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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
JEFFERSON PAULINO DA SILVA
TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
CABEDELO/PB
2017
JEFFERSON PAULINO DA SILVA
TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
Trabalho de Conclusão de Curso em forma de
Artigo Científico apresentado à Coordenação
do Curso de Bacharelado em Direito, pela
Faculdade de Ensino Superior da Paraíba –
FESP, como requisito parcial para obtenção do
título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Ms. Roberto Moreira de
Almeida.
CABEDELO/PB
2017
JEFFERSON PAULINO DA SILVA
TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
Trabalho de Conclusão de Curso em forma de
Artigo Científico apresentado à Coordenação
do Curso de Bacharelado em Direito, pela
Faculdade de Ensino Superior da Paraíba –
FESP, como exigência para obtenção do grau
de Bacharel em Direito.
APROVADO EM: ____/ ____/ ________.
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________________
Prof. Ms. Roberto Moreira de Almeida.
ORIENTADOR - FESP
_____________________________________________________
Prof. Ms. Gustavo Paulo Leite de Souza
MEMBRO - FESP
_____________________________________________________
Prof. Esp. Ricardo Sérvulo Fonseca da Costa
MEMBRO - FESP
A Deus, familiares e amigos
Dedico.
AGRADECIMENTOS
A Deus todo poderoso digno de toda honra e toda glória, a quem devo exaltar e
glorificar por ter me concedido esta oportunidade me dando saúde para prosseguir na
caminhada.
Aos professores da Fesp – Faculdades, que sempre dispuseram de seu tempo
para nos ensinar e sempre que possível nos auxiliar quando eram procurados.
A professora e Coordenadora do Curso de Direito da FESP – Faculdades,
Gabriella Nóbrega, por ter me recebido de forma tão gentil e ordeira.
Aos funcionários em geral da Faculdade, todos sempre receptivos e que não
mediram esforços para prestar os serviços quando solicitados.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO..........................................................................................................7
2. ORIGEM DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA...........................................8
3. CONCEITO DE IMPUTAÇÃO OBJETIVA.............................................................9
4. O AVANÇO DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA NO DIREITO PENAL.11
5. OBJETIVO DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA.......................................12
5.1 RISCO PERMITIDO E ATIPICIDADE DA CONDUTA...........................................14
5.2 PRINCÍPIO DA AUTOCOLOCAÇÃO DA VÍTIMA EM RISCO.............................15
5.3 PRINCÍPIO DA CONFIANÇA.................................................................................15
6.3. PRINCÍPIO DA DIMINUIÇÃO DO RISCO............................................................17
6. TEORIA DO RISCO PROIBIDO.............................................................................18
7. CONCLUSÃO...........................................................................................................20
8. REFERÊNCIAS........................................................................................................22
TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
JEFFERSON PAULINO DA SILVA*
ROBERTO MOREIRA DE ALMEIDA**
RESUMO
Trata dos meios pelos quais os crimes são imputados, tendo como base o instituto da teoria da
imputação objetiva, a partir, principalmente, dos estudos realizados pelo renomado jurista
Roxin e suas conclusões. Para tanto, apresenta um breve apanhado histórico sobre a origem da
teoria da imputação objetiva, analisando seu ingresso no ordenamento jurídico penal; assim
como o conceito, os objetivos e os critérios que resultaram no referido instituto, melhor
dissertado por Roxin, bem como a possibilidade e situação de exclusão da imputação do
resultado. Aborda, ainda, a teoria do risco permitido e atipicidade da conduta; o princípio da
autocolocação da vítima em risco; o princípio da confiança; o princípio da diminuição do
risco; e a teoria do risco proibido. Concluído o estudo, foi possível observar que diversos
países de diferentes partes do mundo já se valem dessa teoria, mas o Brasil ainda não
conseguiu adotar essa prática, não havendo, portanto, no direito penal brasileiro, aplicação
efetiva do instituto da teoria da imputação objetiva, que possa proporcionar seu alcance real,
nos conflitos ocasionados em função da prática de atos considerados ilícitos, havendo para
tanto, valoração da conduta que tenha gerado risco permitido ou proibido, dentro da
perspectiva de melhor execução do direito penal.
PALAVRAS-CHAVE: Teoria da Imputação Objetiva. Direito Penal Atual. Teoria do Risco
Proibido.
1. INTRODUÇÃO
O trabalho teve como objeto de pesquisa, identificar os pontos controversos
relacionados ao instituto da teoria da imputação objetiva no direito penal que foi muito
discutido em décadas passadas por filósofos e doutrinadores como Jacobs e Roxin, pois, no
Brasil, pouco se fala sobre o assunto, até mesmo pelo fato de não ter sido introduzido no
ordenamento jurídico penal brasileiro.
Buscamos então, analisar o problema da inaplicabilidade no direito penal brasileiro da
teoria da imputação objetiva, instituto não recepcionado pelas normas penais em nosso país,
necessário para compreender na sua execução a conduta realizada pelo indivíduo que cria um
risco proibido, ou seja, não permitido por lei, devendo o Estado verificar critérios e condições
de punição ao responsável de sua conduta reprovável.
__________________
*Aluno concluinte do Curso de Bacharelado em Direito da Fesp Faculdades, semestre 2017.2. e-mail:
[email protected] ** Professor da Fesp Faculdades e Procurador do Ministério Público Federal, Mestre. Atuou como orientador
desse TCC. e-mail: [email protected]
Para realização do trabalho, foram utilizados como metodologia, estudos elaborados
por filósofos e doutrinadores que escreveram sobre a teoria da imputação objetiva, suas
convicções, fundamentos jurídicos e sociais, que trouxeram ao longo dos anos a discussão da
eficácia ou não da teoria da imputação objetiva no ordenamento jurídico penal como um todo,
utilizando-se de suas ideias filosóficas para convencer o quanto seria importante aplicar no
direito penal a teoria da imputação objetiva.
Sua abordagem inicia pelo estudo da origem da teoria da imputação objetiva, trazendo
seu conceito, bem como aspectos relevantes como: o avanço da teoria da imputação objetiva
no direito penal e seus objetivos, abordando também os critérios do risco permitido
relacionados ao princípio da autocolocação da vítima em risco, princípio da confiança e o
princípio da diminuição do risco.
Por fim, tratamos de aspectos importantes da teoria do risco proibido, ou seja, conduta
plenamente proibida pelo direito penal, quando o indivíduo pratica conduta alcançando o
resultado pelo risco por ele criado, tratando individualmente da imputação objetiva e sua
valoração, criação ou incremento de um risco proibido relevante, onde a conduta só pode ser
punível de acordo com o risco criado.
2. ORIGEM DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
No século (VXII), o filósofo Samuel Putendorf, foi o responsável pelos primeiros
passos na construção do que poderia ser imputação objetiva, chegou a dizer que, só podem ser
imputados ao homem os resultados que dependam da vontade humana ou que por ela sejam
domináveis. No entanto, podemos considerar, por outra linha de raciocínio, que foi a partir da
concepção ideológica de Hegel (1976) que tal preceito de imputação objetiva ganhou força,
quando seu pensamento remetia ao entendimento central que objetivava a ação do agente.
Dessa concepção vimos que, a teoria da imputação objetiva ganhava novos contornos
relacionados à dimensão do desvalor.
O desvalor da ação, até agora subjetivo, mera finalidade, ganha uma face objetiva: a
criação de um risco juridicamente proibido. Somente ações intoleravelmente
perigosas são desvaloradas pelo direito. Também o desvalor do resultado é
enriquecido: nem toda causação de lesão à bem jurídico referida a uma finalidade
desvalorada; apenas o será a causação em que se realize o risco juridicamente
proibido criado pelo autor. Ou seja, a imputação objetiva acrescenta ao injusto um
desvalor objetivo da ação (a criação de um risco juridicamente desaprovado), e dá ao
desvalor do resultado uma nova dimensão (realização do risco juridicamente
desaprovado). (GRECO, 2005, p. 12)
Nesse contexto, o também estudioso, Hans Welzel, decidiu se debruçar sobre tal
questão, chegando a dizer que, “no que concerne a atipicidade da conduta, se dá com ausência
do dolo, necessário para sua configuração que haja o domínio pelo agente das condições que o
conduz de forma consciente ao fato não permitido”. O agente tem consciência do resulta que
busca na ação.
Ainda que, tantos outros como Von Kries, Von Bar e Rumelin, tenham escritos de
maneira diversa e com suas próprias ideologias normativas quanto ao instituto da teoria da
imputação objetiva, foi Roxin aquele que melhor avançou na compreensão dogmática e sua
aplicação no direito penal. Sua análise teórica teve aceitação positiva quanto aos efeitos
trazidos pelo instituto da teoria da imputação objetiva, ao exigir condições de criação ou
incremento de risco proibido relevante.
3. CONCEITO DE IMPUTAÇÃO OBJETIVA
Falar em conceito de imputação objetiva é algo complexo no Brasil, considerando que
aqui é assunto ainda pouco discutido, principalmente no que diz respeito à sua aplicação no
direito penal brasileiro, inclusive, alterações legislativas para melhor compreensão do texto
conceitual e sua aplicação seriam muito bem vindas, como por exemplo, elaboração de lei
específica que normatize o procedimento e diga expressamente quando e de como forma
poderiam estar caracterizados risco permitido e risco proibido.
Grandes nomes da área jurídica conceituaram imputação objetiva de forma que não
alcançaram uma definição mais dinâmica e definitiva, ou seja, conceito de fácil compreensão.
Entretanto, encontramos na literatura jurídica uma definição que melhor se adéqua ao
conceito de imputação objetiva. Trata-se da definição elaborada pelo doutrinador Luiz Flávio
Gomes, a saber:
A ação, desde logo, deixa de ser concebida como mero processo causal (mero
movimento corporal, “cego”) para ser enfocada como “exercício de uma atividade
finalista” (exercício “vidente”). O homem, quando sabe o que faz, pode prever as
consequências da sua conduta, dirigindo-a conforme um plano à consecução de
alguns fins.
Se toda a ação é finalista (é dirigida a um fim), conclui-se que a finalidade a ela
(ação) pertence. Se finalidade (direcionada à realização dos requisitos do fato típico)
é igual a dolo (saber o que faz e querer o que faz), infere-se então que o dolo
pertence à ação (leia-se: à conduta e ao fato típico). (GOMES, 2011, p. 55).
Enquanto isso, em 1970 o filósofo Klaus Roxin cria a teoria geral da imputação
objetiva. Ele justifica a sua teoria na diminuição do risco, nos riscos juridicamente
irrelevantes, no aumento do risco, e no fim de proteção da norma, significa que, ao criar um
risco de menor gravidade para evitar um dano maior em proteção de um terceiro, deixar de ser
tutelado pelo direito penal.
Gomes (2010 p. 181) destaca que “[...] a conduta pertence ao fato típico: a conduta faz
parte do fato típico. O conceito de conduta, por conseguinte, deve ser compreendido à luz da
concepção da conduta típica”. É através da conduta, que podemos extrair se o fato se torna
típico ou atípico, sem a conduta não seria possível delimitar a ação do indivíduo, já que sua
compreensão parte da ação que resulta na condição de ser ou não considerada delituosa, uma
vez que, os atos praticados surgem por consciência própria, ficando sobre os limites da regra
imposta pelo direito penal.
Lembrando que a tipicidade objetiva e a tipicidade subjetiva funcionam em conjunto, e
sobre a estrutura funcionalista da teoria do crime, assevera o julgado:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. CONTRABANDO DE MATERIAL ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE
DOLO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL
VIA HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. É certo que o dolo opera diretamente no tipo penal, que na hodierna estrutura
funcionalista da teoria do crime, leva em consideração, também, os aspectos formais
(conduta, resultado jurídico, nexo de causalidade e subsunção legal) e os materiais
(imputação objetiva, desvalor da conduta e desvalor do resultado).
2. Por força do princípio da responsabilidade penal subjetiva ninguém pode ser
punido senão a título de dolo ou culpa, sob pena de caracterizar a responsabilidade
penal objetiva, rechaçada em nosso ordenamento.
3. Segundo a boa doutrina, dolo nada mais é do que a consciência (desejo ou
aceitação) dos requisitos objetivos do tipo penal. Sua ausência descaracteriza o tipo
e, por consequência, afasta a ocorrência do crime.
3. Inexistindo crime, não há justa causa para a deflagração da ação penal, nos termos
do art. 397, III, do CPP.
4. O trancamento de inquérito policial ou de ação penal em sede de habeas corpus é
medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a
necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade da
conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de
indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.
5. No caso concreto, o Tribunal de piso reconheceu a atipicidade da conduta
denunciada diante da ausência de dolo, sem a necessidade de um maior exame
valorativo fático ou probatório, não havendo falar em ilegalidade nesta decisão.
5. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1243193-ES, Quinta Turma,
rel. Min. Jorge Mussi, j. 22.05.12). (sem destaque no orginal).
Logo, “imputação objetiva” significa imputar-se a alguém determinada ação criadora
de um risco proibido pela norma jurídica, capaz de produzir resultado pretendido, ou seja,
cria-se situação de risco plenamente contrário ao que é aceito pelo direito penal, imputando-se
diretamente responsabilidade criminal ao indivíduo responsável pela ação e seu resultado de
natureza negativa.
Por isso, imputa-se ao agente a conduta de criar risco plenamente proibido de acordo
com o resultado alcançado e seus requisitos como, nexo de causalidade entre a conduta e o
resultado que depende de valoração individual para analisar se o fato é considerado
antijurídico e culpável senão, não há como considerar uma conduta típica punível pelo direito
penal.
4. O AVANÇO DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA NO DIREITO PENAL
Certamente, a teoria da imputação objetiva pouco tem sido trabalhada dentro de uma
perspectiva de sua aplicação, mas no direito penal é uma realidade, ainda que os aplicadores
do direito, a exemplo dos advogados criminalistas não exploram essa ferramenta de tamanha
importância no contexto da norma jurídica, pois esse instituto, quando bem aplicado, orienta e
indica o melhor caminho na busca de soluções de conflitos na esfera penal.
Grandes filósofos, a exemplo de Roxin, Honig e Karl Larenz, escreveram sobre a
teoria da imputação objetiva, buscando entender o melhor meio de sua aplicação e os efeitos
causados por sua eficácia no campo do direito penal, trazendo significativa compreensão no
campo doutrinário com relação aos efeitos práticos na sua execução reclamado pelo
ordenamento jurídico penal.
Nesse sentido, ocorreu um avanço no que concerne à compreensão quanto ao alcance
no direito penal de imputação objetiva, como recepcioná-lo de forma abrangente, aplicando os
limites na sua espécie e tipos de crimes, sua conduta ou comportamento entre a causa e o
resultado, permitindo, assim, extrair um melhor alcance entre o que seria permitido ou
proibido.
O instituto da imputação objetiva, segundo Klaus Roxin, nos remete ao estudo e
direcionamento referente ao comportamento do indivíduo; seus efeitos são práticos e visa
restabelecer o direito de se comportar dentro dos limites toleráveis pela sociedade. Para o
autor, sua aplicação no ramo do direito penal é extremamente necessária por ser muito útil
para solução de conflitos na esfera penal.
O direito busca reprimir o prejuízo e às injustiças sociais praticadas aos desprovidos
de proteção e conhecimento de seus direitos, indivíduos que não sabem o que os cercam ao
realizarem condutas lícitas e ilícitas, quais às normas que os punem e como devem se prender
ao que está escrito na lei, buscando utilizar o direito penal da maneira mais adequada possível,
evitando com isso, abusos insuportáveis e punição desproporcional.
Quando leis são criadas, se busca entender o sentido de seu alcance, fatos históricos e
sociais são muitas vezes inspirações para sua elaboração, seus avanços decorrem também do
passado. Novas formar de punir quem ofende o bem jurídico, através de danos ao patrimônio
ou integridade corporal de cada indivíduo que vive em sociedade se faz necessário, já que o
ordenamento jurídico como um todo é mutável, mudando de acordo com os costumes, a
cultura, às regras em sociedade, e os resultados práticos são inteiramente relevantes para
sabermos como e de que forma suas regras são obedecidas.
O direito penal, assim como tantas outras normas, deve acompanhar a evolução
histórica das sociedades, costumes, cultura, princípios, esses requisitos nos mostram a
necessidade de não esquecermos o passado, más o que temos no presente e o que poderá vir
no futuro, o direito é mutante, às leis mudam conforme os costumes, a cultura e forma de se
viver em sociedade.
5. OBJETIVO DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
No sentido de entender o que se pretende pela teoria da imputação objetiva,
destacamos, dentre os filósofos que escreveram sobre o assunto, os estudos do Gunther Jacobs,
na década de (LXX) o qual nos permite concluir que, os fatos conflitantes ocorrem porque
vivemos em sociedade, ou seja, se entre dois indivíduos temos um conflito, uma sai ofendido,
agredido, imputa-se, portanto, ao indivíduo agressor a conduta de ferir. Sua posição se baliza
através de resposta que nos leva a entender que, uma conduta praticada pelo indivíduo, está ou
não de acordo com sua vida em sociedade, dentro do normal ou tolerável, se a conduta dele
não extrapolar os limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico de forma que não possa ser
punido.
Na sistematização de Welzel, analisava-se conduta do sujeito, já partindo para o dolo e
por fim, fato típico, concluindo-se, haver apenas duas dimensões, quais sejam: (conduta-dolo-
fato típico) critérios diferentes daqueles utilizados por outros idealizadores que também
escreveram sobre a teoria da imputação objetiva, dentre eles Roxin, que resolveu adotar três
dimensões: (conduta-valoração da conduta-dolo e fato típico.
Justificando a ideia de usar uma teoria funcionalista, Nucci (2011, p. 145) cita o
ensinamento de Greco, ao falar que existe:
“uma finalidade político-criminal, pois, “através da valoração de que se trata de uma
não ação, exclui-se, independentemente da aparência exterior e das consequências
causais do existir humano, aquilo que já de antemão não se submete às categorias do
proibido e do permitido”.
Enquanto isso, a melhor posição trazida sobre a imputação objetiva foi a do filósofo
Claus Roxin em 1970, aquele que no mundo mais influenciou as teorias penais com sua
revolução metodológica junto com os princípios de política criminal para solução dos
problemas, pois, é o alcance da causalidade material e objetiva que, reunidas essas condições,
caracteriza imputação objetiva, ou seja, a responsabilidade pelo resultado só se configura
possível, ocasião em que se cria o risco não-permitido, não aceito como justificativa de seu
comportamento, uma vez que, nem tudo que é formalmente típico é, materialmente, significa
que, quem gera risco, seja ele permitido não responde.
Para Roxin, a criação da conduta se faz com a Criação ou Incremento de um Risco
Proibido Relevante – CIRPR, ou seja, com a reunião dos elementos como conduta, valoração
da conduta, dolo e fato típico, agregando assim, a terceira dimensão na atipicidade, valorando
sempre a conduta do indivíduo que para ser típica precisa criar um risco proibido, ai está
implementada a teoria do risco.
A teoria da imputação objetiva busca suprir deficiências de outras normas ou teorias
primárias, essas que não conseguem combater o crime numa sociedade de transformação, e
suas leis ficam imutáveis sem nenhuma modificação ou evolução jurídica, tornando-se
insuficientes no combate ao crime sistémico, se valendo de um sistema punitivo defasado e
desproporcional ao crime.
Surge, portanto, novo sistema jurídico penal que valora os elementos do crime, tendo
como parâmetro o instituto da criminologia e seus conhecimentos, meios de estudos
aplicáveis através da sociologia que visa conhecer consubstancialmente os valores sociais de
cada indivíduo e sua conduta em meio ao povo, é uma sociedade livre e consciente que valora
seus indivíduos pelo que fazem ou representam.
Sendo assim, para se punir o indivíduo, não basta que tenha criado um risco, se exige
para tanto que, o resultado obtido tenha sido alcançado pela criação ou incremento de um
risco proibido relevante, caso contrário, não há que se falar em conduta típica passível de
punição pelo Estado, pois, estaríamos diante de conduta normal não tutelada pelo direito penal.
A questão central da teoria da imputação objetiva é defender bens jurídicos concretos,
descartando proteger situações envolvendo ideologias políticas, religiosas ou outras ideias
diferentes do bem comum juridicamente tutelado pela norma penal, alcançando sua proteção
contra atos plenamente proibidos, tornando-se, a teoria da imputação objetiva necessária e
irrenunciável, pois, a proteção do bem jurídico se volta para questões inerentes, por exemplo,
ao patrimônio particular, direito a integridade física, além de outros bens relativamente
passíveis de ação do Estado que os protegem de violação.
5.1 RISCO PERMITIDO E ATIPICIDADE DA CONDUTA
A sociedade e sua formação histórica nos permitem reconhecer pelos seus atos
comportamentais o risco permitido, já que os acontecimentos históricos indicam o perfil dos
indivíduos de uma sociedade. Assim, para que tenhamos uma conduta social adequada, é
necessário considerarmos tanto a sua história como a sua formação individual de cada ser
humano.
Portanto, risco permitido ou normal é aceito numa sociedade de forma tolerável e de
acordo com suas condições de não reprovabilidade no contexto de convivência social. Em
situação de risco normal, não é possível imputar-se conduta ilícita ao indivíduo, pois, quem
age por uma conduta ou risco normal não gera risco proibido, nem alcança resultado que
buscava.
Por outro lado, outras ideias quanto ao tema foram construídas, a conduta que resulta
na diminuição do risco não é imputável ao tipo objetivo, ainda que seja causa de um resultado
concreto sob a perspectiva causal de forma consciente e responsável por essa diminuição
(ROXIN, 2012). Todavia, é passível de imputação caso o agente se exceda ampliando o risco
por ele já criado. (JESUS, 2011).
Como nos trás a lição de SANCHEZ (2011, p. 55), “[...] o conceito de risco permitido
expressa uma ponderação dos custos benefícios da realização de uma determinada conduta.
[...]”. Aquele que comete crime só responde se o resultado que o obteve, tiver íntima conexão
com o risco criado, chamado nesse caso de nexo de imputação, está entre o risco e o resultado,
com isso se faz menos injustiças.
O proprietário de uma padaria não responde por ter a conduta de vender pão para
quem decide cometer crime por meio de envenenamento, como também não responde a
concessionária ao vender carros e os coloca em circulação. Não responde ainda, quem
embarca um parente num avião com esperança do avião cair, visando obter sua herança e na
viagem o parente morre em virtude de explosão do avião, porque não há como controlar a
força da natureza, nem mesmo pelos defeitos causados, o que seria possível, caso ficasse
comprovado que tal pessoa sabia da existência de uma bomba no avião e mesmo assim,
tivesse a intenção de embarcar seu parente.
Em se tratando de conduta geradora de um risco, existe limite tolerável, daquilo que é
proibido, ultrapassado o limite de tolerância, podemos dizer que o bem jurídico tutelado foi
violado e o agente de responder pelo resultado que ele atingiu ao agir em desacordo com a lei
que regula comportamentos e atitudes desprovidas de razão ou proteção da norma jurídica
penal tutelada.
5.2 PRINCÍPIO DA AUTOCOLOCAÇÃO DA VÍTIMA EM RISCO
“O princípio da autocolocação da vítima em risco consiste no perigo criado por si
próprio”. Como exemplo, podemos citar uma festa de formandos, em que um dos concluintes
se embriaga e pelo uso de drogas se joga na piscina, falecendo por afogamento. Nesse caso,
não há responsabilidade penal para atribuir-se aos demais formandos senão, concluir ter sido a
vítima única responsável por gerar uma conduta provocada por ela própria.
Prolongou-se o entendimento que a vítima era sempre pessoa isenta de qualquer
responsabilidade no caso que lhe envolvia, todavia, esse pensamento teve novos contornos,
até que surgiu na doutrina estrangeira a nomenclatura vitimodogmática, utilizada no ramo do
direito. Traduz o sentimento de que em alguns casos, pode haver colaboração da vítima para
ocorrência do caso delituoso em que é parte interessada, deixando o conceito de imputar-se
responsabilidade ao único indivíduo tido como investigado por sua conduta.
Segundo o jurista W. Frisch (1995) em sua obra Tipo Penal e Imputación Objetiva,
haverá autocolocação sob perigo sempre que a vítima, consciente ou inconsciente, participe,
com sua própria conduta, na realização do resultado juridicamente protegido, situação diversa
de imputação ao terceiro que não tenha sequer auxiliado a vítima em sua atitude ou
comportamento danoso.
Essas condições ou requisitos são relevantes para aplicação do direito penal punitivo,
ou seja, não se pode imputar fato criminoso quando, o ordenamento jurídico protege de
qualquer ato abusivo quem realiza conduta atípica, não incriminando o agente que tenha com
sua conduta criado risco permitido e de acordo com os parâmetros da norma penal
incriminadora.
Deve-se valorar o comportamento individual da vítima, se a conduta por si só foi
capaz de gerar o risco por ela provocado, sem a participação ou intervenção de um terceiro,
cuja ação realizada tão somente pela vítima provoque o resultado danoso. Não podemos
atribuir conduta criminosa a quem não gerou dano em face de conduta criadora de um risco
proibido, se a vítima age só, não há o que fazer em relação ao tipo penal normatizado pela
legislação incriminadora.
5.3 PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
Em uma sociedade todos exercem, ou deveria exercer seu papel e função social, em
obediência às normas jurídicas e ao sistema normativo de leis. Como exemplo, podemos citar
a conduta de uma pessoa confiante de que o comportamento do outro se dará conforme o que
espera a norma são ações praticadas obedecendo a normas criadas para inibir abusos e
descontroles individuais que precisam da manutenção de sua ordem.
Esse princípio foi construído a partir da norma jurídica que estabelece regras no
trânsito, denota que, as pessoas devem ter o mínimo de cuidado nas relações ou
comportamento, o mínimo de atenção ao realizar qualquer conduta, é o dever de se esperar de
alguém que ela tenha uma conduta normal e dentro dos parâmetros legais de uma vida numa
sociedade livre e consciente de seus direitos e deveres, respeitando os limites impostos pela
lei.
Não se imputa responsabilidade pelo resultado ao agente sem que haja elementos
necessários como dolo ou culpa, não existindo nexo de causalidade entre a conduta e o
resultado, não há que se falar em responsabilidade criminal, desde que, possamos estar
alinhados ao cumprimento das regras que normatizam e estabelecem restrições pelo
comportamento de cada indivíduo.
No entender de Capez (2012), esse princípio exige um cuidado das pessoas com
relação às suas condutas, devendo o comportamento estar dentro do limite de uma conduta
normal, não extrapolando seus próprios direitos, evitando causar danos a terceiros. Que o
respeito às normas e regras da sociedade, em observância dos princípios legais seja por todos
obedecidos. Vale ressaltar, contudo, que cada um é responsável pelos seus atos e
comportamentos que ocorrem fora dos padrões normais de convivência em sociedade.
Logo, o princípio da confiança resulta em acreditar que todos possam agir de acordo e
em respeito às normas que regulam a vida em sociedade, sem extrapolar os limites da lei e
sem ferir direitos de terceiros protegidos pela norma incriminadora, confiar é acreditar que
outro possa agir da mesma forma, sem violar princípios e regras estabelecidas pelas normas
vigentes.
Numa sociedade normal de convivência pacífica, necessário acreditar que as pessoas
confiem uma nas outras, que todos possam exercer seu papel, conforme direitos e deveres
estabelecidos pelas regras que regulam a vida regida pela convivência natural de cada um que
respeita o direito do outro, nos remete ao velho e conhecido ditado, o direito de um começa
quando do outro termina.
Confiar é regra normal, é o que pensamos haver nas pessoas de uma sociedade livre,
cujo aquilo que pensa ou cogita não são passíveis de qualquer punição, contudo, o que fazem,
estão sob os olhares e regras do direito penal normativo, ficando sob fiscalização de seus atos
para que não ultrapassem os limites que a lei os impõe, fazemos nossas escolhas e arcamos
com as consequências advindas dos atos que praticamos.
5.4 PRINCÍPIO DA DIMINUIÇÃO DO RISCO
Quanto ao princípio da diminuição do risco, não parece ser possível imputar-se
resultado a quem agiu para evitar um grau maior de lesão à vítima, o que certamente
aconteceria caso não houvesse essa intervenção, ainda que tal ação, seja caracterizada como
risco não-permitido, pois, a ação nesses casos visa proteger bem jurídico maior ainda que
tutelado pelo direito penal.
Não se pode imputar objetivamente conduta ilícita a quem age com ausência de dolo
ou culpa, importante é manter preservada a responsabilidade de forma subjetiva analisando o
resultado que diminui o risco de lesão maior, derivando de conduta de risco permitido pelo
ordenamento pátrio, pois, o resultado obtido pelo risco ainda que seja proibido, deixa de ser
punível quando praticado para evitar mal maior.
No dizer de Martinelli (2012), “não há possibilidade de imputação se o autor modifica
um curso causal de modo que o perigo já existente para a vítima seja diminuído, melhorando a
situação do objeto da ação”. A conduta que gera risco menor do que era possível, torna-se
imputável aos olhos do direito penal, não há razão na norma para incriminar quem tão
somente agiu para evitar um resultado mais grave.
Em outras palavras, resta claro que não se pode punir quem agiu para evitar que
alguém pudesse sofrer um dano maior do que aquele provocado pela ação de quem tentou
proteger sua integridade física. “A norma penal protege quem delimita sua ação para evitar
um dano maior do que ocorreria caso não fosse possível intervir com sua conduta ainda que
provocando lesão menor”.
Logo, quem tira um terceiro em situação de risco por sua conduta, age por opção de
criar um risco de menor gravidade. Como exemplo, podemos mencionar aquele que empurra
outra pessoa para não ser atropelada por um veículo que poderia causar sua morte, e em
decorrência do empurrão quebra o braço. Criou-se aí um risco proibido, porém tolerável,
tendo em vista que a conduta ocorreu para proteger de uma lesão ao bem jurídico „vida‟.
Sem dúvida, por essa ação podemos concluir que existiu a criação de um risco
proibido, todavia, não teve relevância, uma vez que foi para evitar um dano de maior
proporção em defesa da vida, diferente de quem realiza conduta para conscientemente
alcançar por meio do dolo o resultado criminoso de forma deliberada e desprovida de razão ou
fundamento jurídico.
Essas questões de risco permitido e risco proibido são devidamente diferenciados a
partir do preenchimento de elementos resultantes da conduta do indivíduo, ou seja, de sua
valoração comportamental. É, pois, a valoração da conduta individual que permite concluir
qual o risco criado pelo indivíduo, o resultado mais a valoração vão dizer quais as
consequências jurídicas pertinentes ao caso concreto.
6. TEORIA DO RISCO PROIBIDO
No que diz respeito ao risco proibido, pode-se entender que se trata daquele em que a
sociedade irá se impor, ou seja, “uma sociedade que não permite o cometimento de atos ou
condutas não condizente ou em desacordo com a norma jurídica”. Agir causando dano por
criação de um risco proibido sem observância dos preceitos permissivos legais, vai de
encontro aos fundamentos normativos punitivos.
“O risco é relevante proibido, quando a conduta gera dano, existindo nexo de
causalidade, entre a conduta e o resultado pretendido, ultrapassando os limites do risco
tolerável”. O direito penal ao ser criado pensava na imposição de limites que delimitava o
comportamento da sociedade, tentando evitar cometimento de práticas ilícitas por parte de
seus integrantes.
Através de exemplo emblemático, ensina Greco (2010, p. 218):
Aquele sujeito que, atingido gravemente por um disparo de arma de fogo, é
conduzido a um hospital. Lá chegando, o aludido hospital sofre um atentado
terrorista, e a vítima vem a falecer não em virtude dos ferimentos originários do
disparo por ela recebidos, mas em razão do desabamento do prédio.
No tocante à criação ou incremento de riscos proibidos, o estudo da imputação
objetiva da conduta nos mostra (em cada caso concreto) se ela criou (ou incrementou) um
risco proibido relevante. Se a conduta era permitida, não há que se falar em criação de risco
proibido. Temos conduta permitida, e que não geram risco proibido nas situações em que, a
conduta realizada tenha ocorrido dentro dos parâmetros de aceitação da norma.
Roxin, explica: “através do tiro, criou o autor um perigo de vida, o que é suficiente
para a punição por tentativa, mas este perigo não permitido não se realizou, pois a vítima não
morreu em razão dos ferimentos e sim de um acidente de trânsito”. Em síntese, uma ação
gerada através de um risco proibido é punível até onde resulta lesão causada pelo agente, não
o responsabilizando se o resultado mais grave não tenha sido provocado por sua ação.
Por fim, o risco relevante proibido acontece nos casos em que o indivíduo através de
sua conduta, cria situação de perigo intolerável e reprovável pela norma jurídica penal, seus
efeitos geram danos ao bem jurídico tutelados pelo direito penal e normas extravagantes, a
proibição de atos não protegidos pela norma é simplesmente uma regra geral, cuja exceção, se
verifica quando os atos se mostram em situação de permissão pelo direito.
Ainda que o Brasil, não seja adepto ao sistema normativo instituído pela teoria da
imputação objetiva, podemos mencionar tão quanto é importante entender os riscos
permitidos e proibidos existentes numa ação praticada pelo agente detentor de direitos e
deveres de uma sociedade livre, mas conhecedora daquilo que pode ou não poder fazer, sem
infringir leis.
De fácil compreensão, sabermos distinguir o que seria risco permitido ou proibido, os
atos individuais de cada indivíduo são capazes de dimensionar o grau de reprovabilidade, seja
pelo direito penal, seja pelo que a sociedade não permita que se faça. Os indivíduos são livres
para praticarem seus atos, todavia, cada escolha tem sua consequência, é assim na vida normal
e cotidiana, não poderia ser diferente no direito penal, a conduta ou comportamento criam
situações que permitem ao Estado punir, ainda que de acordo com seu grau de
responsabilidade ou culpa, ser livre não é sinônimo de tudo pode, os direitos individuais
devem ser respeitados na sua essência, contudo, aqueles que os violam, devem sofrer as
consequências da lei.
Ensina-nos, Capez: (Imputação Objetiva e Direito Penal Brasileiro, Cultural Paulista,
p. 140.).
Do Estado Democrático de Direito deriva o princípio da dignidade humana e este
princípio leva à necessidade de considerar que o crime não deve ser apenas aquilo
que a lei define como crime, mas, sobretudo, o que tenha conteúdo de crime, de
maneira que só as condutas que sejam socialmente indesejadas, as condutas
realmente perniciosas ao meio social é que podem ser consideradas delituosas. A
imputação objetiva vem para impedir uma excessiva incriminação, o alcance
exacerbado da lei penal que erroneamente incide sobre as pessoas que realizam
comportamentos absolutamente inofensivos e socialmente padronizados.
Valorar a conduta é parte essencial que leva ao intérprete da norma entender as razões
e os motivos que levaram ao comportamento negativo daqueles que criam um risco proibido,
entre a conduta e o seu resultado pretendido de forma consciente. Capaz de gerar dano seja de
forma dolosa ou culposa tutelado pelo direito penal, bem como leis ordinárias criadas para
proteção do bem jurídico.
Será punido quem realiza conduta infringindo preceito normativo que causa dano ao
bem jurídico tutelado pelo direito penal, ferindo os princípios normativos que estabelecem
regras para convivência em sociedade, ninguém pode alegar desconhecimento das leis e com
isso, realizar conduta ilícita, causando prejuízo a terceiro, sem observância dos direitos de
seus pares.
Ninguém pode valer-se dos direitos fundamentais para praticar crimes, porque nem
todo direito fundamental é absoluto, como também não garante proteção da norma para que às
violem, por isso, temos a diferenciar o que seria risco permitido e risco proibido,
consequências penais para quem agindo de forma consciente pratica crime ao criar risco
proibido.
7. CONCLUSÃO
Nos limites desse trabalho, tomamos como base os estudos realizados por Karl Larenz,
Honig e, sobretudo, os estudos dos filósofos Roxin e Jacobs, no sentido de obtermos uma
melhor compreensão sobre o instituto da Teoria da Imputação Objetiva, a qual se configura
em um instrumento de aplicação normativo jurídico que busca punir condutas relevantes
proibidas resultantes do incremento de um risco proibido, que não está protegida pela tutela
do Estado.
Salienta-se, contudo, que a edição de normas atualizadas permitirá a aplicação de leis
programáticas no ordenamento jurídico penal, utilizando-se dos princípios estabelecidos por
Roxin, filósofo responsável pela revolução no âmbito do direito penal, por acreditar que a
implementação dos princípios de política criminal através do ordenamento ou regra penal
possibilita a resolução dos casos de conflito gerado em decorrências de comportamentos e
condutas praticadas e que são toleráveis numa sociedade.
Tomando por base o direcionamento proposto por Roxin, aplicando a teoria da
imputação objetiva, muitos casos seriam resolvidos de forma que o Estado só puniria aqueles
que praticassem conduta ao criar um risco não-permitido, reunidos os requisitos necessários
para sua punição, que seriam: criação ou incremento de um risco proibido relevante. Do
contrário, estaríamos diante de situações em que o indivíduo age com consciência do ato,
desde que não crie risco proibido e resultado pretendido.
Vale ressaltar, ainda, que a norma jurídica penal necessita de revisões e
implementações definitivas, no sentido de se estabelecer regras objetivas para a sociedade,
que permitam ao direito, imposições nos limites de seu regramento. Assim, que seja
desenvolvida uma forma de punição justa, onde o indivíduo não seja segregado de sua
liberdade por impropriedade da legislação, por interpretações equivocadas e sem propriedade
na sua aplicação. A finalidade maior deve ser o bom dever de aplicação da norma penal, sem
acarretar graves consequências ao indivíduo, como direitos não reconhecidos e violados por
capricho da lei, e sem observância de sua valoração individual.
Logo, há que se ter sempre em mente que o direito penal sobrevive de norma instituída
há muitos anos, criada para punir rigorosamente sem medir ou valorar situações individuais
de cada um. Ao Estado cabe exercer seu papel de punir, não observando princípios, conceitos,
critérios e requisitos inerentes àqueles que vivem em sociedade, muitas vezes já punidos pelo
próprio destino. Renegados pela própria sociedade, presos pelo desconhecimento dos seus
próprios direitos individuais, pela falta de oportunidades.
Por fim, importa considerar que as normas que regulam à vida em sociedade devem
ser estabelecidas de forma que não venha transgredir direitos ou beneficiar uns em detrimento
de outros, ou seja, que as normas criadas devam destinar-se ao cumprimento de princípios e
garantir os direitos fundamentais dos indivíduos. Importa enfatizar ainda, que foi a partir da
teoria criada por Roxin, que tivemos no direito penal normativo, a evolução histórica dessa
matéria; suas ideias se diferenciam de outros pensadores no quesito valoração de conduta
humana, além de ter identificado as consequências pela criação dos riscos.
O Brasil, por sua vez, não recepcionou a teoria da imputação objetiva no seu
ordenamento jurídico, com isso, ficou devendo por não ter acompanhado a evolução histórica
trazida por Klaus Roxin, que mostrou para o mundo jurídico sua fórmula revolucionária de
entender os motivos e as razões pelas quais o direito penal poderia evoluir, trouxe nova
concepção a respeito do direito enquanto norma penal e forma adequada para solução de
conflitos.
Sua ideia construída sobre os elementos essenciais para reconhecimento e aplicação da
teoria da imputação objetiva ficou conhecida pelos aspectos jurídicos implantados, ainda
assim, o Brasil permaneceu adotando a teoria mista ou ubiquidade, sem ideias que possam
melhorar o sistema punitivo brasileiro senão, valer-se de normas penais ultrapassadas e
antigas.
Portanto, o Brasil precisa inovar e embarcar na evolução histórica do direito penal,
partindo da ideia que, a teoria da imputação objetiva servirá como ponto de partida para
solução de grandes controversas sobre forma de punição e execução de penas, assim, como
evoluiu ao adotar medidas restaurativas pela lei de mediação e arbitragem, aplicada no direito
penal brasileiro.
O Estado chamou pra si, o monopólio do direito de punir, permitindo através desse
monopólio que se possa renunciar o direito de punição através do indulto, anistia e da graça,
sendo assim, nada impede que o mesmo Estado se valha da teoria da imputação objetiva para
solidificar o sistema de punição estatal, avançando no direito penal de forma que possa
imputar objetivamente a conduta delituosa aqueles que exercem seu direito sem observância
legal.
THEORY OF OBJECTIVE IMPUTATION
ABSTRACT
It deals with the means by which crimes are imputed, based on the institute of objective
imputation theory, based mainly on the studies carried out by the renowned jurist Roxin and
his conclusions. In order to do so, it presents a brief history of the origin of the theory of
objective imputation, analyzing its entry in the criminal legal system; as well as the concept,
objectives and criteria that resulted in the said institute, best described by Roxin, as well as
the possibility and situation of exclusion from the imputation of the result. It also addresses
the theory of permitted risk and atypical conduct; the principle of self-placing of the victim at
risk; the principle of trust; the principle of risk reduction; and the theory of prohibited risk.
After the study, it was possible to observe that several countries from different parts of the
world already use this theory, but Brazil has not yet been able to adopt this practice, and
therefore there is no effective application of the theory of objective imputation , which can
provide real scope in the conflicts caused due to the practice of acts considered to be unlawful,
and there is therefore an assessment of the conduct that has generated permitted or prohibited
risk, within the perspective of better enforcement of criminal law.
KEYWORDS: Theory of Objective Imputation. Current criminal law. Theory of Prohibited
Risk.
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