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TUTELA ANTECIPADAA1\ITECEDENT.E E

'"SUA ESTABILIZAÇAO23 DE ,JUNHO DE 2016

ANDRÉ ALVES6 COMENTÁRIOS

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'Este texto 'é uma pequena parte do' material de Direito Processual Civil elaborado por mimpara os cursos do MEGE (http://www.mege.com.br/). Nos referidos cursos, os alunosmatriculados ganham o material completo de todas as matérias para preparação paraconcursos. I

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• Manual de direito Processual civil - Volume único - Daniel Amorim AssumpçãoNeves - 8. ed. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.

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• Curso online OAB-MG ministrado pelo professor Ival Heckert.

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URGÊNCIA EVIDÊNCIA

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CAUTELAR ANTECIPATÓRIA

ANTECEDENTE

OU

INCIDENTAL

I:" TUTELA ANTECIPADA/ANTECIPATÓRIA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE

I,, Ar!. 303 e 304 do NCPC.

,iI Justifica-se essa abertura do processo a partir apenas do pedido de tutela emergencial,

diante da circunstância de existirem situações que. por sua urgência, não permitem que aparte disponha de tempo razoável e suficiente para elaborar a petição inicial, com todos osfatos e fundamentos reclamados para a demanda principal. O direito se mostra naiminência de decair ou perecer se não for tlltelado. de plano, razão pela qual mereceimediata protecão judicial. O novo Código adrnite. portanto, que a parte ajuíze a açãoapenas com a exposição sumária da lide, desde que, após concedida a liminar. adite ainicial, em quinze dias ou em outro prazo maior que o órgão jurisdicional fixar, com acomplementação de sua argumentação e a juntada de novos documentos (ar!. 303, S 12, I).

Procedimento:

PeticâQ.jnicial: conforme já visto, o autor poderá ingressar em juizo limitando-se aorequerimento da tutela prOVisória satisfativa e procedendo apenas à indicação do pedido detutela final. que posteriormente poderá formular por emenda, se for O caso. Não seráformulado o pedido principal. isto é, aquele que seria o objeto do processo definitivo. DaInicial constará, também, a exposição sumária ela lide. do direito a que se busca realizar edo pcriculum ir: mora. É evidente que, por se tratar de procedimento antecedente, a petiçãodeverá indicar o juiz competente, as partes com sua qualificação, as provas com que oautor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (NCPC, art. 319), bem como ovalor da causa, que deverá levar em consideração o pedido de tutela final (art. 303, S42). Caberá ao autor indicar, ainda, que, diante da demonstração dos requisitos do art.303, caput, pretende valer-se dos beneficios da tutela provisória satisfativa (art. 303, S

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5"). Por fim, o autor deverá adiantar o pagamento das custas e despesas processuais (art.82) ou requerer a gratuidade de justiça já neste momento.

Análise da inicial: após analisar a inicial, o juiz, reconhecendo a urgência da medida,tomará uma das seguintes deliberações: (a) Deferirá liminarmente o pedido (art. 300, S2"). (b) Ou entendendo que a petição inicial está incompleta, por não apresentar elementossuficientes para a concessão da tutela antecipada (satisfativa). o juiz determinará arespectiva emenda, em cinco dias (art. 303, S 69). Não efetuada a emenda, a petição inicialserá indeferida e o processo extinto, sem resolução do mérito (art. 303, S 6º. in fine).

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Obs.: No procedimento de tutela antecipatória, o NCPC não prevê citação e defesa dorequerido antes da decisão sobre o pedido da medida urgente, a ser liminarmentesolucionado. Se a pretensão à tutela antecipada, mesmo depois da emenda saneadora dasdeficiências da petição inicial, não apresentar condições para justificar a medida provisóriasatisfativa, o juiz a denegará e o processo se extinguirá, sem que o réu tenha sido citado. Ésempre bom lembrar que o objeto da pretensão formulada na petição inicial, in casu, é amedida liminar inaudita altera parte, razão pela qual não há corno se prosseguir depois queessa pretensão for denegada.

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" .J~~~' "Denegada a tutela antecipada é ?abível"agravp. j?~ instrumento; conforme art. 1,015;:'1.' do .NCPC. I

Deferida a tutela antecipada antecedente:

1. Intima-se o autor para, no prazo de 15 dias ou outro prazo que o juiz indicar, aditar a: petição inicial (art. 303, S Iº, I) fazendo o pedido principal e juntando novos, II documentos. " i2. O juiz mandará citar o réu, e designará audiência de conciliação ou mediação nos, I

termos do art. 334 (art. 303, S 1º, 11). !, ,

; . Discussão doutrinária acerca da concomitãncia ou não entre os prazos de intimação doautor para aditar a petição inicial e o prazo para citar e intimar o réu:

Obs.: Todos os caminhos apresentados por estas correntes se dão em razão de que nãose sabe se o réu interporá o agravo de instrumento ou não' da decisão concessiva da tutelaanteçipada, e, portanto, não haverá corno saber se a audiência ocorrerá ou não, se haveráestabilização da decisão ou não.

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l' corrente: intimação do autor para aditar a inicial antes da citação e intimação doréu como regra - após o aditamento feito pelo autor é que o réu será citado e intimado daaudiê'ncia. Para esta corrente não faz sentido o réu ser citado para contestar ou intimadopara audiência sem que o autor tenha aditado a petição inicial, pois neste caso o réu nãoconheceria de pleno a extensão das postulações que contra si são feitas pelo autor.Apenas naqueles casos em que a intimação do réu acerca da tutela concedida mostra-seurgente é que ela se dará concomitantemente ou mesmo antes da intimação do autor.Neste último caso, porém, a citação e intimação terão seu escopo limitado à integração doréu ao polo passivo e ao cumprimento da decisão concessiva da tutela, devendo efetuar-sea intimação do réu para comparecimento à audiência de conciliação ou mediação apenasapós '0 aditamento da petição inicial pelo autor .

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2ª corrente: há concomitância dos prazos. Como se vê a lei é silente quanto ao momentoda citação, se imediatamente ou após o aditamento. Diante do silêncio, a melhorinterpretação é a de que é imediata. Na verdade, haverá citação e intimação não só para aaudiência, corno previsto na norma, corno também da tutela antecipada deferida, abrindo-se ao réu a possibilidade de recorrer dessa decisão por meio de agravo de instrumento(art. 1.015, I). O prazo para contestar. no entanto, somente será contado, nos termos doart. 335. após a audiência ou o protocolo do pedido de cancelamento feito pelo réu, casotenha agravado, pois o processo seguirá normalmente tendo sido emendada a petiçãoinicial pelo autor. Se interposto o agravo, mas não tiver sido emendada a petição inicial, adecisão concessiva da tutela antecipada não terá se estabilizado e o processo seráextinto. Não interposto o agravo e não tendo havido a emenda da petição inicial, a decisãoconcessiva da tutela antecipada se estabilizou e o processo será extinto. Não interposto oagravo e tendo havido a emenda da petição inicial pelo autor, não se poderá presumir quecom isso o autor abriu mão da estabilização da tutela antecipada. Ele deve ser intimadopara que se manifeste sobre a continuidade do processo em busca da tutela definitiva ouse já está satisfeito com a tutela antecipada estabilizada e por isso não se opõe à extinçãodo processo.

3' corrente: intimação do réu antes da intimação do autor para aditar a inicial. Aconcomitância dos dois prazos (de aditamento e de recurso) que a lei aparentemente prevêoferece urna dificuldade de interpretação, já que as consequências de ambos devem: sersucessivas e prejudiciais entre si. Com efeito, é bom lembrar que, se intimado da liminar, oréu não houver interposto recurso, o provimento provisório já terá se estabilizado (art. 304,caput). Nesse caso, não se poderá cogitar de aditamento da inicial, já que a sua funçãoseria dar sequência ao processo no tocante à busca da solução final da pretensão demérito. Exigir. nesta altura, do autor a tomada de providência somente compatível com anão estabilização da medida provisória, seria uma incongruência, seria forçar o andamentode uma causa cujo objeto já se extinguiu. Diante desse aparente impasse procedimental, aregra do inciso I, do 9 1º do art. 303, deve ser interpretada como medida a ser tomada apóso prazo reservado ao requerido para recorrer, prazo esse que o sistema da tL!tela

. antecipatória deve funcionar como oportunidade legal para ser apurada a sua aquiescênciaou não do pedido do autor. Assim, os dois prazos em análise (o de aditamento e o derecurso) só podem ser aplicados sucessivamente e nunca simultaneamente. Foijustamente por isso que que o art. 303, 9 1º, I, estipulou o prazo de 15 dias para o autoraditar a inicial. mas não disse,'.aOo:pré!5sàr'fl~rfte';''ê! rqDàndo a respectiva contagem seiniciaria. A interpretação sistêmica, portanto, é a de que o prazo para aditar a inicialsomente fluirá depois de ocorrido o fato condicionante, que é a interposição do recurso doréu contra a liminar. Sem o recurso do réu. não há aditamento algum a ser feito pelo autor:o processo se extinguiu ex lege (art. 304, 9 1º).

Estabilização da Tutela Antecipada (art. 304 do NCPC) - deferida a tutela antecipada,da intimação desta decisão inicia-se o prazo de 15 dias para o réu interpor agravo deinstrumento. Não sendo interposto o recurso mencionado o processo será extinto e adecisão concessiva da tutela antecipada torna-se estável, produzindo seus efeitos (não fazcoisa julgada material). A nova codificação, portanto. admite que se estabilize e sobreviva atutela de urgência satisfativa, postulada em caráter antecedente ao pedido principal, comodecisão judicial hábil a regular a crise de direito material, mesmo após a extinção doprocesso antecedente e sem o sequenciamento para o processo principal ou de cogniçãoplena.

• Das três diferentes especles de tutela provisóriasomente a tutela antecipada emcaráter antecedente foi contemplada na fórmula legal de estabilização consagradano art. 304 do NCPC. Há doutrina que entende ser aplicável a estabilização tambémpara a tutela de evidência em interpretação extensiva, pois, assim como a tutela

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antecipada, aquela tem cunho satisfativo, resolvendo a crise de direito material aprincípio, diferentes da tutela cautelar que possui cunho conservatório e não resolvea crise do direito material. Porém, até que os Tribunais superiores resolvam talquestão, deve-se adotar a literalidade da lei.

o Tutela antecipada parcial: parte da doutrina entende cabível a estabilização no casode deferimento parcial da tutela antecipada em caráter antecedente, procedendocomo se faz no deferimento integral, quanto a esta parte deferida. Entretanto, parteda doutrina defende a não possibilidade de estabilização em razão de criar umaconfusão procedimental, e, por questão de economia processual, não faz sentido aofinal o juiz não fazer uma cognição exauriente e deixar de decidir com resolução demérito a parcela que foi objeto de tutela antecipada.

o Recurso do réu: para que não haja a estabilização da tutela antecipada concedidade forma antecedente, basta que o réu interponha agravo de instrumento noTribunal respectivo. Esta é a literalidade da lei. Há doutrina defendendo que para anão ocorrência da estabilização bastaria tão somente uma impugnação (genérica)no próprio juízo prolator da decisão. Entretanto. em razão de ser mais uma novidadedo NCPC, devemos aguardar o posicionamento dos Tribunais.

o Vontade do autor: parte da doutrina entende que, mesmo o réu não agravando dadecisão, pode o autor requerer expressamente que não haja a estabilização datutela antecipada, pois pode preferir ,que haja cognição exauriente e o julgamento do

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mérito pelo juiz. Entretanto, tal entendimento não é pacífico na doutrina.o Litisconsórcio e assistência: havendo litisconsórcio passivo é possível que apenas

um ou algum dos réus interponha recurso contra a decisão concessiva de tutelaantecipada. Parte da doutrina entende que neste caso haverá afastamento daestabilização da tutela, independentemente da inércia de um dos réus, já que aestabilização só se justifica com a extinção do processo, e neste caso o processocontinuará em trâmite. Porém, outra parte da doutrina entende que, nesse caso,somente se a defesa do, litisconsor!e que se insurgiu 'contra a decisão aproveitar aoréu que deixou de agravar a 'decisão, será .possível afastar a estabilização datutela. Quanto ao assistente, este pode, diante do silêncio do réu, insurgir contra adecisão concessiva de tutela antecipada antecedente, afinal, o ar!. 121, parágrafounico do NCPC, permite que o assistente simples atue na omissão do assistido, naqualidade de seu substituto processual. Caso o réu, entretanto, se manifesteexpressamente a favor da estabilização, o processo será extinto e a tutelaantecipada estabilizada.

o Inexistência de coisa julgada: a opção do art. 304, S 6º do NCPC pela nãoocorrência da coisa julgada é lógica e faz sentido, pois não se poderia conferir amesma dignidade processual a um provimento baseado em cognição sumária e aum provimento lastreado na cognição plena. Ocorres, entretanto, que após odecurso do prazo de dois anos para o ingresso da ação prevista no 2º do ar!. 304 doNCPC, a concessão de tutela antecipada se torna imutável e indiscutível. Pode sedizer que não se trata de coisa julgada material, mas de um fenômeno processualassemelhado, mas a estabilidade e a satisfação ju'rídica da pretensão do autorestarão presentes em ambas.

o Acão no prazo de 2 anos: ar!. 304, S 212 do NCPC. Qualquer das partes poderádemandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipadaestabilizada nos termos do capu!. Haverá novo processo neste caso. A competênciapor prevenção neste novo processo, prevista pelo S 4º do art. 304 do NCPC, para ojuízo que concedeu a tutela antecipada que se estabilizou, é de natureza absoluta,de caráter funcional.Obs.: este prazo de 2,anos possui natureza decadencial (Humberto Theodoro Juniore Daniel Neves), apesar de entendimento que defende a inconstitucionalidade desteprazo sob o fundamento de que ter-se-ia uma incompatibilidade, na espécie, com oprocesso justo. Dessa maneira, mesmo depois do prazo de dois anos do art. 304, S5º, continuaria "sendo possível o exaurimento da cognição até que os prazos

previstos no direito material para a estabilização das situações jurídicas atuem sobrea esfera jurídica das partes", como o que ocorre, por exemplo, através daprescrição. da decadência e da supressio.

• Art. 304, S 3º do NCPC. A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto nãorevista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de quetrata o S 2º. Assim, a tutela antecipada que se estabilizou não pode ser atacadaneste novo processo por meio de outra decisão de antecipação de tutela, mas tãosomente por meio de decisão de mérito. Porém, há entendimento doutrináriodiverso, entendendo cabível tutela provisória no caso, para que cessemimediatamente os efeitos da tutela antecipada.

• Ação rescisória: há corrente que defende o afastamento do cabimento de açãorescisória contra a decisão que antecipa a tutela antecipada que se estabiliza, umavez que, por expressa previsão legal, não há coisa julgada (art. 304, S 6º do NCPC).Entretanto. parte da doutrina vê uma saída possível para tal cabimento, fazendouma interpretação ampliativa do S 2º do art. 966 do NCPC. Segundo este dispositivolegal, cabe ação rescisória contra decisão terminativa, desde que ela impeça a novapropositura da demanda ou a admissibilidade do recurso correspondente. Aausência de coisa julgada, portanto, teria deixado de ser condição sine qua non paraa admissão de ação rescisória. o que poderia liberar o caminho para a conclusão decabimento de tal ação contra a decisão que concede tutela antecipada estabilizadadepois de dois anos de seu trânsito em julgado.