inicialmente cobrado.

Aí já não se está diante de uma norma acerca do ônus da prova, mas do acerto, ou não, de uma decisão acerca de sua elisão.

Ele pode ter errado ao preterir o cálculo que instruiu a execução, mas não contrariou a aludida norma legal ao decidir que a falta de manifestação de Nossa Caixa – Nosso Banco S/A acerca do valor apresentado por La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A e outros se assimilava à respectiva aceitação.

4. As razões do recurso especial interposto por La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A e outros, relativamente ao mérito atacam os seguintes tópicos:

“VI. O percentual de 70,28% para o 'Plano Verão'” (fl. 535, 3º vol.).

O tribunal a quo, de fato, contrariou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; o índice aqui adotado para o mês de janeiro de 1989 é de 42,72%, repercutindo no mês de fevereiro de 1989 o índice de 10,14% (EREsp nº 136.070, RJ, de minha relatoria, DJ, 02.05.06).

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“VII – Excesso de execução – Exceção de contrato não cumprido” (fl. 538, 3º vol.).

A exceção de contrato não cumprido supõe que Nossa Caixa – Nosso Banco S/A tenha alguma obrigação a cumprir. O contrato de mútuo, todavia, é um contrato real, que exaure as obrigações do mutuante no momento em que ele entrega ao mutuário o numerário emprestado.

“Trata-se” – nos dizeres de Pontes de Miranda – “de contrato de restituição: o mutuário, que recebe, tem de restituir“ (Tratado de Direito Privado, Parte Especial, Tomo XLII, Editor Borsoi, Rio de Janeiro, 1963, p. 18).

Bem por isso, a exceção de contrato não cumprido é inoponível na espécie, porque o mutuante já cumpriu a sua obrigação:

“A exc. n. ad. cont. não pode mais ser invocada se o autor já houver cumprido a sua prestação ou se já a ofereceu de modo a corresponder quantitativa ou qualitativamente ao que efetivamente se obrigou ” (Serpa Lopes, Exceções Substanciais – Exceção de contrato não cumprido, Livraria Freitas Bastos S/A, Rio de Janeiro, 1959, 277).

Quid, se o débito (atinente às parcelas posteriores a março de 1986) deixou de considerar o crédito declarado judicialmente na ação de repetição de indébito (em razão do pagamento a maior das prestações devidas até fevereiro de 1986) ?

Isso foi bem resolvido pelo tribunal a quo, que precisou o objeto desta ação - “o presente feito trata das parcelas vencidas a partir de março de 1986” (fl. 354, 2º vol.), diferentemente da ação de repetição de indébito “que diz respeito às parcelas pagas pelos apelantes até o mês de fevereiro de 1986” (fl. 354, 2º vol.) – destacando que, no sentido próprio, o excesso de execução só pode ser reconhecido em relação ao que está sendo cobrado, a saber, as prestações devidas a partir de março de 1986 (a diferença entre R$ 5.030.725,93 e R$ 4.937.370,43), sem prejuízo da compensação da dívida com o crédito da ação de repetição de indébito.

“IX. Inexigibilidade dos juros de mora à falta de culpa do devedor” (item IX ao invés do item VIII, para seguir a ordem lógica das questões, fl. 546, 3º vol.).

Coerentemente com o tratamento que deu ao excesso de execução, o tribunal a quo circunscreveu o tema da mora às prestações devidas a partir de março de 1986, in verbis:

“O devedor que não efetua o pagamento no tempo ou no



lugar conveniados, ou não cumpre a prestação pelo modo a que se obrigara, incorre em mora. O artigo 906 do Código Civil considera em mora o devedor que não cumpre sua obrigação de pagar. Como muito bem lembra a apelada, citando o mestre Washington de Barros Monteiro, 'Se houve expressa estipulação e na data prefixada não se verificou o pagamento, caracterizada se acha a mora do devedor. Como se externa a lei, em tal hipótese, a mora ocorre de pleno direito, independentemente de qualquer ato ou iniciativa do credor'” (fl. 354/355, 2º vol.).

A essa conclusão as razões do recurso especial objetam que:

“... enquanto corria a ação de repetição de indébito, e até o trânsito em julgado do v. acórdão que a decidiu, as devedoras jamais poderiam ser consideradas em mora, não só porque 'in illiquidis non fit mora' (Código Civil, art. 960, 1ª parte, arg. a contrario sensu), como também porque a credora 'exigira mais do que o devido', como ficou julgado soberanamente naquela ação, o que significa dizer, em outras palavras, a mora foi da credora Caixa, o que exclui a possibilidade de mora simultânea dos devedores” (fl. 547, 3º vol.).

Por mais insinuante que seja, o raciocínio é inconsistente.

A ação de repetição de indébito tinha por objeto a devolução do que, até o mês de fevereiro de 1986, fora pago a maior. A mera propositura dessa demanda não inibia a exigibilidade das parcelas vincendas. Até porque um dos desfechos possíveis da ação era o da improcedência do pedido de restituição. Logo, uma definição acerca da mora em relação às prestações vincendas nada tinha a ver com o desenrolar da ação de repetição de indébito. Por prudência, Nossa Caixa – Nosso Banco S/A aguardou o resultado da aludida ação, para só então ajuizar a ação de execução segundo os critérios nela estabelecidos.

“VIII. Prescrição dos juros em 5 anos” (fl. 542, 3º vol.).

Toda a ação tem uma carga de declaração, ainda que mínima. A ação de repetição de indébito perseguiu o reconhecimento de que a incidência da correção monetária contratualmente prevista não era trimestral (declaratória negativa ). O tema, portanto, estava sub judice, mas isso não tolhia Nossa Caixa – Nosso Banco S/A de propor a ação de execução, nos termos do art. 585, § 1º, do Código de Processo Civil (“A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de



promover-lhe a execução” ). Prudente embora ao esperar o julgamento da ação de repetição de indébito, Nossa Caixa – Nosso Banco S/A não teve a cautela de promover a interrupção da prescrição na forma do art. 172 do Código Civil.

Os juros remuneratórios vencidos há mais de cinco anos na data do ajuizamento da execução estão, portanto, prescritos.

Os juros de mora incidem a partir de 19 de julho de 1994, conforme decidido no julgamento dos embargos infringentes, cujo acórdão transitou em julgado (fl. 492, 3º vol.).

“X. Impossibilidade de cumulação de juros compensatórios com juros moratórios” (fl. 555, 3º vol.).

Se os juros remuneratórios constituem os rendimentos do capital, se a multa penaliza o inadimplemento do devedor, e se os juros de mora castigam o pagamento feito com atraso, nada justifica que a cobrança de uma dessas verbas exclua a exigibilidade dos demais encargos; cada um tem o seu título próprio.

“XI. Ausência de Interpelação (Carlos Francisco Ribeiro Jereissati)” – fl. 561, 3º vol.

A mora do devedor de prestações de mútuo independe de notificação ou interpelação. Já a mora do fiador exige o conhecimento de que o devedor não honrou as obrigações afiançadas. Conseqüentemente, Carlos Francisco Ribeiro Jereissati só responde pelos juros de mora a partir da data em que foi citado dos termos da ação de execução.

“XII. Incidência das sanções do art. 1.531, do Código Civil e bem como do art. 17, II e III e do art. 18, § 2º, do Código de Processo Civil” (fl. 563, 3º vol.).

A incidência do art. 1.531 do Código Civil supõe a cobrança de dívida já paga. Como já exposto, as prestações exigidas se reportam a período posterior ao mês de fevereiro de 1986, que confessadamente nunca foram pagas.

A litigância de má-fé está descaracterizada pelo que foi dito antes: a execução foi ajuizada só depois de fixado o critério da correção monetária.

De resto, o direito que emerge da aludida norma não pode ser reinvidicado em embargos do devedor (REsp nº 782.711, DF, de minha relatoria, DJ 27.11.06).

Voto, por isso, no sentido de não conhecer do recurso especial interposto por Nossa Caixa – Nosso Banco S/A, e de conhecer, em parte, do recurso interposto por La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A e outros, dando-lhe provimento para: Documento: 704992 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 20/02/2009 Página 1 3 de 44


(a) declarar que os juros de mora, quanto a Carlos Francisco Ribeiro Jereissati, são devidos a partir da data em que foi citado nos autos da ação de execução; (b) decretar a prescrição dos juros remuneratórios vencidos há mais de cinco anos na data do ajuizamento da execução e (c) reduzir o índice da correção monetária, no mês de janeiro de 1989, de 70,28% para 42,72%, repercutindo no mês de fevereiro de 1989 o índice de 10,14% - compensadas as custas e os honorários de advogado em razão da sucumbência recíproca.



ERTIDÃO DE JULGAMENTOTERCEIRA TURMA

Número Registro: 2001/0095288-8 REsp 337572 / SP

Números Origem: 6822504 80094

PAUTA: 26/06/2007 JULGADO: 26/06/2007

RelatorExmo. Sr. Ministro ARI PARGENDLER

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro CASTRO FILHO

Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. PEDRO HENRIQUE TÁVORA NIESS

SecretáriaBela. SOLANGE ROSA DOS SANTOS VELOSO

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : LA FONTE EMPRESA DE SHOPPING CENTERS S/A E OUTROSADVOGADOS : RUBENS FERRAZ DE OLIVEIRA LIMA E OUTRO(S)

LUIZ CARLOS LOPES MADEIRA E OUTRO(S)RECORRENTE : NOSSA CAIXA - NOSSO BANCO S/AADVOGADO : RITA DE CÁSSIA DEPAULI KOVALSKI E OUTRO(S)ADVOGADA : ANA LUIZA BROCHADO SARAIVA MARTINS E OUTRORECORRIDO : OS MESMOS

ASSUNTO: Execução - Título Extrajudicial

SUSTENTAÇÃO ORAL

Pelo 1º recorrente Dr. Luiz Carlos Lopes Madeira.

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Após o voto do Sr. Ministro Relator, conhecendo em parte do recurso especial de La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A e Outros, e nessa parte dando-lhe provimento, e, não conhecendo do recurso especial de Nossa Caixa - Nosso Banco S/A, pediu vista, antecipadamente, o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros. Aguardam os Srs. Ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy Andrighi e Castro Filho.

Brasília, 26 de junho de 2007

SOLANGE ROSA DOS SANTOS VELOSOSecretária




VOTO-VISTA

MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: Pedi vista para

examinar, com mais vagar, apenas o recurso especial de La Fonte Empresa de

Shopping Centers S/A e litisconsorte.

O voto do Ministro Relator convenceu-me de que é inviável o recurso

de Nossa Caixa – Nosso Banco S/A.

Examino os argumentos dos recorrentes:

- Ofensa aos Arts. 165, 458, I a III, e 535, I e II, CPC (fls. 525/527)

Os recorrentes afirmaram a necessidade de manifestação judicial

sobre as questões relevantes por eles argüidas. Escoram tal alegação em doutrina e

jurisprudência.

Entretanto, não indicaram com precisão quais teriam sido os vícios

não corrigidos pelo Tribunal local.

Para tanto, cabia-lhes demonstrar que questões abordadas na apelação

não foram discutidas no acórdão recorrido e que, apesar da oposição dos embargos de

declaração, os vícios persistiram.

A alegação genérica de ofensa aos Arts. 165, 458, I a III, e 535, I e II,

do CPC, esbarra na Súmula 284/STF.

De toda forma, caso superada a irregularidade técnica acima apontada,

estou de acordo com o e. Ministro Relator, Ari Pargendler. Todas as questões

pertinentes foram abordadas pelo Tribunal local, embora de forma contrária aos

interesses dos recorrentes. Isso, entretanto, não configura ofensa à Lei.

- Ausência de liquidez na execução ajuizada – Ofensa aos Arts.

586 e 618, I, do CPC (fls. 527/535)

A insurgência neste tópico recursal volta-se à falta, na execução, de

demonstrativo adequado de evolução do débito.

No entender dos recorrentes, o defeito contamina a liquidez do crédito

e conduz à extinção da execução.



Contudo, a exigência legal de que a inicial da execução seja instruída

por demonstrativo do débito (Art. 614, II, CPC), é posterior ao ajuizamento da

demanda que deu origem a este recurso.

Vale dizer: à época do ajuizamento da execução não havia a

exigência.

- Percentual de 70,28% para o Plano Verão – Divergência

jurisprudencial (fls. 535/538)

Concordo com o e. Ministro Relator na aplicação da jurisprudência do

Superior Tribunal de Justiça em relação aos índices de correção monetária relativos ao

Plano Verão (índice para janeiro de 1989: 42,72%; índice para fevereiro de 1989:

10,14%).

- Excesso de execução e exceção do contrato não cumprido –

Ofensa ao Art. 743, IV, do CPC (fls. 538/542)

Os recorrentes dizem, em resumo, que quando a recorrida iniciou a

execução já tinha sido condenada a devolver-lhes substanciosa quantia. Daí porque,

concluem, não seria lícito à recorrida exigir o pagamento das parcelas posteriores a

março de 1986, sem antes cumprir o que lhe cabia: restituir o valor cobrado a maior,

conforme decisão transitada em julgado na ação de repetição de indébito.

A questão, evidentemente, não é de exceção de contrato não

cumprido.

A obrigação da recorrida já foi integralmente cumprida com a

liberação dos valores mutuados.

Se há crédito de parte a parte, em tese é admissível a compensação,

que deve ser oposta pelos recorrentes à recorrida em momento oportuno.

Vale dizer: definido o exato valor do crédito da recorrida, os

recorrentes poderão, em tese, saldar a obrigação por meio de compensação.

A compensação não interfere na identificação do quantum devido.

Estou de acordo, também neste ponto, com o e. Ministro Relator.

- Prescrição dos juros em cinco anos – Ofensa aos Arts. 178, § 10º,

III, e 172, I, do CPC (fls. 542/546)



A ação proposta pelo devedor contra o credor não interrompe a

prescrição em favor deste último.

Assim, a causa interruptiva da prescrição identificada pelo Tribunal

local não existe.

Os juros vencidos há mais de cinco anos da data do ajuizamento da

execução estão prescritos, como bem decidiu o e. Ministro Relator.

- Inexigibilidade dos juros de mora, por falta de culpa do devedor

– Ofensa aos Arts. 963, 972 e 973 do Código Civil e 890 do CPC (fls. 546/555)

Entendo que o devedor que discute a dívida em juízo não está

dispensado de cumprir a obrigação pactuada, salvo se obtiver autorização judicial a

tanto.

Não é porque a devedora manejou ação de repetição do indébito

apontando ilegalidade nos critérios de atualização da dívida, que estava autorizada a

não pagar as parcelas vincendas.

A meu sentir, a única forma do devedor afastar a própria mora é

ajuizando ação de consignação em pagamento, o que não ocorreu.

Mas tal orientação não vingou na 2ª Seção que, majoritariamente,

decidiu seguir entendimento do e. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, hoje no

Supremo Tribunal Federal, a dizer que a cobrança de encargos ilegais descaracteriza a

mora.

Estamos afastando juros remuneratórios prescritos e adequando os

percentuais de correção monetária, que indevidamente majoram a dívida.

Rendo-me ao entendimento consolidado pela maioria, para preservar a

função uniformizadora do Superior Tribunal de Justiça.

Divirjo do e. Ministro Relator, para descaracterizar a mora e proibir a

cobrança de encargos moratórios (multa e juros) até que o valor correto da dívida seja

estabelecido em primeiro grau. A partir de então, se o inadimplemento persistir, a

mora estará caracterizada.

- Impossibilidade de cumulação de juros compensatórios com

juros moratórios – Divergência jurisprudencial (fls. 555/561)



A mora do devedor não pode lhe servir de prêmio. Por isso, os

encargos remuneratórios incidentes sobre a dívida cumulam-se com os encargos

moratórios.

Mesmo após a mora, o credor não deixa de ser remunerado sobre o

valor mutuado ao devedor. Apena-se, entretanto, o devedor, com os encargos da mora.

Defender a não-cumulatividade dos juros moratórios com os juros

compensatórios (ou remuneratórios) significa premiar o devedor inadimplente.

Acompanho, novamente, a conclusão do e. Ministro Relator, com a

ressalva de que os juros moratórios só poderão incidir se, depois do recálculo da

dívida em primeiro grau, o inadimplemento persistir.

- Ausência de interpelação – Carência de execução ou ausência de

mora – Ofensa aos Arts. 138 do Código Comercial e 960 do Código Civil (fls.

561/563)

A questão está prejudicada. Se não há mora do devedor principal,

também não há mora do fiador.

- Conduta ilícita, material e processual, da recorrida – Ofensa aos

Arts. 1.531 do Código Civil e 17, II e III, e 18, § 2º, do CPC (fls. 563/564)

Não houve cobrança de dívida já paga.

Somente as parcelas que deixaram de ser pagas pelos recorrentes

ensejaram a execução.

Também não enxergo litigância de má-fé. O crédito executado foi

extraído de contrato regularmente firmado entre as partes, inclusive com atendimento

ao determinado judicial em ação anterior, quanto à periodicidade da atualização da

dívida.

Novamente, acompanho o entendimento do e. Ministro Relator.

- Réu revel citado por edital, sem nomeação de curador – Ofensa

ao Art. 9º, II, do CPC (fls. 564/565)

Apenas a parte prejudicada pela falta de nomeação de curador tem

interesse processual em argüir a nulidade. Não é o caso dos recorrentes.

De acordo, outra vez, com o e. Ministro Relator.



- Dispositivo

Não conheço do recurso especial de Nossa Caixa – Nosso Banco S/A

e dou provimento em parte ao recurso especial de La Fonte Empresa de Shopping

Centers S/A e litisconsorte para declarar:

1) que está prescrita a cobrança dos juros vencidos há mais de cinco

anos da data do ajuizamento da execução;

2) que os índices de correção monetária relativos ao Plano Verão são

os estabelecidos na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; e

3) que está descaracterizada a mora e vedada a cobrança de encargos

moratórios (juros e multa) até que a dívida seja corretamente recalculada em primeiro

grau, divergindo neste ponto do e. Ministro Relator.






PAUTA: 26/06/2007 JULGADO: 23/10/2007


Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS

Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. MAURÍCIO VIEIRA BRACKES


AUTUAÇÃO




CERTIDÃO


Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros, divergindo do Sr. Ministro Relator no recurso de La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A e Outros quanto a caracterização da mora, e, não conhecendo do recurso de Nossa Caixa - Nosso Banco S/A, pediu vista a Sra. Ministra Nancy Andrighi.

Brasília, 23 de outubro de 2007




RECURSO ESPECIAL Nº 337.572 - SP (2001/0095288-8) RELATOR : MINISTRO ARI PARGENDLERRECORRENTE : LA FONTE EMPRESA DE SHOPPING CENTERS S/A E

OUTROSADVOGADOS : RUBENS FERRAZ DE OLIVEIRA LIMA E OUTRO(S)

LUIZ CARLOS LOPES MADEIRA E OUTRO(S)RECORRENTE : NOSSA CAIXA - NOSSO BANCO S/A ADVOGADO : RITA DE CÁSSIA DEPAULI KOVALSKI E OUTRO(S)ADVOGADA : ANA LUIZA BROCHADO SARAIVA MARTINS E OUTRORECORRIDO : OS MESMOS

VOTO-VISTA

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI:

Trata-se de recurso especial interposto por LA FONTE EMPRESA DE

SHOPPING CENTRES S/A (doravante LA FONTE SHOPPING), por LA FONTE

FECHADURAS S.A. (posteriormente denominada LA FONTE INVESTIMENTOS S.A)

e por CARLOS FRANCISCO RIBEIRO JEREISSATI (doravante, simplesmente,

CARLOS JEREISSATI) , com fundamento nas alíneas 'a' e 'c' do permissivo

constitucional, figurando, aqui, como recorrida, a NOSSA CAIXA - NOSSO BANCO

S.A., visando à impugnação de acórdão exarado pelo TJ/SP. A recorrida NOSSA

CAIXA, por sua vez, também interpôs recurso especial, figurando, nele, como recorridos,

as empresas LA FONTE SHOPPING, LA FONTE FECHADURAS e o particular

CARLOS JEREISSATI.

Ação: de Embargos à Execução, opostos por LA FONTE SHOPPING, LA

FONTE FECHADURAS e CARLOS JEREISSATI visando a impugnar execução

aparelhada por NOSSA CAIXA.

Os embargantes expõem que a empresa LA FONTE SHOPING sucedeu,

em 28/12/1979, a CONSTRUTORA ALFREDO MATHIAS S.A. em contrato de

empréstimo que ela havia firmado, em 24/8/1978, com a NOSSA CAIXA, levado a

registro a fls. 12, do livro 2.164, do 24º Cartório de Títulos e Documentos de São Paulo,

Capital. A sucessão se deu em função da aquisição, pela LA FONTE SHOPPING, de

fração ideal equivalente a 72,887% do terreno no qual seria construído o Shopping



Center Iguatemi Campinas. O valor do empréstimo era de 880.244,6206 UPC's, com

garantia hipotecária.

Com a sucessão, a dívida foi repactuada e empréstimo adicional foi tomado,

de modo que a dívida seria amortizada em 180 prestações corrigidas com base no PES e

os juros remuneratórios de 12% a.a. Como garantia, além da hipoteca sobre a referida

fração ideal do terreno, foi oferecida à instituição financeira fiança da METALÚRGICA

LA FONTE (posteriormente, LA FONTE FECHADURAS e, hoje, LA FONTE

INVESTIMENTOS) e de CARLOS JEREISSATI.

Os embargantes afirmam que, no curso da contratação, notaram que a

correção monetária cobrada pela credora incidia trimestralmente, ao passo que, no

contrato, ela havia sido fixada com base anual. Informaram o Banco desse fato e

receberam, em abril de 1986, a informação de que a instituição financeira estava

estudando a questão, de modo que ela propôs aos devedores a suspensão do pagamento

das prestações devidas. A situação, entretanto, caminhou para um impasse que levou a

sociedade LA FONTE SHOPPING a propor ação de repetição de indébito para reaver o

valor pago a mais. Esse processo foi julgado favoravelmente às embargantes por acórdão

proferido pelo TJ/SP em sede de embargos infringentes, tendo ficado estabelecido crédito

do embargante, perante a embargada.

Diante desse fato, o embargante iniciou a execução do julgado, pleiteando a

repetição do valor pago a mais. Concomitantemente, a NOSSA CAIXA notificou-a da

necessidade do pagamento do saldo remanescente do empréstimo e propôs ação de

execução para recebê-lo. Havia, assim, uma ação de execução judical da embargante LA

FONTE SHOPPING contra a NOSSA CAIXA, e uma ação de execução por título

extrajudicial da NOSSA CAIXA contra a LA FONTE SHOPPING e os fiadores,

CARLOS JEREISSATTI e LA FONTE FECHADURAS.

O processo que deu origem a este recurso especial é justamente o de

embargos a esta segunda execução, em que as empresas LA FONTE e CARLOS

JEREISSATI figuram como executados.

Nos embargos, os executados alegam: (i) iliquidez do título, por ausência

de liquidação do débito decorrente do empréstimo e pela impossibilidade de compreensão Documento: 704992 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 20/02/2009 Página 2 3 de 44


do demonstrativo apresentado pelo credor; (ii) carência de ação de execução contra o

fiador CARLOS JEREISSATI, por ausência de sua constituição em mora; (iii) carência

de execução quanto a todos os executados no que diz respeito à multa moratória, porque

tal acréscimo não foi exigido na notificação remetida; (iv) prescrição da cobrança de

juros; (v) necessidade de compensação entre os créditos recíprocos; (vi) inexigência de

juros moratórios, porquanto a obrigação de pagamento foi suspensa pela própria credora,

enquanto apurava a cobrança de correção monetária acima do que foi contratualmente

estipulado, somado ao fato de que havia cobrança indevida, o que foi reconhecido na

ação de repetição de indébito; (vii) juros de mora excessivos, por terem sido fixados

acima do patamar fixado pelo art. 192, §3º, da CF, com a redação vigente à época; (viii)

impossibilidade de cumulação entre juros remuneratórios e moratórios; (ix)

impossibilidade da cobrança de multa moratória porque não há mora sem culpa do

devedor; (x) incidência do art. 1.531 do CC/16, pela indevida cobrança, pelo banco.

Sentença: julgou improcedente o pedido dos embargos.

Embargos de declaração: opostos pelos embargantes, informando que a

execução também foi proposta em face de MARIA JERITZA DE OLIVEIRA

JEREISSATI, mas que, não obstante ela tivesse sido citada por edital, não lhe foi

nomeado curador especial. A NOSSA CAIXA também apresentou embargos, para

correção de mero erro material. Os embargos não foram acolhidos pelo Juízo de Primeiro

Grau.

Novos embargos de declaração: foram opostos por LA FONTE e seus

litisconsortes, acolhidos para o fim de esclarecer questão relativa ao trânsito em julgado

da ação de repetição de indébito que havia sido proposta em face da NOSSA CAIXA,

sem efeitos modificativos.

Recurso de apelação: interposto por LA FONTE e litisconsortes, foi

parcialmente provido pelo Tribunal a quo (fls. 349 a 359, 2º Vol.), nos termos da

seguinte ementa:

"EMBARGOS DO DEVEDOR - Citação por edital - Impossibilidade de nomeação de curador especial, pela falta de previsão



legal, no caso.- Inocorrência de contradição na sentença atacada -

Inocorrência da prescrição - Inicial em ordem - Desnecessidade de constituição em mora ou de notificação do débito - art. 906, do Código Civil - Juros devidos - Afastamento das preliminares alegadas.

EMBARGOS DO DEVEDOR - Contrato de financiamento - Pagamento de apenas parte das parcelas avençadas - Ajuizamento de ação de repetição de indébito pelos embargantes julgada procedente - Compensação indeferida - Culpa dos embargantes, que deveriam se valer da consignação em pagamento para depositar o que entendiam devido - Juros de mora devidos - Possibilidade de cumulação com os juros compensatórios - Impossibilidade de auto-aplicação do art. 19, §3º, da Constituição Federal - Inocorrência da usura - Multa moratória devida - Aplicação da Lei nº 5.741/71 ao caso, reconhecendo o financiamento pelo Sistema Financeiro da Habitação, - Excesso de execução não demonstrado - Inaplicabilidade dos arts. 923 e 1.531, do Código Civil - Verbas da sucumbência bem fixadas, mesmo com a vitória parcial dos apelantes - Recurso provido em parte, m.v.

EMBARGOS DO DEVEDOR - Contrato de financiamento - Cálculo das prestações em atraso - Valor apresentado pelos apelantes e não impugnado tecnicamente pela apelada - Valor correto, com a atualização monetária, juros e multa cobrados pela exeqüente - Provimento, em parte.

A única parcela do acórdão em que se sagrou vitorioso a LA FONTE e seus

litisconsortes disse respeito aos cálculos das prestações em atraso.

Há voto vencido no que diz respeito à incidência de juros moratórios. O

Desembargador divergente, Dr. Gomes Corrêa, entendeu que o dies a quo dos juros

moratórios seria a data da notificação premonitória que está a fls. 63 dos autos.

Embargos de declaração: opostos, tanto por LA FONTE e seus

litisconsortes, como pela NOSSA CAIXA, foram, ambos, rejeitados.

Embargos infringentes: opostos por LA FONTE e litisconsortes (fls. 399

a 424), com vistas ao prevalecimento do voto vencido, que estabelecera o dies a quo dos

juros de mora e da multa na data da notificação de fls. 63. Foram respondidos pela

NOSSA CAIXA (fls. 463 a 473). Concomitantemente, também interpuseram Recurso

Especial contra a parte unânime do julgado, recurso esse que será mencionado abaixo.

Acórdão: acolhendo os embargos infringentes (fls. 482 a 493). Eis a



ementa:

"CONTRATO - Mora do devedor - Não caracterização - Imprecisão dos valores das parcelas devidas, com a conseqüente discussão judicial do montante do débito - Iliquidez e incerteza da obrigação - Aplicação do art. 963 do Código Civil - Embargos acolhidos.

CONTRATO - Mora do devedor - Não caracterização - Fixação do valor das prestações após a decisão em regular ação de repetição do indébito - Necessidade de se constituir o devedor em mora - Impossibilidade da imediata exigência da obrigação pela credora-embargada - Notificação ocorrida aos 19/7/94 , data em que a devedora-embargante ficou constituída em mora - Embargos acolhidos."

Embargos de declaração: opostos pela NOSSA CAIXA, foram rejeitados

pelo Tribunal a quo.

Recursos Especiais contra parcela unânime:

LA FONTE e seus litisconsortes: com fundamento nas alíneas "a" e "c"

do permissivo constitucional (fls. 516 a 567). Impugnam as seguintes matérias:

(i) violação ao art. 535 do CPC, porquanto não teria havido exame de todas

as questões versadas nos embargos do devedor, não obstante a oposição de embargos de

declaração;

(ii) violação aos arts. 586, 614, II, 736 e seguintes e 616, do CPC,

porquanto seria ilíquida a execução, já que é impossível a compreensão do modo como a

exeqüente chegou ao valor da dívida. Para os embargantes, "o problema da Execução em

tela não é de mera falta de demonstração de cálculos de 'atualização'. O vício é muito

mais grave. É de absoluta ausência de demonstração da própria composição do

'quantum debeatur'.

(iii) o Tribunal local teria aplicado o índice de 70,28% como correção

monetária para o mês de janeiro de 1989, divergindo da jurisprudência do STJ, que adota

o índice de 42,72%;

(iv) violação ao art. 743, IV, do CPC, porquanto caberia, na espécie, a

oposição de exceção de contrato não cumprido: a exeqüente tinha a obrigação de



devolver à La Fonte parte do que esta havia indevidamente pago pela cobrança indevida

de correção monetária trimestral. Neste capítulo, também se pleiteia, subsidiariamente,

que o montante executado fosse reduzido, mediante a subtração dos créditos recíprocos;

(v) ofensa aos arts. 178, §10, III, e 172, I, do CC/16, porque não foi

reconhecida a prescrição dos juros nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da execução;

(vi) ofensa ao art. 963 e do CC/16 porquanto seriam inexigíveis, na espécie,

os juros de mora, dada a ausência de culpa do devedor no adimplemento. A ausência de

culpa decorreria de que "a interrupção do pagamento das prestações partiu de uma

iniciativa da própria embargada, por ocasião de vencimento da prestação referente ao

mês de março de 1986" do que decorreria que "enquanto discutido o montante do débito

e imprecisos os valores das parcelas vincendas, não havia como considerar a devedora

em mora" (fls. 546/7);

(vii) violação ao art. 960, alínea 1ª, do CC/16, porque a obrigação não era

positiva e líquida, de modo a autorizar a mora ex re e tampouco estava prevista data certa

para seu adimplemento, dada a controvérsia a respeito da correção monetária;

(viii) violação aos arts. 890, 972 e 973 do CPC, porquanto a alegação do

Tribunal de que, para afastar a mora, o devedor deveria ter promovido a consignação do

valor que entendia devido contrariaria o próprio instituto da consignação, que é prevista

como faculdade do devedor;

(ix) divergência jurisprudencial quanto à cumulação dos juros

compensatórios e dos juros moratórios, o que, no entender do recorrente, não seria

possível.

(x) violação ao art. 138 do CCo, vigente à época, cumulado com o art. 960

do CC/16, com fundamento em que seria necessária a prévia interpelação para que se

promovesse a execução;

(xi) negativa de vigência ao art. 1.531 do CC/16 e dos arts. 17 e ss. do CPC,

pela ausência de punição à conduta ilícita da credora, tanto do ponto de vista material,

como do ponto de vista processual.;

(xii) ofensa ao art. 9º, II, do CPC, pela falta de nomeação de curador

especial para a executada revel.Documento: 704992 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 20/02/2009 Página 2 7 de 44


NOSSA CAIXA: com fundamento na alínea "a" do permissivo

constitucional. Alega violação aos arts. 333, inc. I e 535, inc. II, do CPC, porque a

execução, regida pelas regras do SFH, não poderia ter sido atualizada de acordo com a

Tabela Prática divulgada pelo TJ/SP. Assim, os valores apresentados na execução

estariam de acordo com o que fora contratado e o não reconhecimento dessa

circunstância implicaria contradição no acórdão recorrido, não sanada apesar de opostos

embargos de declaração.

Recursos especiais contra o acórdão proferido nos embargos

infringentes:

NOSSA CAIXA: interpôs o recurso com fundamento na alínea 'a' do

permissivo constitucional. Alega violação:

(i) ao art. 535, inciso II, do CPC;

(ii) ao art. 955, do CC/16, porquanto a mora dos devedores se reporta à data

em que deixaram de pagar as parcelas financiamento contraído, em março de 1986,

independentemente da necessidade de prévia interpelação e também porque, se julgavam

que pagavam mais que o devido, competiria a eles propor ação consignatória;

(iii) ao art. 2º da Lei nº 5.741/71, porquanto a multa moratória é devida

pelos executados e não pode ser devida pelo credor, já que a sua prestação foi

integralmente adimplida no momento do empréstimo.

Também foi interposto recurso extraordinário.

LA FONTE e seus litisconsortes: não interpuseram recurso especial para

impugnação da parcela do acórdão decidida mediante embargos infringentes,

limitando-se a reiterar as razões aduzidas no primitivo recurso especial, que haviam

interposto para a impugnação da parcela unânime do julgado, que não foi objeto dos

referidos embargos.

Admissibilidade, na origem: Apenas o recurso interposto por LA FONTE

e seus litisconsortes, contra a parte unânime do acórdão, foi admitido.

Todos os recursos extraordinários foram inadmitidos.

Agravo de instrumento: interposto pela CAIXA, tanto contra a rejeição do

recurso especial quanto à matéria decidida unanimemente, como quanto à matéria Documento: 704992 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 20/02/2009 Página 2 8 de 44


decidida por maioria pelo Tribunal a quo. O recurso relativo à parte unânime do acórdão

acabou por ser admitido por ocasião do julgamento do agravo de instrumento

396.306/SP.

Desistência: Em 17 de março de 2005, a recorrente LA FONTE apresentou

desistência parcial de seu recurso especial. Solicitou que seu recurso prosseguisse tão

somente com relação às questões relativas à prescrição dos juros (art. 172, I e 178, §10,

II, do CC/16), à inexigibilidade dos juros de mora (arts. 963, 972 e 973 do CC/16 e art.

890 do CPC) e ao percentual de juros para o mês de janeiro de 1989 (dissídio

jurisprudencial).

Voto do i. Min. Relator: não conheceu do recurso especial interposto por

NOSSA CAIXA e conheceu, em parte, o recurso de LA FONTE e seus litisconsortes,

para o fim de (i) declarar que os juros de mora, quanto a CARLOS JEREISSATI, são

devidos a partir da data em que foi citado nos autos da execução; (ii) que os juros

remuneratórios vencidos há mais de cinco anos contados da data do ajuizamento da ação

se encontram prescritos; e, (iii) reduzir a correção monetária no mês de janeiro de 1989,

de 70%28% para 42,72%, repercutindo no mês de fevereiro de 1989 o índice de 10,14%,

no que foi integralmente acompanhado pelo i. Min. Humberto Gomes de Barros.

Revisados os fatos, decido.

I - Preliminarmente - Desistência parcial.

São objeto deste julgamento os recursos especiais interpostos por NOSSA

CAIXA e por LA FONTE e outros, impugnando a parte unânime do acórdão proferido

pelo Tribunal a quo. É importante, contudo, observar que uma considerável parte do

recurso interposto por LA FONTE e outros não deverá ser julgada, uma vez a recorrente

apresentou desistência parcial a fls. 952 a 955 (5º volume). A desistência parcial de um

recurso só não comporta deferimento nas hipóteses em que, pela análise do apelo, os

fundamentos ou os pedidos são indissociáveis, como ocorreu, por exemplo, no

julgamento do AgRg no REsp nº 384.241/PR (Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ de

4/8/2003). Fora dessas hipóteses, a desistência do recurso, ainda que parcial, Documento: 704992 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 20/02/2009 Página 2 9 de 44


consubstancia direito da parte (art. 26, § 1º, cumulado com art. 501, ambos do CPC), de

modo que deve ser deferida, como ocorreu, a título exemplificativo, por ocasião do

julgamento do REsp nº 617.002/PR (Rel. Min. José Delgado, 2ª Turma, DJ de

29/6/2007).

Na hipótese sub judice os pedidos formulados não são indissociáveis, de

modo que a desistência pode ser homologada. Disso decorre que todas as matérias

relacionadas à nulidade do acórdão recorrido, suscitadas pela LA FONTE e por seus

litisconsortes não serão objeto deste julgamento. Ficam, portanto, prejudicadas as

alegações de ofensa aos arts. 138, 960 e 1.531 do CC/16 e aos arts. 9º, II, 17, II e III, 165,

468, II e III, 535, 582, 586, 618, I e 743, todos do CPC. Sobrevivem apenas as seguintes

alegações:

(i) dissídio jurisprudencial quanto ao índice de correção monetária do mês

de janeiro de 1989;

(ii) ofensa aos arts. 178, §10, III, e 172, I, do CC/16, porque não foi

reconhecida a prescrição dos juros nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da execução;

(iii) ofensa aos arts. 890, 960, 963, 972 e 973, todos do CC/16, sob o

fundamento da inexistência de mora por três motivos: (a) o próprio credor solicitou a

suspensão dos pagamentos; (b) quando retomou a questão, cobrou quantia exagerada, o

que já foi reconhecido judicialmente; (c) a consignação em pagamento é opção do

devedor, não podendo impor a propositura dessa ação como um dever para afastar a mora

na hipótese de cobrança indevida.

(iv) dissídio jurisprudencial quanto à cumulação de juros moratórios e

compensatórios.

II - Recurso da NOSSA CAIXA

O recurso especial interposto por NOSSA CAIXA traz dois fundamentos: o

de que foi violado o art. 535 do CPC, pela ausência de esclarecimento do julgado não

obstante a oposição de embargos de declaração, e o de ofensa ao art. 333, I, do CPC,

porquanto os índices de correção monetária contratualmente estipulados não se Documento: 704992 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 20/02/2009 Página 3 0 de 44


identificam com os da Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Com relação à suposta contradição no acórdão recorrido, quanto ao modo

pelo qual o Tribunal apurou o saldo devedor, assiste razão ao i. Min. Relator: não é

possível conhecer do recurso. Com efeito, não há como enquadrar na previsão do art.

535, inc. II, do CPC, eventual contradição entre o que foi decidido pelo Tribunal e as

provas produzidas no processo. Nesses casos, como observou o i. Min. Relator, "pode ter

havido erro na aplicação da lei, mas contradição no sentido próprio não ocorreu" .

No que diz respeito à suposta ofensa ao art. 333, I, do CPC, também me

alinho com o que decidiu o i. Relator. Com efeito, o fundamento do acórdão recorrido,

para manter o valor da atualização da dívida apresentado pela LA FONTE e outros, foi o

de que "a apelada apresentou o valor de R$ 5.030.725,93, sem qualquer demonstração

(...) os apelantes, por sua vez, exibiram cálculos, através do documento 19 que

acompanha a inicial de embargos (...) e nela vemos que o valor apurado foi de R$

4.937.370,43 (...). Como não foi impugnado tecnicamente pela apelada, entendemos que

o mesmo deva ser aceito, com a atualização monetária, juros e multa cobrados pela

exeqüente" .

Ou seja, o Tribunal considerou ausente impugnação dos cálculos

apresentados pelo devedor. Essa decisão, portanto, nenhuma relação tem com a norma do

art. 333,I, do CPC, que se limita a disciplinar a distribuição do ônus da prova.

III - Recurso de LA FONTE e seus litisconsortes

III.1) Cumulação entre juros moratórios e juros remuneratórios

No que diz respeito às questões remanescentes do recurso especial

interposto por LA FONTE e outros, uma delas deve, de plano, ser rejeitada: a que aduz

ser impossível cumular juros de mora e juros remuneratórios. A jurisprudência do STJ já

está pacificada quanto a questão (REsp nº 402.483/RS, Rel. Min. Castro Filho, 2ª Seção,

DJ de 26/3/2003) e o recurso, portanto, esbarra no óbice da Súmula nº 83/STJ.



III.2) Índice de correção monetária para janeiro de 1989

Neste aspecto, merce provimento o recurso especial, como bem observado

pelo i. Min. Relator. Com efeito, a jurisprudência do STJ já está pacificada quanto ao

índice de de correção monetária que deve ser aplicado para o mês de janeiro de 1989, que

deve ser de 42,72% para o mês de janeiro, com reflexos em fevereiro, cujo índice deve

ser de 10,14% (EREsp nº 205.286/SP, Corte Especial, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de

11/9/2006, EREsp 453.236/SP, Corte Especial, Rel. Min. Félix Fischer, DJ de 29/8/2005,

entre outros).

III.3) Prescrição dos juros (arts. 178, §10, III e 172, I, ambos do CC/16)

A regra do art. 178, §10, III, do CC/16, determina ser de cinco anos a

prescrição da pretensão à cobrança de "juros, ou quaisquer outras prestações acessórias

pagáveis anualmente, ou em períodos mais curtos" . O art. 172 do CC/16, por sua vez,

determina, em seu inciso I, que a prescrição se interrompe "pela citação pessoal feita ao

devedor, ainda que ordenada por juiz incompetente" .

O acórdão recorrido entendeu que a pretensão ao recebimento dos juros,

por parte do credor, não estaria prescrita porque a citação deste, como réu na ação pela

qual o devedor discutiu o exagero na incidência de correção monetária, se enquadraria na

hipótese do referido art. 178, §10, inc. I. Confira-se:

"A mencionada ação de repetição de indébito, conforme foi corretamente entendido em primeiro grau, interrompeu o prazo prescricional mencionado pelos apelantes, pois caso fosse acolhida a alegação, 'os embargantes iriam aproveitar-se do fato a que eles próprios deram causa, para inviabilizar o débito discutido'"

Equivocou-se o Tribunal. Com efeito, a ação de repetição de indébito foi

proposta pelo devedor em face do credor . A obrigação discutida é a de devolução do



valor pago a mais. Tal discussão não obstou a pretensão que o credor sempre teve, de

cobrar seu crédito remanescente, seja por reconvenção, seja por ação autônoma. Assim, a

citação nesse processo não é causa interruptiva da pretensão. Assim, as únicas

alternativas para que não ficasse reconhecida a prescrição da pretensão ao recebimento

dos juros vencidos há mais de cinco anos, seriam, ou a existência de protesto interruptivo

(art. 172, II, do CC/16), do que não se cogita, ou qualquer ato praticado pelo devedor que

implicasse inequívoco reconhecimento do direito do credor, o que não ficou estabelecido,

ao menos de maneira direta, no acórdão recorrido.

Alinho-me, portanto, também com relação a este item, à posição

manifestada pelo i. Min. Relator: os juros remuneratórios vencidos há mais de cinco

anos, contados da data do ajuizamento da execução, estão prescritos e não podem,

portanto, ser cobrados.

III.4) Inexigibilidade dos juros de mora e necessidade de consignação

em pagamento (arts. 890, 972 e 973 do CPC, e 960 e 963 do CC/16)

O acórdão recorrido afastou a alegação de inexistência de mora formulada

pela devedora sob o seguinte fundamento:

"Ao contrário do que alegam os embargantes, eles agiram com culpa quando deixaram de efetuar o pagamento das parcelas devidas. Eles contrataram com a apelada um pagamento de 180 (cento e oitenta) parcelas, mas, depois de pagarem cera de 60 (sessenta) delas, interromperam o pagamento, sob a alegação de que tinham crédito a recorrer e a compensar. Aqui, os apelantes deveriam se valer do recurso da consignação em pagamento, depositando o que entendiam devido."

Além disso, o acórdão recorrido acrescenta, tratando especificamente do

embargante CARLOS JEREISSATI, que "o devedor que não efetua o pagamento no

tempo ou no lugar conveniados, ou não cumpre a prestação pelo modo a que se

obrigara, incorre em mora. O artigo 906 do Código Civil considera em mora o devedor

que não cumpre sua obrigação de pagar. Como muito bem lembra a apelada, citando o



mestre Washington de Barros Monteiro, 'se houve expressa estipulação e na data

prefixada não se verificou o pagamento, caracterizada se acha a mora do devedor.'"

Toda essa parcela do acórdão recorrido, todavia, não prevaleceu. É que no

julgamento dos embargos infringentes, o Tribunal a quo revisou esse posicionamento e

estabeleceu que não havia como considerar a obrigação positiva, líquida e sujeita a

vencimento em data determinada, porque a própria credora havia solicitado a

suspensão dos pagamentos, dada a incerteza quanto à incidência de juros de mora.

Confira-se:

"Aplicando-se tais princípios ao caso 'sub judice' verificamos que com relação à a) se havia certeza quanto ao pagamento da prestação decorrente do financiamento, patenteou-se, entretanto, a incerteza sobre o 'quantum' devido.

(...)Ora, aos 10 de abril de 1986, a embargada-credora,

informava à embargante-devedora que estava revendo a forma de enquadramento das normas que especificou para o recálculo do valor da prestação daquele mês (fls. 43).

Em 31 de julho daquele ano enviou a embargante-devedora comunicação à embargada-credora que ainda estava aguardando informes a respeito do 'quantum' das prestações para pagamento (fls. 44).

A exigência da embargada-credora chegou às raias da (sic) absurdo, obrigando a devedora-embargante ajuizar ação de repetição do indébito para ver fixado judicialmente os parâmetros para os cálculos corretos do valor devido em conformidade com o contratado.

(...)Ilíqüida e incerta portanto a obrigação, trazendo como

conseqüência a impossibilidade por parte da credora-embargada da imediata exigência da mesma!"

Dessas ponderações, em princípio, decorreria, como conseqüência, a

inexistência de mora - e o conseqüente afastamento da multa cobrada a esse título e do

valor total dos juros. O Tribunal a quo, porém, não afastou integralmente a mora mas, em

vez disso, estabeleceu-a a partir do momento em que foi promovida a interpelação de fls.

63, pela credora.

Tal postura do Tribunal a quo, todavia, decorreu de razões estritamente



processuais. É que o seu conhecimento a respeito da questão estava limitado ao âmbito

dos embargos infringentes . A esse respeito, confira-se a seguinte passagem do acórdão

que decidiu os referidos embargos:

"Decidida a ação de repetição de indébito, fixados os parâmetros para o cálculo das prestações devidas, a constituição em mora, afastada a cláusula contratual pelo já exposto, fazia-se necessária.

A notificação de fls. 63 da embargada-credora à embargante-devedora foi o ato pelo qual a primeira manifestou seu desejo de cobrar a dívida, fixando até mesmo um prazo para o adimplemento.

(...)Por tal documento é que a credora tomou a atitude de

procurar a 'res debita'.Poderíamos tecer considerações de relevância quanto à

fixação da constituição em mora tão somente a partir do disposto no art. 138 do Código Comercial, contudo a discussão necessariamente só poderá realizar-se nos limites da divergência."

Assim, com acerto, o Tribunal a quo manteve-se no limite de sua

competência revisora, e o máximo que ele poderia atingir, era o estabelecimento da mora

a partir da notificação, porque foi nesse sentido o voto vencido que a parte tentou fazer

prevalecernos embargos infringentes. Ir além para reconhecer a inexistência da mora,

portanto, era atitude que competia a este Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do

recurso especial contra a parte unânime do julgado. E a matéria foi impugnada em tal

recurso. Resta, portanto, analisá-la.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica em reconhecer

que, sempre que se promova a cobrança de uma dívida com a inclusão de encargos

indevidos, fica afastada a mora. A esse respeito pode-se citar, por todos, o precedente

formado a partir do julgamento do REsp nº 713.329/RS (Segunda Seção, Rel. Min. Ari

Pargendler, Rel. para acórdão i. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 7/12/2006),

na qual se estabeleceu, nas palavras do i. Min. Menezes Direito, que "nos casos de

cobrança, se houver parcela mínima de cobrança abusiva, devemos manter a

jurisprudência consolidada no sentido de somente autorizar a mora, como temos

autorizado, depois de apurado o valor exato do débito e, a contar daí, não realizado o



pagamento, fazer a incidência da mora".

Ora, na hipótese dos autos estamos, aqui, reconhecendo a existência de

cobrança indevida, por parte da credora. Na petição inicial da ação de execução, o débito

apresenta-se composto por: (i) R$ 1.198.873,63, como saldo devedor principal; (ii) R$

5.030.725,93, como prestações em atraso; (iii) R$ 8.714.354,21, como juros de mora de

três por cento ao mês. Os encargos moratórios eram cobrados desde a data de 30/3/1986,

conforme está expressamente atestado na notificação que antecedeu a execução

(mediante a qual, pelo entendimento que prevaleceu no Tribunal a quo, teria havido a

constituição dos devedores em mora).

Ora, de tudo isso decorre que havia, de fato, por ocasião da referida

notificação e da propositura da ação de execução, cobrança de parcelas indevidas.

Aplica-se, portanto, de maneira integral, o já mencionado precedente da Segunda Seção

(REsp nº 713.329/RS), no qual se estabeleceu que "se houver parcela mínima de

cobrança abusiva, devemos manter a jurisprudência consolidada no sentido de somente

autorizar a mora, como temos autorizado, depois de apurado o valor exato do débito e, a

contar daí, não realizado o pagamento, fazer a incidência da mora".

Neste ponto, portanto, peço todas as vênia aos demais Ministros que

participaram deste julgamento para divergir de seu posicionamento.

Forte em tais razões, divirjo em parte do judicioso voto proferido pelo i.

Ministro Relator, para o fim de afastar a mora e, como conseqüência, a multa moratória e

os juros de mora. Ambos os encargos só incidirão a partir do momento em que ficar

estabelecido, perante o Juízo de Primeiro Grau, o valor do débito ora discutido.






PAUTA: 26/06/2007 JULGADO: 11/12/2007


Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS

Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. FRANCISCO DIAS TEIXEIRA


AUTUAÇÃO




CERTIDÃO


Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra Nancy Andrighi, divergindo do Sr. Ministro Relator, para o fim de afastar a mora e, como conseqüência, a multa moratória e os juros de mora, verificou-se falta de quorum. O julgamento será renovado com reinclusão em pauta.

Brasília, 11 de dezembro de 2007







PAUTA: 13/05/2008 JULGADO: 13/05/2008


Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro SIDNEI BENETI

Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. JUAREZ ESTEVAM XAVIER TAVARES


AUTUAÇÃO




SUSTENTAÇÃO ORAL

Pelo 1º recorrente: Dr. Luiz Carlos Lopes Madeira

CERTIDÃO


Renovando-se o julgamento, mantidos os votos anteriormente proferidos, pediu vista o Sr. Ministro Sidnei Beneti.

Brasília, 13 de maio de 2008







PAUTA: 13/05/2008 JULGADO: 17/06/2008


Ministro ImpedidoExmo. Sr. Ministro : SIDNEI BENETI

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro SIDNEI BENETI



AUTUAÇÃO




CERTIDÃO


Prosseguindo no julgamento, declarando-se impedido o Sr. Ministro Sidnei Beneti. O processo será reincluído em pauta.

Brasília, 17 de junho de 2008





RELATOR : MINISTRO ARI PARGENDLERRECORRENTE : LA FONTE EMPRESA DE SHOPPING CENTERS S/A E OUTROSADVOGADOS : RUBENS FERRAZ DE OLIVEIRA LIMA E OUTRO(S)

LUIZ CARLOS LOPES MADEIRA E OUTRO(S)ADVOGADA : CRISTIANA DE SANTIS MENDES DE FARIAS MELLO RECORRENTE : NOSSA CAIXA - NOSSO BANCO S/A ADVOGADO : RITA DE CÁSSIA DEPAULI KOVALSKI E OUTRO(S)ADVOGADA : ANA LUIZA BROCHADO SARAIVA MARTINS E OUTRORECORRIDO : OS MESMOS

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO:

1. Eminente Presidente, em primeiro lugar queria registrar a satisfação de

estar compondo a Terceira Turma, para mim uma honra muito grande, com Colegas que

conheço de longa data. Sei da competência e do talento de todos que compõem esta

Turma Julgadora, por isso mesmo uma enorme satisfação compor o quorum.

Em segundo lugar, queria agradecer a Sra. Ministra Nancy Andrighi pela

remessa dos votos, não só deste caso, como desempatador, mas também em relação

aos demais processos, e também à Coordenadoria, que providenciou a remessa das

peças tão necessárias para que pudéssemos comparecer hoje aqui e proferir os nossos

votos.

Registro que recebi, no caso ora em julgamento, dois excelentes memoriais

e também agradeço os esclarecimentos prestados pelo eminente advogado da tribuna.

Não consegui, dada a exigüidade do tempo, trazer o meu voto escrito. E

apenas para organizar um pouco as idéias, como disse V. Exa., o recurso da Nossa

Caixa já está afastado, porque, sobre ele, atingiu-se a maioria, de modo que ele não foi

conhecido.

E alguns pontos do recurso da La Fonte e litisconsortes também já atingiram

a maioria, de modo que, embora até por uma seqüência do Regimento fosse conveniente

que eu me manifestasse, e até acompanho o raciocínio da maioria, mas entendo que

sobre eles também não há dúvida, como, por exemplo, quanto a possibilidade de

cumulação de juros moratórios e juros remuneratórios.



O índice de correção monetária para 1989 também já está definido, como

disse V. Exa. no voto. Prescrição dos juros limitados a cinco anos também é matéria

resolvida no voto de V. Exa.

Sobejaram, pelo que recebi de memoriais e li do processo, a questão

relativa ao direito de compensação e à inexistência ou existência de mora decorrente

desses fatos. Parece-me que essas são as duas questões sobre as quais eu deva me

pronunciar.

No que toca ao direito à compensação, não vi, salvo engano, no voto do

Relator originário nem tampouco no voto de V. Exa., uma definição clara quanto ao

ponto. Talvez, então, fosse melhor até nos pronunciarmos sobre isso para não haver

confusão futura e, nesse particular, disse V. Exa. que uma dívida, pelo menos, ainda não

está líquida e certa.

Então, V. Exa., pelo que entendi – e aí vai uma necessidade de

esclarecimento –, remete a questão da compensação à fase de execução? É isso?

Reconhece o direito à compensação, mas a remete para a fase de liquidação? É isso que

entendi?

2. Vejo que a compensação pode acontecer, eminente Ministra Nancy

Andrighi, para um lado e para o outro. Então, nesse particular, creio que também

postergá-la ou deixá-la para a implementação futura não seria conveniente.

Verificando o art. 1.010, observo que, para ensejar compensação, somente

dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis, de modo que não vejo possível, na

minha óptica, a compensação seja para um, seja para outra parte. Com relação a isso

me manifesto porque há, na doutrina, farta lição, no sentido de que a compensação pode

se dar, inclusive, de ofício.

Penso que devamos deixar claro que é impossível a compensação nesse

caso, embora pudesse haver até, no âmbito de um eventual acordo entre as partes, a

compensação das dívidas para um encontro final de contas. Mas, nesse particular, não a

dou como prejudicada, e sim como impossível de sê-la prevista no caso concreto.



No tocante, eminente Presidente, à existência ou inexistência de mora,

verifico que se cuida, no caso, de um mútuo firmado entre um antiga empresa, depois

sucedida pela La Fonte nesse mútuo, onde o contrato foi renegociado – e se eu estiver

equivocado, V. Exa., por favor, corrija-me – e, no curso do pagamento das prestações se

constata que a La Fonte pagava a maior a correção monetária, salvo engano porque era

prevista semestralmente ou anualmente e, então, pagava trimestralmente; a Caixa

reconhece esse equívoco e suspende o pagamento até verificar qual é o valor correto.

E isso não se resolve, a ponto da La Fonte ter necessidade de ela própria

propor uma ação de revisão desses valores. Então, nessa demanda, obtém sucesso e

reconhece, ao final, um valor "x" de uma dívida. Ao final dessa demanda revisional e na

hora do ajuizamento da execução pela Caixa – e dessa execução houve embargos, que

são justamente os recursos que apreciamos neste momento –, o que fica incontroverso

dos autos é que, no momento da propositura da execução, na verdade, a La Fonte era

credora e não devedora da Caixa.

Ora, se assim é, e isso é incontroverso dos autos, a doutrina unanimemente

diz, analisando o art. 963 do Código Civil de 1916 – e trago, por todos, Clóvis Bevilácqua,

que diz:

"A culpa é elemento conceitual da mora solvente, que é um retardamento

imputável ao devedor, segundo a melhor doutrina. Se o retardamento for determinado..."

E aí ele vem explicando um pouco mais a questão do caso fortuito.

Ora, não se pode admitir que, no caso, como disse V. Exa., trazendo toda a

jurisprudência da Segunda Seção, há culpa do suposto devedor, até porque ele devedor

não era. De modo que não tenho dúvida nesse caso e nesse item específico quanto à

mora, aplicando o art. 963, reconhecendo a inexistência de culpa da La Fonte, em

afastar, como fez V. Exa., divergindo da relatoria, os juros de mora e a multa moratória;

de maneira que, nesse ponto específico, acompanho a divergência e também reconheço

a inexistência de mora nos precisos termos do art. 963 do Código Civil, e, com isso, creio

que se forma a maioria nesse caso.






PAUTA: 13/11/2008 JULGADO: 13/11/2008


Relatora para AcórdãoExma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI

Ministro ImpedidoExmo. Sr. Ministro : SIDNEI BENETI

Presidenta da SessãoExma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI


SecretárioBel. VALMIR MENDES DOS SANTOS

AUTUAÇÃO


LUIZ CARLOS LOPES MADEIRA E OUTRO(S)ADVOGADA : CRISTIANA DE SANTIS MENDES DE FARIAS MELLORECORRENTE : NOSSA CAIXA - NOSSO BANCO S/AADVOGADO : RITA DE CÁSSIA DEPAULI KOVALSKI E OUTRO(S)ADVOGADA : ANA LUIZA BROCHADO SARAIVA MARTINS E OUTRORECORRIDO : OS MESMOS


SUSTENTAÇÃO ORAL

Pelo recorrente: Dr. Luiz Carlos Lopes Madeira

CERTIDÃO


Renovando-se o julgamento, mantidos os votos anteriormente proferidos, após o voto do Sr. Ministro Luis Felipe Salomão, conhecendo do recurso especial de La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A e Outros e dando-lhe provimento, a Turma, por maioria, conheceu do recurso especial de La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A e Outros e deu-lhe provimento, vencido, em parte, o Sr. Ministro Ari Pargendler; e, por unanimidade, não conheceu do recurso especial de Nossa Caixa - Nosso Banco S/A. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Humberto Gomes de Barros e Luis Felipe Salomão (votou apenas no recurso de La Fonte Empresa de Shopping Centers S/A e Outros) votaram com o Sr. Ministro Relator.



Lavrará o acórdão a Sra. Ministra Nancy Andrighi (art. 52, IV, b do RISTJ).

Brasília, 13 de novembro de 2008

VALMIR MENDES DOS SANTOSSecretário


Documents

Ita (2) Descaracterização Da Mora