ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD

Jornadas Jurídicas sobre

Servicio Público de Electricidad

Buenos Aires, 8 y 9 de Junio de 1995.

INDICE PRESENTACIÓN, Dr Agustín A. Gordillo Discurso de Apertura , Ing. Carlos A. Mattausch El servicio público licenciado o concedido:

El servicio público en la Constitución Dr. Felipe González Arzac

Noción actual del servicio público Dr. lsmael Mata

El servicio público y las técnicas concesionales Dr. Juan Carlos Cassagne

Aporte para una discusión sobre la titularidad estatal de los servicios públicos

Dr. Roberto Salomoni La reestructuración del sector eléctrico argentino a través del actual marco regulatorio: sus aspectos más novedosos

Dra. M. Graciela Andina Silva de Alfano Dr. Rolando Schneider

La jurisdicción nacional en el sector eléctrico:

La regulación energética y la jurisdicción nacional y provincial Dr. Edgardo Díaz Araujo

Alcances de la jurisdicción federal en materia eléctrica Dr. Mariano García Cuerva

La jurisdicción nacional en el sector eléctrico Dr. Pascual Politti

La jurisdicción nacional en el sector eléctrico Dra. María Graciela Reiriz

La protección del usuario:

El Ente Nacional Regulador de la Electricidad y la protección de los intereses de los usuarios

Dr. Miguel A. Ferrara El Defensor del Pueblo: una institución constitucional del control y tutela

Dr. Jorge Maiorano La protección del usuario

Dr. Abel Fleitas Ortíz de Rozas

La responsabilidad de los concesionarios frente al usuario: Naturaleza jurídica de la relación concesionario-usuario y responsabilidades emergentes

Dr. Rubén Barreiro La fuerza mayor coma eximente de responsabilidad en el servicio de distribución de electricidad concesionado por el estado nacional

Dr. Ricardo M. Koolen Las funciones de los Entes reguladores. El E.N.R.E.:

El E.N.R.E.. Sus funciones regulatorias. El régimen de audiencias públicas

Dra. Sylvia Derisi de Mac Mahon Algunas consideraciones sobre las audiencias públicas. (Una forma de participación del ciudadano)

Dr. Tomás Hutchinson La regulación: el cuarto poder

Dr. Eduardo Pigretti Alcance de las competencias del E.N.R.E.

Dr. Roberto C. Solá El servicio de energía eléctrica: control judicial

Dr. Alejandro Uslenghi Discurso de clausura, Dr. Marcos Rebasa

PRESENTACIÓN

Dr. Agustín A. Gordillo

El Seminario que tuvimos el honor de coordinar académicamente y tenemos ahora el agrado de presentar, ha sido el resultado de la feliz iniciativa del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD, el primero, junto con el ENARGAS, de los grandes entes reguladores nacionales de servicios públicos privatizados.

El comienzo legal del ENRE fue auspicioso, al preverse un marco regulatorio general previo a la privatización y un ente de control en cabeza de un órgano colegiado dotado de estabilidad e independencia, rasgos estos que vino a acentuar y generalizar la reforma constitucional de 1994. Ella agregó la necesaria participación de los usuarios y las Provincias en el cuerpo directivo del ente, materia que aún resta legislar en forma general. También se infiere de la Constitución que no son entes susceptibles de intervención por el Poder Ejecutivo o sus órganos dependientes.

En su dinámica concreta el ENRE fue también el primer ente regulador en institucionalizar en forma orgánica y sistemática el régimen y procedimiento de las audiencias publicas, otro de los recaudos del debido proceso en sentido sustantivo aplicable a partir del nuevo texto y espíritu constitucional a todo proyecto o norma general que tenga impacto de carácter general, en defensa de los intereses difusos -que también el ENRE fue el primero en reconocer para las audiencias publicas- o derechos de incidencia colectiva previstos luego en el Segundo párrafo del artículo 43 y también en el artículo 41 de la Constitución de 1994.

Esa misma dinámica llevó al ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD a organizar un seminario coma el presente, en que se dieron cita diversos puntos de vista (no siempre coincidentes, lo cual no hace sino enriquecer el debate y el contenido de esta obra), de algunos de los más destacados iuspublicistas del país. Es una importante colaboración académica e institucional a temas no solo de candente actualidad sino también de trascendental futuro en nuestro derecho constitucional y administrativo y sobre todo en la practica concreta del control de los servicios públicos privatizados, el “derecho de la postprivatización” como también se lo ha llamado. Es que la reforma del Estado no está completa, en cada uno de los servicios privatizados, sin los marcos regulatorios y los entes de control y regulación dotados de la indispensable autonomía, independencia y estabilidad constitucionales, con participación de los

usuarios protección legal del usuario, régimen orgánico de audiencias publicas, etc.

Sería superfluo querer llamar la atención del lector sobre las distintas ponencias individuales, todas excelentes, puesto que su lectura se impone desde sus mismos sugerentes títulos y destacados autores. Más bien es el conjunto que debe ser merituado, y con él en especial el particular esfuerzo institucional de uno de los primeros y más importantes entes reguladores del país, que a no dudarlo marca el derrotero a seguir por los que le seguirán en el futuro.

Agradecemos al ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD por la oportunidad de haber podido participar en la organización del evento, a los funcionarios y letrados del organismo por su infatigable colaboración al éxito del seminario, y a los expositores que con su generosa colaboración científica dieron el brillo que caracterizó las sesiones.

DISCURSO DE APERTURA

Ing. Carlos A. Mattausch

En mi carácter de Presidente del Directorio del Ente Nacional Regulador de la Electricidad, tengo la mayor satisfacción de saludar a los destacados profesionales del derecho que tienen la buena disposición de participar en estas jornadas. Quiero agradecer especialmente la presencia de todos ustedes y los aportes que, seguramente, jerarquizarán esta importante iniciativa.

Y este sincere reconocimiento resulta particularmente obligado para un distinguido jurista, el Prof. Dr. Agustín Gordillo cuya intervención como Coordinador Académico prestigia estas jornadas.

En los últimos años el sector eléctrico argentino ha sido objeto de profundas reformas.

Durante décadas constituyó un monopolio estatal, muchas veces expresado por empresas integradas que contenían las tres actividades de la cadena productiva: la generación, el transporte y la distribución a los usuarios finales.

Su desarrollo estaba ligado a la mayor o menor iniciativa del Estado, a la asignación, con frecuencia arbitraria, de los recursos económicos y a una discutida eficiencia en su utilización.

No pueden negarse los importantes aportes del estado a la infraestructura del sector.

A lo largo de los años se construyeron Centrales de generación, particularmente en el campo de los aprovechamientos hidráulicos y nucleares. Se instaló una red nacional de interconexión, que es pilar esencial para el funcionamiento del mercado, vinculando la oferta y la demanda, a lo que habría de sumarse la existencia de un despacho de cargas capaz de organizar la operación física de la red y las transacciones económicas derivadas.

Pero la sociedad en su conjunto era consciente, y el sector eléctrico aún más, de que se había llegado a un punto donde era peligroso esperar. El Estado empresario se iba tornando cada vez más impotente para impulsar la

modernización de una actividad tan esencial para el desarrollo económico y social del país.

Con este escenario, para emprender con éxito la modernización que el país demandaba, fue necesario una reestructuración imaginativa e innovadora.

Se lanzó entonces, un proyecto de reforma integral, orientado por un conjunto de principios políticos y económicos, entre los que considero conducente destacar, para su análisis dentro del temario de estas jornadas, los siguientes puntos: a) El abandono del paradigma del monopolio estatal y el avance hacia

un auténtico mercado eléctrico, en los segmentos donde ello fue posible.

b) Propuesto el mercado es esencial asegurar en él la igualdad de

oportunidades que haga posible la libre competencia, la detección temprana de las posiciones dominantes que la distorsionan y su adecuada respuesta.

Y allí donde las condiciones de la Industria y los dispositivos de la

ley determinaron la existencia de un monopolio, ejercer desde el Estado el cuidado de sus límites, procurando reproducir a través de la norma y el control, los beneficios que en otros segmentos se dan naturalmente por efecto de la competencia. c) Al retirarse el Estado de sus funciones empresarias, convocó a los

privados a sustituirlo, asumiendo la mayor capacidad de éstos, para actuar en un escenario competitivo, donde la eficiencia es condición para sobrevivir y la adecuada elección de las inversiones una manera de reducir el riesgo que acompaña cada decisión, en un entorno donde el Estado ha Concentrado su accionar en el rol de regulación de la actividad y el control de las empresas privadas, en salvaguarda de los intereses de los usuarios, cuya protección tiene hoy rango constitucional.

La Ley Nacional de Marco Regulatorio con su Decreto

Reglamentario, más la legislación orientada a transformar el estado que la precedió, conforman un basamento jurídico cuya solidez está resistiendo los embates de la realidad.

La convocatoria a debatir sobre Servicios Públicos compromete especialmente a los participantes a referirse a los capítulos de la ley que caracterizan los segmentos del transporte y la distribución, definidos en ella como tales.

En consecuencia el análisis profundo de las normas que resguardan la calidad del servicio, la seguridad de las personas, e identifican las responsabilidades de las concesionarias frente a sus clientes y al poder concedente son relevantes para afirmar la protección de los usuarios y la continuidad de la industria.

No se descuida en la propuesta el tratamiento de los principios que tienen que ver con, las actividades definidas coma de interés general y aquellas necesarias para el adecuado funcionamiento del mercado; tales como la no discriminación y el libre acceso a las líneas de transporte; la libertad de negociación entre generadores, distribuidores y grandes usuarios; la igualdad de oportunidades y la transparencia del mercado, la protección de la seguridad pública y el medio ambiente. Todas ellas responsabilidades indelegables del estado y su cuidado, un compromiso compartido con los actores privados. El cuerpo jurídico se fue complementando a lo largo de los últimos tres años con diversas resoluciones generales y particulares de la Secretaría de Energía y del E.N.R.E.; con contratos de concesión de transporte y distribución; con contratos de suministro libremente pactados entre los agentes del mercado; con la creación de entes reguladores provinciales; y otros instrumentos normativos específicos, generando un rico y diversificado cuerpo jurídico e institucional.

Cuando el actual Directorio del E.N.R.E. se hizo cargo de las tareas fundacionales encomendadas por el Gobierno Nacional, tuvimos conciencia inmediata de que, junto con otros organismos similares en materia de gas, comunicaciones, agua potable y servicios sanitarios, transporte, etc., estábamos encarando un desafío inédito en el Estado Nacional cual era el novedoso rol que éste asumía como regulador de actividades económicas identificadas como servicios públicos.

En un marco donde la propiedad privada de las empresas que los prestan garantiza eficiencia, pero también requiere de los límites que proporciona la regulación. La regulación implica normalizar, dictar reglas y controlar su cumplimiento mediante medidas que estimulen y, llegado el caso, sancionen pero siempre

orientadas a resolver los problemas que afectan o podrían afectar a los usuarios.

Advertimos que ello requiere un seguimiento que integre diversas disciplinas del conocimiento. Y por supuesto, abogados capaces de comprender los fenómenos de la electricidad y las leyes de la economía: reconociendo las complejas interrelaciones con que la realidad cotidiana de la actividad eléctrica presenta los problemas, promoviendo y en consecuencia, un abordaje interdisciplinario de la regulación. Además de un adecuado relevamiento de las realidades con que debemos convivir para poder modificarlas, acercándolas cada vez más a los postulados de la ley.

Esto no implica negar los ámbitos propios de cada disciplina ni la posibilidad y la conveniencia de generar espacios de reflexión particularizados para cada una de ellas, como hoy lo estamos hacienda al convocar a estas jornadas jurídicas y, como se hace en cada oportunidad en que convocamos o somos convocados para dialogar sobre aspectos económicos y técnicos del quehacer eléctrico o, inclusive, para acometerlo en un amplio foro multidisciplinario.

Si hoy lo impulsamos en el área jurídica es porque el complejo cuadro normativo integrado por leyes, decretos, reglamentaciones, contratos, jurisprudencia y hasta nuevas normas constitucionales estaba reclamando este foro, en el que juristas de diversos orígenes, de la magistratura, de la administración pública nacional y de las provinciales, de las empresas, de otros organismos reguladores, de los colegios profesionales y de las universidades, de las asociaciones de usuarios, etc., puedan aportar con libertad y rigor académico sus propios enfoques sobre los temas planteados.

En estas jornadas los oradores y asistentes discurrirán desde una perspectiva jurídica, sobre un sistema que fue concebido, y en gran parte construido, desde disciplinas como la ingeniería o la economía y donde un grupo de abogados, vuestros colegas, debieron con un enorme aporte de trabajo y de conocimientos, darle un encuadre ajustado a derecho y construir los documentos que hoy son soporte de las relaciones entre los distintos actores del sector.

Me permito, en este ámbito de reflexión, un pequeño reconocimiento por el enorme aporte a las realidades conducentes de aquellos especialistas, con los que trabajé en el proceso de transformación y privatización. Y recuerdo con respeto a los abogados que desde el Estado, y a otros que desde las empresas participaron en los procesos licitatorios y con su saber y

desde su perspectiva, enriquecieron el desarrollo de un sistema que muestra su fuerza y su dinámica, de diversos modos, entre otros con manifestaciones como éstas.

Tenemos confianza en que el sesgo interdisciplinario al que en algún momento nos referíamos no estará ausente de esta reunión, porque la propia realidad del sector eléctrico así lo impone y si el derecho no la reconociera devendría en una abstracción incapacitada para reglar sus actividades y las conductas de sus agentes.

Los cinco grandes temas propuestos para el debate fueron considerados los más abarcadores e interesantes para ser abordados en este foro, pero con la seguridad de que la temática jurídica del sector no podría agotarse en él. Muchos aspectos no serán tratados y otros resaltaran por su importancia en los debates; pero, sin duda en el silencio reflexivo de los estudios o en el ámbito solemne de los tribunales, la regulación será un tema relevante en los próximos años.

Sólo me resta agradecer el esfuerzo desarrollado por los organizadores, a los profesionales del derecho que han respondido a nuestra invitación para presentar ponencias y participar de los paneles y a todos ustedes, por el interés demostrado con vuestra participación.

Asimismo, manifestar el deseo de que el éxito de las Jornadas se exprese en un debate rico en ideas profundas, fundamentadas y plurales, que marque un hito en el enfoque jurídico de la nueva realidad que atraviesa la actividad eléctrica nacional.

Es con gran placer y expectativa que en mi carácter de Presidente del DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD declare inauguradas estas Jornadas Jurídicas sobre Servicio Público de Electricidad.

Muchas gracias a todos.

EL SERVICIO PÚBLICO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1994

Dr. Felipe A. González Arzac 1. Derechos de usuarios y consumidores.

La Reforma constitucional de 1994 ha incorporado a los “nuevos derechos” o derechos de tercera generación, insertos en el Capítulo Segundo de la Primera Parte, un artículo 42, que instituye la protección constitucional de los “consumidores y usuarios de bienes y servicios”.

Las normas jurídicas que incluye ese artículo siguen, en general, las tendencias de las Constituciones del último cuarto de siglo. Orientación esta que, al parecer, se inició en Alemania Federal, que en 1969 agregó a la nómina de competencias concurrentes entre el Bund y los Land, las medidas de protección en el comercio de artículos de consumo y otros “objetos de necesidad”, según MOSSET ITURRASPE(1).

Esta protección se vio consolidada en el art. 81 de la Constitución portuguesa de 1976; en el art. 51 de la española de 1976; en el art. 5° N° XXXII de la Constitución brasileña de 1966; en el art. 65 del texto peruano de 1993. Pero la innovación que presenta el texto argentino de 1994 es la inclusión expresa de los servicios públicos nacionales entre aquellos cuyos usuarios protege. Dicen al respecto R. DROMI y E. MENEM: “Cuando hablamos de los servicios públicos nos estamos refiriendo a prestaciones de interés comunitario, que explicitan las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros, bajo fiscalización estatal. La Constitución, al imponer a las autoridades el deber de proveer al control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, esta reconociendo el derecho de los usuarios a un nivel de prestación adecuado, al mejoramiento de las condiciones de vida.

“Advertimos que esos niveles de calidad y eficiencia son exigibles a todos los prestadores, ya se trate del Estado, o de los particulares (concesionarios, licenciatarios). Esta directiva, pues, se compadece con aquella prevista en el articulo 75, inciso 19, que manda “proveer lo conducente al desarrollo humano” y en el ámbito de los servicios públicos ello se traduce en propender a que los caracteres de continuidad, uniformidad, generalidad, obligatoriedad y regularidad se concreten en su más alta expresión, especialmente el último, en el que corresponde al

Estado establecer las normas, y los parámetros de idoneidad necesarios para el logro de la excelencia en la prestación.

“La legislación tendrá también que establecer o fijar procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos y que los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, prevean la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control.

“En este contexto se inscriben los procedimientos de audiencias públicas, que en algunos sectores de los servicios públicos ya se practican. Aunque la incipiente organización de los consumidores no permite alcanzar los resultados esperables de ese mecanismo, es razonable pensar que las dimensiones de este nuevo derecho reconocido y constitucionalizado irá en aumento en la misma medida en que la soberanía del humanismo avance con pragmatismo y realismo en esos campos de la vida de relación, donde la democracia debe exponer sus virtudes garantistas y eficientistas para el desarrollo del hombre”(2).

El art. 42 del texto constitucional reformado en 1994 ha expresado: a) El derecho subjetivo de los usuarios de servicios (no necesariamente servicios públicos) “a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a las condiciones de trato equitativo y digno”. b) Como ya lo había hecho en el articulo 41 precedente, luego de enunciar el derecho subjetivo de los individuos el art. 42. pasa, en el párrafo siguiente, a enunciar los deberes de las autoridades y sus correlativas atribuciones: la protección de esos derechos, la educación para el consumo, la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, el control de los monopolios naturales y legales, la calidad y eficiencia de los servicios públicos y la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. c) Por último, el 3er. párrafo del articulo contiene normas programáticas para el legislador(3): establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulativos para los servicios públicos nacionales; la participación de consumidores y usuarios y de las provincias en los organismos de control. 2. Regulación de los monopolios y otras posiciones de dominio.

Va de suyo que la libertad de elección a que se refiere el párrafo primero, está condicionada según lo dispuesto en el párrafo segundo: las autoridades deberán proveer a la defensa de la competencia contra toda

forma de distorsión de los mercados; pero cuando esa competencia fuese inexistente o imperfecta, sea por razones naturales o por disposición legal, la defensa de la competencia se transforma en “control de los monopolios naturales y legales”. En realidad, debió de haber dicho control de las posiciones de dominio y de los acuerdos entre empresas, que es la forma jurídica de la protección a usuarios y consumidores con que el Derecho de la segunda mitad del siglo XX substituyó a la antigua legislación antimonopolística que -en los hechos- se advirtió coma impracticable(4).

Lo que se ve claramente es que la norma constitucional señala a la competencia coma bien jurídicamente protegido, vinculado al mercado como regulador económico. Pero ¿qué sucede cuando ese mercado no existe, porque la competencia es nula o demasiado imperfecta? ¿Y cuando se trata de bienes cuya salvaguarda no puede estar asegurada por los simples mecanismos del mercado?

La Constitución, a través de los artículos 41 y 42, ha dado una respuesta concordante con las consideraciones éticas que, un trienio antes, había divulgado Juan Pablo II a través de la Encíclica Centesimus Annus. “Ciertamente, los mecanismos de mercado ofrecen ventajas seguras; ayudan, entre otras cosas, a utilizar mejor los recursos; favorecen el intercambio de los productos y, sobre todo, dan primacía a la voluntad y preferencia de la persona que, en el contrato, se confrontan con la de otra persona”.

Pero la regulación del mercado tiene sus limites: el primero se da cuando por efecto de la misma competencia u otra causa, desaparece la confrontación; el segundo, es cuando se trata de “necesidades colectivas y cualitativas que no pueden ser satisfechas mediante sus mecanismos” porque “hay exigencias humanas que escapan a su lógica; hay bienes que, por su naturaleza, no se pueden ni se deben vender o comprar”.

“Es deber del Estado proveer a la defensa y tutela de los bienes colectivos, como son el ambiente natural y el ambiente humano, cuya salvaguarda no puede estar asegurada por los simples mecanismos del mercado. Así como en tiempos del viejo capitalismo el Estado tenía el deber de defender los derechos fundamentales del trabajo, así ahora con el nuevo capitalismo el Estado y la sociedad tienen el deber de defender los bienes colectivos que, entre otras cosas, constituyen el único marco dentro del cual es posible para cada uno conseguir legítimamente sus bienes individuales”(5).

3. Autoridades y órganos de control.

¿A qué autoridades se refiere el párrafo 2° del art. 42?

Bidart Campos ha señalado que en estos artículos, “autoridades son todos los órganos del poder gravados con la obligación de proveer la protección. Al vocablo autoridades le asignamos alcance amplio y, por supuesto, al igual que en el caso del art. 41, involucrando a los jueces”(6).

Compartimos esta opinión y hacemos notar que en el caso del control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos hay órganos con competencia específica instituidos por la misma Constitución de 1994: 1° los organismos de control, con participación de O.N.G. y de las provincias, a que se refiere el art. 42 in fine; 2° la Auditoría General de la Nación, que asistirá técnicamente al Congreso, en el control externo del sector público nacional (art. 85 C.N.); 3° el Defensor del Pueblo, cuya misión es la defensa y protección de los derechos establecidos e intereses tutelados por la Constitución y a quien se ha legitimado para accionar en defensa de los derechos de incidencia colectiva (arts. 86 y 43 C.N.). 4. El Servicio Público.

Hemos visto que una novedad constitucional, en el campo de la defensa del usuario y del consumidor, consiste en ampliar expresamente la protección, para comprender al usuario de un servicio público, sea prestado por el Estado o por otro sujeto.

Expresa MOSSET ITURRASPE, al respecto: “Los servicios públicos, ahora privatizados -al menos en buena medida- a lo largo del país, constituyen un capítulo especial con particularidades resaltantes: - no puede decirse, razonablemente, que exista la posibilidad de aceptar o rechazar tales servicios; - la vida actual muestra a estos servicios como imprescindibles, vitales, sin los cuales no es posible la satisfacción del confort mínimo, el logro de una cierta calidad de vida; - la luz eléctrica, agua, teléfono y gas constituyen servicios esenciales en la medida en que hacen a la higiene y salud de la población, a las comunicaciones, a la energía y a otros bienes de similar índole; - por lo cual no puede prescindirse de ellos, lo que quiere decir, en buen romance, que deben aceptarse cualesquiera sean las condiciones de su prestación y la tarifa, precio, que debe abonarse por los mismos;

- son prestados, por lo normal, en condiciones monopólicas o, al menos, en condiciones de supremacía de hecho respecto de los usuarios; - de este modo se limitan las libertades de contratación o de negociación de los consumidores, tanto respecto de las particularidades del servicio, la conexión o habilitación, como acerca de las necesidades básicas de quienes reciben el servicio; - que la prestación de tales servicios por parte del Estado, como ha ocurrido hasta hace poco con la mayoría de ellos, como la influencia del Derecho Administrativo francés en nuestro medio, ha desalentado la posibilidad para los usuarios de reclamar ante los tribunales, en un proceso judicial, la prestación de servicios justos y equitativos; - de allí que es oportuna la referencia constitucional que comentamos, en cuanto establece un marco de prestación: calidad y eficiencia; - que si bien es verdad que las relaciones entre el concesionario del servicio y los usuarios habrán de encontrarse regidas por el Derecho Administrativo –o bien por la legislación especifica, de la cual forman parte los artículos 25 y siguientes de la ley 24.240- esta normativa significa, sin lugar a dudas, un avance en la protección de los usuarios; - en la actualidad, la privatización por delegación de cometidos que importa la transferencia, desde el sector público al sector privado, del ejercicio de la competencia que la administración tiene respecto de determinadas actividades, así como el acudir cada vez más a los precedentes americanos, hacen presagiar posibilidades ciertas de intervención judicial, en defensa de los usuarios y para el logro de la anhelada calidad y eficiencia”(7).

Es importante recordar lo que expresa, en relación a este tema, quien fuera Presidente de la Convención Reformadora, en su ya mencionada obra, junto a quien fuera Ministro de Obras y Servicios Públicos(8): “El fin que explica la ratio essendi del Estado es el bien común. Este impera como causa orientadora de la existencia estatal, en las palabras del preámbulo cuando dice “promover el bienestar general”. Hoy la cuestión se centra en la regulación que debe practicar el Estado sobre los entes privatizados respecto de la calidad en la gestión y en la prestación del servicio. Es indudable que “promover el bienestar general” pase prioritariamente por el tema de la calidad de los servicios prestados. Los reclamos sociales por una mejor calidad de vida se ubican en una demanda de mejores y mayores servicios públicos (ver Martín Mateo, Ramón, La calidad de vida como valor jurídico, en Estudios sobre la Constitución española, t. II, págs. 1437 a 1453; Chinchilla Marín, Carmen, El servicio público ¿una amenaza o una garantía para los derechos fundamentales? en Estudios sobre la Constitución española, t.II, págs. 943 a 972”(8).

5. El tema del servicio público en la Constitución Brasileña de 1988 y en la Argentina de 1994.

Veremos ahora cómo es tratado este tema en la Constitución de Brasil.

El texto de 1988 dispone que compete a la Unión (Estado Federal) explotar directamente o mediante concesión, autorización o permiso, los diversos servicios públicos, entre los que se encuentran “los servicios e instalaciones de energía eléctrica y el aprovechamiento energético de los cursos de agua, en articulación con los Estados donde se hallan las potencias hidroenergéticas” (art. 21 n° XI y XII). Esta última regla se explica en el art. 20 n° XI, parágrafo 1, en cuanto dispone que asegura a los Estados, al Distrito Federal y a las Municipalidades una participación en el resultado de las explotaciones energéticas y de recursos minerales o una compensación financiera por dicha explotación.

A su turno, el art. 37 (XXI parágrafos 3° y 6°) dispone que las reclamaciones relativas a la prestación de servicios públicos serán disciplinadas por la ley; y que las personas jurídicas prestadoras de servicios públicos responderá por los daños que sus agentes, en tal calidad, causaren a terceros, asegurando su derecho a repetir lo pagado contra el responsable, en los casos de dolo o culpa.

Esto significa que la previsión constitucional se refiere a la responsabilidad objetiva, que se genera sin culpabilidad.

El art. 170 establece los principios del orden económico, fundado en la valorización del trabajo humano y la libre iniciativa, con el fin de asegurar una existencia digna, conforme a los dictados de la justicia social.

Entre esos principios se encuentran la defensa del consumidor y del medio ambiente, así como el tratamiento favorecido a las empresas brasileñas de capital nacional y de pequeña dimensión.

El art. 175 atribuye al Poder Público la titularidad de los servicios públicos que se prestaran en forma directa o bajo regímenes de concesión o permiso.

La ley, además de disponer la forma de prestación y la adjudicación en licitación, deberá establecer: a) el régimen de las empresas concesionarias o permisionarias; b) los derechos de los usuarios; c) la política tarifaria; d) la obligación de mantener un servicio adecuado.

Puede verse que la diferencia fundamental entre las Constituciones

de estos dos integrantes del MERCOSUR, es que nuestro texto se introduce en el tema de los servicios públicos a través de una ventana: los derechos del usuario. La Constitución brasileña llega también a la tutela del usuario, e incluso al detalle de la responsabilidad objetiva por daño; pero parte de la inclusión de definiciones sobre la titularidad de los servicios públicos y su encuadramiento en el orden económico y social. En este sentido, su método es comparable al de la Constitución Española de 1978, que entre los derechos garantistas, tutela la defensa de los consumidores y usuarios; y encomienda a los poderes públicos funciones de tutela (art. 51); pero también en el título VII, Economía y Hacienda, define que la riqueza está subordinada al interés general, etc. (arts. 128 y siguientes). O con nuestra Constitución de 1949, que en su art. 37 establecía las garantías para el trabajador, la familia y la ancianidad; pero también en los artículos 38, 39 y 40 definía la función de la propiedad y del capital, en relación al bien común, la organización de la riqueza y su explotación.

En el tema que nos ocupa, el art. 40 disponía: “Los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado” y establecía las normas básicas de la estatización de los servicios concedidos, conforme a las necesidades históricas de esa época.

Ahora nos preguntamos si es necesaria la definición expresa que contiene el texto brasileño o si las mismas reglas se hallan implícitas en otros principios generales, como las deducen los comentaristas argentinos que antes hemos citado.

Héctor MASNATTA, distinguido jurista y convencional constituyente, ha señalado que las constituciones occidentales tienen una multiplicidad de funciones: una función legitimadora, una organizativa, una jurídica, una garantizadora y una ideológica (está última establece una escala de valores)(9).

En realidad, nuestra Constitución, desde la función garantista ha sentado principios que integran la definición axiológica, propia de la función ideológica.

No tiene otro significado la sustentabilidad del desarrollo, la definición de que “la satisfacción de las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras” es el fin de las actividades

productivas, o la determinación del usuario como destinatario final de los servicios públicos. En realidad, puede decirse que el enunciado de valores ha sido introducido en el capítulo de los nuevos derechos y garantías, así como en los agregados al antiguo art. 67 para construir el actual art. 75, que hoy parece un poco desproporcionado desde el punto de vista estético, pero cargado de valores éticos trascendentes.

Es bueno recordar que una democracia es una forma, cuya bondad depende de los valores éticos comunes a los que sirve. 6. Sobre los derechos de incidencia colectiva.

Los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, son entendidos por el texto constitucional como derechos de incidencia colectiva (art. 43 C.N.). ¿Que significa esta denominación? Nos atendremos, en principio a la definición dada por BARRA, que además de reconocido jurista y Ministro de Justicia, fue convencional constituyente.

El usuario que no recibe el servicio, por ejemplo, sufre agravio a un derecho subjetivo, propio, pero “hay situaciones en que tales agravios tienen un efecto generalizado, aunque afecten a una persona en concreto, ya que potencialmente incidirán sobre los que se encuentran en la misma categoría. Es lo que Martín Mateo denomina intercomunicación de resultados, tanto en los efectos dañinos de la conducta cuestionada, como en los efectos positivos de la reparación lograda a través del amparo”. “Por ello el Constituyente se refiere a derechos de incidencia colectiva, por referencia al agravio expansivo y no a la cantidad de titulares del derecho. Porque estos derechos pueden sufrir por la incidencia colectiva del agravio, se denominan derechos de incidencia colectiva”(10).

Aunque no corresponde a este trabajo una comparación entre los conceptos de derechos de incidencia colectiva, derechos colectivos e intereses difusos, es pertinente aplicar a aquellos una distinción que la doctrina ha expuesto con referencia a estos(11).

Hay intereses de incidencia colectiva homogéneos y heterogéneos.

Así, por ejemplo, los ribereños de un cauce tienen determinados derechos y deberes en relación a su uso. Pero no siempre tienen el mismo interés, que puede concentrarse en el uso de cantidad de agua, en el uso de calidad de agua, en el disfrute paisajístico, etc.

Entre los usuarios de un servicio público el interés tiene mayor

tendencia a la homogeneidad, pero no es una regla infalible.

La ley procesal deberá contemplar estas diferencias, así como regular la intervención de los sujetos interesados, cuyos derechos se podrían ver comprometidos por la acción entablada por una ONG, o el Defensor del Pueblo, sea por deficiencias en la demanda o el ejercicio de la acción, como por heterogeneidad de intereses(12).

NOTAS 1) Jorge MOSSET ITURRASPE, Los nuevos derechos de los consumidores y

usuarios, en “La Reforma de la Constitución” (Rosatti et alter, ed. Rubinzal-Calzoni), Santa Fe, 1994, págs. 87 y ss.

2) Roberto DROMI y Eduardo MENEM, La Constitución reformada, ed. Ciudad Argentina, B.Aires, 1994, pag. 152.

3) No estamos de acuerdo con lo sostenido por Daniel SABSAY y J.M. ONAINDIA (La Constitución de los Argentinos, ed. Errepar, B.Aires, 1994, pág. 148) quienes al comentar el art. 42 sostienen qua “la cláusula en comentario programático, ya que deriva al legislador...” Ese carácter sólo puede atribuirse al último párrafo y -parcialmente- al segundo.

4) Alberto NATALE, Comentarios sobre la Constitución, ed. Depalma, B.Aires, 1995, pag. 60, expresa en relación al “control de los monopolios naturales y legales”: “me parece poco feliz la expresión, ya que implícitamente está admitiendo la existencia de monopolios’. Con referencia a este tema, opinan DROMI y MENEM (op.cit.): “Para poder hacer efectiva la máxima constitucional de la libre elección es necesario que el Estado ejerza su control en defensa de la competencia, procurando, de ser posible, evitar los monopolios. “En primer lugar se podría caracterizar coma monopolio a aquella situación que se verifica en el mercado cuando, ya sea por la actuación preponderante de un operador del mismo, por decisión de la autoridad, o por condicionamientos materiales, la competencia se encuentra suprimida o acotada, de tal forma que determina condiciones rígidas en la oferta de bienes y servicios. “Así, la Constitución se refiere al control de los monopolios naturales y legales. Los primeros serán aquellos en los que, por las condiciones en que debe hacerse la provisión de bienes y servicios, no resulta posible la concurrencia de otros prestadores en competencia. Es la situación que habitualmente se presenta en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de saneamiento, gas y electricidad, en los que la complejidad técnica de las instalaciones no permiten la concurrencia de más de un prestador en una misma área. Los monopolios legales, no presentándose los inconvenientes técnicos anteriores, son establecidos por el Estado, generalmente con fundamento en consideraciones de economía de escala.

“Sostenemos empero que la ley debe diferenciar el alcance del control a efectuar en aquellos servicios otorgados en situación de monopolio de los que se prestan en condiciones de competencia. En circunstancias competitivas rigen los principios de libre contratación, libre ingreso de nuevos prestadores y servicios sustitutivos, y libre fijación de precios y tarifas. En tales supuestos, la intervención del Estado sólo se limitará al ejercicio de la policía de seguridad y salubridad, para preservación del medio ambiente y del usuario o consumidor, evitando violaciones a la libre competencia y hacienda cumplir las normas de lealtad comercial. En cambio, cuando la oferta del servicio es limitada o monopólica es necesario ejercer un control que preserve los caracteres de la prestación, de la más alta calidad exigible, a precios justos y razonables”.

5) Centesimus Annus, NP 40. Coincidentemente expresa MOSSES ITURRASPE (op.cit. págs.101/102): “El ‘mensaje constitucional’ está dirigido a las normas que en nuestro país pretenden asegurar la libre competencia impidiendo la vigencia de conductas anticompetitivas: monopólicas u oligopólicas (ley 22.262). Y también guarda estrecha vinculación con la Ley 20.680 de Abastecimiento que apunta a garantizar la permanente prestación de bienes y servicios, y habilita, así mismo, la regulación o control de los precios. Recordemos que esta última es cuestionada en su vigencia por haber sido alcanzada, al parecer, por un decreto de desregulación. “Las conductas anticompetitivas -que se tiende a proscribir- no tienen como beneficiarios, al menos exclusivos, a los empresarios o proveedores competencia entre empresarios- sino a los consumidores, muchas veces olvidados por estas regulaciones. “En el segundo párrafo del articulo 42, que comentamos, se insiste en el tema de la competencia que vinculamos con la libertad de elección, al señalar que “las autoridades proveerán (.,.) a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales. “Es importante, en la medida en que el Estado argentino reconoce que el mercado no debe quedar librado a las leyes “inexorables e invisibles” de la economía, y que frente a situaciones que importan “distorsión”, que equivale a decir desorden, alteración disvaliosa, debe intervenir. Y que debe hacerlo para proteger o beneficiar a los consumidores”.

6) Germán BIDART CAMPOS, Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, ed. Ediar, B.Aires, 1995, WI, pág. 309.

7) Jorge MOSSET ITURRASPE, op.cit., págs. 103/104. 8) DROMI y MENEM, op.cit., pág. 151.

En el mismo sentido, Jorge F. CHOLVIS (Reforma de la Constitución, Derechos humanos básicos e interpretación constitucional, en A. GONZALEZ ARZAC et Alter “Nueva Constitución de la R. Argentina”, ed. Dobarro, B.Aires, 1994, pág. 326 y s.s.): “Estos derechos son esenciales para la dignidad humana y para el desarrollo integral de los individuos y de la sociedad. Deben ser considerados como eje ordenador de los sistemas económicos, sociales y políticos. Hoy, nuestro código constitucional instituye al más alto rango normativo, que le corresponde al Congreso Nacional proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social”.

9) Héctor MASNATTA, Hacia la Reforma Constitucional, ed. Abaco, B.Aires, 1993, págs. 28/29.

10) Rodolfo C. BARRA, La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitimación para accionar, San Martín de los Andes, 1994, págs. 12/13.

11) Luis F. COLACO ANTUNES, A tutela dos intereses difusos, en R. Trimestrale de Diretto Pubblico, Roma, 1993, N° 4 págs. 1079 y ss.,

12) Cfr. Felipe A. GONZÁLEZ ARCAC, El Medio Ambiente en la Constitución Argentina, San Martín de los Andes, 1994, págs. 31/32.

NOCION ACTUAL DEL SERVICIO PUBLICO (Luego de las reformas del Estado y de la Constitución Nacional)

Dr. lsmael Mata

I.- Antecedentes.

La noción de servicio público posiblemente ha sido una de las más trajinadas del derecho administrativo, a tal punto que Silva Cencio, parafraseando a Liet Veaux, dice que constituye uno de los capítulos más “desesperantes” de nuestra disciplina1. Lo cierto es que en este tema la creatividad o el narcisismo de los autores se ha desenvuelto con amplia libertad, muchas veces con olvido del marco normativo en el que debieron insertarse los comentarios.

Como es sabido la teoría del Servicio Público nace y se desarrolla en Franca, vigorosamente impulsada por los juristas de la escuela de Burdeos2 que le otorgaron un papel central en el derecho administrativo, movidos por las necesidades prácticas de su propio sistema contencioso, en el que resultaba menester deslindar la competencia de la justicia ordinaria de la justicia administrativa 3.

Rivero señala que para los doctrinarios de la escuela del servicio público las actividades destinadas a satisfacer el interés general “son sustancialmente diferentes, por su objeto, de las actividades privadas; tienen sus exigencias propias, que comandan su régimen jurídico particular. Desde entonces se puede definir al Derecho Administrativo como el derecho de los servicios públicos. En esta concepción, el servicio público traza la frontera del Derecho Administrativo y por ello mismo la de la competencia del juez administrativo”4.

La teoría de los servicios públicos, por un lado estuvo orientada a proteger los derechos de los ciudadanos, al distinguirse de una concepción del Estado centrado en la soberanía y el poder, y, por otro lado, aportó un criterio claro para solucionar el problema de la jurisdicción. La presencia de un servicio público habilitó la jurisdicción administrativa, sin necesidad de indagar si se trataba de un acto de autoridad o de gestión para acceder a esa instancia.

Cabe destacar que en Francia, la teoría se instalo como reacción frente a la derrota sufrida a manos de Prusia en la guerra de 1870 y bajo la influencia de la doctrina socialista de la cooperación. A la idea autoritaria del Estado prusiano se opuso el modelo de un Estado consistente en “una cooperativa de servicios públicos”5 o en una organización constituida “esencialmente por un conjunto de servicios públicos”6. 1 Conf. “Servicio Público y Concesión de Servicio Público” , p. 15. Ediciones Jurídicas Amalio M. Fernández, Montevideo 1980. 2 Duguit, Léon, Traité de Droit Constitucionnel, 3ª edición, t. II, p. 59. 1928, Jèze, Gastón, Los Principios Generales del Derecho, t. I, pág. 4 y ss. Edición en español de Editorial Depalma. Buenos Aires, 1948. Bonnard, R., Précis de Droit Administratif. París, 1943. Rolland, L.., Précis de Droit Administratif. París, 1947. 3 Fiorini, Bartolomé A., Derecho Administrativo, t. II, p. 198 y ss. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1976. Jesé, Gastón, op. cit., t. I, pág. 4 y ss.. 4 Droit Administratif, p.430. Dalloz. Paris, 1977. 5 Duguit, Léon, op. cit., t. II, p. 59.

Al margen de las especiales circunstancias históricas que motivaron su aparición

en Francia, desde un punto de vista más general, la teoría se articuló adecuadamente con la doctrina del Estado Gendarme, ocupado casi exclusivamente en sus funciones básicas: legislar, juzgar y administrar y con muy limitada acción en favor de las necesidades de la comunidad.

Históricamente los cometidos de solidaridad y de ayuda a los necesitados habían quedado en manos de la Iglesia o de instituciones de caridad vinculadas a ella y cuando el Estado comienza a asumirlos, no lo hace a título de gestión sino de servicio público, con ejercicio de atribuciones potestativas (equívocamente llamados “cláusulas exorbitantes”) y, por lo general, en condición de monopolio.

En nuestro medio a través de las enseñanzas de Bielsa7 y Villegas Basavilbaso8 se introduce la teoría sin advertirse las diferencias entre los sistemas judiciales, provenientes de la distinta organización política.

De acuerdo con el punto de vista clásico la noción de servicio público ofrece tres notas características:

1) Finalidad: debe tratarse de una actividad destinada a la satisfacción de una necesidad de interés general.

2) Sujeto u órgano: ha de estar a cargo de una entidad estatal que desarrolla por si la actividad o que controla al particular que la realiza.

3) Elemento normativo o formal: debe consistir en una actividad regulada por el Derecho Público, o sea, con presencia o predominio de “reglas exorbitantes” o potestativas.

A modo de balance, las opiniones doctrinarias sobre la caracterización del servicio público pueden agruparse del modo siguiente:

1) Un sector que lo identifica con la plenitud de las notas características que le asignaba la “escuela de Burdeos” y, en algunos casos, añadiendo otras de sus continuadores.

En esta línea se ubica la doctrina española clásica, Fernández de Velasco y García Oviedo, entre otros, Sarría en Colombia, Cretella Junior en Brasil y en nuestro país Marienhoff y Villegas Basavilbaso.

Marienhoff escribe que: “por servicio público ha de entenderse toda actividad de la Administración Pública; o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal”1.

6 Devolvé, Pierre, Service public et libetés publiques, en “Revue Francaise de Droit Administratif’, N° 1, p. 2 y ss. 7 Derecho Administrativo, 5ª edición, t. I, p. 257 y ss.. Ed. La Ley. Buenos Aires, 1964. 8 Conf. Derecho Administrativo, t. III, p, 3 y ss.. Buenos Aires, 1949. 1 Conf. Tratado de Derecho Administrativo, t . II, p. 55. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1966.

2) Otro grupo utiliza la noción de servicio público para caracterizar a un sector de las actividades estatales, regido por ciertos principios comunes que lo singularizan frente a otros cometidos estatales, al margen de toda cuestión de competencia jurisdiccional.

Los principales elementos de identificación en opinión de los autores que pertenecen a este sector doctrinario, son los siguientes:

i.- elemento teleológico: satisfacción de actividad colectiva o de

un interés público; ii.- elemento subjetivo u orgánico: prestación a cargo de una

entidad estatal de un particular, en este caso bajo control y dirección del Estado; iii.- primer elemento material: actividad técnica, práctica o

concreta; iv.- Segundo elemento material: prestación suministrada directa e

inmediatamente a los particulares; v.- elemento formal: sometimiento a un régimen jurídico especial.

En este punto de vista se sitúa la doctrina italiana (Alessi, De Valles y

Giannini, entre otros), la moderna doctrina española (Garrido Falla), Sayagués Laso en Uruguay y en nuestro país es compartida por Bielsa, Diez y Fiorini.

3) Un tercer grupo de autores niega que la noción de servicio público presente utilidad en el Derecho administrativo, ya que introduce más confusión que claridad. Tal es, en nuestro país la posición que asumen Gordillo y Mairal.

Las definiciones han ido variando según se fueron tomando en cuenta total o parcialmente los elementos mencionados, pero lo concrete es que el alcance que le dieron a la teoría sus creadores, hasta considerarla la parte esencial de la disciplina, se ha ido reduciendo substancialmente y hay autores que consideran que es una noción equívoca que no cabe sino suprimirla2.

II.- Regulación y servicios públicos. Fundamentos económicos.

En nuestro país, con la reforma del estado y el desarrollo de la política de privatización, se ha puesto el acento -siguiendo el modelo anglosajón- en la regulación de los servicios públicos.

Desde el punto de vista mencionado, dominante en la legislación posterior a la Ley 23696, el servicio público es una modalidad de regulación estatal de una actividad o, en otras palabras, un régimen de carácter potestativo que disciplina un cometido de prestación, sea que lo realice la administración o los particulares3. 2 Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Capítulo XIII, numeral 11.4. Ed. Macchi. Buenos Aires, 1975. Expresa el autor, refiriéndose a la noción de servicio público, que “si la ‘satisfacción de una necesidad colectiva’ no fundamenta ni condiciona el ‘régimen de derecho público’... no cabe sino suprimir una noción teórica que no tiene asidero en la realidad, que no sirve para explicar el derecho positivo, y que introduce más confusiones que clarificaciones dentro del pensamiento jurídico sistemático”...“en otras palabras, a lo sumo sería el régimen jurídico positivo el qua podría justificar la denominación (de servicio público), pero no ésta la que determinará el derecho aplicable”. 3 Mitnick, Gary, La economía política de la regulación, p. 443 y ss.. Fondo de Cultura Económica/Economía Contemporánea. México, 1989.

La regulación comprende no sólo el establecimiento de reglas destinadas a disciplinar la actividad, sino también el control del desarrollo de cha actividad (es decir, verificar que la misma se desenvuelve de acuerdo a as reglas)4.

Desde la perspectiva económica la regulación presupone una posición crítica frente al mercado, un enjuiciamiento de su modo de funcionar y de las acciones voluntarias de sus operadores, lo que da lugar a una política correctiva de las denominadas “Fallas” del mercado.

La regulación, por lo tanto, es una política pública consistente en el establecimiento de una regla restrictiva de la actividad de un sujeto y en la encomienda del control del cumplimiento de dicha regla a una entidad que no desarrolla la actividad regulada.

La regulación “interfiere” la acción regulada, pero no la sustituye; es un fenómeno externo a la misma.

Según la teoría económica las “fallas” del mercado pueden consistir en monopolios, “externalidades” o desigualdades (“asimetrías”) en la información5.

El monopolio es la existencia de importantes barreras de entrada en un mercado. Como en todas las cosas los hay “malos”, que encarecen los bienes, y “buenos” que abaratan los mismos.

Si el monopolio es “malo” o “artificial” no hay economías de escala y los usuarios y consumidores estarían mejor servidos con pluralidad o concurrencia de oferentes.

En este caso, la respuesta institucional no es la regulación sino la competencia, asegurada a través de la prohibición de conductas abusivas (defensa de la competencia) y la apertura de los mercados (política de desregulación).

Cuando el monopolio es natural y se desea mantenerlo para preservar las economías de escala, la respuesta es la regulación, que tiende a que los menores costos se trasladen a los usuarios.

La información “asimétrica” se afronta con la regulación informativa que obliga a proveer a los consumidores datos establecidos y precios de los productos o servicios que reciben6.

En el caso de los servicios monopólicos se acude básicamente a la regulación organizativa a través de la cual se establecen pautas destinadas a asegurar la calidad de las prestaciones (características físico-químicas del agua en el servicio público de provisión de agua potable). 4 Hay países en que la regulación y el control se han desdoblado. Puede verse, por ejemplo, la Ley 142 de Colombia, que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y en su articulo 3° enumera por separado, entre los instrumentos de la intervención estatal, la regulación y el control. 5 Bustamante, Jorge E., Desregulación, entre el derecho y la economía, ps. 15 a 36. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1993. 6 La Constitución Nacional, luego de su reforma, estableció que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a una información adecuada y veraz (articulo 42).

Para los servicios públicos impropios también se adoptan pautas de organización (entidades financieras, administradoras de fondos jubilatorios).

Otro camino posible es la barrera de entrada a la actividad regulada, estableciendo verdaderos monopolios legales (concesión, autorización, licencia o matrícula para ciertas profesiones liberales). Las “externalidades” son los efectos de la conducta de un operador económico que perjudican o benefician a terceros, pero que no integran el cálculo económico del primero, pues no puede cobrar a los beneficiados, ni los perjudicados pueden reclamarle.

Las consecuencias de la actividad afectan directamente los derechos de terceros, por ello la teoría jurídica ha creado la discutida categoría de los “intereses difusos” para que los terceros en defensa de los intereses comunes puedan reclamar ante la administración o la justicia7.

En este caso la regulación tiende a evitar el uso abusivo de los bienes comunes

(medio ambiente, seguridad o salud Pública). Expresado en lenguaje económico: se procura eludir las externalidades negativas o deseconomías externas.

La doctrina económica destaca tres clases de regulación: 1) de fomento, promoción o desarrollo; 2) de control o prevención; y 3) de finalidad social o solidaridad.

Las primeras constituyen una acción enérgica en el ámbito económico y apuntan a modificar el funcionamiento del mercado a través de correcciones en la oferta o en la demanda o bien, directamente en la determinación de los precios.

Tienen por finalidad favorecer actividades o sectores mejorando las condiciones que les brinda el mercado.

La regulación de control (o “prevención”) tiende a impedir que quienes operan en el mercado produciendo bienes o prestando servicios, sujeten su oferta a condiciones abusivas.

Esta modalidad de regulación puede tener lugar en un mercado no competitivo, como es el caso del monopolio natural de los servicios públicos, o bien, en un mercado con competencia pero con desequilibrios en la posición de las partes, como acontece con la intervención estatal en el contrato de trabajo para corregir la desigualdad económica entre empleador y empleado.

Por último, la regulación social o de solidaridad apunta a la protección de clases o sectores sociales en lo tocante a la subsistencia o en los variados aspectos de la asistencia social (salud, esparcimiento, etc.), como es el caso de las regulaciones previsionales y de obras sociales.

En suma: desde la perspectiva económica la regulación de los servicios públicos responde al tipo de regulación de “control o prevención” y apunta a prevenir las 7 Ver el articulo 43, Segundo párrafo, de la Constitución Reformada.

consecuencias negativas del monopolio natural, la “asimetría informativa” y las “externalidades”.

III.- La relatividad de los fundamentos.

Cuando se habla de servicios públicos, la necesidad de la regulación surge de las características de los mismos y del grado de incidencia que esas prestaciones tienen sobre la satisfacción de necesidades esenciales, según la valoración de la comunidad en una época determinada.

El carácter monopólico de la prestación será un motivo para intensificar la regulación sobre un aspecto específico, pero no su único fundamento, puesto que aún existiendo competencia, esta por si misma no implica que el servicio se va a prestar con eficiencia y a precios justos y razonables, ni tampoco que la prestación se va a realizar allí donde no es rentable o de baja rentabilidad.

Si se analizan los objetivos fijados a la concesión de los distintos servicios públicos, pueden determinarse los siguientes: la protección de los derechos de los usuarios, el estímulo de las inversiones, la confiabilidad, accesibilidad y eficiencia del servicio8, el asegurar su regularidad, continuidad, igualdad y generalidad9 y la expansión del sistema, la calidad y continuidad en las prestaciones, la protección de la salud pública, los recursos hídricos y el medio ambiente10, y en todos los casos, tarifas justas y razonables.

La multiplicidad de objetivos nos lleva a concluir que no es posible enumerar taxativamente los fundamentos del control estatal sobre los servicios públicos. Ellos son tan variados y circunstanciales como los valores componentes del interés público.

Por lo tanto, la titularidad del servicio en cabeza del Estado y la inexistencia de un mercado en condiciones de libre competencia, no pueden constituirse en únicos fundamentos del control estatal sobre una actividad que se considera esencial para cumplir el mandato que establece el preámbulo de la Constitución Nacional de “promover el bienestar general”.

En tal sentido, pueden destacarse en la regulación y control de los servicios públicos las siguientes causas, que a la vez constituyen sus principales objetivos:

- Deber del Estado de asegurar la satisfacción del bien común, “realidad existencial que se expresa a través de una multiplicidad de condiciones -políticas, culturales, económicas, sociales, etc.- que permiten al hombre realizarse verdaderamente como tal”11.

- La existencia de monopolios naturales, por las características de la infraestructura;

- Externalidades, es decir, costos o beneficios que inciden sobre terceros no directamente involucrados en el intercambio jurídico o económico de que se trate12.

8 Artículo 2°, leyes 24.066 y 24.076. 9 Artículo 8°, Decreto 1166/90. 10 Articulo 2°, Decreto 999/92. 11 Barra, Rodolfo Carlos, “Principios de Derecho Administrativo”. p. 43. Ed. Abaco. Buenos Aires, 1980. 12 Mitnick, Gary, ob. cit., p. 24

Así, por ejemplo, el costo de la electricidad, el gas y el agua inciden

intensamente en otros sectores de la economía. También se considera un caso típico de externalidad la contaminación, en el caso del agua.

- Asimetrías de información. Padecidas por los usuarios y el regulador13. - Asegurar la calidad y regularidad en el servicio. - Estimular la concurrencia (a través del derecho de interconexión).

En síntesis, la potestad reglamentaría del Estado sobre un servicio público

propio prestado en forma indirecta, se asienta en las siguientes causas: - Jurídico - política: el Estado debe asegurar la satisfacción del

bien común.

Al decir de Bielsa, “el Estado faltaría a un deber esencial si dejara a los usuarios de esos servicios librados a la voluntad del concesionario. Pues en los servicios públicos el usuario no tiene libertad de contratar. En todo el régimen de la concesión esta limitada la libertad de contratar”14.

- Económica: causa a la cual nos referimos anteriormente, y que responde al monopolio en la prestación del servicio, lo que impide el normal funcionamiento del mercado y expone al usuario al abuso de la posición del concesionario.

IV.- Aproximación a una noción actual de servicio público.

La Constitución Reformada establece en su artículo 42 que las autoridades proveerán “... a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales” (y) “al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos”.

Asimismo, la norma agrega que “la legislación establecerá... los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.

La regla constitucional citada determina los siguientes deberes de la autoridad pública:

i.- Protección de los usuarios de bienes y servicios. ii.- Defensa de competencia. iii.- Control de monopolios iv.- Control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos. v.- Establecimiento de los marcos regulatorios de servicios públicos.

Por lo tanto, luego de la reforma de 1994 la necesidad de la regulación y el

control de los servicios públicos, con indicación de su contenido básico, tiene jerarquía de norma constitucional.

13 Y en algunos casos por el propio prestador, como cuando recibe una empresa en marcha y con una larga historia. 14 “Estudios de Derecho Público”, t. I, p. 616/17. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1950.

Una segunda aproximación, ya adelantada por la doctrina tradicional, consiste en destacar que el servicio es “público” porque está destinado al “público” y no porque el prestador pertenezca a la Administración Pública (como sostiene el criterio orgánico o subjetivo).

Cabe precisar que la noción de “servicio” debe entenderse como prestación, es decir, comprensiva de un “servicio” estrictamente hablando, (como la colección de efluentes o de basura), y de una “provisión” (como acontece con el agua potable y el gas).

Comparto el criterio de que no hay servicios públicos por su propia naturaleza15, y si bien se sobreentiende que la prestación satisface necesidades básicas de la comunidad, esta caracterización resulta imprecisa desde el punto de vista jurídico ya que hay actividades de vital importancia para una sociedad que no están consideradas como incluidas en la categoría (provisión de alimentos) y otras que entran o salen de la especie por el arbitrio del legislador, tal como aconteció con el remolque maniobra16.

La modalidad de regulación que llamamos servicio público tiene como carácter dominante la obligatoriedad, que se refiere al deber del prestador de cumplir con la prestación del servicio. Esta es una nota distintiva que destaca la teoría tradicional”17 y aun quienes critican la misma”18.

El incumplimiento de dicho deber del prestador constituye una falta sería que hace aplicable el régimen sancionatorio, por lo general multas, y que puede acarrear la extinción del contrato o de la autorización para ejercer la actividad. A dicho carácter deben sumarse:

1) la uniformidad (o igualdad) que alude al derecho de todos los usuarios a exigir y recibir el servicio en igualdad de condiciones. Como señala Marienhoff, se trata de un corolario del principio de igualdad ante la ley19.

2) la continuidad, por la cual la prestación no debe ser interrumpida y en función de las características del servicio puede ser absoluta (como en los casos de provisión de agua y electricidad) o relativa (como acontece con los horarios establecidos para el servicio de transporte).

El dato sustancial es que el servicio se reciba inmediatamente cuando se necesite o que este disponible en condiciones prefijadas y conocidas.

3) la regularidad, que destaca el desenvolvimiento de la actividad de prestación de acuerdo con las normas reguladoras de carácter técnico.

4) la calidad, que versa sobre las especificaciones del bien o servicio a proveer, tales como caracteres físico-químicos del agua potable, tensión del fluido eléctrico, limpieza y mantenimiento de las unidades de transporte. Este carácter se 15 Gordillo, A.., op. cit., t. II, XIII-9. En contra Marienhoff, Miguel S., op. cit., t. II, p. 55. 16 Ley 21.892. 17 Marienhoff, op. cit., t. II, p. 78 y ss., Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, p. 57 y ss.. Montevideo, 1963, Villegas Basavilvaso, op. cit., t. III, p. 50 y ss.. Aunque el primero de dichos autores señala que a pesar de lo esencial del carácter pocos son los tratadistas que se refieren a él expresamente. 18 Gordillo, A.., op. cit., t. II, XIII-9. 19 Op. cit., t. II, p. 76.

establece en el artículo 42° de la Constitución reformada, junto con la “eficiencia” del servicio”20.

Resulta menester formular un paralelo de la noción de servicio público con otras similares, como son la “public utility’ y el servicio público impropio.

En el derecho anglosajón no existe la institución del servicio público sino un concepto que se le aproxima que es el de “public utility”, referido a las actividades vinculadas con el interés general, si el legislador así las hubiere calificado (Estados Unidos) o a las actividades industriales monopólicas con control público (Inglaterra).

En Estados Unidos la regulación de las “public utilities” comienza en la segunda mitad del siglo pasado, con el dictado sucesivo de marcos legales y la creación de una autoridad de control (“regulatory agencies”) por actividad o sector (Comisión de Comercio Interestadual, Comisión Federal de Energía, Comisión Federal de Comunicaciones, etc.).

Por su parte, en Gran Bretaña las actividades calificadas como “utilities” (electricidad, ferrocarriles) fueron organizadas en forma de “public corporacions” (empresas Públicas), en concurrencia con la nacionalización de sectores básicos de la economía.

En líneas generales, en ambos países las “public utilities” ofrecen los siguientes caracteres principales21:

l.- El legislador califica las actividades que entran en la categoría, generalmente atendiendo a la necesidad de una costosa infraestructura que asegure la normal prestación del servicio y la situación de monopolio que requiere su prestación eficiente.

2.- La ley reguladora de la actividad establece una autoridad independiente con el cometido de aplicar la ley.

3.- La actividad regulada, por lo general, continua siendo desenvuelta por los particulares.

4.- El desempeño de la actividad requiere habilitación estatal . 5.- El servicio es “obligatorio” -con el alcance que dimos a ese carácter-

y las tarifas deben ser justas y razonables.

Como puede advertirse, la modalidad de regulación de las “public utilities” no difiere sustancialmente de la del servicio público en nuestro medio -en particular, luego de la privatización de la mayor parte de los servicios esenciales-, salvo en el punto de la titularidad de servicio que actualmente se debate22.

Si se asigna al servicio “público impropio” el carácter de obligatorio23, la “public utility” del derecho anglosajón podría quedar asimilada a dicha noción, sin embargo, los

20 A mi entender no debería tratarse por separado porque se refiere a los caracteres mencionados en los puntos b), c) y d) indicados en el texto. 21 Mairal, Héctor A., “La ideología del servicio público”, en Revista Argentina de Derecho Administrativo N° 14, p. 380/82. Depalma, 1995. 22 Mairal, H. A ., op. cit., p. 404. 23 Marienhoff, MS., op. cit., t. II, p. 79.

caracteres de obligatoriedad, uniformidad, continuidad y regularidad -con el alcance señalado más arriba-, así como la modalidad de la regulación, impiden tal asimilación.

No descarto que, en ciertos supuestos excepcionales (emergencia), los llamados servicios “públicos impropios” puedan quedar sujetos a alguna modalidad de regulación típica del servicio propio, v.gr. la fijación del precio, pero no hay duda que en tal caso la sujeción será transitoria por oposición a la regulación del servicio público, que siempre tiene carácter permanente.

V.- Instituciones de la regulación.

Se denominan “instituciones de la regulación” los medios jurídicos básicamente de carácter potestativo, de que dispone el Estado para actuar en sus relaciones con las empresas reguladas y los usuarios de los servicios de dichas empresas. Tales instrumentos típicos de la regulación -y de los servicios públicos en su actual organización- son:

a.- la agencia u organismo regulador; b.- el control del precio de los servicios; y c.- el título que habilita para el ejercicio de la actividad

prestacional.

a.- La agencia24.

En Inglaterra el modelo de organización de las agencias reguladoras es el adoptado para el “Office of Telecommunications” (OFTEL), el que a su vez inspiro a los “Office of Water Services” (OFWAT) y “Office of Electricity Regulación” (OFFER); se trata de unidades de la administración central que carecen de personalidad jurídica y están conducidas por un funcionario no político (por esta razón se los llama departamentos “no ministeriales” del gobierno).

Pese a su pertenencia orgánica a la administración centralizada las agencias reguladoras británicas gozan de gran autonomía funcional, ya que contratan su personal y manejan recursos propios.

En Estados Unidos el principio inspirador de las “Independent Regulatory Commissions” es la creación de una administración técnica, independiente y sustraída de las alternativas de la vida política.

El arquetipo es la “Federal Reserve” en materia de regulación monetaria y bancaria y el modelo se utiliza en el control de los servicios públicos (“public utilities”).

En nuestro país la política también ha sido separar la prestación del servicio y el control sobre el mismo, encomendándose este último a autoridades o entes regulatorios que fueron creados simultáneamente con la puesta en marcha de los procesos de privatización. Tales son los casos del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS - Ley 23.696 y Decreto 999/92), la Comisión Nacional de 24 Villar Rojas, Francisco J., Privatización de servicios públicos, ps. 156/160. Ed. Tecnos. Madrid, 1993.

Telecomunicaciones (CNT - Decreto 1165/90), el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE - Ley 24.065) y el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS - Ley 24.076).

Las características básicas de las nuevas entidades son:

- Tienen como cometido principal regular el servicio y controlar su prestación.

- Están dotadas de autarquía. - Tienen recursos propios, proyectan su presupuesto y perciben una

contribución de fiscalización que abonan los actores o usuarios del sistema. - Su conducción esta a cargo de un órgano colegiado llamado

“directorio”. - Las decisiones del directorio son actos administrativos recurribles por la

vía de la alzada. - Su personal esta sujeto al régimen del Contrato de Trabajo. - Resuelven controversias vinculadas al servicio entre particulares

(actores y usuarios), sea en forma obligatoria para los actores (ENRE, ENARGAS) u optativa para todos los interesados (CNT, ETOSS).

En definitiva, estamos frente a órganos descentralizados de control, con el cometido de dictar reglas técnicas y a los que la asignación de algunas atribuciones llamadas “jurisdiccionales” no alcanza a modificar su perfil netamente administrativo.

b.- Los precios o tarifas.

En este tema expondré muy brevemente las características de los modelos y los reparos que han merecido25.

El modelo estadounidense se denomina de “regulación de la tasa de

retorno” y los precios o tarifas se establecen permitiendo a la empresa prestadora obtener una utilidad razonable sobre el capital empleado.

Sus características son: i) El precio debe ser justo y razonable, sin indebidas

discriminaciones frente al usuario; y ii) La agencia fija el beneficio máximo que puede obtener la

compañía y decide cuáles son los bienes y amortizaciones que deben computarse para calcular la utilidad.

Ha recibido las siguientes criticas: i) Resulta excesiva la discrecionalidad del regulador sobre la

determinación del beneficio normal o que elementos deben incluirse en el computo del capital.

ii) No solo la reducción de los costos permite el incremento de las utilidades, sino el aumento de las inversiones, aunque no sean necesarias para mejorar la calidad del servicio. 25 Villar Rojas, F. J., op. cit., ps. 160/164.

iii) Existe mayor riesgo de entrar en la esfera de los intereses empresariales del prestador (“captura de la agencia”).

iv) Se presentan dificultades para calcular ciertos costos e imputarlos a un servicio determinado.

v) Provoca la acentuación de los comandos y controles frente a las reglas del mercado, los incentives, la eficiencia y la libertad de elección, con el consecuente aumento de los costos administrativos del control.

En el modelo británico, el criterio básico es que el precio aprobado por el regulador no puede aumentarse y el único camino para elevar los beneficios es reducir los costos.

La formula general que se emplea para el reajuste de la tarifa es RPI-X; donde RPI es el índice de precios al consumidor y el factor X refleja la mejora de eficiencia de la empresa.

Las criticas que se le formulan señalan que las deficiencias del sistema

están causadas por dos decisiones tomadas al privatizar y que son:

i) Transferir en condiciones de monopolio. ii) Adoptar como precio inicial de los servicios el que estaba vigente al

momento de la venta.

A ello se agregan otras objeciones: i) la información de que dispone el regulador proviene principalmente de

la empresa controlada; ii) el éxito de la formula depende de como se fijen los factores de

eficiencia y calidad, ya que si su valor toma como base la totalidad de las inversiones de la empresa, funcionaria igual que el modelo americano de la tasa de retorno. En cambio, si la determinación de X tiene en cuenta sólo las inversiones destinadas a mejorar la eficiencia, resulta menester contar con datos confiables de otras empresas.

iii) La obtención de beneficios puede lograrse limitando las inversiones y disminuyendo la calidad del servicio.

En nuestro país, los principios generales en materia tarifaria pueden resumirse de la siguiente manera:

i) asegurar tarifas justas y razonables; ii) prohibición de aplicar diferencias en las tarifas, cargos o servicios,

excepto las que resulten de distinta localización, tipo de servicio u otro distingo aprobado por el ente regulador;

iii) el precio debe expresar el uso racional y eficiente de los servicios y de los recursos necesarios para su prestación;

iv) el precio debe reflejar el costo económico de los servicios, incluyendo la utilidad del concesionario y las inversiones de los planes de expansión.

v) en el caso del agua (marco regulatorio aprobado por Decreto 999/92), debe permitir que las tarifas aplicadas a algunos sectores de usuarios equilibren el costo económico de otros grupos de usuarios;

vi) asegurar el mínimo costo razonable para los usuarios, compatible con la seguridad en la prestación;

vii) en el caso del agua el sistema se orienta al consume medido.

c.- El tltulo o habilitación.

La Ley 23.696, de Reforma del Estado, expresa en su artículo 17, inc. 5° que las privatizaciones podrán materializarse por concesión, licencia o permiso.

Cabe entonces un breve comentario acerca de las figuras jurídicas allí mencionadas.

La doctrina italiana considera a la autorización como el acto por el cual la administración, en el ejercicio de su actividad preventiva y con relación a un caso concrete, remueve el límite al ejercicio de una facultad propia de un derecho subjetivo o potestad Pública26.

La autorización se distingue por la existencia de tres elementos: i) existencia de un limite legal al desenvolvimiento de una actividad; ii) examen discrecional en función a la prevención; y iii) remoción del limite legal.

De la autorización surge una obligación negativa para la Administración,

consistente en no obstaculizar el ejercicio de un derecho.

Pueden distinguirse las siguientes clases de autorizaciones: i) licencia, que es un modo de autorización que incide sobre un derecho

subjetivo privado y en particular sobre los derechos fundamentales (por ej. licenc ia de policía, licencia para construir, etc.)27.

ii) habilitación, que es la autorización que se otorga previo examen técnico de la idoneidad, para el ejercicio de una actividad determinada por parte del habilitado.

La concesión, en cambio, implica el nacimiento de un derecho no preexistente, por lo que posee carácter constitutivo de un derecho subjetivo. De la nueva situación jurídica que se crea a través de la concesión surgen obligaciones positivas de dar o hacer a cargo de la administración.

También la Concesión puede contener el traslado de facultades jurídicas, que permiten a un particular el ejercicio de derechos sobre bienes del dominio público (concesión de uso, cementerios, aguas Públicas, etc.).

Fiorini distingue la autorización de la concesión, otorgando a la primera un contenido preventivo, que sin ampliar el campo de los derechos del individuo permite que éste pueda ejercerlos, con las condiciones impuestas por el poder de policía

26 Virga, Pietro, II provvedimento amministrativo, ps. 44 a 67. Ed. Giuffrè. Milán, 1972. 27 En cuanto a la licencia, la doctrina no especifica en su tratamiento, en opinión del Prof. Marienhoff, la misma se acerca a la noción del permiso (el cual es revocable y sin indemnización). La licencia, expresa Marienhoff, es una figura híbrida, ambigua, de contornos jurídicos imprecisos y aún no definida por la ciencia del derecho, que “fluctúa” entre la concesión y el permiso, acercándose, por sus caracterís ticas, más al permiso que a la concesión. Ver “Los ‘privilegios en el derecho público‘”. Revista Jurídica La Ley, diario del l9 de junio de 1995.

en virtud de razones de interés público o necesidad colectiva, por lo tanto no existe, en opinión de dicho autor, la transferencia de un derecho privativo del Estado28.

El permiso se define como una tolerancia concedida en beneficio de un particular, en forma discrecional y que no crea ningún derecho subjetivo a favor del sujeto, aunque haya sido otorgado con formas solemnes.

Luego de definir al “privilegio” como el presupuesto de una actividad trascendente y de gran relieve económico, expresa Marienhoff que sería insensato e impropio que para las actividades mencionadas o comprendidas en el artículo 75, inc. 18° de la Constitución se recurra a un permiso, licencia o autorización. Considera el autor, que la “concesión” (contrato administrativo) es la figura jurídica más apta para permitir la colaboración del articular con la Administración, en el cumplimiento de sus fines esenciales29.

En la normativa nacional, la Ley 24.076 establece en su articulo 4’ que el transporte y distribución de gas natural deberán ser realizados por personas jurídicas privadas, habilitadas por el Poder Ejecutivo mediante concesión, licencia o permiso. Asimismo, el artículo 5° del mismo ordenamiento califica como “habilitaciones” a la concesión, licencia y permiso, expresando que las mismas serán otorgadas por un plaza de 35 años.

Por su parte, la Ley 24.065 establece que el transporte y distribución de electricidad serán prestados prioritariamente por personas jurídicas privadas a las que el Poder Ejecutivo les haya otorgado las correspondientes concesiones (artículo 3°). La misma ley, al definir al transportista lo califica como el “titular de una concesión” y al hacerlo con el distribuidor, considera tal a quien “dentro de su zona de concesión es responsable de abastecer a usuarios finales”.

La prestación del servicio público telefónico, fue otorgada a personas privadas mediante “licencia”, a través de la transferencia de los activos, sin que nada se estableciera sobre la titularidad del servicio.

De acuerdo a las notas que surgen de los marcos regulatorios, la distinción entre la licencia y la concesión se encuentra en que mientras en la primera se transfiere la titularidad de los activos, además de la operación del servicio, en la concesión el concedente conserva la titularidad de los activos, transfiriendo sólo la operación del servicio. No obstante la diferencia señalada, los términos de la licencia, en nuestro ordenamiento (v. gr. servicio telefónico), no difieren sustancialmente de la técnica concesional.

VI.- La cuestión de la titularidad de los servicios.

La titularidad estatal de los servicios públicos ha sido cuestionada en el lúcido trabajo de Mairal, citado con anterioridad, quien sostiene que dicha titularidad carece de asidero en el orden nacional, ya que no la establece la Constitución y, además, las normas dictadas después de la Ley 23.696 permiten la privatización funcional, es decir, 28 “Poder de Policía. Teoría jurídica”, p. 300 y ss.. Ed. Alfa. Buenos Aires, 1962. 29 “Los privilegios en el Derecho público”, cit., p. 3.

tanto de la actividad como de su ejercicio (v. gra. servicio telefónico y generación y transporte de electricidad)30.

La Constitución de 1853 no utilizaba la expresión servicio público” con el sentido de actividad destinada a la satisfacción de una necesidad básica de la comunidad31.

La reforma de 1994 incorpora principios fundamentales para los servicios públicos en el articulo 42 del Capítulo denominado “Nuevos Derechos y Garantías”, estableciendo que los usuarios de servicios tienen derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.

Por su parte, las autoridades deben proveer a la protección de dichos derechos y a la calidad y eficiencia de los servicios públicos y la legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional.

La institución del servicio público ha sido introducida en forma expresa en la normativa constitucional y surge claro que el Estado tiene la atribución de regular y controlar en la materia.

En cambio, subsiste la duda sobre la titularidad de tales servicios, ya que la Constitución no define el punto.

Por su parte, las constituciones provinciales, en particular las del grupo “nuevo”, definen con toda claridad el tema.

a.- CHACO 1957. Art. 49.- “Los servicios públicos pertenecen el Estado provincial o las

municipalidades...“.

b.- MISIONES 1958. Art. 59.- “Los servicios públicos corresponden originariamente a la Provincia o

los municipios...“.

c.- LA PAMPA 1980. Art. 35.- “Los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado provincial

o municipal...“.

d.- SALTA 1986. Art. 77.- “Los servicios públicos corresponden originariamente a la Provincia o

los municipios...“.

e.- CORDOBA 1987. Art. 75.- “Los servicios públicos corresponden originariamente, según su

naturaleza y características a la Provincia o a los Municipios...“. 30 Mairal, Héctor A., op. 31 El sentido de la expresión en el artículo 86, inc. 21 (luego de la Reforma art. 99, inc. 16), es el de función pública.

f.- JUJUY 1987. Art. 77.- “Servicios públicos. 1. Los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado”.

g.- LA RIOJA 1987.

Art. 64.- “Los servicios públicos pertenecen originariamente, según su naturaleza y características, a la Provincia o a las municipalidades...”.

h.- FORMOSA 1991. Art. 43.- Los servicios públicos corresponden, originariamente a la provincia o a

los municipios, y la explotación puede ser efectuada por el Estado, por cooperativas, sociedades con participación estatal o por particulares. La ley establecerá la forma de explotación de los mismos y el control de su prestación, de acuerdo con las características y naturaleza de cada servicio y a la eficiencia en su cumplimiento.

i.- El mismo criterio es seguido por la Ley Orgánica de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (N° 19.987), artículos 2°, incs. d) - e) y h), 9°, incs. a) - h) y ii), 31°, inc. f), etc.

Si se tiene en cuenta que las provincias dictan sus propias constituciones de acuerdo con el art. 5° de la Constitución Nacional y como “subsistema de autonomía” dentro del “sistema” federal de la Constitución Nacional, puede adoptarse como criterio valido de interpretación que el Estado Nacional, luego de la reforma de 1994, es titular de los servicios públicos, en razón de que varías Constituciones Provinciales determinan que dicha titularidad le corresponde a las provincias o a las municipalidades. En otras palabras, se llega a la conclusión apuntada mediante el método jurídico de la analogía32.

VII.- Síntesis.

En función de lo dicho, luego de la sanción de la Ley 23.696 y de los marcos regulatorios de las privatizaciones, pueden sostenerse las conclusiones que siguen con relación a los servicios públicos:

1) constituyen una forma de regulación; 2) tienen los caracteres de obligatoriedad, uniformidad o igualdad, continuidad,

regularidad y calidad; 3) su regulación se distingue básicamente por los instrumentos de la agencia, la

tarifa y la habilitación; 4) su titularidad corresponde al Estado. 5) la licencia es una concesión, sin titularidad de los bienes por parte del Estado.

32 El desarrollo complete del razonamiento debe incluir la verificación de que no hay constituciones provinciales -como efectivamente acontece- que nieguen la titularidad estatal del servicio.

EL SERVICIO PÚBLICO Y

LAS TÉCNICAS CONCESIONALES

Juan Carlos Cassagne

Sumario

1. Enfoque liminar sobre el servicio público. 1.2. Ideología del servicio público. 2. La concesión de servicios públicos a la luz del marco constitucional y principios de la Constitución de 1853/60. 2.1. La interpretación doctrinaria y jurisprudencial. 3. El proceso de reforma del Estado y la regulación económica. 3.1. El artículo 10 de la ley 23.896. Desregulación y desmonopolización. 3.2. Sentido de la regulación económica. 3.3. Regulación económica de los servicios públicos. Supervivencia del servicio público como institución jurídica: su misión. 4. Concesión y Licencia. 5. Caracteres jurídicos del servicio público. (a) El principio de la continuidad del servicio público. Las huelgas en los servicios esenciales. (b) La regularidad del servicio público. (c) El principio de la igualdad. (d) La obligatoriedad. 6. Sobre las pautas fundamentales que rigen la aplicación e interpretación de las concesiones y licencias. 1. Enfoque liminar sobre el servicio público Las transformaciones operadas en el plano del ordenamiento, a partir de la denominada Ley de Reforma del Estado del año 1989, han ido proyectándose sobre las instituciones que constituyen los instrumentos de su efectividad real en un proceso complejo en el que se combinan y articulan las tradicionales figuras del derecho administrativo clásico con no pocas innovaciones jurídicas que responden a una diferente ideología. Una vez más y aun luego de la reciente reforma constitucional de 1994 se advierte la incolumnidad del sistema administrativo, con las adaptaciones impuestas por el proceso transformador y los nuevos fines que persiguen las normas. La conocida afirmación, formulada al filo del siglo pasado, de que mientras el derecho constitucional pasa el derecho administrativo queda, aparece confirmada, aunque la índole e interpretación del sistema y el alcance de la protección normativa exhiban variantes de significación. En ese marco, el servicio público continua siendo una pieza clave para regular las prestaciones esenciales41 o primordiales que necesitan los habitantes, pero dentro de un diferente contexto ideológico que procura preservar los derechos fundamentales y la economía de mercado. Ello explica la tendencia a acotar su aplicabilidad a las prestaciones de naturaleza económica tendientes a satisfacer esas necesidades primordiales de los ciudadanos gestadas por la vida colectiva, hecho que encuentra aun una mayor justificación en aquellos sistemas que han consagrado el principio de subsidiariedad.

41 Así las califica MELIÁN GIL en un estudio reciente: “El servicio público en el derecho actual”, R.E.D.A., en prensa, Buenos Aires, 1995.

El proceso que genera la llamada crisis del servicio público obedeció al abandono de la gestión de las actividades por parte de empresas privadas y su asunción directa por el Estado, lo que condujo a una identificación entre la función pública estatal y la gestión de los servicios públicos, fenómeno este que impedía disociar el poder reglamentario de la gestión, aspectos estos que aparecieron muchas veces confundidos o, al menos, concentrados en la propia empresa estatal prestataria. 1.2. Ideología del servicio público Como lo hemos señalado42 resulta erróneo atribuir a DUGUIT la paternidad de la teoría del servicio público. Es más, el servicio público, no recibe una sola impronta ideológica, constituyendo una técnica instrumental que, como categoría histórica, traduce una dialéctica entre Sociedad y Estado. En la misma línea de esa idea, ha señalado recientemente MELIÁN43 que, aún cuando resulta en cierto modo paradójico, el origen de la noción doctrinaria pertenece al Decano HAURIOU. En rigor, lo cierto es que se han ido cruzando, en el campo aplicativo, básicamente dos concepciones antagónicas. Para HAURIOU el derecho administrativo se encuentra más orientado hacia la gestión de los servicios públicos que a la pura policía44 y constituye una noción capital del “régimen administrativo” junto con el poder público. Mientras el servicio público configura el fin que persigue la obra que lleva a cabo la Administración Pública el poder público implica el medio de realización de dicha finalidad que autolimita el poder por la “idea de servicio”45. Como puede apreciarse, nada más lejos de la concepción socialista que desarrollo la denominada Escuela de Burdeos, con Duguit a la cabeza, la cual idealizó al Estado como titular de derechos objetivos anteriores a este. Además, al desplazar la idea de poder público, con fundamento en una concepción pretendiente antiautoritaria y solidarista y hacer del Estado una especie de cooperativa de servicios públicos, se dio otra paradoja pues, en definitiva, desaparecieron los límites materiales del poder público, el que pudo ser ejercido discrecionalmente por el Estado con el objeto de cumplir con sus responsabilidades sociales en aras del interés general46. Se ha sostenido que “la concesión del servicio público, es decir, su gestión por los particulares, es el único medio que el Estado entendía entonces para satisfacer esas demandas”... de una sociedad cada vez más industrial y urbana47. Sin embargo, la ideología socialista que latía en la concepción de Duguit, al transformarse en una 42 En “Reflexiones sobre la Regulación Económica y el Servicio Público”, publicado en El Derecho del 8 de febrero de 1995. 43 Op. cit., punto II.1. 44 HAURIOU, Maurice, “La gestión adminis trative”, trad. española publicada bajo el titulo “Obra escogida”, pág. 71. 45 “Precis de Droit Admministratif et de droit public géneral”, París 1927, 11a. ed. En publicación citada en nota anterior, pág. 117. 46 Se ha dicho que “el servicio público como técnica jurídica nace en el ambiente creado como consecuencia de un determinado entendimiento de las relaciones entre Estado y Sociedad, en cuya construcción teórica habría que citar, además de a Rousseau, a Locke y a Hegel” (Cfr. MEILÁN GIL, José Luis, op. cit., Cap. II, punto 3). 47 Cfr. MEILÁN GIL, José Luis, “La cláusula de progreso en los servicios Públicos”, pág. 20 y sigs., Madrid, 1968.

concepción autoritaria y estatista, generó una quiebra profunda en el sistema de la concesión al punto que el Estado terminó haciéndose cargo de la gestión directa de los servicios públicos48. Es lo que se conoce como el proceso de nacionalización de los grandes servicios públicos (especialmente los llamados industriales o comerciales) que más tarde, en la era del Estado de bienestar, tuvo un crecimiento extraordinario, al que muy pocos países (Estados Unidos de Norteamérica) pudieron sustraerse. A partir del proceso de transformación del Estado, en un marco ideológico que tiende a reducir la categoría del servicio público a los servicios esenciales o primordiales se observa, por una parte, un repliegue del Estado que se traduce en el abandono de la gestión directa y de otra, la aparición de la competencia como fundamento de la eficiencia basado en la ideología de la libertad de mercado, con los derechos fundamentales como límites naturales que acotan el alcance de la institución. Esta idea que, en cierto sentido, implica una vuelta a la concepción de HAURIOU, se combina con el principio de subsidiariedad y comienza a incorporarse en las legislaciones y textos constitucionales. Un reflejo nítido de ello se advierte en nuestra Constitución Nacional reformada (en su artículo 42) que impone a las autoridades proveer “a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales” y “al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos”. En una línea que guarda semejanza con la nuestra, la Constitución Española, si bien ha derogado el principio de subsidiariedad que figuraba en el derecho positivo español, ha prescripto que las empresas púb licas que el Estado crea para gestionar servicios públicos precisan actuar con arreglo al principio de economía de mercado establecido en el artículo 32, el que opera así como un límite de significativa trascendencia. De todo lo expuesto se sigue que cua lquier explicación sobre la evolución operada en materia de servicios públicos no puede prescindir de su punto de partida que es la figura de la concesión cuyo retorno, como consecuencia del proceso de privatizaciones llevado a cabo en Argentina y en otros lugares del mundo, demanda la adaptación del instituto a las nuevas circunstancias históricas para no caer en los errores del pasado. 2. La concesión de servicios públicos a la luz del marco constitucional y principios de la Constitución de 1853/60 La figura de la concesión (ya sea la de obra pública o la de servicio público) no tuvo recepción expresa en la Constitución de 1853/60. El viejo artículo 67, inc. 16 de la Constitución Nacional (actualmente artículo 75, inc. 18) no obstante la opinión de algunos49 no alude a la técnica de la concesión para construir obras públicas o explotar

48 Una situación similar vivió nuestro país a raíz del predominio de las tesis propugnadas por el maestro BIELSA. 49 Entre otros: DIEZ Manuel María, “Derecho Administrativo”, T° III, pág. 296, Buenos Aires, 1967.

servicios públicos sino a la competencia del Congreso para conceder privilegios y estímulos50. De todas maneras, el marco constitucional y los principios constitucionales estaba conformado por dos principios básicos: a) no existía cláusula alguna que autorizara al Estado a realizar la gestión directa de los servicios públicos y el derecho de ejercer actividades de naturaleza económica solo resultaba reconocido en forma exp resa a favor de los particulares (como lo prescribe el artículo 14 de la Constitución Nacional, precepto que se ha mantenido incólume después de la reforma constitucional), b) el Estado garantiza el goce y ejercicio de los derechos individuales y, en especial, consagra la inviolabilidad del derecho de propiedad (artículo 17 de la Constitución Nacional), disponiendo que toda expropiación solo puede proceder “por causa de utilidad pública, calificada por ley y previamente indemnizada”. En ese contexto y de acuerdo a las ideas entonces imperantes era lógico suponer que la realización de las obras y el otorgamiento de las concesiones de servicios públicos51 -cuyo fondo jurídico es común52 - se llevara a cabo a través del otorgamiento de concesiones a empresas privadas. Así, se otorgaron concesiones para la construcción de las obras y la explotación de los principales servicios públicos (v.gr. transporte ferroviario, electricidad, gas, tranvías, subterráneos, etc.) excepto en materia de los servicios de agua corriente (en el orden nacional) y del de correos (artículo 67, inc. 13, de la Constitución Nacional) que gestionó el Estado en forma directa. No obstante la ideología liberal que informaba al sistema constitucional y frente a las crisis que padecían las antiguas concesiones se realizó, durante el advenimiento del primer gobierno justicialista, un proceso de nacionalización de los principales servicios públicos nacionales (ferrocarriles, transporte tranviario, gas, etc.). En esa línea estatista, la reforma constitucional de 1949, dejada sin efecto seis años después, había incorporado principios opuestos a los establecidos en la Constitución de 1853/6053. Lo cierto es que muchas de las concesiones de servicios públicos que operaban empresas privadas se encontraban jaqueadas por una serie de circunstancias, no todas de naturaleza estrictamente jurídica. Por su parte, la conflagración bélica (1939-1945) había dificultado e impedido la importación de capitales, equipamiento y nuevas tecnologías, afectando incluso la posibilidad de incorporar recursos humanos del exterior en las áreas gerenciales, todo lo cual había generado una situación de obsolescencia empresarial. Pero, por la otra, las empresas concesionarias enfrentaban

50 Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, T° III-B, N° 1164, pág. 616, Buenos Aires, 1983. 51 La distinción entre la concesión de obra pública y la de servicios públicos radica, para FANELLI EVANS, en el hecho de que en la primera, el “opus” constituya la prestación principal de la concesión (V.gr. FANELLI EVANS, Guillermo E., “La Concesión de Obra Pública”, pág. 22, Buenos Aires, 1989). 52 Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., T° III-B, N° 1152, pág. 588. 53 Artículo 40, Constitución Nacional de 1949. En lo pertinente, el citado precepto prescribió: “Los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado y bajo ningún concepto podrán ser enajenados o concedidos para su explotación. Los que se hallen en poder de los particulares serán transferidos al Estado, mediante compra o expropiación con indemnización previa, cuando una ley nacional lo determine”.

también no pocos problemas judiciales y existía una tendencia -tanto en la política como en la doctrina- a sacrificar los derechos de los concesionarios en aras de un vago e indefinible interés público aún cuando, en algunos cases, la situación jurídica de los concesionarios fuera insostenible54. El resultado de ese proceso fue que el Estado como empresario público, que gestionaba directamente los distintos servicios, transformó la idea de servicio en un poder de dominación ejercido a través de las estructuras burocráticas de las empresas estatales55, directamente aliadas con los sindicatos. De esa manera y salvo contadas excepciones (v.gr. la gestión del Ing. Pérez al frente de Gas del Estado) las empresas públicas contribuyeron a la anquilosis institucional del Estado, que fue una de las causas que condujo la crisis terminal que padecimos en 1989 (con una tasa de inflación de alrededor del 200% mensual). Durante todo ese período la gestión estatal directa (aunque a través de sus empresas) tuvo como notas comunes un abultado déficit de exp lotación, disminución de las inversiones necesarias, servicios insuficientes y de baja calidad; exceso de personal, mal trato al público en general y una situación de corrupción generalizada. 2.1 La interpretación doctrinaria y jurisprudencial En el plano jurídico prevalecieron las concepciones de DUGUIT y, sobre todo, de Jèze, que tuvieron recepción en la Cuarta Conferencia Nacional de Abogados celebrada en Tucumán en el año 1936, donde se aprobó un proyecto de bases y principios del régimen de la concesión de servicios, que no tuvo, sin embargo, sanción legislativa (sus inspiradores fueron BIELSA y VILLEGAS BASAVILBASO)56. Como es sabido, BIELSA, seguidor de la Escuela de Burdeos, aunque también se apoyó en MAYER57 y hasta HAURIOU, era partidario de la concepción mixta, que veía en la concesión de servicios públicos dos situaciones jurídicas diferentes, ambas de naturaleza objetiva, una de carácter legal o reglamentario y, otra, de naturaleza contractual58. Mientras la situación legal o reglamentaria comprendía lo concerniente a la organización y funcionamiento del servicio la situación contractual o convencional versaba sobre la retribución económica del concesionario (régimen financiero, plazo, etc.). La reacción contra esa corriente doctrinaria, cuya tendencia interpretativa era francamente adversa a los concesionarios, vino a realzar el papel del contrato en la relación entre el concesionario y el Estado. En tal sentido, se considera que la concesión de servicios

54 Uno de los casos más controvertidos fue la Concesión del Puerto de Rosario, véase al respecto ORIA, Salvador, “Últimos discursos”, pág. 140 y sigs., de. Emecé Buenos Aires, 1983. 55 Situación que generó la llamada crisis del servicio Público, agravada por una marcada tendencia hacia un régimen autoritario que terminó confundiendo el interés público con el interés de la Administración (véase al respecto la crítica formulada en su momento por GORDILLO, en “Derecho Administrativo de la Economía”, págs. 237-242, Buenos Aires, 1987). 56 Revista “Jurisprudencia Argentina”, T° 61, pág. 90 y sigs., seción doctrina. 57 En rigor, la tesis de MAYER no puede confundirse ni asimilarse a la de DUGUIT-JEZE; ver al respecto: RAMOS, Juan P., “La Concesión de Servicios Públicos”, pág. 173 y sigs., Buenos Aires, 1937. 58 Cfr. BIELSA, Rafael, “Derecho Administrativo”, T° I, págs. 367-366. Buenos Aires, 1947; DIEZ, Manuel María, “Derecho Administrativo”, T° III, págs. 269-270, Buenos Aires, 1967.

públicos configura un contrato administrativo, “stricto sensu”, de estructura homogénea y única que tiene naturaleza contractual en todos sus aspectos59. Y, con respecto a la denominada situación legal o reglamentaria, se ha sostenido que las consecuencias de la sumisión del concesionario (con sus debidos límites) a la potestad reglamentaria del concedente deriva del carácter administrativo del contrato de concesión60. A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, bajo la vigencia de la Constitución de 1853/60, abordo en diferentes fallos lo concerniente al carácter de la concesión de servicios públicos adoptando una línea jurisprudencial orientada a establecer los límites dentro de los cuales deben ejercerse los derechos de los concesionarios privados. En esa línea declaró nuestro Alto Tribunal: 1) que en la concesión no existe la absoluta libertad para fijar el precio de los servicios (Fallos T° 146, pág. 207); 2) que el concesionario se encuentra sometido por el carácter de su actividad a un contralor especial de la autoridad administrativa (Fallos T° 136, pág. 161); 3) que la medida y extensión de los derechos y deberes del concesionario, con las modificaciones impuestas por el poder de policía, queda determinada por el contenido del acto de concesión (Fallos T° 141, pág. 190 y sigs.) y 4) en case de duda sobre la existencia de un derecho o privilegio a favor del concesionario la interpretación debe ser restrictiva (Fallos T° 149, pág. 218 y sigs.). Pero también la Corte, al referirse a la naturaleza del derecho del concesionario, sostuvo que los derechos emergentes de una concesión “se encuentran tan protegidos por las garantías consagradas en los artículos 74 y 17 de la Constitución como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio” (Fallos T° 158, pág. 268). Como consecuencia derivada de esa protección constitucional la Corte Suprema declare “que habiendo nacido el derecho constituido al concesionario de un pacto suscripto con el poder público . . . no podría éste, sin volver sobre sus propias convenciones, anular o modificar, invocando sus facultades impositivas, el derecho así otorgado, sin suprimir o debilitar la confianza que en las relaciones jurídicas debe imperar, no ya entre hombre y hombre, sino también entre éstos y el Estado” (Fallos T° 145, pág. 307). 3. El proceso de reforma del Estado y la regulación económica A raíz del proceso de transformación del Estado, la regulación económica asume un papel de gran trascendencia en el plano de las relaciones que vinculan tanto al Estado con los distintos actores del mercado prestador de servicios como a las empresas concesionarias o licenciatarias con sus clientes. Es indudable que la privatización ha sido la causa principal de este fenómeno pero también es cierto que la operación privatizadora no resuelve, en si misma, toda la compleja problemática que actualmente

59 Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., T° III-B, pág. 601, quien ha sido el exponente principal de la tesis contractual acerca del contrato de concesión de servicios públicos y de sus ventajas, lo que lo convierte, sin duda, en precursor de los cambios operados con la reaparición del instituto y su aplicación a los grandes servicios públicos. 60 MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., T° III-B, págs. 602-603.

se plantea en los planos jurídico, económico y hasta político. Es tan solo su punto de partida. Y en medio de este escenario, donde nuevos marcos legales y reglamentarios introducen grandes innovaciones sobre los esquemas tradicionales del derecho administrativo y hasta se discute acerca de la supervivencia del servicio público como institución jurídica apta para regir este proceso, aparecen los entes reguladores, cuya función básica y esencial consiste en actuar como factores de equilibrio y recomposición de los diferentes intereses en juego, sin perjuicio de la posibilidad de que los afectados por sus decisiones promuevan el control judicial en defensa de sus derechos. El sistema que rigió en Argentina desde 1946 hasta 1989 se caracterizó por la concentración de los poderes regulatorios en las propias empresas estatales prestatarias de esos servicios, sin dejar de reconocer un margen para el ejercicio del poder de policía por parte de los órganos de la Administración Central, margen que, en la práctica, no impidió los constantes desequilibrios financieros ni los abusos y arbitrariedades en que solían incurrir los funcionarios de turno. Ese estado de cosas ha sufrido un cambio radical a raíz del proceso de transformación del Estado, a partir del cual se perfilan nuevas funciones de este regidas por el derecho administrativo. Una de estas funciones es, sin duda, la concerniente a la regulación económica de los servicios públicos, cuyo fundamento y medida se debe regir por el principio de subsidiariedad61. En este contexto aparecen, en forma contemporánea a la privatización de la gestión de los servicios públicos, los marcos regulatorios de cada una de las actividades junto a los entes creados por el Estado para aplicar esas regulaciones y entender, en una especie de instancia administrativa de naturaleza jurisdiccional, en los conflictos que se susciten entre las empresas concesionarias o licenciatarias de los servicios y los usuarios. Precisamente, esta última característica de la actividad de los entes regulatorios requiere que, en su composición, se observen dos condiciones esenciales: la idoneidad técnica de sus miembros y su independencia funcional62. Estos entes regulatorios, cuyos antecedentes se remontan al derecho estadounidense, han sido creados como personas administrativas con competencia

61 El principio de subsidiariedad solo justifica la regulación en la medida en que sea necesario que el Estado deba intervenir (con su actividad legislativa y reglamentaria) para garantizar la continuidad y regularidad de los servicios públicos y armonizar las relaciones entre los prestadores del servicio y los usuarios. En cambio, cuando el funcionamiento del mercado permite la libre elección de los consumidores en un marco de oferta y demanda, sin que concurran posiciones dominantes que lo distorsionan, la regulación carece de sentido como así también cuando es posible la llamada autoregulación o los acuerdos entre los sectores involucrados. Los mecanismos espontáneos o de consenso resultan siempre preferibles a cualquier regulación proveniente de los funcionarios, muchas veces alejada de la realidad o influida por criterios tanto políticos como ideológicos. Sobre el principio de subsidiariedad en los servicios públicos: GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, “El servicio público y el principio de subsidiariedad”, pronunciada en Mendoza el 12-10-94, en prensa. Ver también: SARMIENTO GARCÍA, Jorge, “Noción y elementos del Servicio Público”, en el libro “Los Servicios Públicos”, pág. 1 y sigs., Buenos Aires, 1994. 62 Véase: ARIÑ0 ORTIZ, Gaspar, “Economía y Estado”, pág. 470 y sigs., Buenos Aires, 1993; COMADIRA, Julio Rodolfo, “Los sujetos reguladores en la post-privatización”, R.A.P. (Argentina) N° 187, pág. 29; CASSAGNE, Juan Carlos, “La intervención administrativa”; 2a. ed., pág. 162, Buenos Aires, 1994.

especial y personalidad jurídica propia, sin perder con ello la Administración el ejercicio de los poderes clásicos de tutela, como tampoco las facultades inherentes a la policía, ni las derivadas de su condición de parte en el vinculo que la une al prestatario del servicio público (concesión o licencia). 3.1. El artículo 10 de la ley 23.696. Desregulación y desmonopolización. Uno de los preceptos capitales de la Ley de Reforma del Estado es, sin duda, la prescripción contenida en su artículo 10, que permitió al Poder Ejecutivo eliminar las trabas legales que dificultaban las operaciones de privatización y estimular la competencia en diversos sectores de la economía que se encontraban regulados. Por esa norma legal se faculta al Poder Ejecutivo “para disponer, cuando fuere necesario, la exclusión de todos los privilegios y/o cláusulas monopólicas y/o prohibiciones discriminatorias aún cuando derivaren de normas legales, cuyo mantenimiento obste a los objetivos de la privatización o que impida la desmonopolización o desregulación de servicios”. En base a dicha disposición legal el Poder Ejecutivo procedió a derogar numerosas regulaciones legales, utilizando la técnica de la delegación, cuya constitucionalidad fue reconocida por la Corte Suprema en el caso “Cochia”63. La ley enuncia de ese modo el principio antiregulatorio como filosofía a tener en cuenta en el proceso de privatización y, en general, en toda clase de servicios o actividades que presten los particulares64. Su finalidad guarda también armonía con el nuevo artículo 42 de la Constitución Nacional en cuanto impone a las autoridades el deber constitucional de proveer “a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados” y “al control de los monopolios naturales y legales”. El principio antiregulatorio no impide la regulación de ciertas actividades, cuando no se dan las condiciones para una competencia plena o perfecta o hay posiciones dominantes en el mercado o bien, cuando existen razones de economía y eficiencia. Pero la regulación debe tener siempre base legal expresa -en tanto implica reducir los márgenes de libertad e imposición de cargas y obligaciones- sin que quepa admitirse la configuración de poderes regulatorios implícitos ni inherentes. En este sentido, el principio de la especialidad de la competencia para dictar reglamentos y actos administrativos, se encuentra limitado por la exigencia de texto legal expreso, por imperio constitucional (artículo 19, Constitución Nacional). Ahora bien, ciertos servicios públicos no se pueden prestar bajo un régimen total de libre competencia (o competencia perfecta), ya sea en virtud de su propia naturaleza, grado de eficiencia u ordenamiento territorial, o bien, por razones de índole económica. En esos casos, aparece la necesidad jurídica de dictar los marcos regulatorios de esas

63 Cfr. BARRA, Rodolfo Carlos, “Reforma del Estado”, pág. 10, Separata del Apéndice VII de la Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1995. 64 CASSAGNE, Juan Carlos, “La desregulación de actividades dispuesta por el decreto 2284/91”, R.E.D.A., Año 3, N° 7/8, de. Depalma, Buenos Aires, mayo-diciembre 1991. El decreto 2284/91 fue luego ratificado por la ley 24.037; ver también en el mismo sentido: GORDILLO, Agustín A., “La validez constitucional del decreto 2287/91” en Periódico Económico Tributario, pág. 1, de fecha 15 de noviembre de 1991.

actividades, cuyas prescripciones deben adaptarse, en la mayor medida posible, al nuevo sentido que asume la regulación económica. 3.2. Sentido de la regulación económica La regulación económica constituye una de las funciones esenciales del Estado subsidiario que se configura básicamente –en su dimensión normativa- como una típica emanación del denominado poder de policía. Mediante ella se comprime el ámbito de la libertad en el campo económico a través del establecimiento de límites a su ejercicio y la imposición de obligaciones y cargas, con la finalidad de armonizar los derechos de los prestatarios de los servicios públicos (y demás actividades privadas de interés público que capta el derecho administrativo) con los intereses de la comunidad (entre los que se ubica la protección de los usuarios). Su necesidad aparece como un correlato del servicio público con el objeto de armonizar los poderes de los prestatarios con el interés de los clientes o usuarios y, más todavía, con el interés más genérico de la comunidad, interés público en suma. Desde luego que ni el grado ni la intensidad de la regulación pueden ser ilimitados ni absolutos, siendo mayor en aquellos supuestos donde existan situaciones de monopolio o de exclusividad, aunque no todo servicio público posee “per se” estas características. En menor grado, también están alcanzadas por las regulaciones administrativas las llamadas actividades de interés público. Pero, la regulación económica tiene hoy día un nuevo sentido, como consecuencia de asignarle, entre otras, la función de estimular y proteger la libre competencia en beneficio de los consumidores, lo que conlleva adoptar, en forma previa o concomitante, una política de segmentación de los diversos mercados -en tanto sea posible- junto a la desregulación de las actividades comerciales o industriales, con el fin de sustentar las libertades básicas del mercado. De lo contrario, el ámbito donde se encuentran oferta y demanda recibiría señales falsas o artificiales alterándose el sistema natural de formación de los precios y las condiciones de las transacciones que inciden sobre ellos. Se sabe, por la experiencia de los sistemas interventores, que el costo de los mecanismos estatales que inciden artificialmente sobre el mercado termina siendo pagado por la propia comunidad, sobre cuyos miembros recaen los efectos nocivos de una economía ineficiente. Ahora bien, el sentido actual que asume la regulación económica -desarrollada con una intensidad mayor en el campo de los servicios públicos- no implica que el Estado abdique de las otras finalidades básicas establecidas en los diferentes marcos regulatorios. Esas finalidades se centran en los aspectos siguientes: (i) asegurar la estabilidad de los suministros; (ii) alcanzar grados óptimos de eficiencia y calidad en los servicios65 y (iii) proteger las libertades de los usuarios (un ejemplo de ello es la regulación del derecho de huelga en los servicios esenciales). 3.3. Regulación económica de los servicios públicos. Supervivencia del servicio público como institución jurídica: su misión. Lo primero que se observa es que el objeto de la regulación económica se circunscribe a las actividades vinculadas a la satisfacción de necesidades cuyo régimen 65 Este objetivo tiene, actualmente, rango constitucional (artículo 42, Constitución Nacional).

de prestación aparece regulado por el derecho público. En unos casos, las necesidades son de primer orden, es decir primordiales (servicios públicos), mientras que en otras son meramente generales (actividades de interés público). Es evidente también que la concepción del servicio público, concebida originariamente por HAURIOU y no por DUGUIT66, como algunos creen67, ha vuelto a constituir uno de los ejes centrales del derecho público moderno, despojada de la ideología socialista que le imprimió la llamada escuela de Burdeos. En esa línea, se ha abandonado la concepción global y amplia del servicio público para refugiarse en un concepto más restringido aunque de mayor precisión jurídica. Se trata de limitar el servicio público a las actividades que satisfacen necesidades primordiales de los habitantes mediante prestaciones de naturaleza económica, previa declaración legislativa. La explicación de este proceso, que circunscribe al servicio público a su cauce original, responde a una serie de razones. Una, que las actividades que satisfacen necesidades de interés público que no revisten carácter primordial y que admiten la posibilidad de segmentar el mercado y practicar la competencia, pueden prestarse de un modo más eficiente en base a un régimen predominante privado, sin soportar las consecuencias del régimen exorbitante68 que tipifica el servicio público. A su vez, la institución del servicio público, acotada a las prestaciones de naturaleza económica, permite mantener la lógica interna de los principios que informan su régimen jurídico unitario, el que no guarda semejanza con los llamados servicios sociales o asistenciales ya que, en estos últimos, carecen de sentido muchas de las figuras y caracteres que configuran la noción (Ej.: tarifas, equilibrio de las prestaciones, etc.). De otra parte, también es precise que los órganos legislativos de la comunidad sean los competentes para declarar la incorporación de una actividad al régimen del servicio público con el objeto de que esta declaración normativa se nutra de una necesaria y suficiente legitimidad política. Al adoptarse esta decisión hay que tener en cuenta, asimismo, que con ella se sustrae una determinada actividad del ámbito de las libertades económicas para someterla a una regulación pública más intensa, lo que conlleva el riesgo de erosionar el principio de subsidiaridad que indica, en este caso, que cuando la titularidad puede ser privada y realizarse la respectiva actividad por los particulares o grupos intermedios con una menor intervención estatal, ha de escogerse esta opción. En resumidas cuentas, la supervivencia del servicio público, como institución jurídica, se hace patente en la Argentina a raíz del proceso de privatizaciones impulsado

66 Sin embargo, se trata de un error que la propia doctrina francesa ha develado al atribuir el origen de la concepción a HAURIOU (Cfr. LAUBADERE, André de, en un trabajo publicado en el libro: “Le pensé du Doyen Maurice Hauriou et son influence”, pág. 209 y sigs., Paris, 1969; puede verse también en el mismo sentido; RIVERO, Jean, “Hauriou et l’avenement de la notion du service public”, en “Etudes en honneur d’A. Mestre”, pág. 462 y sigs., París, 1956) quien, precisamente, no estaba de acuerdo con diluir el poder público en el servicio público -como hizo más tarde la escuela de Burdeos-. 67 Una posición contraria a la que sostenemos ha sido expuesta por MAIRAL en un artículo publicado en la REDA (Argentina) N° 14, pág. 359 y sigs., titulado: “La ideología del servicio público” 68 BARRA, Rodolfo Carlos “Principios de Derecho Administrativo”, pág. 152 y sigs., Buenos Aires, 1980.

desde la sanción de la ley de Reforma del Estado en el año 1989 y ha sido confirmada tanto a la luz de las declaraciones legislativas posteriores incorporadas a los marcos regulatorios de cada sector como a la Constitución recientemente reformada, cuyo art. 42 prescribe, entre otras cosas, el deber legal, a cargo de las autoridades, de proveer a la calidad y eficiencia de los servicios públicos69. Su principal misión consiste en que a través de la satisfacción de las necesidades primordiales se contribuye a mejorar la dignidad y la calidad de vida de los habitantes. El Estado actúa, en este aspecto, como garante y responsable del buen funcionamiento de los servicios públicos70 asegurando su continuidad y regularidad71. 4. Concesión y Licencia. Al referirse al vinculo que une al prestatario del servicio público con el Estado, los marcos regulatorios utilizan, indistintamente, la figura de la licencia (Ej.: ley 24.076) y la de la concesión (ley 24.065). El paradigma de lo típicamente contractual es el contrato de concesión de servicios públicos o la concesión de obra pública y si bien durante algún tiempo se sostuvo, por influencia de la escuela francesa, la tesis del acto mixto (donde la relación jurídica se consideraba mitad reglamentaria y mitad contractual), nuestra doctrina se ha inclinado por la concepción del contrato administrativo72. Toda concesión es constitutiva de derechos e implica que la administración transfiere a un particular una atribución o poder que le pertenece iure propio73. Aún dentro de la técnica concesional, la figura de la licencia no trasunta per se una vinculación contractual, ni la idea de monopolio o exclusividad total o parcial de un servicio, ni tampoco las clásicas cláusulas de reversión o de rescate que son propias de la concesión74. Tiene, además, la ventaja de generar relaciones bilaterales de inmediato, haya o no reciprocidad, sin necesidad de formalizar un contrato. A diferencia de la autorización, no puede suponerse aquí la configuración de derechos preexistentes ya que el derecho del licenciatario constituye un derecho ex nova que nace con el acto administrativo de otorgamiento, lo que hace que la licencia sea siempre, al igual que la 69 El art. 42 de la Constitución Nacional. prescribe: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consume, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincia interesadas, en los organismos de control”: 70 Ver: PAREJO ALFONSO, Luciano, “Estado Social y Administración Pública”, pág. 121, quien destaca la visión de HAURIOU, Madrid, 1983. 71 Se ha dicho que el mal funcionamiento de los servicios públicos deslegitima al Estado (Cfr. MARTÍNEZ MARIN, Antonio, “El buen funcionamiento de los servicios públicos”, pág. 17 y sigs., ed. Tecnos, Madrid 1990). 72 MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., T° III-B, pág. 596 y sigs. 73 Véase: SANTAMaría PASTOR, Juan Alfonso y PAREJO ALFONSO, Luciano, “Derecho Administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Madrid, 1989, pág. 290 y sigs.; GARCiA TREVIJANO FOS, José Antonio, “Los actos administrativos”, Madrid, 1988, pág. 233. 74 Una aplicación de este principio: reglamentación del artículo 4° de la ley 24.076, aprobada por decreto 1169/92.

concesión, constitutiva de derechos y no declarativa, como es, en cambio, la autorización. La figura de la licencia, que posee una mayor estabilidad que los llamados permisos, ha sido específicamente incorporada a nuestro Derecho positivo en el ordenamiento que rige en materia de telecomunicaciones75 y radiodifusión76. En realidad, cuando la licencia tiene origen contractual, constituye, en el fondo, una concesión de servicios públicos con modalidades propias, cuyas reglas y principios resultan directamente aplicables a la denominada licencia77. 5. Caracteres jurídicos del servicio público Las necesidades colectivas que se satisfacen por el procedimiento del servicio público y que justifican la publicatio o, en su caso, la declaración legislativa de una determinada actividad que desarrollan los particulares como “servicio público impropio”, conducen a la institución de un régimen jurídico peculiar, que no es otra cosa que un aspecto del llamado “régimen exorbitante” o típico del Derecho administrativo, constituido por una serie de prerrogativas, obligaciones y garantías78. Cuando el servicio público se encuentra prestado por el propio Estado en forma directa, ese régimen es parte de la función administrativa, aún cuando dentro de esta posee caracteres específicos que lo tipifican y lo distinguen de otras formas de acción de la Administración Pública (v.gr. policía). Lo peculiar es aquí la extensión del régimen administrativo de la actividad a los particulares que prestan un servicio público (v.gr. servicio de taxis o de transporte colectivo). Importa advertir también que, en virtud de que las reglas generales que rigen el funcionamiento de los servicios públicos no se encuentran muchas veces legisladas de un modo expreso, el régimen jurídico se configura igualmente sobre la base de determinados principios generales del Derecho79, como el de la continuidad del servicio público, el cual se desprende de la naturaleza de la propia actividad que hay que satisfacer de un modo intermitente. Veamos, en lo que sigue, algunos80 de esos principios fundamentales: 75 Ley 19.776, artículo 9°, inc. 1°, decreto 739/69 y decreto 59/90. 76 Ley 22.265, artículo 3° y sigs. 77 Véase: MARIENHOFF, Miguel S., “Los privilegios en el derecho Público”, en revista El Derecho, diario del 1° de junio de 1995, págs. 2-3, donde sostiene que “no es plausible otorgar la prestación de un servicio público trascendente mediante licencia”. 78 En sentido similar: BENOIT, Francis Paul, “Droit Administratif”, París, 1968, págs. 775-777. La doctrina de nuestro país considera que estas reglas y principios constituyen los caracteres del servicio público: BIELSA, Rafael, “Derecho Administrativo”, 3a. de., Imprenta de la Universidad del Litoral, T° I, Santa Fe, 1937, pág. 118; MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., T° II, pág. 62 y sigs. VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, op. cit., T° III, pág. 56; GORDILLO, Agustín A., “Estudios de Derecho Administrativo”, Buenos Aires, 1963, pág. 35, mencionando como tales a la continuidad, regularidad, igualdad y generalidad. Algunos autores incluyen, con razón, también a la obligatoriedad (SAYAGÜES LASO y MARIENHOFF), lo que tiene trascendencia en punto al derecho del usuario para reclamar la respectiva prestación. 79 Ver CASSAGNE, Juan Carlos, “Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo”, Buenos Aires, 1988, pág. 91 y DIEZ, Manuel María, “Derecho Administrativo”, Buenos Aires, 1967, T° III, pág. 207. 80 Tales principios son, para nosotros, básicamente cuatro y se refieren a la continuidad, la regularidad, la igualdad y la obligatoriedad de la prestación de la respectiva actividad. En cuanto a la llamada

(a) El principio de la continuidad del servicio público. Las huelgas en los servicios esenciales Si la Causa que legitima la existencia de un servicio público es una necesidad colectiva de tal entidad que no puede satisfacerse de otra manera que mediante la técnica de esta institución, el modo de asegurar que la prestación se haga efectiva es, precisamente, la regla de la continuidad. Según este principio81, el servicio público ha de prestarse sin interrupciones; sin embargo, ello no implica en todos los supuestos, la continuidad física de la actividad, pues solo se requiere que sea prestada cada vez que aparezca la necesidad (v.gr. servicio público de extinción de incendios). La continuidad del servicio público se protege por dos medios, a saber: a) por la posibilidad de que la administración proceda a la ejecución directa del servicio cuando este sea prestado por particulares, y b) por la reglamentación del derecho de huelga en los servicios públicos82 sobre la base de que, en principio, la huelga se encuentra limitada por las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos83 al igual que los paros patronales. En este sentido, tanto el ordenamiento positivo de Argentina como el de otros países han instituido el arbitraje obligatorio como un modo de solucionar los conflictos colectivos que puedan ocasionar la suspensión, paralización y negación de los servicios públicos esenciales84. Es sabido que el reconocimiento del derecho de huelga, producido en este siglo, es obra del constitucionalismo social que lo ha incorporado en muchas constituciones modernas85. De ese modo, la huelga, de ser un hecho por lo común antijurídico, pasó a convertirse en un derecho de jerarquía constitucional o, al menos, legal en aquellos países, como los Estados Unidos86, que no lo han incorporado a su carta constitucional. uniformidad ella no es otra cosa que una faceta de igualdad. A su vez, no creemos que la generalidad deba ser ni sea un principio en esta materia, toda vez que cabe admitir la prestación de servicios parciales en determinados lugares sin lesión a la igualdad. 81 Así lo prescriben los artículos 2°, inc. 1° y 24 de la reglamentación de la ley 24.076 (Marco Regulatorio del Gas Natural) aprobada por decreto 1169/92. 82 Vid. y ampliar en CASSAGNE, Juan Carlos, “La reglamentación del derecho de huelga en los servicios esenciales” en E.D., T° 139, pág. 865 y sigs., y CASSAGNE, Juan Carlos, “La huelga en los servicios esenciales”, Civitas, Madrid, 1993. 83 MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., T° II, pág. 64 y sigs.. En tal sentido la interpretación razonable del artículo 14 bis, Constitución Nacional, no implica consagrar el derecho de huelga de un modo absoluto, pudiendo la ley reglamentar su procedencia limitándola a fin de no afectar el funcionamiento de los servicios públicos. 84 El arbitraje obligatorio fue instituido por decreto 8946/62, derogado por la ley 16.936, y finalmente restablecido a través de la ley 20.636. A su vez, la ley 17.163 faculta a las autoridades a sancionar a los agentes que prestan servicios públicos que recurran a medidas de fuerza. Asimismo el decreto 2164/90 reguló las huelgas en los servicios esenciales. 85 V.gr. en la Constitución de España de 1976 (artículo 28.1); en la italiana de 1948 (artículo 39); también en el Preámbulo de la Constitución francesa de 1946 (declarado vigente por la Constitución de 1958) y en la Ley Fundamental de Bono de 1949 (artículo 9.3). 86 Especialmente, a partir de la Ley Taft de 1947 y de la Ley Landru m-Graffith de 1959. Al fundamentar esta última la Comisión Redactora del proyecto de ley precisó: “El objetivo de la política del Estado en

En rigor, esta última debió haber sido también la orientación de nuestro Derecho positivo si hubiera seguido fiel al modelo adoptado, pero los constituyentes que aprobaron la reforma constitucional de 1957 lo incorporaron a la Constitución Nacional, en el agregado que efectuaron al artículo 14, como un derecho garantizado a los gremios87. Su inserción en el citado artículo constituye un verdadero injerto y ha venido a plantear una honda problemática jurídica (aún no resuelta totalmente en nuestro país) ya que el status constitucional del derecho de huelga aparece en colisión directa con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, produciendo una importante fractura en el sistema de garantías, al que le resta la vigencia y operatividad. Toda huelga afecta no solamente los derechos de los patrones o empresarios - las llamadas libertades económicas y el derecho de propiedad- sino también la libertad de trabajo de los dependientes (derechos todos cuya efectividad la Constitución reconoce y garantiza en los artículos 14, 17, 19 y 28). Pero, además, y esto es lo que no ha sabido verse con claridad hasta hace poco tiempo, la huelga daña profundamente el tejido social, careciendo de sentido considerarla bajo la óptica de una relación interprivada, porque tanto su extensión como sus objetivos y formas de ejecución rebasan la perspectiva particular de las relaciones entre empresarios y trabajadores, para ingresar decididamente en el ámbito de lo público. Esta calidad pública que posee la huelga se refleja con mayor intensidad cuando se trata de la prestación de servicios esenciales para la población, ya que si el trabajo humano goza -en el plano de los valores- de prelación sobre los demás factores económicos88 el Estado no puede tolerar, sin agravio a la justicia, que grupos, sectores o corporaciones abusen de su poder para impedir el trabajo que otros necesitan realizar para subsistir y mejorar sus condiciones de vida. En ese plano, las huelgas perjudican, directa o indirectamente, a todos los habitantes en su condición de proveedores, usuarios, consumidores, etcétera, impedidos de trasladarse de un lugar a otro, comunicarse con un semejante o atenderse en un establecimiento sanitario, para citar algunos de los ejemplos más reiterados. Y esa mirada sobre la faceta pública de la huelga nos muestra la profunda desproporción que existe entre el sacrificio de unos y otros, entre los beneficios individuales o corporativos y los de la sociedad en su conjunto, poniendo en evidencia

esta área es fácilmente explicable. Fue muy importante legalizar el poder sindical como contraparte de las poderosas corporaciones industriales. Es importante mantener la organización sindical fuerte. Pero la creación de instituciones investidas de poder suficiente para cumplir sus objetivos también crea el peligro de que esas instituciones puedan ser usadas en beneficio de quienes las dirigen en lugar de ser utilizadas en beneficio de aquellos a quienes se busca proteger. La política del Estado debe ser minimizar ese riesgo sin despojar a los sindicatos de la posibilidad de cumplir sus verdaderas funciones” (A. COX, Law and National Labor Policy, II, 1960, Universidad de California). 87 Conf. SAGUÉS, Néstor Pedro, en el “Tratado de Derecho del Trabajo”, T° 2, Buenos Aires, 1982, págs. 828-829, dirigido por Antonio Vázquez Cialard en contra, BIDART CAMPOS, Germán J., “La titularidad del derecho de huelga en la Constitución Argentina”, en E.D., T° 114, pág. 815. 88 La primacía ha sido remarcada por la Doctrina Social de la Iglesia (Gaudium et Spes, cap. III, sección segunda, parágrafo 67).

los graves daños económicos y sociales que provoca un conflicto colectivo, máxime cuando interrumpe la continuidad de los servicios públicos. Lo que se halla en juego entonces es la privación del bien común cuya protección esta confiada a los gobernantes. Por eso, en la naturaleza del derecho de huelga ha de verse la de un derecho secundario cuyo ejercicio no implica el ejercicio de una facultad normal derivada de una autentica y primaria libertad. no configura, pues, un derecho fundamental ya que no podría concebirse la existencia de un derecho pleno para frustrar las libertades esenciales de las personas. ¿Cuál es entonces la real naturaleza de este derecho? La clave de su sustanc ia jurídica, evidentemente, consiste en concebir a la huelga como un derecho de excepción, un remedio extremo89, cuyo fundamento radica en el estado de necesidad que sufren los trabajadores o empleados. Su legitimidad no es de principio sino que irrumpe en el plano del Derecho como un instituto jurídico de carácter excepcional. El ejercicio del derecho de huelga se encuentra, entonces, siempre condicionado o limitado por el bien común que debe marcar, a través de la legislación, la línea divisoria entre su legítimo ejercicio y el abuso del derecho. Este punto de vista ha sido sostenido, reiteradamente, en las encíclicas papales, donde se ha sentado la doctrina de que cuando alcanza a servicios esenciales la continuidad de estos ha de asegurarse mediante reglamentaciones adecuadas, ya que si el abuso de la huelga conduce a la paralización de toda la vida socio-económica esto resulta contrario al bien común de la sociedad, de cuya naturaleza participa el trabajo mismo90. El ordenamiento argentino actual ha acentuado los mecanismos de protección de los derechos de los usuarios y de los habitantes a través de la regulación del derecho de huelga en los servicios esenciales91, dejando un margen bastante estrecho para su ejercicio, en un sistema donde se combinan adecuadamente los procedimientos de prevención y conciliación, el deber de acordar los servicios mínimos, la potestad pública sobre estos y el arbitraje obligatorio. La regulación vigente, aparte de la definición de estos últimos92 y su encuadramiento en un régimen limitativo, pone el acento en la faz procedimental con el

89 Esta naturaleza resulta atribuida por la Doctrina Social de la Iglesia (Gaudium et Spes, cap. III, sección segunda, parágrafo 68 in fine). 90 Laborem Exercens, párrafo 20, in fine. 91 Decreto 2184/90 (B.O., 19-X-1990). 92 El ordenamiento argentino efectúa una de las enunciaciones más significativas por el sistema de la lista, dejando para una cláusula residual la configuración de los servicios esenciales por parte de la autoridad administrativa. De este modo, la enunciación establecida en el artículo 1° del decreto 2164/90 parte de una cláusula general que permite interpretar que la mención que contiene no reviste carácter taxativo al prescribir que: “A los fines previstos en el presente decreto, serán considerados servicios esenciales aquellos cuya interrupción total o parcial pueda poner en peligro la vida, la salud, la libertad o la seguridad, de parte de la población o de las personas, en particular: a) Los servicios sanitarios y hospitalarios; b) El transporte; c) La producción y distribución de agua potable, energía eléctrica, gas y otros combustibles; d) Los servicios de telecomunicaciones, e) La educación primaria, secundaria, terciaria y universitaria; f) la administración de justicia, a requerimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; g) En general todos aquellos en los que la extensión, duración u oportunidad de la interrupción del servicio o de la actividad pudiera poner en peligro la vida, la salud, la libertad o la seguridad de toda la

objeto de frenar la agudez del conflicto a fin de encauzarlo en una fórmula de solución civilizada, es decir, donde operen razones de justicia y no la fuerza emergente de las medidas directas. Las instituciones fundamentales y requisitos más destacables del procedimiento que se debe observar por parte de las organizaciones sindicales y de los trabajadores, tanto en la etapa previa a la adopción de medidas de acción directa como durante el conflicto colectivo, son de variada naturaleza y generan efectos diferentes; a) El preaviso mínimo: La utilización de esta técnica ha sido contemplada en el decreto 2184/90 el cual prescribe un preaviso de cinco (5) días con anticipación al plazo establecido en el artículo 11 de la ley 14.78693, con la obligación de comunicar, tanto a la autoridad laboral como a la contraparte, el detalle de las medidas de acción directa. b) El arbitraje obligatorio: Conforme el artículo 9° del decreto 2184/90 el arbitraje obligatorio procede en dos supuestos claramente tasados: 1) ante el fracaso de la instancia de conciliación y 2) cuando las medidas de acción directa se llevasen a cabo sin respetar las prestaciones de servicios mínimos convenidos o establecidos por la autoridad de aplicación. El procedimiento y sus alcances están definidos en la ley 16.986 (modificada por la ley 20.683). En lo concerniente a la determinación de los servicios mínimos, se ha consagrado un sistema donde se entremezclan técnicas de autorregulación con la potestad de la autoridad administrativa de trabajo para decidir acerca de su configuración en cada caso concrete, frente a un conflicto colectivo que afecta a las prestaciones correspondientes a los servicios esenciales. En efecto, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que es la autoridad de aplicación del citado cuerpo normativo94, puede establecer los servicios mínimos en caso de desacuerdo de las partes en conflicto y observar lo convenido sobre dichos servicios, “si entendiera que éstos pueden resultar insuficientes o inadecuados”95. De igual modo el referido decreto atribuye esta facultad a la autoridad administrativa en aquellos supuestos en los cuales “mediante convenio colectivo o acuerdo de empresas se hubiese preestablecido la prestación de servicios mínimos”96. En cuanto a la habilitación a la autoridad competente a declarar la ilegalidad de la huelga, el nuevo ordenamiento no solo faculta, sino que le impone a la autoridad de aplicación el deber legal de declarar la ilegalidad de las medidas de acción directa ante la no observancia de lo prescripto en las leyes 14.786 y 16.936, modificadas por la ley 20.68397.

comunidad o de parte de ella, lo que así será calificado por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social”. 93 Decreto 2184, artículo 4°. 94 Decreto 2184, artículo 13°. 95 Decreto 2184, artículo 5°. 96 Decreto 2184, artículo 6°. 97 Decreto 2184, artículo 10°.

En suma, el ordenamiento argentino supone, como punto de partida, que los derechos constitucionales de los usuarios a ejercer sus libertades (contempladas en el artículo 14 de la Constitución Nacional) poseen un rango superior de protección constitucional que el derecho de huelga reconocido a los gremios por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, según el texto sancionado por la Convención constituyente de 1957. (b) La regularidad del servicio público Si bien para un sector de la doctrina la regularidad constituye una consecuencia del principio de la continuidad del servicio público98 lo cierto es que son dos reglas diferentes. En efecto, si la regularidad se refiere a la prestación del servicio de acuerdo a las reglas que surgen del reglamento que rige el servicio o del contrato de concesión (en su caso), bien puede ocurrir que dicha prestación se lleve a cabo de manera continua pero irregular. Por ese motivo, el llamado impropiamente “trabajo a reglamento” que practican determinados sindicatos (que consiste en una interpretación literal o rigurosa de ciertas normas o en interpretarlas de mala fe) configura una afectación del principio de la regularidad99. (c) El principio de la igualdad La igualdad, entre nosotros, se encuentra reconocida en el artículo 16 de la Constitución Nacional que prescribe que todos los habitantes son iguales ante la ley; sin embargo, vinculado con el principio general del Derecho que constituye la base del citado precepto, dicha igualdad se extiende ante la administración100 y frente a los prestatarios del servicio público que al colaborar con la función administrativa se someten a su régimen exorbitante. De ese modo, la igualdad juega como una garantía para los usuarios del servicio en el sentido del derecho que poseen a que se les dispense igual tratamiento, jurídico y económico, sin efectuar discriminaciones, a menos que estas se funden en la desigual condición o situación en que objetivamente se encuentra cada usuario. La igualdad se refiere tanto al acceso al servicio como al precio o tasa que perciba el prestatario. En general, la aplicación del principio de igualdad, que no presenta mayores inconvenientes cuando se trata de actividades regidas por un estatuto o reglamento, suele plantear algunos problemas cuando el vinculo entre el usuario y quien presta el servicio es de naturaleza contractual. En tales casos, la igualdad no debe considerarse conculcada cuando se pactan precios diferentes en función de la magnitud de las prestaciones, lo que suele ocurrir en el servicio de energía eléctrica101.

98 VEDEL, Georges y DÉLVOLVÉ, Pierre, op. cit., pág. 1110; CHAPUS, Rene, “Droit Administratif General”, T° I, París, 1986, pág. 444. El artículo 31 de la ley 24.076 prescribe que los transportistas y distribuidores de gas natural deben efectuar el mantenimiento de sus instalaciones a fin de asegurar su servicio regular y continua a los consumidores. 99 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, op. cit., T° III, pág. 61. 100 Ver: CASSAGNE, Juan Carlos “La igualdad en la contratación administrativa”, en Cuestiones de derecho Administrativo, Buenos Aires, 1987, pág. 97. 101 Esto ocurre, en general, en los llamados servicios Públicos industriales o comerciales. En el caso del servicio público de electricidad, en Argentina, al igual que en otros países, suelen pactarse condiciones especiales cuando se trata de empresas que consumen grandes cantidades de energía eléctrica, lo que no

(d) La obligatoriedad La configuración del régimen jurídico del servicio público quedaría desprovista de sentido si no se asegurara la prestación efectiva del mismo y la consecuente satisfacción de las necesidades colectivas, A ello tiende, precisamente, el principio de obligatoriedad que predica no solo una vinculación entre el Estado y el prestatario (en los supuestos de los llamados servicios públicos impropios) sino el derecho de los usuarios que utilizan el servicio para reclamar ante quienes lo prestan (ya sea el Estado o los particulares) su realización efectiva102. 6. Sobre las pautas fundamentales que rigen la aplicación e interpretación de las concesiones y licencias El encuadre y adaptación de las técnicas concesionales al proceso de transformación del Estado requiere adoptar un conjunto de pautas que hacen a la interpretación de las relaciones contractuales tendientes a superar los obstáculos que presenten los antiguos esquemas concesionales en su faz aplicativa. La introducción de las reformas e innovaciones al sistema concesional requiere de nuevas pautas interpretativas que se adapten a las finalidades públicas que se persiguen porque es evidente que esas reformas y sus instituciones no pueden ser interpretadas ni, por ende, aplicadas a la luz de principios de un derecho administrativo de corte autoritario que contradicen al nuevo esquema, sin dejar de advertir que muchas de esas arcaicas concepciones e interpretaciones socialistas y estatistas, contribuyeron, en gran medida, al fracaso y crisis de la figura concesional. En este sentido, cuadra recordar que la idea del poder de dominación del Estado sobre el concesionario debe dejar paso a la idea de servicio, la que pasa a convertirse en el eje central de todo el sistema. En esa línea, ya no puede sostenerse (menos aún después de las privatizaciones) que el Estado sea el único gestor del interés público, ya que esa gestión esta a cargo de los concesionarios. La función estatal se circunscribe, básicamente, al control de las condiciones acordadas para la explotación y a una regulación razonable que constituya un estímulo para las inversiones, privilegiando el consenso antes que la imposición. Ni los contratos de concesión ni los denominados de licencia constituyen acuerdos fijos e inmutables ya que su mutabilidad consensuada103 configura un contrato en marcha, que contiene una suerte de vinculo asociativo. A la concesión de servicios públicos no se le pueden aplicar sin más las reglas que rigen en los contratos de obre

se ha considerado violatorio, en Francia, del principio de igualdad, véase: VEDEL, Georges y DÉLVOLVÉ, Pierre, op. cit., pág. 1113. 102 Véase: VEDEL, Georges y DÉLVOLVÉ, Pierre, op. cit., pág. 114, y entre nosotros: MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., T° II, Buenos Aires, 1981, pág. 78 y sigs., DIEZ, Manuel María, “Manual de Derecho Administrativo”, T° II, pág. 23. El artículo 25 de la ley 24.076 estatuye que los distribuidores de gas natural deben satisfacer toda demanda de acuerdo con el Marco Regulatorio y los términos de la habilitación. 103 Principio reconocido en forma expresa en el artículo 18.2. de las Reglas Básicas de la Licencia de Distribución de Gas (Sub-Anexo Y, decreto N° 2255/92) que atribuye competencia a la autoridad regulatoria para efectuar recomendaciones, lo que lleva implícita la facultad de intervenir en las tratativas y acuerdos que se celebren.

pública ni en los de suministro, donde el intercambio de prestaciones se perfila nítidamente al momento del nacimiento del vinculo contractual. A su vez el principio de la flexibilidad en la interpretación de los pliegos y cláusulas contractuales hace posibles ajustar la concesión a la idea de servicio introduciendo, de común acuerdo con el concesionario, todas las modificaciones que demanden el cambio de circunstancias y el interés público, representado en este caso por el objetivo de alcanzar la máxima eficiencia y calidad de las prestaciones. Es precisamente, en este marco, donde se desenvuelve la protección de los usuarios que no se ciñe al usuario actual y determinado, sino también, fundamentalmente, al usuario futuro y potencial y aún, en aquellas concesiones con determinados plazos de vigencia, a las generaciones futuras. La regla de oro es que la mayor protección consiste en exigir el cumplimiento de las inversiones básicas convenidas y en estimular las complementarias, sin apegarse a la literalidad de los esquemas establecidos originariamente. En forma paralela, la asunción de los riesgos de explotación, que es típica de la concesión, implica la necesidad de adaptar las construcciones de la teoría del contrato administrativo, tendientes a desplazar el principio de “riesgo y ventura”. Por otra parte, los reglamentos y actos unilaterales que se dicten en ejercicio de los poderes regulatorios se encuentran vinculados al principio de inalterabilidad esencial de la ecuación económico-financiera de la concesión104, el que actúa como garantía tanto de la inversión realizada como de las nuevas inversiones destinadas a la incorporación de capitales y tecnologías. Porque no habrá inversiones si ellas no son rentables. La rentabilidad no puede verse como algo intrínsecamente desventajoso para la economía que tenga que limitarse “per se” por el Estado sino como el motor de las inversiones que permite combinar la eficiencia con la calidad de los servicios y alcanzar los mejores niveles de competitividad internacional.

104 Este principio está también reconocida en el artículo 18.2. de las Reglas Básicas de la Licencia de Distribución de Gas (Sub-Anexo Y, decreto 2255/92).

APORTE PARA UNA DISCUSION SOBRE LA TITULARIDAD ESTATAL

DE LOS SERVICIOS PUBLICOS

Dr. Jorge Luis Salomoni

La transformación estatal producida en la Argentina a partir de 1989, en punto a la denominada privatización de los servicios públicos, ha generado un debate de fundamental importancia sobre el régimen jurídico aplicable a la nueva realidad conformada, vinculado entre otros aspectos, a la titularidad105 de los mismos por parte del Estado, o la dejación del cometido estatal y por ende, la transferencia de la titularidad estatal a los sujetos privados explotadores de tales servicios públicos. Tal debate, y según la posición que se adopte, supone determinar el alcance y contenido de las potestades estatales en la regulación, control y extinción de la explotación del servicio por el particular, y las técnicas legítimas de intervención a utilizar, como así también, las garantías de los concesionarios y de los usuarios de tales servicios públicos.

Mi aporte intentara clarificar, desde nuestra historia Patria106, la concepción del Estado imperante al momento de la Organización Nacional, y por ende, la noción de régimen jurídico de derecho público, del cual partieron nuestros Constituyentes Originarios de 1853 y nuestros primeros legisladores, que se proyecta sobre el actual régimen jurídico sobre los servicios públicos, y puede resultar una buena pauta hermenéutica en la aplicación del mismo, por parte de los entes reguladores y la justicia contencioso administrativa.

Sostendré que la originalidad de la norma constitucional argentina utilizada para la concesión de privilegios, esto es, el antiguo artículo 67 inciso 16107, que legitimó o justificó la explotación de los servicios públicos por los particulares, partió de la concepción de lo que actualmente se designa como la titularidad estatal de dichos servicios.

105 .- Utilizo la expresión titularidad, no obstante y en contraposición a la significación que le otorgara Héctor A. Mairal a dicho término, el cual a su entender y “...en su aplicación actual, no es sólo impreciso e inexacto, sino también innecesario...”. (“La ideología del servicio público”, Revista de Derecho Administrativo N° 14, setiembre-diciembre 1993, pág. 406, Depalma). Ello así por que considero que una de las grandes cuestiones a clarificar es precisamente la titularidad del servicio y con ella, el régimen jurídico aplicable. No es casual, a mi entender, el enorme esfuerzo que realiza el autor citado, para intentar demostrar la inutilidad del término, pues si resultara tan evidentemente innecesario, no analizaría ocho instituciones jurídico administrativas, entre ellas algunas técnicas de intervención estatal, para intentar desconectar del concepto de titularidad. (op. cit., págs. 406/16). 106 .- Hasta el presente, la mayoría de la doctrina iusadministrativa actual ha intentado una reconstrucción histórica de la institución servicios públicos desde los ordenamientos comparados, sea éste el frances o el norteamericano. Pero, ha olvidado a mi entender, nuestra propia vertiente histórica tan rica y original como trataré de demostrarlo a lo largo del presente. Desde la perspectiva constitucional, es muy interesante y fundado el estudio de Dardo Pérez Guilhou en “Historia de la Originalidad Constitucional Argentina”, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Mendoza, 1994. Donde demuestra, a mi entender, las grandes líneas de la originalidad de nuestros constituyentes originarios. No obstante, debo dejar aclarado, que no comparto su visión histórica del rosismo, más cercana a prejuicios ideológicos que a realidades históricas verificables. 107 .- Actualmente, artículo 75 inciso 18 de la Constitución Nacional reformada en 1994.-

Y que por su parte, complementaria y concordantemente con esa concepción, el Estado y Provincia de Buenos Aires, a través de las primeras normas legislativas por las cuales se concedió la explotación de los primeros servicios, esto es, los ferrocarriles, estableció un concepto normativo de servicio público, que incluyo la titularidad de los mismos por parte del Estado, la configuración de los principales caracteres que debía reunir por ser tal, como así también la medida o alcance de las potestades de la Administración durante la ejecución del contrato de concesión.

Dichos conceptos normativos, tanto el constitucional como el legislativo, estuvieron vinculados a la concepción del Estado que tuvieron en mira los constituyentes, al derecho patrio y las Leyes de Partida, reconociendo una originalidad que los alejó de las teorías imperantes en la época y constituyo un adelanto o avanzada respecto a las concepciones que con posterioridad elaboraron, tanto la Corte Federal Norteamericana en función de su norma constitucional, como el Consejo de Estado Francés y la doctrina iusadministrativa de ese país con referencia a su ordenamiento jurídico. 1.- El artículo 67 inciso 16 de la Constitución Nacional de 1853. Su génesis histórica e ideológica.

Persiste aun hoy en la Argentina, una antigua disputa sobre las fuentes de nuestra Constitución originaría, especialmente en lo que se refiere al derecho público emergente de dicha Norma Fundamental, y a partir de esa discusión, sobre la aplicación, en nuestro ordenamiento, de principios y soluciones de determinados regímenes jurídicos extranjeros, fundamentalmente el norteamericano o el continental europeo, dejando de lado u ocultando las aportaciones originales que el plexo normativo contenía108.

En relación a la norma en análisis, su estudio debe realizarse desde dos ámbitos distintos, pero complementarios entre si. Por un lado, la concepción del Estado y del derecho público que sostenía Alberdi, cuyo proyecto de Constitución fue la principal fuente de la sancionada en 1853, y por el otro lado, la comparación del texto del artículo 67 inciso 16 de la Norma Fundamental Argentina, con algún texto idéntico o similar que

108 .- Aunque el análisis del presente está constreñido al antiguo y ya mencionado artículo 67 inciso 16, resulta esclarecedora la síntesis que Néstor Sagüés formula sobre las fuentes normativas primarias de la Constitución de 1853, que de acuerdo a su estudio fueron: a) el proyecto de Constitución de Alberdi, insertado en la segunda edición de sus “Bases y puntos de partida para la organización política de la Confederación Argentina”; b) la Constitución Argentina de 1826, que contribuyó con más de 40 artículos; c) la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787, que incidió en alrededor de la mitad del articulado, fundamentalmente en lo referente a la estructura de poder; d) la Constitución de Chile de 1833, que contribuyó en alrededor de 25 artículos y e) el anteproyecto de Gorostiaga. Menciona luego a las fuentes normativas secundarias, entre las que se encuentran: diversos proyectos y Pactos preconstitucionales argentinos, entre ellos el Pacto Federal de 1831 y el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos de 1852; la Constitución española de Cádiz de 1812; las de Francia de 1793 y 1848; la Constitución suiza de 1848; la de Uruguay de 1830; la de California; las Colombianas de 1811 y 1821; la Venezolana de 1811; la de Ecuador de 1845; las bolivianas de 1826 y 1843 y la de México de 1824.(“Elementos de derecho constitucional”, T° 1, págs. 201/2, Astrea, 1993). Todo ello brinda al interprete dos pautas de mucha importancia para la comprensión del sistema y son, por un lado, la visualización de la conjunción y heterogeneidad de las fuentes normativas, tanto primarias como secundarias, y por el otro, la fuerte incidencia de la construcción local del ordenamiento constitucional. Me ocuparé más adelante de las fuentes doctrinarias.

pueda ser identificado en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787. 1.1.- Breve análisis de la concepción Alberdiana del Estado y del derecho público:

Es difícil sino imposible, en un breve análisis, describir la concepción filosófica política de Alberdi, ya que la misma varió a lo largo del tiempo, e inclusive puede sostenerse, que atravesó tres etapas bien diferenciadas y que fueron reflejadas en sus escritos. La primera: denominada etapa idealista (1837); la segunda: etapa puente entre idealismo y materialismo (l838-1842), y finalmente la tercera etapa materialista de los años 1844-1880109.

Pero a los efectos de éste estudio voy a referirme a una de las concepciones centrales de Alberdi que perdurara, en mi opinión, a través de las distintas etapas mencionadas, como fue su concepción del Estado y por añadidura del derecho publico, explicitada en su “Fragmento Preliminar al Estudio del Derecho”, escrito en 1837. Más aún, considero que es complementaria y no contradictoria, por tratarse de supuestos de discusión diferentes, a la idea de libertad económica y su relación con la potestad estatal de intervención en la sociedad y en la esfera individual desarrollada por el autor analizado, en el “Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina”. La importancia que le asigno a la primera obra citada es la de haber sido, conjuntamente con nuestra tradición jurídica patria, fuente inspiradora del artículo 87 inciso 18 de la Constitución de 1853. Es indudable que las variantes del pensamiento alberdiano han sido utilizadas desde distintos segmentos ideológicos para intentar, en cada caso, la corroboración de las tesis sostenidas por esos sectores. Desde el liberalismo, pasando por el conservadorismo, el revisionismo histórico y aún el marxismo110, han dado una interpretación del pensamiento del ilustre publicista, a mi entender, sectorizado y parcial. No obstante ello, creo en la existencia de una unidad esencial en su pensamiento, vinculado a la concepción de la realidad argentina y los precedentes positivos patrios.

En el “Fragmento”, el autor de “Las Bases”, sostiene que el único fin del Estado no es la producción y aplicación del derecho: “Es sin disputa uno de sus primeros fines, pero no es más que uno. Pudo ser el derecho la misión originaria del Estado, pero en el día, es nada menos que la garantía, la iniciativa y cooperación a la común felicidad por otros medios que el derecho. Cuando se ha cimentado el derecho, recién se se ha echado un fundamento a la felicidad publica, porque el derecho es una de las bases de la felicidad, no la felicidad misma. Reposa esta sobre otros muchos principios. Resta al Estado otras tareas. Es deudor de una protección más o menos directa, al desarrollo de todos los principios, de todas las necesidades fundamentales de la civilización humana. Sin duda que su misión primera, es, como va dicho, la realización de una de estas ideas fundamentales -el derecho- pero no completa su función sino por su acción más o 109 .- Feinmann, José Pablo, “La filosofía de Alberdi” en “Filosofía y Nación”, pág. 83, Editorial Legasa, año 1982. Para éste autor las influencias de la primera etapa en Alberdi fueron: Harder-Hegel-Savigny a través de Lermin ier y Cousin; de la segunda etapa, Saint Simon-Leroux-Jouffroy y de la tercera etapa, los mismos autores de la segunda, Adam Smith y, posteriormente, los positivistas. 110 .- Desde el marxismo, y a través de su metodología de análisis, se ha sostenido que: “La Constitución de 1853 fue, sí, factura de las burguesías mercantiles del Interior y de los grupos económicos -comerciales, ganaderos e incipientes industriales- del Litoral, que encontraron sus portavoces en la intelectualidad más avanzada de la época”. (Vilas, Cartes María, “Derecho y Estado en una economía dependiente”, pág. 130, Editorial Guadalupe, 1974).

menos viva, sobre el desarrollo y realización de todas ellas; es decir, no solo de lo justo, sinó también de lo divino, de lo útil, de lo bello, de lo verdadero, por el desenvolvimiento del culto, del arte, de la industria, de la filosofía, cuyo simultaneo y general desarrollo constituye la civilización, manantial de toda felicidad, único fin de toda sociedad. Así el Estado hace una mitad de la felicidad social, y garante la otra que, por sí propios labran sus miembros”111.

Es indudable que, no obstante la idea global subyacente en la Constitución de 1853 de garantía de la libertad individual política y económica, la concepción del Estado explicitada no se contraponía a tal garantía, sino que la complementaba, al asignársele un fin vinculado a una acción concreta a través del desarrollo de lo útil a través, entre otros, de la industria y servicios. Pero desde una perspectiva de fin o contenido propio, que podía ser realizado por el mismo Estado o través de los particulares. Nunca se puso en tela de juicio el primer postulado: esto es, que el fin o cometido era propio del Estado, aunque para la ideología de la época, hubiese sido preferible la delegación de tal cometido en los particulares para el caso concreto de ejercer su industria en el sector de los incipientes servicios públicos. Postulado y noción no contradictorios, reitero, con el de libertad económica.

Para la realización de esos fines o cometidos estatales, Alberdi identifico el derecho que debía regir tal actividad y el contenido del mismo. Al establecer la primera clasificación del derecho positivo en público y civil, sostuvo que: “Luego que la sociedad existe, aparece el derecho bajo diversos roles. Como custodia de la individualidad, el derecho civil; como salvaguardia de la generalidad, derecho público”112.

La diferenciación de derechos llevo explicita la diferenciación de regímenes. El derecho privado no era igual que el derecho publico, puesto que tutelaban bienes jurídicos diferentes. El derecho del Estado estaba por sobre el derecho privado. Construcción ésta, que le llevo al Consejo de Estado Francés muchos años realizar, mucho tiempo después.

El derecho público era entonces, el instrumento para la consecución de los fines o cometidos estatales. Se observa una absoluta homogeneidad entre la concepción filosófica-política y el régimen jurídico aplicable. 1.2.- Comparación de la norma constitucional argentina con la norteamericana:

Es preciso señalar como un a priori, que la cláusula del artículo 67 inciso 16, que atribuye unas determinadas potestades legislativas al Congreso de la Nación, en la redacción originaria dada por el constituyente y que se mantuvo luego de la Reforma de

111 .- Alberdi, Juan Bautista, “Fragmento Preliminar al Estudio del Derecho”, en “Obras Completas”, T° I, págs. 196/6. Es de destacar que esta obra no fue bien recibida por la denominada Generación del 37 y por sus contemporáneos vencedores de Caseros, ya que allí; Alberdi se acercó intelectualmente a Juan Manuel de Rosas a quien en ese momento veía como una posibilidad de elaborar y encarnar un proyecto político autónomo, a partir de la realidad nacional y no de modelos o realidades extranjeras. Obsesión, esta última, que lo acompañó toda su vida, no obstante el posterior alejamiento e inclusive enfrentamiento con Rosas, y su reencuentro en la última etapa de los Escritos Póstumos. (Conf. Feinmann, Juan Pablo, ‘La razón historicista y la generación romántica” en op.cit., págs 66/7). 112 .- Alberdi, Juan Bautista, Op.Cit., pág. 196.-

1994, no encuentra similar en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica”113.

Alberdi en “Las bases y puntos de partida para la organización política de la Republica Argentina”, sostuvo que las fuentes de la norma mencionada eran: “El tratado litoral, firmado en Santa Fe el 4 de enero de 1831 por tres provincias importantísimas de la República, al que después han adherido todas y acaba de ratificarse por el acuerdo de San Nicolás, de 31 de mayo de 1852...”114. Es decir, reconoce su origen en el derecho patrio, en la propia concepción alberdiana del Estado, y no en fuente extranjera alguna.

Y su vez, la redacción actual de la norma en análisis, reconoce como antecedente al artículo 67 inciso 3° del “Proyecto de Constitución concebido según las Bases desarrolladas en este libro”115, que parte de la concepción del Estado suscintamente explicitada más arriba. Esto es, el Estado proveedor, estimulador, garante, deudor, de la prosperidad, defensa, seguridad, adelanto y bienestar de la Nación, a través de las técnicas de: a) leyes protectoras de esos fines, b) concesiones temporales de privilegios y c) recompensas de estímulo. Las materias alcanzadas fueron desde la instrucción pública, la industria, la introducción de capitales extranjeros, hasta la construcción de ferrocarriles.

En la Constitución norteamericana se puede encontrar una cláusula, cuya concepción fue diametralmente opuesta a la de los Constituyentes Originarios argentinos en la redacción de la denominada Cláusula de la Prosperidad, pero que a través de la evolución jurisprudencial de la Corte Federal de aquel país se utilizó para los mismos fines de nuestro artículo 67 inciso 16 de la C.N. Me refiero al artículo IV, sección III, cláusula 2° de la mencionada Constitución americana, que se refiere a las facultades del Congreso “... para ejecutar actos de disposición y para formular todos los reglamentos y reglas que sean precisos con respecto a las tierras y otros bienes que pertenezcan a los Estados Unidos y nada en lo que esta Constitución contiene se interpretara en detrimento de las pretensiones de los Estados Unidos o de cualquier Estado particular”.

Carlos María Bidegain116 en un excelente estudio sobre este artículo, sostuvo que el concepto de disposición de tierras públicas de la norma constitucional fue interpretado en el sentido que no solo autorizaba las ventas de tierras sino la concesión de las mismas, a través del caso “United States vs. Gratiot (1840)”. Con mucha posterioridad, también se discutió si el Estado Nacional podía explotar directamente sus

113 .- “La “cláusula de prosperidad” no figura en la Constitución norteamericana. La Corte Suprema ha dicho que no tiene más precedentes y jurisprudencia que la proveniente de nuestro medio (Fallos, 183/90)”. Sagüés, Nestor Pedro, op. cit., T° 1, pág. 691). 114 .- Alberdi, Juan Bautista, ‘Las bases...“, págs. 167/8, Editorial Plus Ultra, 1993. 115 .- “Art. 67.- Corresponde al Congreso, en el ramo de lo interior:... 3° Proveer lo conducente a la prosperidad, defensa y seguridad del país al adelanto y bienestar de todas las provincias, estimulando el progreso de la instrucción y de la industria, de la inmigración, de la construcción de ferrocarriles y canales navegables, de la colonización de las tierras desiertas y habitadas por indígenas, de la planificación de nuevas industrias, de la importación de capitales extranjeros, de la explotación de los ríos navegables, por leyes protectoras de esos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo (Alberdi, Juan Bautista, op. cit., “Las bases...“, capítulo xxxvii, pág. 296). 116 .- Bidegain, Carlos María, “El Congreso de los Estados Unidos”, págs. 207/l211, Distribuidor Editorial Depalma, año 1950. En el análisis de la norma constitucional norteamericana seguiré el desarrollo de éste autor.

propiedades con un carácter comercial y la respuesta fue afirmativa. Ello se decidió en la causa “Ashwander Vs. Tennessee Valley Authority”, del año 1936.

Este concepto de intervención estatal federal se extendió a varias actividades comerciales: creación de Bancos, propiedad y explotación de barcos mercantes, establecimiento de una corporación de viviendas, explotación del Ferrocarril del Panamá, servicio de encomiendas postales en competencia con empresas privadas, etc.

Surge claro que la diferencia esencial entre el régimen Norteamericano y el Argentino, es que, el primero, parte de la concepción de la no titularidad estatal del servicio público, arribando, no obstante ello y a través de una interpretación jurisprudencial a mi entender forzada, a la concesión de tierras públicas como técnica de intervención estatal legítima en concurrencia con otros particulares, titulares todos estos de la actividad y de las relaciones económicas; y a la explotación directa por el estado, como técnica de intervención propia en la economía. A ello debe agregarse la doctrina norteamericana del poder de policía como técnica de intervención estatal, que no casualmente, no fue vinculada necesariamente al servicio público. Esto es, el artículo comentado de disposición de tierras sirvió como legitimante, a través de la interpretación jurisprudencial, tanto de la intervención directa o a través de terceros concesionarios en la economía del país, partiendo siempre de la base de la titularidad privada de la actividad económica y por ende de los servicios públicos. La Constitución Argentina, por su parte, invirtió el concepto al establecer la posibilidad de conceder privilegios temporarios para proveer a la prosperidad del país, y al adelanto y bienestar de todas las provincias. Esto es, partió de la concepción que en la actualidad podríamos denominar de titularidad estatal de los servicios públicos y la asignación de una potestad explicita aunque también subsidiaría, de intervención estatal en la economía.

La posición explicitada por el miembro informante del despacho de la la mayoría de la Comisión Revisora de la Reforma Constitucional de 1949, Arturo Enrique Sampay, respecto del posterior artículo 40 de esa Constitución, confirma la tesis sostenida. Este autor parte del presupuesto de la titularidad estatal del servicio público, incluido ya en la Constitución de 1853, proponiendo la reposición “... en manos del Estado (de) las riquezas y funciones que originariamente le pertenecen117”. Esto es, que la estatización de los servicios públicos, y la consiguiente prohibición de su prestación a través de particulares, independientemente de cualquier valoración ideológica, no hizo otra cosa que unificar titular con prestador. 2.- El servicio público como concepto normativo en nuestra primera legislación:

La concepción explicitada, halló confirmación legislativa en las primeras normas dictadas sobre determinadas actividades que fueron concedidas o delegadas a los particulares, a las que se denominó, en las mismas normas, servicios públicos, configurándose un régimen jurídico peculiar, diferente al del derecho privado.

En efecto, y como primer antecedente patrio, se encuentra el Decreto Legislativo de fecha 9 de enero de 1854118 que autorizo al Poder Ejecutivo del Estado y Provincia 117 .- “La Constitución Nacional de 1949”, pág. 60, Ediciones Pequén, 1983. 118 .- Cuya naturaleza jurídica es de ley en sentido formal, dada la naturaleza, a su vez, de Estado Independiente de la Provincia de Buenos Aires y las potestades atribuidas a la Honorable Sala de

de Buenos Aires, para conceder licencia para la construcción y explotación, por particulares, de un ferrocarril al Oeste, y en lo que aquí interesa, para la demostración de la originalidad de la conformación del derecho público nacional, sujeta dicha concesión, a las siguientes bases:

i.- Se estableció el carácter de regularidad de prestación del servicio público al sujetar tal explotación por parte de los particulares, a las bases jurídicas que se dictaron a tal efecto en la norma en análisis. Cabe destacar que con posterioridad, todas las normas de concesión para la explotación de ferrocarriles que se dictaron, hicieron remisión a las bases dictadas en este Decreto Legislativo119.

ii.- Se estableció el carácter de continuidad del servicio público al sancionar la discontinuidad o suspensión por un año120 del trabajo del camino con la caducidad de la concesión, salvo casos fortuitos o de fuerza mayor121. Asimismo, se estableció que “...las gracias, excepciones y privilegios concedidos por el presente decreto a la sociedad del ferrocarril, cesarán a los cincuenta años o antes si el ferrocarril permaneciese un año sin funciona”122.

iii.- Se previó que, para el caso de ser necesario ocupar terrenos privados para la construcción del ferrocarril, utilizar la potestad expropiatoria “...para objetos del servicio público...”123, poniendo a cargo de la sociedad privada el pago de las indemnizaciones correspondientes124.

iv.- El Estado se reserve el derecho de propiedad y titularidad de hasta un tercio de las acciones de la sociedad anónima creada por la ley para la explotación del servicio125. Esto constituyo un antecedente muy importante respecto de la participación del Estado en los resultados de la explotación. Es decir, se estableció una concesión bajo la modalidad onerosa.

Representantes, primer órgano legislativo de ese Estado. Colección: “Leyes del Estado y Provincia de Buenos Aires, Período Legislativo I-Año 1854-l855”, págs. 28/30. 119 .- Ver, por ejemplo, Ley N° 135 de fecha 26 de junio de 1857 de la Provincia de Buenos Aires. Op. Cit., “Leyes...“, pág. 232. 120 .- Plazo otorgado para comenzar los trabajos “...del camino de hierro...“a partir del otorgamiento del privilegio de hacerlo, artículo 2, inciso 3° del Decreto Legislativo del 9 de enero de 1854. 121 .- Artículo 2, inciso 13°. 122 .- Artículo 2, inciso 12°. 123 .- Artículo 2, inciso 6°. 124 .- Es muy interesante señalar, como una Clara muestra del origen de las fuentes de derecho y por ende el ordenamiento jurídico de referencia tenido en cuenta por los legisladores contemporáneos a la sanción de la Constitución Nacional de 1853, que en el debate parlamentario de la ley en análisis, al discutirse en particular el mencionado inciso 6°, el Representante Tejedor sostuvo que a su entender no existía ley de expropiación aplicable al territorio bonaerense, por lo que propuso que se declarara de propiedad pública los terrenos por donde pasara el ferrocarril. A ello “... los señores Velez Sarfield, Esteves Saguí y Azcuénaga se opusieron a la enmienda diciendo que existía la ley de partida estableciendo el derecho de expropiación; que habiendo una ley general, era redundante hacer una declaración particular, y que actualmente se estaba poniendo en practica la mencionada ley en el camino de la Costa”. Diario de Sesiones de la Sala de Representantes, l° Sesión Ordinaria del 2 de enero de 1854. El criterio sostenido por estos últimos triunfó en la votación por 24 votos contra 3. Es indudable el origen hispánico y de propia construcción del Derecho Patrio del cual partieron nuestros primeros legisladores. 125 .- Artículo 2, inciso 2°.

v.- El Estado obligó a la concesionaria a transportar gratis “... la correspondencia pública y la fuerza armada, o artículos de guerra, toda vez que el Gobierno determinase hacerlo”.126

El régimen jurídico que surge de la analizada Ley del 9 de enero de 1854, resulta, en mi opinión, un anticipo visionario, de la posterior, y por supuesto más elaborada, construcción francesa de la denominada Escuela del Sevicio Público. Ello demuestra la originalidad, tanto de nuestro derecho constitucional, como de nuestro derecho administrativo127.

Resta mencionar que para el primer legislador de Buenos Aires, inmediatamente posterior a la sanción de la Constitución de 1853, no existía diferencia jurídica alguna entre concesión y licencia. El concepto de licencia introducido obedece, a mi entender, a una necesidad histórica y económica que tuvieron en vista estos legisladores.

En efecto, del Debate Parlamentario sobre el proyecto de Ley128 enviado por Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires para el otorgamiento al señor Eduardo Hopkins de un privilegio de construcción y explotación de un ferrocarril desde la ciudad de Buenos Aires hasta San Fernando, surge con claridad el motivo de la utilización del término.

El Senador Vélez Sarfield, cuando defiende la autorización solicitada por el mencionado señor Hopkins para la constitución de una sociedad anónima para la explotación del ferrocarril, dice que: “El necesita una autorización, porque en los Estados Unidos y en Inglaterra sin esa autorización, nadie entra como compañeros o socios, por que son altamente responsables y no comprenden en los Estados Unidos y en Inglaterra, como hay un país como Buenos Aires, donde se entra en una sociedad, y no se responde sinó por la acción de cada miembro. Allí cada uno responde del todo; es preciso que el Cuerpo Legislativo lo haya librado de esa obligación...”129 Es decir, que el pedido de otorgamiento de concesión formulado por el peticionante, tenía por objeto, luego de sancionada la ley, interesar, no casualmente130, a inversores norteamericanos e ingleses para que aportaran el capital necesario para la construcción del ferrocarril. Por lo tanto, es de suponer, que debían comprender, desde un régimen jurídico absolutamente distinto al nuestro, cual era el objeto de lo concedido. El término utilizado, y por ende comprensible, por esos países era el de licencia y no tan claramente el de concesión. Pero reitero, que no obstante su introducción conceptual en las leyes, concesión y licencia, para nuestros legisladores, eran términos idénticos, o mejor, identificaban el mismo régimen jurídico.

126 .- Artículo 2, inciso 8°. 127 .- No obstante que no es objeto de este trabajo, creo necesario manifestar que debería realizarse una reconstrucción de las bases de nuestro derecho administrativo en función de nuestras propias fuentes, a los efectos de determinar, por lo menos algunas, de las causas de las disfuncionalidades que se advierten en ese sistema jurídico. 128 .- Luego convertido en la Ley N° 135, citada en 15. 129 .- Diario de Sesiones del Honorable Senado de fecha 13 de junio de 1858, págs. 66/7. 130 .- Es de destacar que los excedentes de capital de Inglaterra se dirigieron fundamentalmente a América, a diferencia de Francas que los dirigió, principalmente, a la propia Europa. En Argentina tuvo, dicho capital, un fuerte impacto en su economía, ya que, entre 1888 y 1890, el 90% del capital utilizado para la explotación de ferrocarriles era de origen británico. (Conf. Ortiz, Ricardo M., “Historia Económica de la Argentina”, T° 1, págs. 243 y ssgts. Editorial Plus Ultra, 1971).

3.- Las doctrinas opuestas a la concepción de originalidad de nuestro derecho público: Sarmiento y Calvo:

Sarmiento en el ámbito político, dio una dura batalla contra Alberdi, para demostrar que el modelo de nuestra Constitución, y que debía seguirse a rajatabla, era el de la Constitución Norteamericana de 1787. Demás esta decir, que el Segundo sostuvo la originalidad de nuestra Norma Fundamental, con más sólidos fundamentos, pero con menos poder político. A Sarmiento, lo siguieron Mitre y Vélez Sarfield. Fue indudable la influencia que ejercieron estos tres últimos en las concepciones sobre nuestro ordenamiento jurídico que imperaron a lo largo de nuestra historia constitucional, fundamentalmente a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación131.

Pero, en mi opinión, existe un autor, que ejerció una notable influencia, en concordancia con la tesis sarmientina, en las decisiones de nuestro Más Alto Tribunal, y en la doctrina que interpretó a nuestra Constitución, y con ella a nuestro derecho público. Me refiero al entonces Diputado Nacional Nicolás Antonio Calvo.

Este autor, reitero, a través de su obra “Decisiones Constitucionales de los Tribunales Federales de Estados Unidos desde 1789”132, fue decisivo en la plasmación de dicha tesis, por la cita constante de la Corte de la misma y la adopción de la concepción explicitada en la Introducción al primer tomo.

En esa Introducción, luego de sostener la obligatoriedad de la aplicación del derecho federal norteamericano, por la identidad con el nuestro, afirma que el pasado español debe enterrarse, ya que: “ ... nosotros no tenemos pasado. El de la Madre Patria es suyo. Hemos renunciado la herencia política. La historia antigua, dei mundo viejo, es buena, pues, como lección e ilustración, pero no tiene rol en los destinos del mundo nuevo: no es pertinente, ni puede influir ya en la opinión, ni servir de modelo a pueblos jóvenes y viriles, llenos de recursos y de aspiraciones, que poseen los medios y el deber de convertir en hechos, para si mismos y para su posteridad, como lo hacen los Estados Unidos de América”133.

Como si esto fuera poco, y luego de repasar los “atrasados” modelos latinoamericanos se pregunta: “¿Cual es el modelo que debemos adoptar?. ¿Estamos tan adelantados los argentinos, que podemos inventar?...¿No es mas sensato adoptar un sistema ya complete y perfecto, con cien años de práctica sin suprimirle resorte alguno, desde que todos son esenciales para su función?”134

Es indudable que Calvo no estaba pensando en nuestra norma constitucional. Me animaría a decir que prescinde de ella. Y con esto no estoy poniendo en tela de juicio la buena fe de su concepción, más vinculada a la economía del país en relación a la introducción de capitales angloamericanos y a la idea de desarrollo y “civilización” de la época, que al ordenamiento jurídico que nos regía.

131 .- Ver un excepcional estudio histórico en Pérez Guilhou, Dardo, op. cit., págs. 51 y ssgts. 132 .- La obra contenía tres mil interpretaciones judiciales de la Constitución Americana, compiladas por el Doctor Orlando Bump y traducidas del ingles por el propio Calvo. Fue editada por Carlos Casavalle en el año 1886. 133 .- Calve, Nicolás Antonio, op. cit, pág. XV. 134 .- Calvo, Nicolás Antonio, op. cit., pág. XXXVII.

Sin embargo, no puedo dejar de señalar, que en mi opinión, dicha concepción

produjo una profunda confusión en nuestro sistema jurídico, que hasta aún hoy, no ha terminado de clarificarse.

Ya en 1934, un autor señalaba, respecto de la aplicación de las “public utilities” del derecho norteamericano a nuestro régimen de servicios públicos, que: “Nuestra jurisprudencia no debe suplantar, por vía indirecta, el patrimonio jurídico de nuestro pueblo, aislando las soluciones de la jurisprudencia extranjera de su base social y económica. Considerarlas aplicables a los problemas que respecto a los servicios públicos puedan plantearse en la Argentina, en nombre de la similitud de las instituciones políticas, resultaría tan absurdo como considerar al “common law” norteamericano como supletorio de nuestro derecho privado, o acudir al Fuero Juzgo como antecedente histórico del derecho norteamericano”135 4.- Breve análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina respecto de la concesión de servicios públicos:

Se pueden establecer dos grandes etapas en la evolución jurisprudencial de nuestra Corte Constitucional. La primera vinculada a una noción de servicio público no influenciada por ninguna doctrina angloamericana, y la segunda, de acumulación e interferencias mutuas de dicha doctrina y la francesa del derecho administrativo de los servicios públicos136. Me referiré únicamente a primera etapa, quedando para otro momento el desarrollo de la segunda.

Desde 1864, la Corte habla de Servicio Público y diferencia el régimen de derecho común respecto al que regula tal servicio y por ende al Poder Ejecutivo o autoridad Administrativa. Esto es así debido a la propia conformación de nuestro derecho público y que se manifiesta en diversas normas que fueron analizadas más arriba.

En la causa “Sobre competencia de jurisdicción entre el Juez Seccional del Rosario de Santa Fe, para conocer y decidir el asunto promovido por Luis Lamas y Hunt c/ Empresa de Mensajerías y Correos Nacionales”137, parió del concepto de servicio público regido para el caso de Mensajerías y Correos nacionales por “... la ordenanza vigente de mil setecientos noventa y cuatro, a los empleados de la Administración encargada de la correspondencia pública”138. Como se observa se incluye el término servicio público y se somete a la legislación anterior a nuestra Organización Nacional.

A su vez, en la causa “D. Esteban Spinetto c/ la Comisión encargada de la obra del Templo de Monserrat, por Cobro ejecutivo de pesos”139, estableció que los bienes afectados a un servicio público eran inembargables. Se refiere a las oficinas del curato 135 .- Lazaro, A., “La jurisprudencia norteamericana sobre *public utilities* como precedente de la jurisprudencia argentina sobre servicios públicos”, Jurisprudencia Argentina, T° 46, pág. 61. 136 .- Como demostración de loafinnado, cabe mencionar que la Carte Suprema utiliza hasta el año 1900, como fundamento y régimen de las concesiones de Use del Dominio Público, a las Leyes de Partidas. Esto es, la fuente Española o continental Europea, sin mencionar ningún precedente de la Corte Federal Norteamericana. 137 .- Fallos, T° 1:161, de fecha 9 de mayo de 1864. 138 .- Considerando l°. 139 .- Fallos, T° 7:327, de fecha 13 de julio de 1869.

de la Parroquia de Monserrat, adheridas al Templo, pero que no pertenecen al mismo. Es decir, que no se plantea la naturaleza del dominio sino la afectación al servicio público, que implica, para la Corte, un régimen derogatorio del derecho privado.

Finalmente, en lo que este análisis se refiere, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Ferrocarril de Buenos Aires y Puerto de Ensenada contra Gobierno Nacional por indemnización de daños y perjuicios”140 sostuvo que la concesión de Servicios Públicos era un contrato, pero sujeto a un régimen jurídico especial que permitía que no obstante el derecho al mantenimiento de la vía otorgado al concesionario141, “... si en virtud del interés general o por otra causa, se pretendiese revocar ese derecho, la justicia y la equidad reclaman sea reparado el perjuicio que con ello ocasionare, y es de tenerse presente, que el mismo Poder Ejecutivo, en su Resolución de 19 de abril de 1897, hacia constar *que finalmente el Poder Ejecutivo, por las resoluciones recurridas, no se ha pronunciado sobre las indemnizaciones que la empresa crea de su derecho gestionar, las que, en todo caso, serán discutidas una vez que se formulen*”142. Asismismo estableció en el último considerando de la sentencia en análisis, la pauta que debía tenerse en cuenta para fijar los daños y perjuicios, esto es, que debían ponderarse “... los beneficios que, en su caso, haya podido obtener el actor del uso de las vías a que se refiere el Decreto de marzo 20 de 1897, sobre intercambio de vagones de carga...“. Surge claro que el instrumento jurídico admitido fue el rescate par interés público del servicio público. Esto es, que se partió de la concepción de la titularidad del servicio, puesto que una tesis contraría no hubiera permitido la revocación del derecho al mantenimiento de la vía que le había sido otorgado a la empresa.

De la relación efectuada, surge con toda claridad, que en los inicios de la producción y aplicación del régimen jurídico de los servicios públicos en la República Argentina, aquel se adelanto a los regímenes angloamericano y francés, abrevando de su propio ordenamiento y concepción del Estado, que había sido desarrollado desde el derecho patrio hasta los primeros legisladores y filósofos políticos. Lo que ocurrió después, ya fue esbozado. 5.- La ley de Reforma del Estado No 23.696 y la titularidad de los servicios públicos:

En la disidencia al fallo de la mayoría, los Jueces de la Corte Suprema Barra y Fayt, en el caso “Davaro, Saúl v. Telecom S.A.“, del 8 de setiembre de 1992, se establecieron, acertadamente en mi opinión, la diferencia entre privatización relativa y absoluta y el régimen jurídico emergente de la ley 23.696, al decir que la privatización por delegación de cometidos: “... importa la transferencia, desde el sector público al privado, del ejercicio de la competencia que la administración tiene respecto de determinada actividad; en cambio, si la transferencia hubiera sido de la titularidad de la competencia, ésta sería una dejación, es decir, un cese de la responsabilidad que tal titularidad supone. En síntesis: en el primer caso se esta ante un supuesto de

140 .-. Sentencia del 22 de junio de 1909, Fallos 111:339. 141 .- Se trataba de la impugnación del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional de fecha 16 de febrero de 1897 que ordeno el levantamiento de la vía férrea existente entre la estación Central y la de casa amarilla. 142 .- Considerando 24.

privatización relativa, mientras que el segundo supuesto presupone una privatización plena o absoluta, sin perjuic io de estar ambas previstas en la ley 23.696”143.

Para el caso de los servicios públicos, y de acuerdo a lo explicitado a lo largo del presente, considero que solo pudo realizarse una privatización relativa, es decir, una delegación de cometidos o competencia propia.

Como demostración de lo expuesto, cabe mencionar, el juego de los artículos 116 y 117 de la ley 24.156 de creación y regulación de la Auditoria General de la Nación, en cuanto por el primero de los artículos citados, se le atribuye el carácter de ente de control externo parlamentario del sector nacional, y por el segundo, se incluye dentro de su competencia a los entes privados adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos, con independencia de la no pertenencia a la organización administrativa. Por lo tanto se parte de la noción legislativa de privatización relativa de los servicios públicos, esto es, una delegación de cometidos o competencia. 6.- Conclusión:

La titularidad estatal o no del servicio público, determina el ámbito jurídico de legitimidad, alcance y contenido de la intervención estatal en la regulación, control y extinción del servicio público concedido. Para un sistema, como el nuestro, que parte de la base de la titularidad estatal, el poder de imposición proviene de la ley, el reglamento y el contrato de concesión, esto es, la intervención es la regla; en el otro sistema proviene de las atribuciones generales de sujeción general, esto es, el ejercicio del denominado poder de policía, en el sentido más amplio, es decir, el cumplimiento del deber del Estado de resguardar los intereses del público usuario o consumidor, es decir, que la intervención se produce por excepción. Por lo tanto la intervención, en uno y otro caso, no es un problema de matices, sino de legitimidad de intervención y con ella, el alcance o amplitud de la misma y por lo tanto de régimen jurídico aplicable.

Cabe destacar, no obstante ello, y para quienes diferencian los regímenes angloamericano y francés, discutiendo su aplicación a nuestro sistema jurídico, que las intervenciones del Consejo de Estado Francés y de la Corte Federal Norteamericana en cuanto a un aspecto de gran importancia en los servicios públicos, como lo es la tarifa, han sido de “... una similitud sorprendente”144.

Solo me resta esperar que éste primer aporte sobre la titularidad de los servicios públicos, sirva, aunque más no sea, para una revalorización de nuestro derecho público.

143 .- Considerando 3°, Segundo párrafo. 144 .- Lambert, Edouard, “Economía y Derecho de las Empresas de Servicios Públicos”, Revista Crítica de Jurisprudencia, T° IV, pág. 297, año 1935.

LA REESTRUCTURACIÓN DEL SECTOR ELÉCTRICO ARGENTINO A TRAVÉS DEL ACTUAL MARCO

REGULATORIO: ASPECTOS NOVEDOSOS

Dra. María Graciela Andina Silva de Alfano Dr. Rolando Schneider

I. Como está integrado el marco regulatorio eléctrico.

El sector eléctrico argentino se reestructuró y se reguló. Al conjunto de normas que rigen el actual funcionamiento del sector eléctrico argentino se las conoce de modo amplio coma “Marco Regulatorio Eléctrico”, el que esta integrado no solo por la Ley N° 24.065 y su Decreto Reglamentario N’ 1398/92, sino también de modo destacado por una profusa reglamentación emanada de la Secretaría de Energía cuyo antecedente más importante lo constituyó la Resolución ex S.E.E N° 38/91 seguida por la Resolución ex S.E.E. N° 61/92 y SE. N° 137192 y sus modificatorias y complementarias, las que componen los procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Calculo de Precios, de aplicación en el Mercado Eléctrico Mayorista comunmente denominadas LOS PROCEDIMIENTOS.

También lo integran las normas de carácter contractual entre concedente y concesionario constituido por los Contratos de Concesión y la documentación integrante de los concursos que sirvieron de base a la venta de paquete mayoritario de acciones de las empresas concesionarias del sector, incluidas las disposiciones de los propios estatutos de tales empresas y, finalmente, las reglamentaciones emitidas por el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD, Sean estas de carácter general (por ejemplo las que reglamentan los controles de calidad del servicio público de distribución de electricidad145) o de carácter particular cuando el organismo se pronuncia respecto de cuestiones puntuales atinentes a las prestadoras de servicios públicos (por ejemplo las que resuelven limitaciones en el uso de instalaciones de transporte146).

La regulación, lejos de ser incompatible con procesos de privatización como el encarado en la industria eléctrica, esta insita en el concepto mismo de privatización de la gestión del servicio público, siendo un elemento imprescindible de estos procesos ya que la gestión del servicio por particulares requiere, por parte del Estado, de un mayor énfasis en la función de control. Más adelante nos referiremos a la forma en que se ejerce esta actividad de control por parte del organismo regulador. II. Antecedentes del actual Marco Regulatorio.

Hasta la sanción de la Ley N° 24.065 el sector eléctrico argentino se encontraba estructurado en un esquema de unicidad de la industria. A nivel nacional y también ello ocurría a nivel provincial, las actividades que componen dicha industria (producción, transporte y distribución) eran llevadas a cabo por empresas verticalmente integradas

145 Resolución ENRE N° 14/93 y 25/93 y sus modificatorias. 146 Resolución ENRE N° 115/94 referida a los capacitores serie Puelches-Henderson-Transener S.A.

que desarrollaban todos los segmentos de la industria, esto es, generaban, transportaban la energía que generaban y finalmente la distribuían a los usuarios.

La industria operaba dentro de un marco regulatorio diferente del actual, concebido para dicho esquema.

El resultado operativo del modelo anterior se evidenció como ineficiente al no poder satisfacer la necesidad de un adecuado suministro al consumidor final, bastando recordar lo acontecido en el verano del 88 al 89 en que el sistema eléctrico prácticamente colapsó como consecuencia de la salida de servicio de una central nuclear, la baja hidraulicidad estacional y el alto porcentaje de indisponibilidad de la generación térmica existente. Además, el sistema de distribución padecía de obsolescencia y falta de inversión que se evidenciaba en el mal estado de las redes de baja tensión, todo lo cual provocaba la mala prestación del servicio al usuario final.

Tomada la decisión política de cambiar la situación existente, se requería una reestructuración de la industria.

Esta decisión se expreso en primer lugar en la Ley N° 23696 de Reforma del Estado. Luego de esta norma, ya antes del dictado de la Ley N° 24.065 se dieron pasos que condujeron a la privatización de la mayor de las empresas integradas, SEGBA S.A, que se exteriorizan con los Decretos N° 1374/90, N° 2074/90 y N° 634/91.

Debe recordarse que la Ley N° 23696 de Reforma del Estado había autorizado solamente la concesión de los servicios de distribución y comercialización de energía eléctrica prestados por SEGBA y por Agua y Energía Eléctrica.

Ahora bien, la decisión de privatizar también otras unidades de negocios que se habían definido en la empresa SEGBA, especialmente sus centrales de generación, determine que el primero de estos decretos, sobre la base de la declaración del estado de emergencia que había efectuado la Ley de Reforma del Estado, reafirmara tal declaración de emergencia respecto de las empresas nacionales integrantes del sistema eléctrico nacional y de la representación argentina de los entes binacionales Salto Grande y Yacyretá, incluyendo la decisión de concretar la privatización total de SEGBA, no solo de su sector de distribución.

El Decreto N° 634 del 12 de abril de 1991 perfiló la reconversión del sector fijándose objetivos para lograr un eficiente funcionamiento de los distintos segmentos de la actividad eléctrica y estableció normas para la composición y funcionamiento de un mercado eléctrico a nivel mayorista; se esbozo la idea de un despacho económico para el SADI cuyas normas serian dictadas por la entonces Subsecretaría de Energía Eléctrica en un determinado plazo .

Se buscaba, mediante esta norma optimizar, en la medida de lo posible, el suministro a los usuarios finales. Aparece en este decreto una Clara referencia a un mercado mayorista con participación de generadores, transportistas y distribuidores cuyas actividades se ejercerían separadamente siendo ejecutadas por actores privados.

En esta norma se esboza ya la figura del gran usuario, reservándose el segmento minorista para la venta a los usuarios finales. También encontramos allí normas para el

funcionamiento del mercado y las transacciones que en el se podían realizar: despacho económico, eficiencia técnico económica, etc.

Este Decreto también estableció un periodo de transición hasta que se dictase un nuevo marco regulatorio y anuncio la creación de un ente regulatorio. III. El actual esquema regulatorio y la reestructuración del sector eléctrico.

Llegamos así a la sanción de la Ley N° 24.065, que fué la herramienta legal básico que permitió iniciar la ejecución de la actual transformación del sector eléctrico nacional, que se encuentra hoy todavía en curso de ejecución.

Esta transformación parte de la aplicación de los siguientes criterios147: l.- introducción y promoción de competencia en toda etapa de actividad en la que fuera posible. 2.- creación de condiciones y reglas de juego transparentes para facilitar la concurrencia de productores y consumidores y generar precios que fueran señal eficiente para incentivar el aumento de la oferta eléctrica. 3.- separación del Estado de las actividades empresarias del sector eléctrico, reservándose las funciones reguladora y de fijación de políticas para el mismo. 4.- descentralización de las decisiones en la planificación del sector eléctrico. 5.- incorporación del sector privado en la industria en condiciones de riesgo.

Sobre la base de la necesidad de introducir competencia en el sector la norma determinó la segmentación vertical de la industria, separando las actividades de generación, transporte y distribución.

El esquema legal concibió a la generación como actuando en un marco de libre competencia, donde se busca la participación de la mayor cantidad de actores del sector privado para que el mercado se abastezca adecuadamente. Este segmento, particularmente la generación térmica, es el menos regulado. La generación hidroeléctrica, en cambio, tiene un mayor grado de regulación y ha sido privatizada bajo la forma de concesión.

La Ley N° 24.065 ha caracterizado a la actividad de generación como de interés general148 y por lo tanto solo se encuentra regulada en cuanto afecte a ese interés general (por ejemplo en materia de seguridad o medio ambiente149 o en lo atinente a la composición accionaria de las empresas generadoras en resguardo de la libre competencia). El derecho a operar como generador no se basa, pues, en una licencia o concesión otorgada por el Estado salvo la que implica su reconocimiento como agente del mercado y salvo también el supuesto especial de la generación hidráulica.

Los otros dos segmentos de la industria, en cambio –el transporte y la distribución de energía eléctrica- han sido caracterizados por la Ley N° 24.065 como

147 Transformación del sector eléctrico argentino. Bastos-Abdala, Editorial Antártica S.A., diciembre 1993. 148 Ley N° 24065 artículo 1°; Decreto Reglamentario art 1°, Anexo I. 149 Ley N° 24065 artículo 16, en materia de seguridad pública.

servicio público150 y cuyo traspaso a manos privadas se ha ejecutado a través de la figura de la concesión de servicio público en un esquema fue rtemente regulado.

En ambos cases, el esquema utilizado para concesionar la actividad ha sido previsto a largo plazo -95 años- con períodos de gestión de plazos mucho más breves: 15 años el inicial y los siguientes de 10. IV. Innovaciones introducidas por el actual Marco Regulatorio.

Innovaciones tales como la necesidad de convocar a Audiencia Publica a modo de procedimiento obligatorio para la decisión sobre determinadas cuestiones (modificaciones tarifarias a pedido de los concesionarios, la realización de ciertas obras en transporte y distribución, la afectación de la libre competencia o el control de conductas monopólicas, por ejemplo) o la misma creación del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD son propios de este marco regulatorio. Como ambos temas figuran en el temario de los demás paneles, resulta preferible, por razones de brevedad, referirse a los que no se encuentran expresamente incluidos en el mismo. (1) La figura del periodo de gestión151.

Los contratos de concesión de distribución y de transporte introducen una figura totalmente novedosa. Las concesiones, como se indicó, están establecidas por plazos muy largos y otorgan al concesionario exclusividad en cuanto a la prestación del servicio. Como contrapartida de ello, los contratos prevén la división de ese plazo en periodos de gestión, el primero de los cuales se extiende por quince años, siendo los restantes de 10 años. Como funciona esta figura.

Por lo menos, 6 meses antes de la finalización de cada periodo de gestión el ENRE debe convocar a un concurso público internacional para vender el paquete mayoritario de acciones de la sociedad concesionaria, que es el que permite controlar la sociedad, dándolo a publicidad y estableciendo el régimen tarifario a aplicar para los próximos cinco años152.

El Pliego bajo el cual se convoque al concurso debe guardar similitud con el pliego sobre cuya base se concesionaron estos servicios, debiendo asegurarse la mayor cantidad posible de concurrentes y oferentes mediante adecuada publicidad.

Asimismo, quienes se presenten a concursar deberán, como condición de mínima, acreditar similares requisitos técnicos, de operación y económicos que los que fueron exigidos en los concursos por los cuales fueron adquiridas las acciones por sus actuales titulares. El nuevo periodo de gestión no implica cambio en la figura del concesionario.

150 idem nota 3. 151 artículos 5 a 11 Contratos de Concesión de transporte y distribución. 152 Contrato de Concesión de las distribuidoras: artículo 9; Contrato de Concesión de TRANSENER S.A.: artículo 5°.

Debe dejarse en claro que, de acuerdo al esquema reseñado, el concesionario no cambia; el mismo seguirá siendo EDESUR S.A. o TRANSENER S.A. o TRANSNOA S.A. según el caso. Lo que si puede cambiar, en función de este mecanismo, es la titularidad del paquete mayoritario de acciones o paquete de control, ya que lo que se venderá al cabo del periodo de gestión es solamente dicho paquete.

Con respecto a los actuales titulares del paquete mayoritario, los mismos no quedan excluidos del proceso concursal ya que también pueden presentar su oferta económica en sobre cerrado junto con los demás oferentes del concurso, debiendo abrirse todas las ofertas al mismo tiempo.

Si la oferta del actual titular de las acciones mayoritarias es igual o mayor que la de cualquier otro oferente, conserva la propiedad de dicho paquete sin pagar suma alguna. Si, en cambio, el precio fuera menor que el de otra oferta económica, el paquete se adjudicara a quien efectúe la mejor oferta económica. En este último caso, del precio obtenido que será entregado al titular del paquete mayoritario se deben deducir por parte del Estado Nacional, en su condición de concedente, las deudas que por cualquier concepto tenga a su favor en contra del titular del paquete mayoritario. Mecanismo para facilitar el traspaso de la titularidad del paquete mayoritario de acciones. Mandato irrevocable.

A los fines de concretar este procedimiento, esto es, el traspaso del paquete mayoritario a un nuevo adquirente, su comprador debe ratificar el actual Contrato de Concesión al recibir las acciones adquiridas y otorgar en ese mismo momento un mandato irrevocable para que la concedente pueda a la finalización de un nuevo periodo de gestión, proceder a la venta del paquete mayoritario en condiciones similares a las descriptas.

Ahora bien, para poder el Estado vender por primera vez el paquete mayoritario a la finalización del primer periodo de gestión, cuenta con este tipo de mandatos irrevocables ya otorgados por los actuales concesionarios. Estos mandatos incluyen facultades de instruir, remover y nombrar en el Directorio de la sociedad concesionaria a los directores representantes del paquete mayoritario de acciones, todo ello a los efectos de la venta. La designación de un veedor por parte del ENRE.

Un año antes de finalizar el periodo de gestión y hasta un año después de la venta del paquete mayoritario, el ENRE deberá designar un veedor para que se desempeñe en la concesionaria, cuya función será asegurar que se proporcione a los oferentes detallada y segura información sobre la gestión de la empresa y que el proceso de transferencia o paso de un periodo de gestión a otro se haga lo mas ordenado posible.

Para poder cumplir adecuadamente su función, este veedor tiene amplias facultades para pedir información o realizar investigaciones.

El mecanismo descripto es también regulatorio, dado que implica una señal de estímulo a la eficiencia y favorece los mejoramientos de la calidad de los servicios

concesionados. El titular del paquete mayoritario tiene interés en mejorar el valor del negocio en cada periodo de gestión, ya que de ello obtiene beneficios sea que continúe siendo el titular del paquete, sea que decida no participar del concurso u ofrecer un precio mas bajo, en cuyo caso también se beneficiara al obtener un mejor precio por las acciones que se venden.

Al decir de Bastos y Abdala en su libro sobre la Transformación del sector eléctrico argentino, el esquema de licitación de derechos y obligaciones de la concesión al finalizar cada periodo de gestión es ingenioso e innovador y tiende a favorecer la estabilidad del grupo concesionario actual, ya que si este intenta seguir deberá ofertar un valor lo suficientemente elevado como para que nadie este dispuesto a ofrecer más. Pero si por el contrario desea irse, si bien buscara maximizar el precio que obtendrá por la transferencia correrá el riesgo de que el valor por él declarado no sea superado por ofertas competitivas, en cuyo caso deberá permanecer en la actividad. Venta de acciones por graves incumplimientos de los concesionarios.153

Un procedimiento como el descripto es utilizable también cuando, frente a un grave incumplimiento del concesionario, se debe ejecutar la garantía que este otorgó a favor del concedente bajo la figura de una prenda sobre el mismo paquete accionario. En efecto, el paquete accionario se encuentra prendado a favor del concedente como garantía del cumplimiento de las obligaciones emergentes de la concesión, ello tanto en las concesiones de transporte como de distribución, y es por esto que en caso de que el procedimiento de venta sea consecuencia de un incumplimiento, el titular del paquete mayoritario esta inhabilitado para ofertar en el respectivo concurso, dado que precisamente el procedimiento se inicia como consecuencia de haber incurrido en graves incumplimientos por lo que no debe continuar en el control de la sociedad concesionaria. (2) La revisión de la exclusividad con que se concesiona el servicio.154

Tanto en la actividad de transporte como en la de distribución los contratos de concesión han previsto de modo expreso que a la finalización de un periodo de gestión pueda revisarse el criterio de exclusividad con que dichos servicios han sido concesionados. Tal revisión será factible cuando innovaciones tecnológicas permitan modificar la condición de monopolio natural que revisten tales actividades permitiendo la competencia con otras formas de prestación del servicio.

La perdida de exclusividad implica la posibilidad de poder determinar nuevas formas de regulación para la actividad de que se trate, como así también la modificación de las cláusulas contractuales de los correspondientes contratos de concesión.

En caso de que la concedente ejerciera el derecho de dejar sin efecto la exclusividad del servicio concesionado deberá aplicar un procedimiento concursal, debiendo aplicar un procedimiento y criterio igual al utilizable para la venta del paquete mayoritario de acciones al finalizar un periodo de gestión. 153 artículo 37 y 38 de los Contratos de Concesión de distribución; artículo 30 y 31, Contrato de Concesión de TRANSENER S.A.; idem en otras concesiones de transporte. 154 artículo 3° de los contratos de concesión de distribución y de transporte.

(3) No se controla la gestión empresaria sino sus resultados.

Resulta también novedoso en la regulación, por resultar un adelanto comparativo respecto de sistemas aun utilizados en otros países, el hecho de que la gestión de la actividad del concesionario sea cuestión de su exclusiva competencia, desplazándose los controles del Estado respecto del concesionario hacia el resultado de la gestión en vez de su desenvolvimiento.

Recuérdese que en la concesión que el Gobierno Nacional había otorgado en su momento, mediante Decreto N° 1247/62 a SEGBA S.A. así como la otorgada a la CIAE, aseguraban una rentabilidad del 8 % anual libre de impuestos sobre la “base tarifaria”, aunque durante gran parte de la gestión de la primera de dichas empresas la cláusula que aseguraba la rentabilidad consistió en un registro contable que evidenciaba el “defecto de beneficio”. El aseguramiento de una determinada rentabilidad dió una señal contraria a la eficiencia de la gestión de estas empresas.

Como contraste, la s actuales concesiones de distribución y transporte introducen como obligación niveles de calidad, crecientes o no según el caso, que deben cumplir las concesionarias en la prestación de sus servicios, lo que determina una correlativa influencia sobre la gestión empresaria que permite obtener o no los resultados esperados, ya que de no obrar el concesionario de modo eficiente deberá soportar las penalidades contractualmente previstas en cada caso.

Ahora bien, el modo como el concesionario obtiene el cumplimiento de los niveles de calidad, esto es, las decisiones relativas a las inversiones a efectuar, personal a emplear, los medios de financiación y demás recursos, son resorte exclusive de los concesionarios.

Son ellos los únicos responsables del servicio concesionado y deben determinar, a su criterio, los trabajos e inversiones que consideren necesario efectuar para dar cumplimiento a la prestación del servicio a su cargo, cumpliendo con los niveles de calidad preestablecidos.

Así surge tanto de la Ley N° 24.065 como también de su Decreto Reglamentario N° 1398/92, donde se establecen las obligaciones de las concesionarias, tanto de distribución como de transporte, de prestar el servicio que le ha sido concesionado en condiciones de calidad que respondan a parámetros o índices que, con un mayor grado de especificación y detalle, se encuentran asimismo contenidos en sus propios contratos de concesión.

En tal sentido, tales contratos de concesión establecen como obligación, para distribuidoras y transportistas, prestar el servicio en condiciones de calidad adecuadas y realizar las inversiones y el mantenimiento necesarios que garanticen a sus respectivos usuarios, un servicio con los niveles de calidad exigibles. Tal lo que surge de los contratos de concesión de distribución en su artículo 25 incisos a) y f) y en el artículo 22 incisos a) y e) de los contratos de concesión de transporte.

No se controla, por lo tanto, la gestión empresaria sino sus resultados. Cuando tales resultados no son los adecuados, se generan incumplimientos a los correspondientes régimenes de calidad de servicio, originándose sanciones a las

concesionarias cuya aplicación, como señal, induce a mejorar la calidad en la prestación de los mismos.

En las concesiones de distribución, ello particularmente se encuentra establecido en el punto 5, 5.1 del Subanexo 4 de los respectivos contratos de concesión, cuyo segundo párrafo expresa que es objetivo de la aplicación de sanciones económicas el orientar las inversiones hacia el beneficio de los usuarios, en cuanto mejorar la calidad del servicio que se les presta.

En el caso del transporte, además de no percibir el transportista la remuneración correspondiente a las líneas y/o equipos indisponibles, le son aplicables penalidades, lo que induce al mejoramiento del servicio para evitar tales consecuencias.

Párrafo aparte merece la consideración de que la responsabilidad del transportista esta limitada por topes establecidos en la normativa aplicable y que el destino de las penalidades se encuentra direccionado a los usuarios que se ven perjudicados por las indisponibilidades. Relación entre calidad del servicio y precio.

El control de la calidad del servicio que se presta esta vinculado con las tarifas y/o remuneraciones que, por tal prestación, perciben los concesionarios, y es lógico que ello sea así, pues el precio esta determinado o preestablecido, al inicio de la concesión y/o de cada uno de los periodos de gestión, resultando fijos por periodos determinados de cinco años, salvo el caso del actual período de 10 años en curso en las concesiones de distribución.

También para las concesiones de distribución es dable destacar que a la relación precio- calidad se agrega la obligación de abastecer toda demanda actual o futura que le sea requerida en los términos de su contrato de concesión de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley N° 24.065, debiendo el concesionario prever lo atinente al abastecimiento necesario para cumplir con tal obligación, así como efectuar las inversiones que requieran las ampliaciones de sus instalaciones a tal fin.

En cada caso, la composición de los conceptos tarifarios y/o remuneratorios incluyen la rentabilidad que se entiende adecuada para el concesionario.

La calidad del servicio a prestar por los mismos así como el precio a percibir han sido previamente establecidos, representando condiciones conocidas y aceptadas por quienes adquirieron los paquetes mayoritarios de las respectivas concesionarias debiendo entenderse, por ello, que fueron oportunamente merituados al momento de efectuar sus ofertas económicas en los correspondientes concursos.

Esta relación de proporcionalidad, entre calidad exigida y precios o remuneraciones también fijados de antemano, constituyen las reglas de juego de estas concesiones, cuyas bases están en la propia Ley N° 24.065 de Marco Regulatorio cuando, como principio, enuncia que las tarifas se fijaran mediante metodologías apropiadas y aseguraran que sean justas y razonables y permitan a los prestadores del servicio operar en forma económica y prudente, pudiendo satisfacer sus costos

operativos razonables, impuestos, amortizaciones y también la obtención de una adecuada tasa de retorno.

Con mayor grado de detalle también el Decreto reglamentario refiere al tema y considera que, en el caso de la distribución, las tarifas que perciben las concesionarias además de cubrir sus costos de operación y mantenimiento incluyan los costos de expansión de sus redes y una tasa de rentabilidad adecuada.

Estas tarifas solo serán ajustables, cuando deban reflejar cambios en los costos del concesionario que este no pueda controlar.

Se ha previsto en el artículo 46 de la Ley N° 24.065 la facultad para que los transportistas y distribuidores puedan solicitar al Ente Regulador las modificaciones tarifarias que consideren necesarias basando sus pedidos en circunstancias objetivas y justificadas.

Luego de la adecuada difusión publica del pedido será necesario la realización de una audiencia publica en el procedimiento de determinación de la procedencia de la solicitud acorde con las disposiciones de la propia ley y del interés público.

En ejercicio de funciones de control del cumplimiento de los contratos de concesión que le competen, el Ente Regulador monitorea la correcta aplicación de los cuadros tarifarios por parte de las distribuidoras. (4) La Compañía administradora del Mercado Eléctrico Mayorista.: CAMMESA S.A.

El Mercado Eléctrico Mayorista o MEM se ha definido como el punto de encuentro entre la oferta y la demanda de energía eléctrica en tiempo real, y si bien la localización de estas se encuentra dispersa por casi todo el país, su ubicación geográfica coincide con el centro de cargas del sistema en el área Gran Buenos Aires-Litoral.155

En el esquema anterior de funcionamiento de la industria eléctrica el despacho de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional (SIN) ya se efectuaba de un modo centralizado por medio del Despacho Unificado de Cargas que administraba la empresa Agua y Energía Eléctrica S.E.

Como sucesora de-este Despacho Unificado de Cargas, se crea CAMMESA (COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA SOCIEDAD ANÓNIMA)156, en el marco brindado por la Ley N° 24065 la que en su artículo 35 establece que el despacho técnico del Sistema Argentino de Interconexión (SADI) estaría a cargo del Despacho Nacional de Cargas, el que sería constituido bajo la forma de una sociedad anónima en el que estarían representados todos los actores del MEM con la participación del Estado a través de la Secretaría de Energía. Asimismo, se reservó a la mencionada Secretaría el dictado de las normas a las que, para el cumplimiento de sus funciones, deberá ajustarse el organismo de despacho.

155 Transformación del sector eléctrico argentino. Bastos-Abdala, Editorial Antártica, diciembre 1993. 156 Decreto N° 1192/92.

Lo novedoso es que el administrador del mercado es una sociedad anónima de derecho privado, integrada por las Asociaciones Civiles que nuclean a los generadores, transportistas, distribuidores y grandes usuarios en su condición de agentes del MEM además del Estado Nacional representado por la Secretaría de Energía.

Aunque se trata de una sociedad de derecho privado, CAMMESA tiene la característica de carecer de propósitos de lucro, por lo que no reparte utilidades. Asimismo, a pesar de que el Estado participa de la tenencia accionaría de la sociedad, y tiene un derecho de veto para la decisión sobre ciertos temas, no le son aplicables las normas de las leyes de contabilidad, obras publicas, procedimientos administrativos, ni otras que deben observar las empresas o sociedades en las que el Estado participa.

El objeto principal de CAMMESA es el despacho técnico y económico del sistema interconectado nacional (SIN) a fin de lograr el ejercicio de sus principales responsabilidades, que son: (a) efectuar la operación centralizada y en tiempo real del sistema eléctrico interconectado, (b) realizar un despacho económico de la energía eléctrica producida por los generadores y efectuar tareas de planificación y (c) en general, en su carácter de mandatario de los actores del MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA, administrar por cuenta y orden de los mismos sus transacciones en el MEM.

El financiamiento de CAMMESA se obtiene a través de la contribución que por regulación se ha impuesto a los usuarios del MEM equivalente a un porcentaje con un tope máximo sobre el total de las ventas mayoristas de energía eléctrica.

La especial conformación del capital accionario de CAMMESA, que pertenece en iguales proporciones a los agentes del mercado además de al Estado, que participa también con un 20 por ciento, obra como reaseguro para dichos agentes que dirigen efectivamente la sociedad, de que las reglas de juego establecidas serán de efectiva aplicación. (5) Los Grandes usuarios como agentes del Mercado Eléctrico Mayorista.

La actual configuración del mercado eléctrico mayorista incluye, entre sus agentes, a los grandes usuarios, a los que define como a quien contrata en forma independiente y para sus consumes propios, mediante un contrato de compraventa de energía eléctrica en block, a un generador y/o distribuidor.

La novedad consiste en posibilitar a determinados usuarios, antes cautivos de un distribuidor, la adquisición de energía mediante transacciones ejecutadas en el Mercado Eléctrico Mayorista. En el esquema anterior ello no era posible y cualquiera fuera la energía y potencia requeridas la transacción debía ser efectuada con un distribuidor, sin perjuicio del reconocimiento tarifario a la condición de usuario importante por sus consumes o a la característica del suministro por brindarse este en alta o media tensión.

La Ley N° 24.065 prevé que la reglamentación determine los módulos de potencia y energía, como así también los parámetros técnicos que caracterizan a un gran usuario.

La Secretaría de Energía, mediante sendas resoluciones157, ha determinado tales parámetros y características técnicas, distinguiendo entre GRANDES USUARIOS MAYORES (GUMA) y GRANDES USUARIOS MENORES (GUME), según estos usuarios se abastezcan mediante contrato en un porcentaje de la energía que requieren, o en su totalidad.

En otros términos, el GUMA debe contratar con un generador al menos el 50 % de la energía que requiere, pudiendo adquirir el 50% restante en el mercado spot, mientras que el GUME debe contratar el 100 por ciento de la energía y potencia a un generador.

Estos últimos, los grandes usuarios menores, si bien son agentes del mercado, no se relacionan de un modo directo con el Organismo Encargado del Despacho y su vinculación en cuanto a la operación del MEM es con el distribuidor. (6) El transporte como actividad independiente.

En el esquema con que operaba el sector con anterioridad, la transmisión de energía eléctrica, se llevaba a cabo por medio de las instalaciones afectadas a tal actividad y que eran de propiedad de las grandes empresas nacionales SEGBA S.A., AGUA Y ENERGÍA Eléctrica S.E. e HIDRONOR S.A.

En el actual esquema del marco regulatorio, la identificación del transporte como actividad segmentada de la producción y de la distribución, es quizás una de las más importantes innovaciones.

El Decreto N° 634/91 al que nos refiriéramos anteriormente, esbozo la idea que se vio plasmada en la Ley N° 24.065 de Marco Regulatorio Eléctrico, cuando dispuso que la actividad de transporte sería realizada por empresas que recibirían por tal función una tarifa regulada que debía cubrir sus costos e incluir una razonable ganancia que incentivara su eficiencia, bajo el control de un ente regulador.

Es la Ley N° 24.065 la que plasma, en un esquema totalmente nuevo, que el transporte de energía eléctrica sea llevado a cabo de un modo independiente por personas jurídicas de derecho privado, bajo la figura de una concesión de servicio público.

Así, tal norma define al transportista, como el titular de una concesión de transporte, responsable de la transmisión y transformación de la energía eléctrica, desde el punto de entrega por el generador hasta el punto de recepción por el distribuidor o el gran usuario.

Las actividad del transporte ha sido concesionada en base a las siguientes pautas: a) El sistema de transporte es de libre acceso para generadores, distribuidores y grandes usuarios, en la medida que exista capacidad en el sistema. b) Cuando tal capacidad no existe o se satura, se han previsto mecanismos para ampliar dicha capacidad, los que se encuentran contenidos en el Reglamento de Acceso a la

157 LOS PROCEDIMIENTOS: Anexos 27 y 29.

Capacidad Existente y Ampliaciones del Sistema de Transporte de Energía Eléctrica que forma parte del Anexo 16 de LOS PROCEDIMIENTOS. c) El concesionario de una transportista no puede comprar ni vender energía. d) Como en el caso de la distribución, también el transporte de energía eléctrica es un servicio público concesionado, con tarifas reguladas y condiciones de calidad preestablecidas. 5) En caso de incumplirse con las mencionadas pautas de calidad, las que se encuentran contenidas en el respectivo Régimen de Calidad de Servicio y Sanciones, que como anexo integra cada uno de los contratos de concesión de las transportistas, así como en el Anexo 16 de LOS PROCEDIMIENTOS, se generan para las concesionarias sanciones que son percibidas por los usuarios perjudicados por las indisponibilidades.

La concesión, en cada caso, responde a un criterio de monopolio natural y se otorga a un concesionario único; ello así sin perjuicio de lo que se expresara al aludir a la posibilidad de revisión de la exclusividad como consecuencia de innovaciones tecnológicas.

No obstante lo dicho, el transporte ha sido separado en: transporte de alta tensión y transporte por distribución troncal.

El transporte en alta tensión tiene una única concesionaria a nivel nacional, que es TRANSENER S.A , la que tiene a su cargo la prestación del servicio entre regiones eléctricas y con instalaciones de transmisión de tensiones iguales o superiores a 220 kilovoltios, mientras que el sistema de transporte por distribución troncal se presta con instalaciones iguales o superiores a 132 kilovoltios y menores a 400 kilovoltios y dentro de una misma región eléctrica, la que es definida en cada contrato de concesión como la región geográfica que abarca el área de concesión.

En la actualidad ha sido concesionada la actividad de transporte por distribución troncal en cinco regiones eléctricas, siendo ellas: NOROESTE, NORESTE, CUYO, PATAGÓNICA y DEL COMAHUE, las que respectivamente se encuentran a cargo de: TRANSNOA S.A, TRANSNEA S.A., TRANSPA S.A., DISTROCUYO S.A. y la transportista de la región del COMAHUE, que es operada por la EMPRESA RIO NEGRO SOCIEDAD DEL ESTADO (ERSE) y el ENTE PROVINCIAL DE ENERGÍA DEL NEUQUEN (EPEN), dentro de los limites de las Provincias de Río Negro y Neuquen, respectivamente.

La remuneración del transportista esta integrada por los conceptos de conexión, capacidad de transporte y energía eléctrica transportada y tiene directa relación con la disponibilidad del equipamiento de transporte: líneas, equipamientos de conexión y transformación y el valor de la energía efectivamente transportada por su sistema.

La calidad del servicio de transporte se mide en base a la disponibilidad de instalaciones y equipamiento de transporte, conexión y transformación y su capacidad asociada.

Como características destacables debe mencionarse el hecho de que todo incumplimiento es penalizable158 salvo las indisponibilidades derivadas de instrucciones expresas de CAMMESA y la circunstancia de haber los transportistas asumido las consecuencias del caso fortuito o fuerza mayor.159

Todo incumplimiento que no tuviera una sanción prevista de modo expreso en la normativa permite al ENRE su determinación en ejercicio de las facultades que para ello le otorgan los Contratos de Transporte en Alta Tensión y por Distribución Troncal, debiendo este organismo en tal circunstancia guardar proporcionalidad con las sanciones que estuvieran regladas.160 Las ampliaciones en el transporte.

El criterio que las normas establecen para concretar las ampliaciones de los respectivos sistemas de transporte mediante la ejecución de contratos de construcción, operación y mantenimiento (COM) constituye otra interesante innovación.

Es obligación de la concesionaria transportista determinar y efectuar las obras e inversiones que resulten necesarias para la operación y mantenimiento de sus sistemas que les permitan prestar el servicio que les ha sido concesionado con la calidad que les es exigible, conforme al Régimen de Calidad de Servicio y Sanciones del Sistema de Transporte en Alta Tensión y por Distribución Troncal.

A diferencia de lo que ocurre en la actividad de distribución, la remuneración que perciben las transportistas por la prestación del servicio a su cargo no incluye los costos de expansión de sus sistemas, quedando las ampliaciones a cargo de los usuarios de dicho sistema de transporte, agentes del mercado, que necesiten de las mismas, para establecer o mejorar sus vínculos con el MEM, siendo obligación de la concesionaria procesar toda solicitud de acceso y/o ampliación de su sistema.

La metodología para concretar estas ampliaciones se encuentra contenida en el Reglamento de Acceso a la Capacidad Existente y Ampliación del Sistema de Transporte de Energía Eléctrica, que integra el Anexo 16 de LOS PROCEDIMIENTOS. El Transportista Independiente.

Es también novedoso en el esquema creado para la actividad del transporte, la figura del transportista independiente al que la reglamentación define como el propietario de instalaciones cuya construcción, operación y mantenimiento efectúa bajo una licencia técnica otorgada por la transportista y con la supervisión de la misma.

El transportista independiente no es agente del MEM. Simplemente es el ejecutor de la ampliación de un sistema de transporte mediante un contrato COM

158 artículo 29 del Contrato de Concesión de TRANSENER S.A.; similares disposiciones existen en los contratos de concesión de transporte por distribución troncal. 159 artículo 30 del Contrato de Concesión de TRANSENER S.A.; similares disposiciones existen en los contratos de concesión de transporte por distribución troncal. Véase también Res. ENRE N° 142/94. 160 artículo 29 segunda parte del Contrato de Concesión de TRANSENER S.A.; similares disposiciones existen en los contratos de concesión de transporte por distribución troncal.

(construcción, operación y mantenimiento), el que lleva a cabo bajo la supervisión de la transportista a cuyo sistema se vincula la ampliación.

LA REGULACION ENERGETICA Y LA JURISDICCION NACIONAL Y PROVINCIAL

Dr. Edgardo Díaz Araujo

I.- OBJETIVOS DE LA POLÍTICA ENERGÉTICA.

- La energía es una parte esencial de la actividad económica de un país. Tiene una incidencia directa en el crecimiento económico ya que todo desarrollo requiere una oferta energética adecuada. Por otro lado influye, decididamente, en la calidad de vida de la población, atento que es la base del sistema de iluminación, de refrigeración, y de calefacción de las poblaciones actuales.

En tal sentido, en el 15° Congreso Mundial de la Energía realizado en España, en 1992, se formularon coma recomendaciones, algunos puntos que creemos, por coincidir con ellos, que son fundamentales para definir la política energética en nuestro país.

Allí se fijaron coma temas centrales tres objetivos generales: “1) La primera prioridad a abordar es el alivio de la pobreza en el mundo en

vías de desarrollo, donde más de mil millones de personas se enfrentan a una corta vida de enfermedades y condiciones sociales miserables. Su triste destino sólo podrá mejorarse mediante un desarrollo económico adecuado. El suministro de energía es imprescindible para asegurar este desarrollo económico, y el creciente uso de recursos energéticos es inevitable como elemento de apoyo para este proceso, aunque algunas regiones posiblemente tengan un crecimiento energético per capita reducido o nulo en el futuro”.

“2) El desarrollo económico, acompañado de un mayor uso de los recursos energético, y la protección del entorno natural no están, como antes se creía, en un estado de oposición inalterable; no se trata de un conflicto entre el bien y el mal. Constituyen las dos caras de una misma moneda, conocida como “sustentabilidad””.

“3) Estrictamente, no se prevé que haya ninguna escasez global de recursos energéticos durante las tres próximas décadas. Por otra parte, tampoco existe ninguna respuesta técnica revolucionaria o en gestación a la necesidad de aumentar el suministro energético y de proteger al medio ambiente. Es to significa que tendremos que hacer frente al reto de la distribución desigual de los recursos energéticos y a la naturaleza global de gran parte del problema medioambiental con las armas que tenemos actualmente”.

Para alcanzar tales objetivos se fijaron como condición general el criterio de eficiencia energética, es decir la de satisfacer la demanda creciente de energía con el menor impacto posible sobre los recursos En tal sentido se propusieron algunas medidas, como son:

a) Que los precios de la energía reflejen todos los costos incluidos los medios ambientales.

b) Que se desarrollen los mercados y se restrinjan las subvenciones implícitas.

c) Se posibilite los mecanismos de financiamiento que garanticen el

abastecimiento.

d) Se respete el criterio de desarrollo sustentable, teniendo en cuenta el problema inmediato de los riesgos da los cambios climáticos, promoviendo la conservación energética, mejorando la eficacia energética y el desarrollo de recursos energéticos renovables. (1)

Tales objetivos fueron especificados en el Foro Regional Latinoamericano del Consejo Mundial de la Energía “Estado y Energía en América Latina”. B.S. As. Nov., 1993.

En esa oportunidad se fijaron criterios de gran interés, algunos de ellos son:

- el objetivo primordial de satisfacer los requerimientos energéticos de la población en condiciones de creciente calidad, de servicio y de precios competitivos, por encima del carácter público o privado de los entes prestadores.

- la necesidad de políticas gubernamentales y estrategias empresarias con continuidad a largo plaza, dadas las características capital- intensivas y el extenso período de maduración de sus inversiones.

- la necesidad de un debate previo al procesos de transformación al sector.

“Para eso se deben tener en cuenta algunas circunstancias fundamentales:

* Los fondos internacionales sólo pueden financiar inversiones limitadas en el sector y su empleo excesivo puede agravar los problemas de balance de pagos.

* En los países que optan por la separación del rol regulatorio y operativo (empresas energéticas) el Estado debe cumplir algunas funciones esenciales como son:

- diseño de políticas energética, con miras al logro de objetivos sectoriales de largo plazo (seguridad de abastecimiento, integración regional, etc.)

. organización de marcos regulatorios (“reglas de juego”) adecuados, que incluyen la ejecución de las siguientes tareas:

. asegurar la trasparencia de los mercados;

. establecer el marco tributario;

. ejercer el poder de policía en materia de seguridad, e impacto ambiental y social de proyectos energéticos;

. organizar entes reguladores efectivos, dirigidos por funcionarios idóneos, que puedan ejercer sus facultades con la necesaria independencia y estabilidad;

. evaluar y autorizar los grandes proyectos de inversión, a efectos de garantizar la compatibilidad entre la expansión de los sistemas energéticos y el interés nacional;

. actuar como “árbitro de conflictos sociales”.

- Incentivar el desarrollo de mercados de capitales confiables, y movilizar

recursos financieros, en particular para la ejecución de proyectos de gran envergadura, durante una etapa inicial de transición”. (2) II.- EL SERVICIO PÚBLICO ELÉCTRICO.

Los servicios públicos, como expresa un trabajo de la CEPAL: “son un elemento estructural de la sociedad moderna. No se pueden concebir las ciudades y formas de producción contemporánea sin los mismos. En la mayoría de los cases tienen características monopólicas y afectan el interés público.

Son actividades con relevantes economías de escala y de alcance; inversiones fijas no liquidas; capacidad diseñada para demandas de punta; y sujetas a regulación publica. Los elementos más fundamentales de la regulación son normal-mente la calidad de los servicios y las tarifas, estas últimas vinculadas en algunos sistemas a tasas de retorno razonable para el prestador de los servicios”. (3)

Sin embargo existen algunas dificultades conceptuales para poder fijar un criterio último respecto de sus contenidos.

La noción se origina fundamentalmente en derecho francés y se lo identifica con la presencia simultánea de tres atributos: a) su importancia para gran número de personas o para la comunidad entera (o el público); b) la incapacidad del mercado para proveer en cantidad y calidad el servicio y c) la asimetría en la relación entre usuarios y productores, desde el punto de vista de su relativo poder. (4) En Francia según Lamort la decisión para crear un servicio público era inicialmente dependiente de las siguientes condiciones: a) satisfacción del interés general o interés público y b) una deficiencia en la iniciativa privada. En este mismo derecho se han planteado como requisitos: 1°) la continuidad del servicio; 2°) la igualdad de tratamiento, que también implica neutralidad del suministrador del servicio y 3°) la adaptación del servicio para satisfacer a los usuarios. (5)

En Alemania si bien no se puede hablar del concepto de servicio público con contenido tan precise como en Francia existen regulaciones que pueden compararse a las francesas. La Ley de EWG de 1935 impone una obligación para conectar a cualquiera que lo pide y que este ubicado en su área. (6)

En Inglaterra dentro del proceso de privatización, el OFFER tiene como deber secundario la protección de los intereses de los consumidores y la Ley de Electricidad ha colocado la obligación de continuar el abastecimiento a los clientes existentes y ofrecer conexión al sistema de distribución a quien lo pida. (7)

No obstante las diferencias normativas y doctrinarias entre los distintos países podemos indicar como descripción general, siguiendo a Miguel Solanes que: “ Los servicios públicos presentan una serie de características que los han constituido en uno de los temas relevantes del derecho:

. Son actividades en las cuales la competencia no es totalmente efectiva y por ende están normalmente sujetas a regulación gubernamental en por de la protección del interés público;

. Los servicios públicos parecen operar más eficientemente bajo condiciones de monopolio; sin embargo esto resulta en que la contribución de los monopolios de servicios públicos al bienestar general tenga que ser en muchos cases compelida (mediante regulaciones), más que voluntaria;

. La regulación resulta del interés público vinculado a la actividad, el que la fundamenta legalmente, y se traduce en forma primaria en el control de tarifas y servicios;

. Algunos autores han expresado que existe con frecuencia un conflicto entre el interés público y el privado en la relación con los servicios públicos, cuyo conflicto resultaría de la diferencia de objetivos entre las corporaciones privadas (maximización de la ganancia); y el interés público (servicio adecuado al precio mas bajo posible); esto ha resultado en que algunos países hayan creado instituciones específicamente abocadas al estudio y a la investigación de los servicios públicos; ya que el proceso regulatorio no solo es controversial, sino además analíticamente exigente;

. Existe al presente una Clara diferenciación entre la susceptibilidad al cambio tecnológico de distintos tipos de servicios públicos, la que se traduce en distintas necesidades regulatorias, y aun en ciertos cases, en la revisión de la noción del monopolio natural con respecto a su aplicabilidad a ciertas actividades;

. Si bien la regulación es una característica de las entidades que prestan servicios públicos, el contenido y el alcance de tal regulación no es estático, sino que tiende a ajustarse con el paso del tiempo y la variación de circunstancias y necesidades”. (8)

De todo lo expuesto surge que en el ámbito de la energía eléctrica, y mientras no se modifiquen las condiciones tecnológicas el transporte y distribución, mantendrá sus condiciones de monopolios naturales, fundados en economías de escala. Por ende la noción de servicio público es el instrumento institucional indispensable para garantizar el abastecimiento en las condiciones de calidad, cantidad y oportunidad que requieren los usuarios o consumidores. De ahí que la subsistencia en el régimen argentino de esta categoría resulte indispensable, y es una de las bases teóricas para el adecuado funcionamiento de los entes reguladores específicos. III.- LA REGULACIÓN ELÉCTRICA.

Aquí debemos hacer algunas precisiones ya que, cuando se utilizan indistintamente los conceptos de privatización, mercado y regulación se crea una gran confusión. Así por ejemplo se cae en la contradicción de hablar de desregulación, cuando se están creando marcos regulatorios y entes reguladores. Debemos distinguir, entonces, entre privatización que es la transferencia al sector privado de activos que estaban a cargo del Estado empresario. Competencia que la posibilidad que las empresas del sector se manejen con criterio, de mercados. Y Regulación que son las condiciones de un organismo para mantenerse en equilibrio.

Estos tres conceptos no están vinculados necesariamente, puede darse el case de empresas privadas que no compitan, y que, incluso, ejerzan una situación de monopolio legal o de hecho. Puede darse la situación de empresas estatales que compitan dentro del mismo sector, como es el modelo adoptado por Noruega. Y por último puede haber regulación, independientemente de que el servicio lo presten empresas publicas o privadas.

En un trabajo especifico se plantea la idea de diferenciar regulación de reglamentación. Regulación seria la acción de los mecanismos correctores que mantiene un sistema en existencia y la Reglamentación seria una especie dentro de ese género y significaría el conjunto de normas administrativas que regulan una actividad económica.

Habría, pues, en la regulación dos sistemas, uno compartido donde algunos aspectos se autoregulan por los mecanismos del mercado y otros reglamentados por la administración y un segundo sistema con reglamentación y aplicación estatal empresaria. (9)

Es indudable que tanto en el sector de gas o en el eléctrico existen aspectos vinculados al transporte y la distribución en donde al darse situaciones de monopolios técnicos o naturales que limitan un sistema de competencia de mercado.

Así como lo señala Aranzadi “El producto eléctrico presenta unas peculiaridades especiales que lo distinguen de otros bienes o servicios. Entre estas se incluye el que la energía eléctrica ni es almacenable ni puede distribuirse de forma discreta, por lo que es precise igualar en todo momento demanda y producción. Además las actividades de transporte y distribución requieren una infraestructura muy compleja que hace inviable su superposición. El establecimiento de redes de transporte y distribución no puede, por consiguiente, dadas sus características de monopolio natural derivadas de sus peculiaridades técnicas, ser el resultado del juego de un mecanismo de libre competencia”.

Por otro lado el mismo autor señala que “ los condicionantes más importantes de la regulación del sector eléctrico provienen de la necesaria diversificación de fuentes de energía primaria para la producción eléctrica y de la necesidad de contratos de venta a largo plazo que aseguren la recuperación de las elevadas inversiones del sector, que presentan además un largo período de recuperación. Parece evidente que tanto la seguridad del suministro como el cumplimiento de los requerimientos medioambientales solo puede lograrse mediante una diversificación energética, diversificación que en si misma puede caracterizarse como un bien público, o mejor, un bien colectivo”.

A dicha restricción agrega que “la minimización de los costes se consigue mediante inversiones muy elevadas y de largo período de maduración, y la recuperación de esas inversiones requiere un régimen de contratos a largo plazo y limita por tanto la competencia a solo la nueva capacidad adicional, es decir, a los aumentos de la capacidad existente para satisfacer el crecimiento de la demanda”.

Concluyendo en que “ Estas breves consideraciones ponen de manifiesto que difícilmente un marco institucional plenamente competitivo en el sector eléctrico permitiría garantizar el suministro de energía eléctricas en las mejores condiciones de

coste, calidad y seguridad. Y tener en cuenta las restricciones de la política energética en materia de diversificación. autoabastecimiento y defensa del medio ambiente”.

“Por consiguiente, en este case, el verdadero dilema no se plantea entre la regulación y el libre mercado, sino entre los diferentes mecanismo de regulación, en función de su capacidad para conseguir el logro de los objetivos asignados”.

“Por supuesto, la existencia de un marco regulador en el sector eléctrico debe permitir la incorporación de mecanismos de competencia integrados en dicho marco”.

“La desintegración vertical de las distintas fases de generación, transporte, distribución y suministro, facilita la incorporación de mecanismos de competencia ya que permite separar las actividades que son un monopolio natural de las que pueden funcionar con un esquema competitivo. Además, la separación de negocios añade transparencia al sistema lo que se traduce en una regulación más eficiente y establece una especialización con efectos positivos sobre la eficiencia del sector”.

“ Asimismo, la integración en et marco regulador de mecanismos de subastas a la hora de contratar los suministros de energía a largo plaza o la adjudicación de las inversiones en las diferentes fases del sistema eléctrico, permite promover la eficiencia del sector recurriendo a procedimientos de carácter competitivo”. (10)

Resultando del análisis efectuado que indudablemente estaríamos, en este estado del desarrollo tecnológico, en presencia de un sistema de regulación compartido, con autoregulación del mercado y reglamentación administrativa siguiendo lo expuesto por Trillo-Figueroa y Martínez-Conde, “hay un principio que siempre se debe producir en este último tipo de sistema y es que la regulación será inversamente proporcional a la eficacia del mercado, de manera tal que a mayor grado de mercado menor grado de regulación”.

“En consecuencia, cual sea el grado de regulación deseable no es algo que pueda de forma apriorística establecerse como modelo e implantar en cualquier sistema de manera universal. Es algo que debe responder a la realidad de cada país y de cada momento histórico, y a las circunstancias tecnológicas y económicas de cada sector eléctrico. Tan desechable sería un modelo de planificación centralizada fuertemente coercitivo y reglamentado, como un modelo liberal, aséptico, que pretendiese imponerse por la fuerza, al margen de la realidad del funcionamiento de un sistema concrete”. (11)

Estas conclusiones están derivadas del estado actual, técnico y económico de la industria eléctrica, y por consiguiente, de cambiarse las mismas por innovaciones tecnológicas, requerirán indudablemente una formulación teórica distinta. IV.- EVOLUCIÓN DEL SECTOR ELÉCTRICO EN LA ARGENTINA.

En términos muy elementales podemos distinguir tres etapas:

a) Concesiones Privadas : La misma va desde principio de siglo hasta la década del 40. Se inicia, en la ciudad de Buenos Aires, con la concesión dada a la Compañía Alemana Trasatlántica de Electricidad, (CATE), en 1907. Esta se transformó en Compañía Hispanoamericana de Electricidad (CHADE), en 1918. El servicio público

será luego concedido a la Compañía Argentina de Electricidad (CADE) y a la Compañía Italo Argentina de Electricidad. En el interior del país se van a ir otorgando en esos años una serie de concesiones, tanto de generación como de distribución, a empresas privadas, inicialmente locales y posteriormente transferidas a capitales externos. (12)

Todo el período se va a caracterizar por tener servicios aislados, abastecidos por centrales térmicas y con crecientes conflictos sociales y políticos entre las empresas prestadoras, los usuarios y los órganos políticos, por la ausencia de normas regulatorias precisas y de entes reguladores independientes integrados por funcionarios honestos.

b) Estatización y Centralización: Este período se inicia con las declaraciones de caducidad de las concesiones en 1943 y se va a prolongar, también por 40 años, hasta fines de la década del 80.

Diversas provincias argentinas, Tucumán, Entre Ríos, Corrientes, Jujuy, Córdoba y también Buenos Aires, debido a los conflictos reseñados con anterioridad, revocan las concesiones otorgadas. El Gobierno Nacional crea en 1943 la Dirección General de Energía. En 1949, la Constitución Nacional, en su art.: 40°, declara de propiedad nacional, todas las fuentes naturales de energía, excepto las de origen vegetal. Se crea el Fondo Nacional de la Energía, con el fin de transferir recursos del sector de los combustibles térmicos al desarrollo de los abundantes recursos hidroeléctricos ociosos. Posteriormente, en 1958, se va a dictar la Ley 15338, que permite las concesiones privadas, pero que va a tener poca aplicación en tal sentido. Por el contrario el Estado nacional a través de sus empresas Gas del Estado, YPF y CONEA va a aportar casi la totalidad de los recursos energéticos no renovables y Agua y Energía Eléctrica va a ir cubriendo con obras hidroeléctricas y con redes de interconexión prácticamente todo el país. Para el desarrollo de las cuencas hidroeléctricas de Limay y del Uruguay se van a crear entes públicos como son: Hidronor S.A. y la Comisión Mixta de Salto Grande. Por otro lado las concesiones eléctricas en el Gran Buenos Aires se van a estatizar quedando el servicio a cargo de SEGBA. En 1980 se van a transferir a las provincias los servicios de distribución, los que quedarán a cargo de empresas o entes estatales.

Este segundo período se caracteriza por una fuerte inversión en el sector hidroeléctrico y nuclear, por la interconexión de gran parte del territorio nacional y por la participación casi exclusiva de empresas publicas. El manejo excesivamente político de tales empresas, la falta de criterios económicos en la fijación de las tarifas, el endeudamiento excesivo de las empresas nacionales en la construcción de obras no debidamente controladas en su diagramación y ejecución llevaron al sector a una fuerte crisis financiera y de abastecimiento.

c) Privatización regulada. Este último período se inicia en la década del 90 y se encuentra en pleno desarrollo. La situación crítica en el abastecimiento y en el endeudamiento de las empresas nacionales, en el marco de una quiebra financiera del Estado Nacional, llevo ya a fines de los 80 a replantear la necesidad de un reordenamiento del sector. Así fue que se presentaron diversos proyectos de reorganización, entre los cuales estuvo el de formar una Empresa Federal de Energía que integrara a todas las empresas estatales. Posteriormente celebro el Pacto Federal Eléctrico suscripto entre las Provincias y la Nación. Tales criterios fueron modificados sustancialmente a partir del dictado del Decreto N° 1374/90 que declaraba en estado de

emergencia al sector e iniciaba, dentro del esquema de reforma del Estado, un proceso de privatización. Dictado del Decreto N° 834/91 que incorporaba criterios de mercado a las transacciones, va a quedar legitimado con el dictado de la Ley 24065, llamada de Marco Regulatorio Nacional.

El nuevo régimen legal imperante se va a fundar en la distinción entre generación, transporte y distribución, declarando a la primera de interés público y a las dos últimas como servicio público. Establece un sistema de mercado para la venta mayorista de energía con criterios de costos económicos, mercado que es administrado por una Compañía (CAMMESA) sin fines de lucre dirigida por representantes de todos los sectores. La etapa de generación se va a privatizar, debiendo las empresas competir en el mercado momentáneo o vendiendo por contratos a termino. Se va a crear un Ente Nacional Regulador de Energía Eléctrica, integrado por cinco miembros designados por el P.E.N. con acuerdo del Senado, dos de ellos propuestos por el Consejo Federal de Energía Eléctrica. Los transportistas no van a poder vender ni comprar energía, sino que van a cobrar un peaje regulado por sus servicios. Los agentes nacionales del mercado van a estar bajo el control del ENRE que debe cuidar que se produzcan practicas monopólicas, que se afecten los intereses de los usuarios y el medio ambiente.

Dicho régimen rige para el Mercado Eléctrico Nacional y las provincias se reservaron la posibilidad de su adhesión o no al ámbito de sus territorios. La mayoría de las mismas adhirieron solo los principios tarifarios, a fin de recibir los recursos del fondo compensador tarifario. Por consiguiente la etapa de producción, constitucionalmente en manos de las provincias, se encuentran en un estado de indefinición, ya que la mayoría no ha dictado marcos regulatorios propios, manteniendo empresas y entes estatales.

El proceso de privatización se realizó mediante un sistema de oferta publica, vendiéndose los activos no por su costo de reposición sino por la renta futura previsible, lo que significó enterrar costos socialmente pagados. Por otro lado la expansión del sector se ha basado fundamentalmente en centrales térmicas, que quemarán gas producidos por empresas privadas, las que también adquirieron yacimientos a costos bajos ya que para la empresa estatal que los habían descubiertos no tenían prácticamente valor de mercado.

La proyección de la oferta con la incorporación de Yacyretá prevé también un costo de venta no vinculado a la inversión sino a compromisos internacionales. Y por ultimo la generación térmica de gas no contempla actualmente ni los costos de reposición del recurso ni las externalidades ambientales. La efectiva competencia entre las centrales privadas con costos iniciales relativamente bajos, por todas las razones antes indicadas, ha hecho que el sistema funcione con una eficiencia técnica aceptable y con precios sin bruscos ascensos.

Esta etapa se caracteriza por una profunda transformación, que pretende la privatización integral del sistema. La misma se ha efectuado sin considerar los costos de reposición tanto de las centrales hidroeléctricas como de los recursos gasíferos y no incluye los costos ambientales. Los entes reguladores están iniciando sus actividades y deben desarrollar todo un sistema doctrinario y jurídico de apoyatura, ya que no existen muchos precedentes en nuestro derecho. Por consiguiente es fundamental su afianzamiento. Por último, no esta definido una

política nacional en la materia, tanto en el ámbito eléctrico como en el gasífero que permita garantizar el suministro, más allá de las decisiones particulares. Esta tarea por ser un deber ineludible del Estado, ha sido mantenida por todas las naciones, incluidas aquellas que se manejan con sistemas de mercado en el sector.

El modelo adoptado tiene como antecedente fundamental el sistema inglés y el sistema chileno que como veremos en el punto siguiente tiene diferencias técnicas, económicas y jurídicas importantes.

V.- CARACTERÍSTlCAS DE LOS PROCESOS DE PRIVATIZACIÓN EN INGLATERRA Y CHILE Y LA REGULACIÓN DE ESTADOS UNIDOS.

El sistema chileno:

El mismo ha sido pionero en la elaboración de un sistema privatista. A fines

de la década de 1970 se da inicio al proceso de elaboración de la ley que seria la base de sustentación de la reestructuración y privatización del sector eléctrico chileno. En 1978 se dio el primer paso en el área institucional, creándose la Comisión Nacional de Energía (CNE). Desde su creación la Comisión ejerce el papel de organismo asesor del gobierno en materia de energía, siendo que sus obligaciones abarcan desde la definición de políticas y estrategias de desarrollo del sector hasta estudios y proposición de normas económicas y técnicas y cálculo de tarifas y precios. Además, gran parte de las propuestas de privatización del sector eléctrico se originaron en el seno de la Comisión (Blanlot, 1993).

En 1982 se publicó en el diario oficial de la Nación el Decreto de Fuerza de Ley, D.F.L. N° 1 del Ministerio de Minería, que puso en vigencia la Ley General de Servicios Eléctricos. De esta forma se promulgo el cuerpo legal que define inicialmente el marco regulador del sector eléctrico chileno.

A partir de este momento el Gobierno adoptó una serie de medidas destinadas a acelerar las privatizaciones del sector eléctrico”.

En términos generales y siguiendo el trabajo de Roberto de Andrade podemos describir el régimen de estructuración del mercado eléctrico chileno indicando que: “El D.F.L. N° 1 de 1982, que estipula el marco básico para la nueva estructuración del mercado de energía eléctrica en Chile, divide claramente el sector en tres segmentos: producción (generación), transporte (transmisión) y distribución.

Dicha Ley establece las bases, procedimientos y normas a que debería ajustarse las tarifas máximas que podrían cobrar las empresas eléctricas de servicio público, como asimismo para revisar y modificar las disposiciones legales referentes a energía eléctrica, su producción, distribución y concesiones.

Además define como servicio público eléctrico el suministro que efectúe una empresa concesionaria de distribución a usuarios finales ubicados en zonas de concesión, o bien a usuarios ubicados fuera de dichas zonas, que se conecten a las instalaciones de la concesionaria mediante líneas propias o de terceros.

Las legislación chilena promulgada para ordenar el mercado de energía eléctrica opera con dos modalidades. Un segmento del mercado es regulado a través de la fijación de precios por las autoridades respectivas del gobie rno y el otro es libre.

El criterio para diferenciar los mercados es la potencia. El mercado se divide en dos segmentos, los cuales pueden ser clasificados en pequeños y grandes consumidores. Los primeros son aquellos usuarios finales cuya potencia conectada es inferior o igual a 2 megawatts. En el caso de los que están fuera de este rango, los denominados grandes usuarios, el precio de suministro es libre y deberá ser negociado con la concesionaria de generación”. (13)

“Pero es indudable que no se puede examinar el proceso de privatización del sector chileno sin tener en cuenta el esquema de dispersión accionaria y de participación de accionista institucionales locales. Así el excelente trabajo de Ricardo Paredes, se señala que: “Los primeros síntomas de privatización en el sector eléctrico se dieron en 1983, cuando se promulgó el Decreto Ley 1, que permitía que las empresas eléctricas se expandieran por la vía de requerir contribuciones reembolsables a cambio de acciones. En 1985 se inicia propiamente el programa de privatización de empresas de utilidad publica. Ella, que constituyo el comienzo de la segunda ronda de privatizaciones de empresas en Chile, involucro en una etapa inicial la privatización de las empresas que habían sido intervenidas como consecuencia de la crisis financiera de comienzos de la década. Adicionalmente a los cambios en las legislaciones bancaria y bursátil, y ahora con el objetivo de evitar algunos de los problemas que habían aparecido con las primeras privatizaciones, especialmente los referidos a la excesiva concentración de la propiedad, y también para darle un mayor apoyo político al proceso de privatización, el gobierno vendió las firmas creando incentives especiales para que los trabajadores compraran y mantuvieran en su poder las acciones de las empresas.

Esta política, conocida como “capitalismo popular”, hizo menos relevante la valoración de las empresas privatizadas desde la perspectiva de la equidad distributiva, por cuanto de haber existido un subsidio implícito en la venta, éste se habría transferido y difundido entre los trabajadores. De hecho, éste había sido uno de los aspectos más controversiales derivados de la primera ronda de privatizaciones en Chile.

La privatización del sector comenzó con Chilgener en Octubre de 1985. Primero se ofreció a los trabajadores la opción de comprar acciones usando un avance de las indemnizaciones por despido que excedieran al nuevo tope de cinco salarios determinado con la promulgación de la ley laboral en 1980. De esta forma se conseguía, además de entregar a los trabajadores una participación en la propiedad, que la firma privatizada comenzara su operación con un pasivo menor. Como consecuencia de este programa, a fines de 1986, la mayoría de los trabajadores de Chilgener tenían participación en la empresa, la que en conjunto alcanzaba a 52 %. El mismo mecanismo fue usado en el caso de Enersis, donde a fines de 1990 la participación de los trabajadores alcanzaba a 32%.

En caso de Endesa es algo diferente, pues como paso previo a la privatización, fueron capitalizados US$ 500 millones de deuda a través de un aporte especial del Estado. También, previo a la privatización, Colbun-Machicura fue separada de Endesa. Luego, entre 1986 y 1987 Endesa vendió acciones de sus subsidiarias mas grandes (sobre 50 MW) a través de remates públicos. En 1987 el gobierno ofreció acciones

preferenciales a los trabajadores, quienes compraron 6,l % también recurriendo al avance de sus indemnizaciones por despido. Desde 1987 las acciones de Endesa fueron ofrecidas al público en general y, hacia fines de ese año, sobre 15.000 pequeños inversionistas habían adquirido cerca del 9% de la compañía. Así, en 1988 el 53% de la compañía esta en poder un gran numero de trabajadores de la empresa, de trabajadores del sector público y de miembros de las fuerzas armadas.

Un Segundo aspecto muy relevante en el caso de la nueva ronda de privatizaciones y que afecto en forma especial al sector eléctrico, fue que se permitió a las AFPs, comprar acciones. El habérsele permitido a estos inversionistas institucionales la compra de acciones significo que, hacia fines de 1986 las AFPs hubieran adquirido a través del fondo que administraban, el 13% de Chilgener, y que hacia fines de 1990 poseyeran 33% de Enersis y 10.6% de Endesa”. (14)

Por consiguiente el sistema chileno si bien desde el punto de vista de su estructuración comercial, tiene rasgos parecidos al sistema argentino, la forma de privatización ha sido absolutamente distinta, y por consiguiente sus efectos sobre la economía y la sociedad chilena también son diferentes.

Por último cabe destacar que en el sector público chileno hay una profunda preocupación por la política energética. La misma está a cargo de la Comisión Nacional de Energía y tiene en este momento, dentro de sus prioridades la de ordenar el sector para garantizar la contribución del mismo al crecimiento, a la equidad y a la sustentabilidad energética y ambiental. Y dentro de ese esquema aparece como prioridad la de garantizar la seguridad en el abastecimiento futuro. (15)

El sistema inglés:

El mismo también sufrió un proceso de privatización en base a un propuesta elaborada en 1988 basado en seis principios:

“- Las decisiones relacionadas con el suministro de electricidad deben regirse por las necesidades de los clientes.

- La competencia es la mejor garantía para los intereses de los clientes.

- Se debe diseñar una regulación para promover la competencia, los precios de ultramar, y para proteger los intereses de los clientes en áreas en que el monopolio natural va a mantenerse.

- La seguridad del servicio debe mantenerse.

- A los clientes hay que darle nuevos derechos, y no solamente salvaguardar sus derechos existentes.

- A todos los que trabajan en la industria se les debe ofrecer la posibilidad de introducir cambios en el futuro, nuevas carreras, nuevas oportunidades, y la libertad de administrar sus asuntos comerciales sin interferencia del Gobierno.”.

“Secretaría del Estado p. Energía.

Cámara de los Comunes, Febrero, 1988”. (16)

En base a estos criterios las compañías de distribución se vendieron en 1990 y

las de generación en 1991. De esta forma la Compañía CEGB que tenia prácticamente el monopolio estatal ahora es reemplazada por un esquema donde tres compañías la Nacional Power tiene el 50% del mercado, la Power Gen tiene el 30% y la Nuclear Electric menos del 20%. Por otro lado la transmisión esta a cargo de una empresa separada, la Nacional Company Grid. Por último la distribución esta a cargo de 12 compañías de abastecimiento de electricidad publica (PESS) o también llamadas Compañías Regionales de Electricidad RECS. Estas últimas tienen la concesión privativa sobre los clientes de 100 kW hasta 1998. La compañía de transmisión no vende ni compra electricidad, transporta la misma a las redes locales de alto voltaje, maneja el despacho central y hace la contabilidad de las transacciones. A partir de 1998 teóricamente todos los clientes podrán elegir comprarle al distribuidor local o ir a un generador en forma directa. Por último el OFFER tiene como objetivo primordial promover la competencia y también garantizar la continuidad del servicio y la igualdad de tratamiento para los consumidores. (17)

Es decir que por el momento según lo expresa Gordon Mac Kerron el ente regulador sigue garantizando los servicios públicos. Se plantean dudas sobre si efectivamente, el sistema ha beneficiado a los consumidores o si como dicho autor expresa “ las ganancias se han doblado a libras esterlinas 3.5 billones anualmente, en cuatro años y los más importantes beneficiados en las privatizaciones han sido indudablemente los accionista de las nuevas compañías”. (18)

Este último aspecto se debe recordar, que en el caso de la privatización inglesa se ha dado un proceso de dispersión accionaria permitiendo que millones de usuarios sean los titulares de las empresas.

El proceso inglés todavía no tiene un juicio definitivo y, en este momento, se esta planteando el debate por la actitud del Presidente del OFFER de intervenir en relación a las utilidades de las empresas y, por otro lado, la intención de las empresas distribuidoras de que se les permita participar en la generación. (19)

Sistema de regulación norteamericana:

En dicho país, como lo expresara William O. Doub: “los entes reguladores son considerados el cuarto poder”. Desde la primera comisión de comercio interestatal de 1987 se ha desarrollado una enorme expansión del sistema regulatorio. (20)

El mismo pasó por tres etapas: la primera en la aplicación por la Corte de Leyes Federales, las segunda mediante el Régimen de Concesiones Locales y por último se llegó al Sistema de Comisión o Entes Reguladores específicos. Actualmente existen en el ámbito federal numerosas comisiones o entes reguladores que tienen incumbencia en materia de energía. Así el FERC regula la venta al por mayor y el transporte de energía, revisa fusiones y adquisiciones que se usaran en la venta interestatal a fin de evitar situaciones de monopolios. Regula la tarifa y examina la exportación de electricidad y la PUCS interviene en lo que hace a la venta minorista y a la distribución de electricidad. Por su lado cada uno de los estados ha creado sus entes reguladores propios, varios de

ellos con competencia sobre distintos servicios públicos, según surge del cuadro que a continuación nos aporta Charles F Philipps, Jr...

La Tabla 4-l La Jurisdicción de Comisiones Reguladoras de Estado. 1991

Los Servicios Regulados (*)

Comisiones

Comisión de Servicios Públicos de Alabama E G M W TT O Comisión de Servicios Públicos de Alaska E G M W TT O Comisión de Asociación de Arizona E G M ECO W TT O Comisión de Servicios Públicos de California E G M ECO W TT O Comisión de Servicios Públicos de Colorado E G M ECO W TT O Dto. de Control de Servicios Públicos de EEUU E G M W TT O Comisión de Servicios Públicos de Delaware E G ECO W TT O Com. Distrital de Servicios Públicos de Columbia E G TT O Comisión de Servicios Públicos de Florida E G ECO W TT O Comisión de Servicios Públicos de Georgia E G M TT O Comisión de Servicios Públicos de Hawaii E G W TT O Comisión de Servicios Públicos de Idaho TT Comisión de Servicios Públicos de Carolina del Sur E G M W TT O Comisión de Servicios Públicos de Dakota Sur E G M TT O Comisión de Servicios Públicos de Tennessee E G W TT O Comisión de Servicios Públicos de Texas E M TT O Comisión de Ferrocarriles de Texas G M O Comisión del Agua de Texas W Comisión de Servicios Públicos de Utha E G ECO W TT O Comisión de Servicios Públicos de Vermont E G M ECO W TT O (*) E= eléctrico

G= g a s M= municipal eléctrica y plantas de gas. ECO= cooperativas eléctricas. W= agua TT= teléfonos y telégrafos. O= otros.

El esquema institucional de Estados Unidos es, indudablemente, muy distinto al sistema

argentino. Aquel, frente a los conflictos que originaban las empresas privadas en el ámbito de los servicios públicos, creó entes reguladores especializados con gran poder de contralor. En nuestro país, al hacer crisis et sistema privado, se crearon empresas públicas prestadoras, siguiendo el modelo europeo. En EE.UU. los entes reguladores, tanto federales como estaduales. tienen una larga trayectoria, están integrados por técnicos de reconocido prestigio y existe una profusa jurisprudencia que respalda sus competencias. (21).

CITAS

(1) Consejo Mundial de la Energía . XV Congreso. Conclusiones y Recomendaciones. Madrid, 1992

(2) Consejo Mundial de la Energía. Foro Regional Latinoamericano del C.M.E. “Estado v Energía en América Latina”. Bs. As., Argentina. Noviembre., 1993.

(3) CEPAL. Comisión Económica para América Latina y el Caribe. “La Privatización de Servicios Públicos basados en agua”. Chile, 1995

(4) De Paoli, Luigi and Gulli, Francesc. Public Service and Electricity Sector in Italy. The European Network For Enegy Economics Research. Ener Bulletin, 15.95.

(5) Lamort, Fabien. The Notion of Public Service in European Power Industries: A Comparative Cultural and Historical Analysis in France, Germany and England. The European Network For Enegy Economics Research. Ener Bulletin, 15.95.

(6 ) Idem.

(7) MacKerron, Gordon. Public Service and Electricity Supply in England and Wales: What Difference Has Privatisación Made ?. The European Network For Enegy Economics Research. Ener Bulletin, 15.95.

(8) ldem 3.

(9) World Energy Council. 15th. Congress. 2.3.11. The Way of Liberalisation and de Control of the Electric Power. Madrid, 1992.

(10) Aranzandi, C.. World Energecy Council 15th. Congress. División 2. “Energía y Economía. España. Madrid, 1992.

(11) Idem 9.

(12) Marre de Leyton, Mirta y Diaz Araujo, Edgardo. Reseña Histórica de las Concesiones Eléctricas en Mendoza. Instituto de Política Energética. Mendoza, Argentina. 1994.

(13) De Andrade, Roberto: CEPAL. Comisión Económica para América Latina y el Caribe. “Restructuracion del Mercado Eléctrico en América Latina: La Difusión de la Experiencia Chilena”. Chile, 1995.

(14) Paredes, Ricardo. CEPAL, Comisión Económica para América Latina y el Caribe. “El Sector Eléctrico v el Mercado de Capitales en Chile. Chile, 1995.

(15) Tohá González, Jaime. CEPAL, Comisión Económica para América Latina y el Caribe. “Estudio sobre la Reforma del Sector Energético en Chile. Chile, 1995.

(16) “Privatizando la Electricidad”. Londres, feb. 1988.Traducido por Ing. Ladislao Keve.

(17) Hunt, Sally. Competition in the Electricity Market: The England and Wales Privatisation. Nera.

(18) Idem 7.

(19) Idem 7.

(20) A. Revieu of Energy Regulation in the U.S.-- Its History, Status and Trends for the Future. Bs. As. Argentina, abril, 1995.

(21) Philips, Jr, Charles F.. The Regulation of Public Utilities. Third Edition.

VI.- JURISDICCIÓN NACIONAL Y PROVINCIAL EN MATERIA DE ENERGÍA ELÉCTRICA.

1.- Aspectos Doctrinarios.

Es indiscutible y no es necesario explicarlo aquÍ, que, de acuerdo a nuestro sistema federal las potestades no delegadas a la Nación por la Constitución se mantienen en el ámbito provincial (ex-articulo 104 actualmente 121).

Dentro de esas facultades no delegadas se encuentra todo lo concerniente a la reglamentación de los servicios públicos provinciales. Así lo establecieron en forma coincidente los autores más calificados en la materia.

“La jurisdicción para crear un servicio público es, por principio local o provincial, porque se trata de potestades cuyo ejercicio general no fue delegado por las provincias”. (Ver Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Bs.As., T.II, 1966, ps.85/6).

“Existe aun, en no pocos que ven superficialmente las cosas, una creencia errónea sobre la atribuciones del Gobierno Nacional frente a las de los Gobiernos Provinciales, por olvido (a veces deliberado o intencional). Se trata de lo que dispone el Art. 104 de la Constitución Nacional. Según ese precepto “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal”. Entre esos poderes esta el de organizar su propia Administración y, en consecuencia, todos los servicios públicos locales” (Bielsa, Facultades de las Provincias para organizar los servicios públicos locales. La Ley. T.123.pg.431)

“En sentido estricto, el servicio público en cuanto actividad que satisface necesidades o intereses de carácter general, se localiza en torno a la prestación eléctrica a los usuarios. Esto es importante para comprender que cuando una provincia presta el servicio público de electricidad en su ámbito local, usando energía que por un acto jurídico (por ej: compra) capta de etapas técnicas ajenas a ella, el servicio público provincial no se federaliza por el hecho de que la producción, transformación y/o transporte de energía correspondan a la jurisdicción federal. Basta, pues, con que entre la generación y la distribución se interponga de algún modo a la adquisición de la energía eléctrica por parte de la provincia para que el servicio público local sea propio de su jurisdicción”.

“La jurisdicción federal sobre electroductos interprovinciales o redes de interconexión de la misma índole, o centrales de producción que abastecen también interprovincialmente las etapas del proceso eléctrico, no puede pese a su base constitucional en la cláusula comercial eliminar la jurisdicción provincial sobre los mercados eléctricos locales y los servicios públicos circunscriptos al ámbito provincial”. (Bidart Campos, Germán, Jurisdicción Federal y Jurisdicción Provincial en Materia Electroenergética. El Derecho T. 54. pgs. 735-746)

“La prestación del servicio público de electricidad por una empresa provincial de energía eléctrica, cuyo ámbito comienza y termina en el territorio provincial, es evidentemente de jurisdicción local (arts. 104 y 67, inc.12, Constitución Nacional). Aquí no hay duda alguna, el dominio y la jurisdicción se unifican en el orden local y se

trata de un caso típico de regulación del llamado comercio local o comercio interno de competencia exclusiva de las provincias.” (Becerra Ferrer, Guillermo, Reflexiones sobre dominio y jurisdicción en materia electroenergética. El Derecho T.83, pg.813.).

“Las provincias a su vez tienen el legítimo derecho y atribuciones constitucionales para organizar y poner en funcionamiento en su jurisdicción el servicio eléctrico, ya sea produciendo energía eléctrica a escala provincial, ya sea adquiriendo la electricidad al sistema interconectado nacional, reservándose la distribución y comercialización intraprovincial.“(Maggi, Juan Manuel, Aspectos Jurisdiccionales en el ordenamiento electroenergético. El Derecho T. 117, pg.961).

En el texto de la reforma recientemente sancionada expresamente se estableció que el ámbito de competencia de los entes reguladores de servicios públicos se circunscribía a la jurisdicción nacional y el miembro informante de tal norma en el recinto de la Convención Reformadora Dr. Irigoyen en forma expresa aclaro como interpretación autentica que quedaba perfectamente definido que todo lo concerniente a los servicios públicos provinciales estaban reservado a las potestades de cada provincia.

2.- Normas Legas Vigentes.

Corresponde en primer lugar determinar que entiende el régimen jurídico por servicio público de electricidad y en que supuesto el mismo es de jurisdicción nacional.

a) Servicio Público.

Según el articulo 3’ de la Ley 15336 “denomínase servicio público de electricidad de la distribución regular y continua de energía eléctrica para atender las necesidades indispensables y generales de electricidad de los usuarios de una colectividad o grupo social determinado de acuerdo con las regulaciones pertinentes.

Correlativamente, las actividades de la industria eléctrica destinada total o parcialmente a abastecer de energía a un servicio público será considerada de interés general afectada a dicho servicio y encuadradas en las normas legales y reglamentarias que aseguren el funcionamiento normal del mismo.”

Posteriormente la Ley N° 24065 en su artículo 1° caracteriza como servicio público al transporte y distribución de electricidad.

La actividad de generación, en cualquiera de sus modalidades destinadas total o parcialmente a abastecer de energía a un servicio público será considerada de interés general afectada a dicho servic io y encuadradas en las normas legales y reglamentarias que aseguren el funcionamiento normal del mismo.

Queda claro que la etapa de distribución es considerada Servicio Público sin distinguir distintos tipos de usuarios.

b) Servicios Públicos Nacional y Provincial.

La Ley 15336 expresamente establece la distinción entre Sistemas Eléctricos Nacionales (SEN) y Sistemas Eléctricos Provinciales (SEP) en el artículo 35 que dice:

“Para los efectos de la presente ley se denomina: A) Sistemas eléctricos naciona les (SEN), las centrales, líneas y redes de transmisión y distribución, y obras e instalaciones complementarias sin distinción de las personas publicas o privadas, a quienes pertenezcan, sometidos a la jurisdicción nacional; B) Sistemas eléctricos provinciales (SEP), las centrales, líneas y redes de jurisdicción provincial”.

Según el art. 6 seria de jurisdicción nacional la generación de energía eléctrica, cualquiera sea su fuente, su transformación y transmisión, cuando:

a) Se vinculen a la defensa nacional;

b) Se destinen a servir el comercio de energía eléctrica entre la Capital Federal y una o más provincias o una provincia con otra o con el territorio de Tierra del Fuego, Antártida Argentina e <Islas del Atlántico Sur;

c) Correspondan a un lugar sometida a la legislación exclusiva del Congreso Nacional.

d) Se trate de aprovechamiento hidroeléctrico o mareomotores que Sean necesarios interconectar entre si o con otros de la misma o distinta fuente, para la racional y económica utilización de todos ellos;

e) En cualquier punto del país integran la Red Nacional de Interconexión:

f) Se vinculen con el comercio de energía eléctrica con una Nación extranjera;

g) Se trate de centrales de generación de energía eléctrica mediante la utilización o transformación de energía nuclear o atómica.

Serán también de jurisdicción Nacional los servicios públicos definidos en el 1° Párrafo del art.3° cuando una Ley del Congreso evidenciara el interés general y la conveniencia de su unificación.”

En la misma norma declara de jurisdicción nacional algunos casos de generación, transformación y transmisión, que no incluye obviamente la etapa de distribución.

Según el art. 4” de dicha norma se consideran actos comerciales las operaciones de compra o venta de electricidad de una central con un ente administrativo o con el concesionario que en su caso presta el servicio público.

El mensaje de elevación del Proyecto de Ley N° 15336 decía que “se establecen además en el proyecto normas claras y precisas sobre las condiciones básicas que deberán regir la prestación de los servicios públicos de electricidad de jurisdicción nacional, tanto en la Capital Federal y demás lugares que mencionan el Inc. 27 del Artículo 67° de la Constitución Nacional como en los demás casos enunciados en el Artículo 21° del Proyecto, en que el Gobierno Nacional ejerce las atribuciones emergentes de los incisos 12 y 16, y disposiciones concordantes del mismo artículo de la Constitución.

El miembro informante del mencionado artículo en el recinto de la Cámara de Diputados de la Nación, Sr. Liceaga aclaró: “Siendo la Jurisdicción Nacional la debilitada por el Artículo 6°, la única posibilidad que posee el Gobierno Nacional de ejercer su poder jurisdiccional en materia de servicios públicos esta circunscripta al territorio del Gran Buenos Aires, determinado por la Ley 14772 y Tierra del Fuego. Está más de acuerdo con lo mucho que hemos dicho, con lo mucho que nos hemos preocupado de que el servicio público sea realizado por los poderes públicos en cada una de las jurisdicciones que corresponda.”

En síntesis es indiscutible que la jurisdicción nacional establecida en esta Ley tiene vinculación con las potestades propias del Congreso Nacional vinculadas: a la Defensa Nacional, al comercio interprovincial, al comercio internacional, y al de lugares sometidos en forma exclusiva al Congreso Nacional.

La Ley N° 24065 denominada Marco Regulatorio Eléctrico Nacional ha sido consecuente con tales principios ya que su ámbito de vigencia propio es el de la jurisdicción nacional y de acuerdo a su articulo 98° se estableció que “Sin perjuicio de la aplicación, según su régimen propio, de las normas de naturaleza federal contenidas en la presente Ley, invítase a las Provincias a adherir al régimen de la presente Ley.”

En virtud de tal disposición la mayoría de las provincias argentinas adhirieron solo a lo establecido en el art. 70° en su inc. b), a los principios tarifarios previstos en el art. 2°.

De manera tal que en ningún momento puede considerarse que la interpretación que haga el gobierno nacional de las normas vinculadas al carácter de los actores reconocidos en el mercado nacional puede modificar las competencias provinciales sobre la etapa de distribución que sigue siendo en el ámbito de cada provincia de su exclusiva competencia.

La cláusula comercial de la Constitución Nacional que vincula las potestades federales con el comercio interprovincial e internacional de manera alguna puede ser invocada para la modificación de esta distribución de competencia lo que por otro lado ha sido respetado expresamente en la Ley 24065 al posibilitar o no la adhesión de la Provincia a su régimen y al indicar en su artículo 70° que los usuarios tarifarios finales son de competencia de las provincias.

Por dicha Ley la etapa de distribución sigue siendo un servicio público y por consiguiente debe ser prestados por aquellos que tienen la concesión respectiva comprendiendo en este ámbito las que pueden otorgar válidamente el Poder Ejecutivo Nacional según lo dispone la Ley 15336 y la Ley 23696 art. 3°.

La Ley 15336 establece la competencia provincial en su art. 119, in fine: “En cuanto a los sistemas eléctricos provinciales referidos en el art. 35°, inc.b) de esta Ley, como también a los servicios públicos definidos en el primer párrafo del art. 3° de la misma que fueran de jurisdicción local, serán los gobiernos provinciales los que resolverán en todo lo referente al otorgamiento de las autorizaciones y concesiones y ejercen las funciones de policía y demás atribuciones inherentes al poder jurisdiccional.”

Todo lo aquí expresado supone que siendo de competencia exclusiva, en el ámbito de las provincias todo lo concerniente a la etapa de distribución, que sigue siendo un servicio público, no le resultan aplicables las normas que dicte el Estado Nacional para el funcionamiento de dicha etapa de distribución dentro de su ámbito exclusivo de competencia, mientras las provincias no hagan suyas dichas normas mediante la sanción de normas propias.

c).- La Competencia sobre la Distribución Troncal.

Por el Artículo NC 75, inc.13) (ex.Art. N” 67, inc.12) de la constitución Nacional establece la competencia del Congreso Nacional para reglar el comercio entre provincias y con estados extranjeros.

El Artículo de referencia fija claramente que: tanto el fluido eléctrico como las redes que comunican e interconectan entre dos o más provincias o internacionalmente, suscitan jurisdicción federal sobre dicha comunicación interprovincial o internacional.

De acuerdo a lo expresado por Bielsa (Facultades de las provincias para organizar los servicios públicos locales, L.L., T.123, pag.431)

“Si un servicio provincial, o de suministro de energía eléctrica, se une al de otra provincia, no por eso la Nación puede destruir lo principal, con el pretexto de que se comunican servicios de dos provincias. Lo que entonces puede reglar la Nación es exclusivamente esa conexión.”

“Como consecuencia, es válida la existencia y subsistencia de organismos o empresas locales de suministro de energía que solo estarían parcialmente sometidas a jurisdicción federal en los casos y aspectos relacionados con la comunicación interprovincial o internacional”.

“La Jurisdicción Federal sobre los electroductos interprovinciales o redes de interconexión de la misma índole, o centrales de producción que abastecen también interprovincialmente las etapas del proceso eléctrico, no puede pese a su base constitucional en la cláusula comercial eliminar la jurisdicción provincial sobre los mercados eléctricos locales y los servicios públicos circunscriptos al ámbito provincial” (Bidart Campos, Germán. Jurisdicción Federal y Jurisdicción Provincial en Materia Electroenergética. El Derecho. T. 64, pag. 735-746)

Dicho criterio también es el adoptado por Estados Unidos de América (EEUU) ver “Public Utillity Act. of 1935, Title II, Sec. 201 (b). Phillips Jr., Charles F. The Regulation of Public Utilites.

De todo lo aquí reseñado se puede afirmar que:

l,- Que existe jurisdicción del Estado Nacional en materia de transporte eléctrico y por ende capacidad para su licitación cuando el mismo afecta al comercio eléctrico entre las provincias, entre las mismas y la Capital Federal y el comercio internacional de energía.

2.- El sistema de transporte eléctrico nacional ha sido dividido en transporte de energía eléctrica en alta tensión, que vincula regiones eléctricas entre sí, y transporte de energía eléectrica por distribución troncal, que vincula eléctricamente a las provincias en el ámbito de una misma región eléctrica.

3.- La competencia nacional sobre la etapa del Transporte por Distribución Troncal.

a) No se define por el nivel de tensión, ya que existen líneas de 132 kV. de competencia provincial en todo el país.

b) No se define por la función de transporte ya que existen sistemas de transporte de orden provincial.

c) No se define tampoco por el carácter que tengan las partes de agentes del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), ya que existen transporte entre agentes del MEM, como puede ser el caso de una línea que vincula a un gran usuario con un distribuidor, que no pertenece a la transportista por distribución troncal.

4.- El transporte por distribución troncal es competencia nacional, y por ende factible de haber sido concedido por el Estadio Nacional cuando se trata de transporte en un determinado nivel de tensión de 132 kV. hasta 400 kV., siempre y cuando vincule eléctricamente a agentes del MEM ubicados en distintas provincias de una misma región eléctrica.

ALCANCES DE LA JURISDICCIÓN FEDERAL EN MATERIA ELÉCTRICA

Dr. Mariano I. García Cuerva

En la consideración de cuestiones jurídicas en general, entendemos que resulta

peligroso e inadecuado que el análisis se asiente exclusivamente en la inteligencia de la propia materia, de forma tal que, el acercamiento al fenómeno que lo motiva, pierda -en alguna medida - relación con su finalidad.

El Derecho, como ordenamiento que regla las relaciones de los hombres, que naturalmente viven en sociedad, apunta a la JUSTICIA como principal y excluyente aspiración.

Para la difícil aprehensión de ese valor, la sensibilidad ocupa un lugar por lo menos tan importante como el intelecto, siendo indudable que el concepto “bienestar” - entendido como la verdadera y profunda satisfacción humana- es un ingrediente fundamental.

No resultaría en consecuencia “justo” el ordenamiento que no pretendiera el “bienestar” para los miembros de la sociedad que regula.

Otra condición ineludible que se vincula directamente con el logro de la “justicia” es el reconocimiento de las realidades externas al hombre y de sus características, a fin de ordenar su aprovechamiento de forma tal de lograr el máximo “bienestar”.

También deben tenerse en cuenta las medidas convenientes para la satisfacción de las necesidades sociales, bien que consideradas dentro de una escala de valores morales y éticos.

Es por eso que esta delicada tarea de “ordenar” la sociedad, impone, en quienes tienen la función, primero de crear y luego de aplicar las normas pertinentes, tener en cuenta los hechos y fenómenos de todo tipo que conducen a lograr el objetivo de justicia indicado.

De lo expuesto surge que el enfoque jurídico tiene inevitable conexidad con otras disciplinas, señalando la inconveniencia de centrar el análisis de una cuestión compleja, técnica y económicamente, remitiéndonos solo a la ley.

Con tal orientación y elementos debemos partir; pretender interpretar la normativa aplicable al case sin tener en cuenta aquellos requisitos, puede desviar el camino, arribando a resultados no satisfactorios.

En consecuencia comenzaremos resaltando las modificaciones que se produjeron en el sector eléctrico argentino a partir de la reforma del Estado y la privatización de las actividades vinculadas al mismo, desde su producción hasta su consumo.

A modo de un rápido resumen podemos reseñar que, sin perjuicio de las empresas provinciales de electricidad que existían en el país, la actividad más

importante, por magnitud de instalaciones, capacidad de acción y de servicios y actividad económica, se daba en tres empresas de carácter nacional que eran SEGBA, AGUA Y ENERGÍA e HIDRONOR.

Estas eran empresas que estaban integradas verticalmente comprendiendo todas las fases del fenómeno eléctrico, desde la generación y la transformación, hasta el transporte y la distribución, (con la salvedad que HIDRONOR no realizaba esta última actividad).

En una acción, que aunque anterior se encuentra enmarcada en los principios establecidos en la Constitución Nacional recogidos en los incisos 18 y 19 del articulo 75, el Gobierno Nacional no solo privatizó sino que produjo un cambio estructural en todo el proceso de la Energía Eléctrica, desde su producción hasta su consumo.

No caben dudas en consecuencia que es atribución del Gobierno Nacional, con fundamento en los incisos 12 y 16 del ex-articulo 67 de la Constitución Nacional (hoy incisos 13 y 18 del articulo 75 de la Constitución reformada) organizar ese sistema, inclusive, entre otras cosas, para asegurar un extendido y equilibrado abastecimiento eléctrico a todos los rincones del país y en las mejores condiciones posibles, bases, estas, de un autentico federalismo real. Coincide con estos principios el nuevo artículo 75 inciso 19 cuando otorga al Gobierno Nacional la responsabilidad de “proveer al crecimiento armónico de la Nación”.

Hace también a esta cuestión la necesaria armonía que la jurisprudencia y la doctrina han señalado constantemente que debe reinar entre el ex-artículo 104 (hoy 125) de la Constitución Nacional y el ex- inciso 28 del artículo 87 constitucional (hoy art. 75 inc. 32) en virtud de las cuales es aceptado que los poderes implícitos han sido, también, delegados por las provincias al Gobierno Nacional. En efecto, así como el Congreso Nacional puede “Hacer todas las leyes y reglamentos que Sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina”, los gobiernos provinciales no pueden “ejercer facultades cuya asunción por los poderes locales obstaría ineficaz el ejercicio de las atribuciones que corresponden al gobierno federal” (Bidart Campos, Germánn J. “Derecho Constitucional, T.I., Ediar, Bs.As., 1964, p.499; Corte Suprema, Fallos, 10:380;).

Cabe transcribir aquí un párrafo de la sentencia dictada por la Corte Suprema en el case Buenos Aires, Provincia de c. SEGBA del 3 de noviembre de 1983.

“Las facultades provinciales no pueden amparar una conducta que interfiera en la satisfacción de un interés publico nacional, ni justificar la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino común de la Nación toda. El sistema Federal importa asignación de competencia a las jurisdicciones federales y provinciales; ello no implica, por cierto, subordinación de los estados particulares al gobierno central, pero si coordinación de esfuerzos y funciones dirigidos al bien común general, tarea en la que ambos han de colaborar para la consecución eficaz de aquel fin; no debe verse aquí enfrentamiento de poderes sino unión de ellos en vista de metas comunes... Conforme al principio de que quien tiene el deber de procurar un determinado fin tiene el derecho a disponer de los medios necesarios para su logro efectivo y habida cuenta que los objetivos enunciados en el preámbulo y los deberes – facultades establecidos en los

incs. 12, 13, 16 y 28 del art. 67 de la Constitución Nacional tiene razón de causa final y móvil principal del Gobierno Federal, no cabe sino concluir que este no puede ser enervado en el ejercicio de esos poderes delegados, en tanto se mantenga en los limites razonables de los mismos conforme a las circunstancias. Ese es, por lo demás el principio de supremacía que consagra el art. 31 de la Constitución Nacional (CS, Noviembre 3 1983, Buenos Aires, Provincia de c. SEGBA, Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires)”.

Se definen como objetivos de la política Nacional en la materia eléctrica, los de “promover la competitividad de los mercados de producción y demanda de electricidad...” (L. E. aft. 2 inc. b) y “promover la operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso y uso generalizado de los servicios e instalación de transporte y distribución de electricidad” (L. E. art. 2 inc. c)

Estos objetivos declarados de la ley establecieron respecto de la generación, que dicha actividad respondería al libre juego de la oferta y la demanda, solo seria regulada en cuanto afectara el interés general.

En cuanto al transporte, sin desconocerlo como monopolio “natural” lo incluye en las reglas propias del mercado en lo atinente a su expansión.

Y en la distribución, también aceptada -mientras las condiciones técnicas y económicas no permitan evitarlo-, como monopolio natural, se pretendió la competencia por comparación concediendo el área de la ex SEGBA, a tres empresas distintas.

En otras palabras: se pretendió la supresión de todo monopolio de origen meramente jurídico y la mantención solamente de aquellas situaciones de “monopolio natural” o “inevitable” pero sometiéndolas a regulaciones jurídicas tales que impidan cualquier abuso de posiciones dominantes que atenten contra los espacios de libertad factibles y, sobre todo, contra los intereses y derechos de los usuarios de la electricidad.

Ello implicó la revisión de conceptos muy arraigados en cuanto a los alcances de la intervención y regulación estatal en el mercado eléctrico y a las posibilidades y limitaciones de su inserción en el marco de la libertad de contratar y de ejercer toda industria licita asegurado como un derecho de todos los habitantes de la Nación por el articulo 14” de la Constitución Nacional.

El Estado vendió las unidades de negocio que formó con las centrales de generación térmica y concesionó las hidráulicas, y si bien caracterizo al transporte y la distribución de electricidad como servicios públicos, expresamente estableció la prioridad de su prestación por personas jurídicas privadas (art. 3 L.E.).

Tanto con las distintas unidades de negocio que se formaron de la privatización comentada como con las empresas publicas o privadas que surgieron del traspaso de los servicios de distribución provincial, que realizaban tanto AGUA Y ENERGIA como HIDRONOR, además de las empresas u organismos provinciales preexistentes que atendían las necesidades eléctricas de sus provincias y los emprendimientos binacionales se constituyo el MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA (MEM).

Todo este inmenso proceso transformador requirió de la actividad del Gobierno Federal que creo y dio forma consistente al MEM y estableció la regulación de las actividades a que da lugar el fenómeno eléctrico.

Con una novedad, la aparición de un nuevo AGENTE del mismo, que es el GRAN USUARIO, caracterizado como aquel que por la magnitud de su consumo puede contratar su abastecimiento directamente con los generadores. Esta categoría queda conformada por empresas industriales o comerciales de grandes dimensiones y su aparición también tiende a que aumente la competencia de la oferta de energía y la consecuente reducción de precios de un insumo industrial y comercial imprescindible.

A raíz de lo expuesto el MEM quedó integrado con todos los agentes reconocidos adquiriendo tal categoría los recién mencionados, de conformidad con lo que disponía el art. 7 de la Res. S.E.E. 61/92. A partir de la ley 24.065 se precisa y reglamenta la estratificación de la actividad en tres etapas separando la generación del transporte y de la distribución.

El sistema eléctrico constituye así un “totum” inescindible. Resulta insostenible, desde el punto de vista técnico y económico, la posibilidad de que cada una de las provincias pueda autoabastecerse de la energía eléctrica que requieren sus habitantes.

Es fundado en este basamento jurídico de orden superior arriba señalado que la Ley No 24.065 ordena el Mercado Eléctrico Mayorista nacional reuniendo, casi la totalidad de sus normas, el carácter de legislación federal. Es por ello, bien leído que sea su artículo 98, que esta ley no es una “ley de adhesión” sino una ley federal con algunas normas que no reúnen ese carácter y que son, o no, susceptibles de adhesión provincial (p.ej., claramente las que establecen una metodología de fijación del régimen y cuadro tarifario de la distribución).

Cabe señalar que desde la Ley 15336 se preveía la posibilidad de federalizar los Servicios Públicos de Distribución cuando con ello se evidenciara el interés general y la conveniencia de su unificación, mediante el dictado de una ley del Congreso (art. 6 parte final) la Ley 24065 no afecta las distribuciones provinciales sino que determina las reglas fundamentales para el funcionamiento del Mercado Eléctrico Mayorista. CUESTIÓN JURISDICCIONAL

Parece comprensible que la presencia de poderes que coexisten en una realidad cambiante por los constantes avances técnicos y sociales que autorizaron la creación del MEM, den lugar a conflictos allí donde sus ámbitos de ejercicio es precise determinar La gran mayoría de los estudios relativos a los aspectos jurisdiccionales de la actividad eléctrica, tienen una marcada preocupación en justificar la improcedencia jurídica de una empresa nacional u organismo único que controle la totalidad de la actividad eléctrica en el país incluyendo las prestaciones de la distribución en los ámbitos provinciales.

No es el case que se da en la actualidad. Precisamente la nueva estructura que prevé el Marco Regulatorio actual resguarda expresamente los mercados locales o sea la etapa de distribución provincial, ya que mantiene incólume las disposiciones de los arts. 3, 35 inc. b) y 11 en la parte pertinente de la ley 15.336.

Creo conveniente centrar el análisis en aquellos puntos en que la aplicación de la

jurisdicción federal resulta conflictiva o discutida.

De resultas de la organización del MEM se producen operaciones de compraventa de electricidad que se realizan a través de la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO S.A. (CAMMESA), que es la que también dispone el despacho económico.

En dicho Mercado Eléctrico Mayorista y a través de sus agentes, se da lugar a una serie de relaciones jurídicas y transacciones comerciales de magnitud y características novedosas.

Tales operaciones consisten en la venta de electricidad de generadores a Distribuidoras o Grandes Usuarios y de contratos de transporte entre generadoras con transportistas y distribuidoras o grandes usuarios con transportistas.

Los negocios jurídicos básicos son entonces dos: compraventa o transporte.

Aparece también la necesidad, en el funcionamiento del mercado, de considerar una actividad que, aun cuando técnicamente existía en el Sistema Eléctrico, la aparición de esta nueva figura del G.U. generaliza de una forma espectacular: es la Función Técnica de Transporte (FTT).

Efectivamente, los -ahora - “agentes” del MEM, que realizan operaciones de compraventa de energía eléctrica utilizan, para que dicha energía llegue a destino, los servicios del transporte de la red central a cargo de Transener S.A. y/o de las redes troncales (Transnoa S.A., Transnea S.A., Distrocuyo S.A., Transcomohue, Transpa).

Cuando dicho agente se encuentra vinculado a cualquiera de las redes de las transportistas mencionadas, termina allí el transporte, pero cuando para llegar a destino debe utilizar las instalaciones de un distribuidor u otro agente del mercado que no es transportista, este cumple la Función Técnica de Transporte aun cuando no sea su actividad específica. Por ejemplo, cuando debe cumplirla un Distribuidor.

Cuando el Distribuidor que cumpla la FTT es provincial, por ser un organismo o empresa de ese carácter, o actúa en base a una concesión provincial, se plantean situaciones que requieren análisis.

En este punto debemos identificar las diferencias de las actividades de TRANSPORTE y de DISTRIBUCIÓN, para luego determinar el tratamiento correcto de la cuestión.

La L.E. dice que transportista es quien transmite la energía eléctrica desde el punto de entrega hasta el punto de recepción.

Y expone que distribuidor es quien abastece a usuarios finales que no pueden contratar en el MEM.

Resulta evidente que para “abastecer” a sus usuarios, la distribuidora también transmite la energía eléctrica desde el punto de entrega hasta el punto de recepción que es el de consumo de sus usuarios, por lo que con la definición legal no determinamos la diferencia de ambas actividades.

Se ha pretendido encontrar la diferencia en la magnitud de las tensiones de la electricidad que corre por los cables de cada una.

Pero conceptualmente no existe distinción que habilite un tratamiento jurídico diverso sobre la base de la diferencia de tensión.

Por si esto fuera poco, hay líneas de alta tensión en la mayoría de las distribuidoras.

¿Cual seria entonces el criterio de diferenciación?

Entendemos que lo da también la propia ley. que establece la prohibición a los transportistas de comprar o vender energía eléctrica (art. 30 L.E.)

Esta pauta da una diferencia básica entre una y otra actividad con consecuencias jurídicas.

Dado que tanto las distribuidoras como los grandes usuarios compran la energía, ésta tiene dueño definido: les pertenece desde el punto de entrega hasta el punto de recepción.

A diferencia de ellos el transportista solo permite la utilización de las líneas, en las condiciones que regula el Estado por la característica de servicio publico que tiene.

Ahora bien, cuando otro agente, digamos un distribuidor, debe prestar la FTT, la electricidad que fluye por sus cables con destino a otra distribuidora o un G.U., no le pertenece, porque no la compró ni la va a vender, solo la transportara (facilitara sus instalaciones para conducir la electricidad) hasta el destino del comprador.

Es decir que las distribuidoras a sus usuarios comunes les transportan y les comercializan energía eléctrica que han comprado en el MEM, mientras que cuando cumplen FTT sólo transportan.

En tanto y en cuanto cumplen esta función, lo hacen exclusivamente en base al funcionamiento del nuevo mercado mayorista e independientemente de sus funciones de distribuidor local, debiendo sujetarse necesariamente a todas sus normas y reglamentaciones ya que están actuando en un ámbito estrictamente federal.

Pero debe quedar perfectamente aclarado que, su negocio local, o sea la atención de sus usuarios finales que no están habilitados para intervenir en el Mercado Mayorista, queda bajo su jurisdicción, por eso -reitero- se mantienen los artículos de la ley 15.336 citados, y por eso en cuanto a su régimen tarifario solo una adhesión voluntaria de las provincias hace obligatoria la aplicación de los principios fijados en la ley 24.065 al respecto.

Y aún cuando estos principios se conviertan en obligatorios no impiden el mantenimiento de la jurisdicción provincial.

La ley 24.065 declara que constituye un servicio publico el transporte de electricidad, en forma genérica, atendiendo a la satisfacción de la necesidad e interés publico derivado de la vinculación de centros de producción con centros de consumo de un bien absolutamente indispensable en el funcionamiento y desarrollo del país.

Es bueno destacar que aún cuando considera transportista a quien es titular de una concesión otorgada bajo el régimen de la ley, la definición del sujeto no afecta a la del servic io que es un concepto genérico y queda definido como la función de transmisión y transformación asociada entre el punto de recepción y de entrega de la energía eléctrica.

Este servicio publico es creado por el Estado Nacional, y específicamente por el Congreso, en virtud de las facultades constitucionales señaladas.

Entendemos que la actividad llamada “FTT” ninguna diferencia jurídica esencial tiene con el “transporte” propiamente dicho, o sea el prestado por un “transportista” en los términos establecidos por la ley.

También los transportistas independientes surgidos de las ampliaciones de la capacidad de transporte lo realizan (aun cuando aprovechan la concesión otorgada a un transportista propiamente dicho, las obligaciones de respetar el Reglamento de Transporte surge de su actividad y por eso sus incumplimientos lo responsabilizan hacia el transportista concesionario).

Es por ello que el servicio publico de transporte comprende toda la actividad de vinculación eléctrica prestada por quienes tienen la disposición de instalaciones con capacidad de transporte, quedando comprendidos en su régimen normativo de funcionamiento.

La organización del referido servicio publico corresponde al Poder Ejecutivo, y en este case, no solo por corresponder a cuestiones propias de la Administración, sino porque lo establece la propia ley de creación (arts. 35 y 36 L.E.).

Toda la organización del transporte es de vital importancia en el funcionamiento del MEM y se encuentra contenida en el Reglamento respectivo que constituye una norma de singular importancia en la regulación integral de dicho mercado.

Esa Reglamentación incluye la regulación de la FTT en la que naturalmente quedan comprendidos todos los demás agentes del mercado que realicen tal función, entre ellos las distribuidoras provinciales, y reconoce todos los caracteres típicos de los servicios públicos a saber: obligatoriedad, continuidad, generalidad, uniformidad y regularidad, bien que con características especiales.

Ya desde la ley 15.336 se había declarado que el transporte caía bajo la jurisdicción nacional cuando se destinaba a servir al comercio interprovincial (art. 6 inc. b).

REGLAMENTACIÓN

Debe hacerse mención, además de lo hasta aquí expuesto, que la regulación del funcionamiento del MEM que se encuentra contenida en gran medida en las disposiciones de la Res. S.E.E. 61/92 y sus modificatorias y ampliatorias siendo las principales las Res. S.E. 137/92 y S.E. 159/94 (cuyo conjunto se designa como LOS PROCEDIMIENTOS), prevé una EXPRESO Y OBLIGATORIO compromiso de los agentes del mercado de operar de acuerdo a la metodología establecida por las normas que regulan su funcionamiento.

Una de estas normas señala que: “Para revistar como agentes reconocidos del MEM, los distribuidores deberán comprometer el libre acceso (pero no gratuito) a sus instalaciones, en tanto cuenten con capacidad permanente para ello” (Res. S.E.E. 61/92 Anexo 1 numeral 4.1.).

A su vez en el régimen del Transporte de Energía Eléctrica se distinguen a los usuarios directos definiendo que son aquellos generadores, distribuidores o G.U. que se encuentren físicamente vinculados a las instalaciones de una transportista y usuarios indirectos a los que se encuentran vinculados con ella a través de las instalaciones de otros agentes del MEM (conforme art. 9 Anexo 16 Res. S.E. 137/92).

En lo que respecta a la FTT, se la define como el “servicio de vinculación que cumplen las instalaciones eléctricas que forman parte del SADI las que estén conectadas con estas o con instalaciones conectadas con estas últimas, sin distinción de las personas publicas o privadas a que pertenezcan, en cuanto comunican físicamente a vendedores y compradores de energía eléctrica, entre si y con el MEM” (art. 1 Res. S.E. 159/94).

Asimismo, el art. 3 de la Res. citada expresa que: “todas las instalaciones eléctricas en cuanto sirven a la Función Técnica de Transporte de Energía Eléctrica (FTT), están alcanzadas por los principios de libre acceso no discriminatorio contenidos en la Ley 24.066”.

Individualiza además como prestadores de la FTT a los titulares de las instalaciones utilizadas en esa función y como usuarios, a los agentes del MEM que la requieran para ejecutar sus transacciones mayoristas de Energía Eléctrica (arts. 5 y 6 Res. S.E. 159/94).

La organización del MEM, sin perjuicio de verse justificada en las cláusulas promoción de la industria, desarrollo humano, progreso económico, productividad y desarrollo armónico del país, es un ámbito natural donde se efectiviza el comercio interprovincial.

Respecto de la reglamentación ha considerado la Corte de Justicia que, “Las previsiones de los arts. 4, 9, 10, 11, 12, 67 incs. 1, 9, 12 y 108 de la

Constitución Nacional configuran expresión inequívoca de la voluntad de poner en manos de una sola autoridad -el Gobierno Nacional- la dirección de las relaciones comerciales con las naciones extranjeras, así como la de asignarle los derechos de importación y exportación y el afianzamiento de la unidad nacional, estrechando los intereses de todos, y vinculándolos y uniformando la vida económica del país, lo que debe facilitarse por el intercambio y transito de bienes, personas e ideas, objetivo contra

el que conspiraría que fuera dado a cada provincia y la Municipalidad de Buenos Aires conducirse como potencias independientes, no pudiendo, empero, inferirse de ello que la Carta Magna se haya propuesto hacer una nación centralizada.” (CS, Octubre 6 1983 Schchard, SA c Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires).

“Corresponde al Congreso Nacional legislar sobre aspectos de las actividades interiores susceptibles de menoscabar u obstruir el comercio interprovincial y exterior o perturbar el bienestar general en el orden nacional, en ejercicio de la facultad que le asiste para reglar aquel y fomentar este, y en la medida en que tales fines fueren necesarios”. (C.S. 10-l l-77 ídem 2-6-75).

Es importante recordar que la mercadería objeto de dicho negocio tiene como característica especial su imposibilidad de almacenamiento, razón por la cual la ejecución del contrato debe ser instantánea y no hay otra forma de conducirla a los consumidores más que a través de redes.

Centrándonos en el negocio jurídico que realiza el G.U. con una generadora tenemos que éste es directo entre ellos y que se ejecuta en el MEM y por las instalaciones que componen el SADI.

Cuando los distintos sujetos de dicho contrato se encuentran en diferentes provincias, o uno en la Capital y otro en una provincia, aparece evidente el “comercio interprovincial”, y en consecuencia aparece ineludible la jurisdicción nacional.

Si dicho contrato queda comprendido en la jurisdicción nacional, ello implica que toda su reglamentación, control y judicialidad corresponde a la actividad del Gobierno Federal, teniendo en cuenta el concepto integral de la jurisdicción como suma de potestades para cumplir las funciones propias del mismo, y comprensivo en consecuencia tanto de la actividad legislativa, como administrativa y judicial.

En cuanto al transporte que tal contrato implica, y más precisamente el cumplimiento del mismo en la porción que se ejecuta por líneas de distribuidoras provinciales, entendemos, en primer termino, que debe descartarse la posibilidad de que los agentes que cumplen con la FTT puedan impedir o obstaculizar la ejecución de los contratos restringiendo la libre circulación de la electricidad por sus instalaciones.

Ello es así pues aun cuando tengan la propiedad de las mismas es evidente que las provincias no pueden interferir el libre comercio y circulación de bienes (arts. 10 y 14 C.N.) y de tránsito de los mismos (art. 11 C.N.), ni establecer aduanas interiores (arts. 9 y 10 C.N.), derechos que no pueden ser “alterados” legalmente (art. 28 C.N.). Cuando además, no se presentaría perjuicio alguno ya que siempre debe respetarse la prioridad en la atención del abastecimiento de la demanda contratada (art. 22 L.E.) y el servicio es rentado.

Por ello la propiedad que puedan exhibir las provincias en nada afecta la jurisdicción que pueda corresponder, pues lo que da lugar a que esta sea nacional o provincial depende de la actividad que se realiza en tales instalaciones.

La cuestión del dominio se refiere a las cosas, en este case instalaciones, la cuestión de la jurisdicción hace a la actividad o función que se realiza sin perjuicio de quien es el propietario.

Vale reiterar que el concepto de Mercado Eléctrico Mayorista no es físico, por lo que no necesariamente coincide con las operaciones que se realizan exclusivamente por el SADI, sino que es funcional comprendiendo las transacciones que realizan en su ámbito el que queda excedido cuando la energía eléctrica se compra a vendedores del exterior o se vende a G.U. que se encuentran vinculados a redes de distribución provincial.

Por otro lado es similar la situación de la navegación, la que, a pesar de pertenecer a la provincia el lecho y agua del río, ésta como actividad se encuentra en el ámbito de la jurisdicción nacional (art. 75 inc. 10 C.N.)

Múltiples han sido los conceptos de nuestra Corte sosteniendo “doctrina de la corriente del comercio” en base a la cual se encuentran comprendidos en la jurisdicción federal el trafico, transacción, negociación, transporte o comunicación del comercio interprovincial.

Es decir que toda la ejecución del contrato queda sujeta a jurisdicción nacional.

“ ‘Reglar el comercio’ significa dictar leyes para el ejercicio de ese derecho, a efectos de disponer lo relativo a la iniciación, el funcionamiento y la organización de una actividad (CS, Abril 2 1985)“.

Pero, además de ello debe tenerse en cuenta que es de jurisdicción federal el delito de competencia desleal o abuso de posición dominante en el mercado.

La misma se encuentra tipificada como la actividad relacionada con el intercambio de bienes o servicios que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia, o que constituya el abuso de una posición dominante en el mercado, y esta última queda descripta como la que se tiene cuando para un determinado tipo de producto o de servicio es el único oferente (Arts. 1 y 2 ley 22.262)

Es indudable que el libre acceso que consagra la L.E. y reglamentan las disposiciones sobre Transporte tiene directa defensa en estas normas.

Tampoco parece dudoso que una distribuidora provincial, titular de las instalaciones de la única conexión del G.U. con el SADI y en consecuencia, teniendo en forma exclusiva la capacidad de prestar el servicio de transporte, quedaría incursa en el delito si afectara la competencia que provocan las operaciones de compra de energía por los G.U. en los términos tipificados por la ley.

Y que conforme expresa disposición de la ley 24.065, es el E.N.R.E. quien debe instruir y caracterizar la conducta monopólica.

Con lo cual nuevamente la jurisdicción nacional a través de la actividad del E.N.R.E. intervendría en la ejecución del contrato.

Debe además consignarse que aun cuando el G.U. y el Generador se encuentren e la misma provincia, si este esta vinculado al SADI corresponde la jurisdicción nacional.

Y ello entre otras razones, por la siguiente: Se realiza a través de CAMMESA y de acuerdo a las disposiciones en las que esta organizado el MEM.

Ello implica que aun cuando el contrato se realice con la generadora situada en la misma provincia, no necesariamente –y diríamos no seguramente- el fluido que llegue al comprador será el que genera el vendedor. No solo por las características de la mercadería vendida que es eminentemente fungible e inidentificable, sino por la imposibilidad de direccionarla.

Los generadores la vuelcan al mercado imposibilitando determinarse el origen ni destino de los neutrones, pero además debe tenerse en cuenta que reglamentariamente y conforme a las disposiciones del despacho económico del MEM, tal vez ni siquiera corresponda despachar al vendedor en virtud de la existencia de generación más barata disponible, limitándose la administradora CAMMESA a realizar una compensación económica exclusivamente contable.

Lo expresado justifica fácticamente la procedencia plena de la jurisdicción federal aun en este caso.

Por último referimos que, no tiene ninguna vinculación con lo hasta aquí expuesto, las referencias legales a la adhesión facultativa de las provincias al régimen de la ley 24.065. Y conviene aclararlo porque varias han sido las manifestaciones provinciales al respecto.

En principio la ley prevé la “adhesión restringida” a los principios tarifarios contenidos en la ley, especialmente en el Capitulo X TARIFAS.

Tal adhesión determina como obligación para las provincias la aplicación efectiva de tales principios a sus tarifas y como derecho la participación en la distribución del Fondo Subsidiario para Compensaciones Regionales de Tarifas a usuarios finales (art. 70/b)

A esta cláusula han adherido todas las provincias y por ello tanto sus usuarios como los concesionarios del Servicio de Distribución que existan, están en condiciones de exigir su efectiva aplicación respecto de las tarifas que pagan y cobran respectivamente.

La otra adhesión es plena, implica una uniformidad en la organización provincial del proceso de producción y comercialización de la electricidad y su control, con la nacional, PERO de ninguna manera interfiere en la jurisdicción provincial que se ejerce sobre las actividades que se encuentran en esa orbita.

Es decir cambia el esquema económico pero no se altera la jurisdicción (Dec. Reg. del art. 98).

La configuración del régimen que va desde la producción y comercialización de la electricidad con la existencia del Mercado Eléctrico Mayorista definiría las jurisdicciones nacional y provinciales, conforme a los conceptos precedentemente expuestos.

LA JURISDICCIÓN NACIONAL EN EL SECTOR ELÉCTRICO

Dr. Pascual Politti

El enunciado del tema 2 de estas jornadas, esta presuponiendo la adopción de principios que importan el sometimiento a la jurisdicción nacional de cuestiones atinentes a las distintas etapas en que se desenvuelve la actividad del sector eléctrico. La cuestión radica en ver si el Gobierno Nacional tiene la exclusiva potestad para establecer el régimen del servicio intraprovincial.

El asunto ha ido adquiriendo mayor importancia, a medida que el desarrollo técnico de la producción y transporte de la electricidad ha ido modificando las características del sector, desde la antigua central eléctrica de generación local y urbana, al desenvolvimiento de la transmisión en alta y muy alta tensión, que permitió la interconexión de importantes centrales de generación, muy alejados de los conglomerados de consumo.

El desarrollo técnico tiene su gravitación no solo en la economía, o en los sistemas de producción, de transporte, de comunicación, del nivel de vida, etc., sino que también afecta al derecho en la materia que hoy tratamos; el derecho público en cuanto este sistematiza la vinculación del estado central con las provincias, los municipios y los hombres que habitan el suelo argentino.

La aparición de la energía eléctrica, hizo nacer una necesidad general que, por sus características, complejidad y desenvolvimiento, solo podía ser satisfecha mediante regulación estatal, naciendo así el servicio público de electricidad, coma un problema de exclusiva jurisdicción municipal.

Ya en 1935 se plantea un conflicto interjurisdiccional en la ciudad de Buenos Aires, cuando sus autoridades municipales cuestionan a la empresa concesionaria, el abastecimiento de usuarios de partidos circunvecinos con energía eléctrica generada en la propia ciudad; cuestión que fue resuelta por el Tribunal Arbitral integrado por los Decanos de Ciencias Económicas, Derecho e Ingeniería, prohibiendo la extensión del fluido a la Provincia.

Aun antes del desarrollo en el país de la transmisión en alta tensión, se advierte la necesidad de una integración territorial en materia de energía. En el decreto 12.648 del año 1943, luego modificado por el decreto numero 22.398 del año 1945, de creación de la Dirección Nacional de la Energía, organismo al que se encomienda planificar el sistema eléctrico nacional, con prescindencia de límites políticos, pudiendo prestar el servicio mediante concertación con las provincias.

Se fundamenta en la necesidad de un uso racional de los recursos energéticos existentes, la conservación de los no renovables y el desarrollo de la explotación de aquellos como los hidroeléctricos que además de difundir el abastecimiento de energía eléctrica, contribuye al ahorro de los combustibles (considerandos sexto y noveno). Estos dos considerandos, afirman dos principios fundamentales: la unidad del balance energético que es un problema nacional y que a su solución esta obligado el Gobierno Federal. Sobre estos antecedentes de la legislación energética, puede verse mi trabajo:

“El Marco Legal de la Energía”, en Ambiente, Energía y Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1992; donde también se mencionan otros proyectos de codificación y legislación integral energéticas que no tuvieron aceptación legislativa.

Recién en el periodo 1958/1962 el Congreso Nacional trata y sanciona normas que regulan aspectos fundamentales del proceso eléctrico.

La ley N° 14.772 declaró de jurisdicción nacional y sujetos a las reglamentaciones que dicte el Poder Ejecutivo “Los servicios públicos de electricidad interconectados que se presten” en la Capital Federal y Gran Buenos Aires.

Posteriormente el Congreso Nacional sanciona la ley 15.336 que en el articulo 6°, declara la jurisdicción nacional en diversos supuestos que enuncia, referidos fundamentalmente a la generación, transformación y transmisión de energía eléctrica, a fin de posibilitar la ejecución de un programa de expansión energética propendiendo al abastecimiento a todo el país independientemente del lugar de ubicación de los recursos energéticos.

En una correcta aplicación de los preceptos constitucionales involucrados en la cuestión, la ley al reglamentar esos preceptos, comporta la expresión legislativa que, atendiendo a las características técnicas de la actividad posibilitara que la electricidad producida, fuera transportada más allá de sus jurisdicciones políticas.

Dichas leyes pudieron dictarse, porque la Constitución Nacional entre las facultades que otorga al Congreso Federal, esta la de “reglar el comercio marítimo y terrestre... de las Provincias entre 9° (art. 75, inc. 13, ex 67, 12).

Esta es una consecuencia del régimen federal y su objeto es quitar facultades a los estados particulares que, de ser ejercidas con criterio localista podían trabar el desarrollo económico del país, al par que afectar la unión nacional.

A menudo se afirma que el antecedente de esta cláusula de la Constitución Nacional se encuentra en la norteamericana de 1787, cuyo art. 1°, sección 8, cl. 3, establece que el Congreso de los Estados Unidos tendrá poder para:

“Reglar el comercio con las naciones extranjeras y entre los diversos estados, y con las tribus indios”.

Después veremos, con Alberdi, que también puede citarse como antecedente, los “pactos preexistentes.

Por ahora digamos que la Argentina, políticamente federal, resulta así, técnica y económicamente, una unidad; como lo es en cuanto persona individualizada en la comunidad internacional y como lo es por sus fines, por historia, por su nombre, por su gloria, por los símbolos que la distinguen, por moneda y por su vocación de posteridad. En suma un solo territorio para un solo pueblo (C.S.J.N., Fallos 149: 137).

Esta cláusula del art. 67, inc. 12, es tan importante y necesaria para el destino de la nación, que Hamilton les advertía a los norteamericanos de 1787:

“Es evidente, hasta para el observador más superficial, que ningún objeto, ni

desde el punto de vista de la economía ni de las finanzas, exige tan imperiosamente la intervención federal (“El Federalista” XXII, Edición del Fondo de Cultura Económica”, México, pág. 86).

Alberdi, en los capítulos XXIII a XXVI de las Bases, razona luminosamente sobre las facultades a otorgarse al gobierno federal y lo hace, no solo como un especialista del derecho público que conoce las instituciones y la experiencia de su aplicación en el mundo, sino también como pensador hondo y recio, que se adentra con seguridad, en la trama de ningún modo Clara, ni sencilla, de la historia patria.

Por eso allí advirtió a los padres de la Constitución, “Asignar al Gobierno general el arreglo del comercio interior y exterior, es darle la facultad de reglar las monedas, los correos, el peaje, las aduanas, que son casos esencialmente dependientes y conexos con la industria nacional. Luego estos objetos deben ser declarados nacionales, y su arreglo entregado por la Constitución exclusivamente al Gobierno nacional. (“Bases” Ed. Plus Ultra, pág. 170).

Pero como hemos dicho, no funda su formula solo en conceptos de derecho político, que lo hacen distinguir la confederación o federación pura de la federación compuesta o unidad federativa, lo que lo hubiera convertido en un mero tratado de especulación científica; tampoco los fundó solo en los antecedentes extranjeros (EE.UU., Suiza, Alemania) a los que abundantemente se refiere, ni a los antecedentes hispanoamericanos, a los que dedica varios capítulos y estudia con detención, sino que descubre que la solución propuesta, es una exigencia de la geografía y de la vida nacional, que arranca desde el fondo de la historia.

Queda claro, pues, que la cláusula del ex art. 67, inc. 12 de la Constitución y su correspondiente del ex art. 108 (“Las Provincias....... no pueden....... expedir leyes sobre comercio........ interior.....”) no fue una creación improvisada de los constituyentes del art. 53, sino que, atento a que “el comercio interprovincial envuelve gravísimas cuestiones de interés común y solidaridad entre los pueblos que componen la nación” (Estrada, “Curso de Derecho Constitucional” T° III, pág. 239), y que esta abonada por profundas razones de orden jurídico por la legislación comparada y por los propio s antecedentes nacionales, la sancionaron por unanimidad.

Ahora bien, que significa y que amplitud y límites tiene esta facultad de “reglar el comercio” de las provincias entre si?.

Lo primero que corresponde establecer para aclarar lo que se busca, es que ésta cláusula no solo no fue una creación improvisada de los constituyentes, sino que además, es un instituto congruente y necesario, respecto del sistema que se estableció y de otras facultades otorgadas al congreso argentino, los que difícilmente podrían ser ejercidas de no existir ella y con los que evidentemente está relacionada.

Ya se ha visto como Alberdi la funda precisamente en estas razones de interrelación de fines económico-financieros, con lo que esta de acuerdo aun la doctrina más moderna.

Coinciden los autores respecto a que esta no es una cláusula aislada, sino integradora y relacionada con las demás del sistema económico establecido por la Constitución y al respecto, se llenarían volúmenes citando la opinión de Estrada, Joaquín V. González, Montes de Oca, González Calderón, Zavalía, Bielsa, Padilla, Sánchez Viamonte, Linares Quintana, etc.

Esta calidad de integradora y completadora del sistema económico-financiero de la Constitución, es, precisamente lo que explica la interpretación que, en una sentencia famosa ya que señalo rumbos definitivos en la materia. “Gibbons V. Ogden” 1824, el gran Juez Marshall, interpretando la ya citada cláusula similar de la Constitución de los Estados Unidos, hizo: “Comercio es, indudablemente, tráfico” dijo Marshall, pero es algunas veces algo más: es comunicación (intercourse)”. Se utiliza la traducción que trae el Profesor González Calderón en su obra citada, (T° III, pág. 121 y sgtes.) en la que trata esta sentencias con debida extensión).

Toda suerte de comunicación comercial de las provincias entre si, seria el exacto

sentido de la cláusula.

Pero, “la palabra “entre” - razona luego Marshall significa entremezclando - con (intermigled with). Una cosa que esta entre otras esta entremezclada con ellas”.

Conceptos semejantes han sido desarrollados por nuestra Corte Suprema y así, por la adhesión unánime de sus miembros al voto de un gran Juez nuestro, el Doctor Bermejo, dijo en un case que también sentó rumbos en nuestra jurisprudencia “The South American Stores Gath y Chaves V. Provincia de Buenos Aires” (Fallos T° 149, pág. 137): “La Constitución ha querido impedir que con leyes impositivas o de cualquier otra naturaleza, una provincia puede hostilizar el comercio de los productos originarios de las otras...” Más adelante desarrolla aun más el concepto, diciendo que las provincias “no se hallan autorizadas para dictar leyes o reglamentos de carácter general o municipal que comporten directa o indirectamente trabar o perturbar de cualquier modo, que no signifique el ejercicio de sus poderes de policía, la libre circulación territorial o que puedan afectar al Congreso de la Nación, con el carácter de una facultad exclusiva”.

Esta amplitud del concepto “comercio entre” -entremezclada, trabar o perturbar de cualquier modo- ha hecho llamar a al cláusula comercial, la cláusula elástica, de la Constitución.

La exclusividad hace que cualquier actividad de comercio que originalmente no fue interestadual, rigiéndose por las normas del estado local, pero posteriormente trasciende los límites provinciales o se relaciona, vincula, superpone, traba o perturba es sometida a las regulaciones del gobierno central. (Estrada, ídem TQ III, pág. 110, González Calderón, ídem, T° 3, pág. 142, Zavalía, “Derecho Federal “, T” 2, págs. 160 y sgts.).

Otra cláusula constitucional, si bien no exclusiva, cuya aplicación tiene relevancia para la fundamentación de las leyes eléctricas citadas, es la llamada cláusula de progreso. Entre las atribuciones del Congreso establece el artículo 75, inciso 18 (ex

67, 16) proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelante y bienestar de todas las provincias... por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo”.

Su texto que es una formula original de la Constitución argentina, fue propiciada por Alberdi, (tomada de un proyecto chileno) quien al impulsar el proyecto, señalaba a esta cláusula como el medio más adecuado para la realización de grandes obras y vías de comunicación, necesarias al comercio y crecimiento de la población, siendo el único medio para lograr la paz y el equilibrio entre las provincias. (González Calderón, Derecho Constitucional Argentino, Tomo III, pág. 174).

Además cláusulas constitucionales relevantes para la consideración de la jurisdicción nacional en esta materia son los artículos 9 a 12, concordantes y complementarios del artículo 75, inc. 13; que prohíben la existencia de otras aduanas que las nacionales (art. 9); declaran libre de derechos, en el interior del país, la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional (art. 10); declaran libre de derechos de transito los artículos de producción nacional o extranjera, los vehículos en que esos artículos o ganados se transporten (art. 11); eximen a los buques destinados de una provincia a otra de la obligación de entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito (art. 12).

Artículo 75, inciso 32 (ex 67, 28). Corresponde al Congreso... Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.

Artículo 125 (ex 107). Las provincias pueden . . . promover la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables... por leyes protectoras de estos fines y con sus recursos propios. (Poderes concurrentes con el Gobierno Federal, que pueden ser ejercidos cuando no hubieran sido objeto de reglamentación por leyes federales - Art. 31 C.N.).

Artículo 126 (ex 108). Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden... expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales...”

El derecho constitucional argentino según la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

La jurisprudencia de la Corte Suprema se ajusta a la doctrina de un modo uniforme, especialmente en materia de teléfonos, cuyas concesiones primitivas comenzaron siendo locales, pero que después, unificadas sirvieron al trafico interprovincial.

Son dignos de mención los antecedentes que a continuación se indican:

Recuerda Martínez Ruiz, citando el case The River Telephone Co. c/Pcia. de Buenos Aires (fallos 154:104), que “la Corte ha interpretado siempre con criterio muy amplio lo que debe entenderse por comercio a los efectos de la posible reglamentación que prevé el art. 67, inc. 12°. Así, ha dicho que el derecho de la Nación para

reglamentar las comunicaciones entre Provincias es tan extenso y absoluto, que se convierte para el Congreso en el deber de vigilar que el intercambio entre Estados y la transmisión de ideas por cualquier clase de sistema, desde el caballo hasta la telefonía, no sea la legislación de los Estados” (Martínez Ruiz, Roberto, (La Constitución Argentina anotada, pág. 241).

En el case Laboratorios Suarry (Fallos 192:350) la Corte declare incuestionable la facultad de la Nación en todo lo referente a la instalación de líneas telefónicas.

En el case Ferrocarril Oeste c/ Provincia de Buenos Aires (Fallos 185105) la Corte estableció que no basta que un ferrocarril tenga sus instalaciones dentro del territorio provincial para escapar a la jurisdicción del gobierno central, si por otra parte, se prueba que por sus conexiones y empalmes sirve al trafico exterior o interprovincial.

En el caso Piria, Francisco c/ Provincia de Buenos Aires (Fallos 179:367) la Corte reitero el principio de que la jurisdicción que el gobierno federal tiene en lo concerniente al comercio terrestre e interprovincial y al comercio por agua, es independiente del dominio que puedan ejercer las provincias en sus respectivas jurisdicciones.

En los casos C.H.A.D.E. cl Provincia de Buenos Aires (Fallos 124:435 y 173:373) la Corte decidió lo siguiente. En el primero, que la ley 4088 de la Provincia demandada, al establecer un gravamen sobre corriente eléctrica que es objeto de venta o negocio fuera de la Provincia viola los arts. 10 y concordantes de la C.N. En el Segundo la Corte decidió que también violaba esos preceptos la ley 3094 de dicha provincia, en cuanto mediante ella se gravaba la venta de energía respecto de los consumidores de la Capital, impuesto que se liquidaba sobre el precio de venta del producto y no sobre el de costo .

En el caso S.A. Cia. Argentina de Teléfonos c/ Provincia de Mendoza (Fallos 257:159) y en su similar S.A. Cia. Argentina de Teléfonos c/ Provincia de Santiago del Estero (Fallos 268:306) se definen los aspectos esenciales de la doctrina aplicable al sistema telefónico, de indudable gravitación respecto del servicio eléctrico; (aunque debemos aclarar que en ambos casos se trataba de una única empresa que prestaba el servicio en varias provincias). En ambas s e declara q u e “Las comunicaciones telefónicas interprovinciales se hallan sujetas a la jurisdicción nacional porque constituyen comercio y tienden a promover la prosperidad del país y al adelanto y bienestar general.” y que “la jurisdicción nacional comprende a las empresas telefónicas que prestan servicios interprovinciales también en los aspectos locales de su trafico, pues este es inescindible del cometido nacional de la empresa”. También que “Las facultades conservadas por las provincias, por importantes y respetables que Sean, no justifican la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino común de los demás estados autónomos y de la Nación toda, ni permiten el aislamiento y la segregación de alguno de ellos en la empresa de su realización conjunta.

Así legitima que “El Congreso puede, en ejercicio de sus facultades constitucionales legislar aspectos de las actividades interiores de las provincias susceptibles de menoscabar u obstruir el comercio interprovincial y exterior o perturbar el bienestar general en el orden nacional.”

Luego acota que “Tales atribuciones no excluyen necesariamente la subsistencia

de poderes locales compatibles con aquellas en la medida que no interfieran en los fines que sustentan la jurisdicción nacional.”

Y que: “la reglamentación de tales servicios que tiene alcance interprovincial, deben ser de carácter general y emanar del Congreso Nacional.”

Un aspecto para definir el alcance del sometimiento a la jurisdicción federal de actividades internas de las provincias (y en principio a ellas reservadas), lo trae el voto del Dr. Julio Oyanarte, en Cia. Argentina de Teléfonos c/ Provincia de Santiago del Estero (Fallos 154:183) “Hay ciertas actividades que podrían ser calificadas como internas de la Provincia en que se realizan si se las examinara aisladamente, y que, no obstante quedan sujetas a la regulación dispuesta por el artículo 67, inciso 12, cuando una relación tan intima y fundamental con el comercio interprovincial que el contrato de éste requiera el de aquellas para ser en realidad efectivo. En otras palabras: la existencia de esa relación intima y fundamental origina un cambio cualitativo en cuya virtud las referidas actividades cualquiera sea la índole que per se les corresponda, se convierten en meros aspectos adicionales o accesorios del comercio interprovincial y, a fin de que Éste pueda ser protegido con eficacia, caen bajo la jurisdicción del poder que lo rige.”

Concluido este resumen de la jurisprudencia de la Corte en materia del servicio telefónico; generalizando su doctrina, respecto de la aplicación de normas nacionales a la actividad interna de las provincias, (en principio de jurisdicción provincial); importa efectuar una distinción con respecto al servicio eléctrico y que obliga al investigador a tener cuidado en su tarea: el servicio telefónico, a diferencia del eléctrico, es un servicio público cuya organización ha sido reservada por la Constitución al Gobierno Federal (art. 75, inc. 14). Esto no significa, como lo sostuvo un eminente autor, que al no figurar la energía eléctrica en la Constitución, su regulación es de jurisdicción provincial al no haber sido delegado expresamente esa facultad al gobierno central.

Continuemos con esta descripción de la jurisprudencia de la Corte, refiriendo dos fallos específicos del sector eléctrico.

En el caso: Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires (SEGBA) c/Municipalidad de Ensenada (Fallos 270:12) se cuestionaban medidas de policía local, frente al servicio público concedido por la ley 14.772 que declaraba la jurisdicción nacional en la zona entonces servida por SEGBA; cuya anulación confirma el tribunal, con fundamento en Fallos 239:343 y 257:159 que comentamos en este trabajo. Así sostuvo la Corte: “El Congreso puede legislar sobre aspectos de las actividades interiores con el objeto de fomentar el bienestar general en el orden nacional y en la medida que tales fines fuese necesario. En tales supuestos la legislación no es observable por los gobiernos provinciales con fundamento en el poder de la policía que les asiste y en defensa de los habitantes de la Provincia”. “Las atribuciones nacionales tienen fundamento en el art. 67, incs. 16 y 28 de la misma Constitución y el propio art. 108, en cuanto prevé que las provincias no ejercen el poder delegado al Gobierno Nacional”. “Las atribuciones nacionales no excluyen necesariamente los poderes locales, pero en la medida que no interfiera u obstruya los fines que sustenta la jurisdicción nacional.”

En el mismo sentido, (constitucionalidad del contrato de concesión de Segba, emergente de la ley 14.772) se pronuncia la Corte en “Provincia de Buenos Aires c/Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires (Fallos 363:1847).

En el caso Provincia de Buenos Aires c/ Hidronor S.A. s/ apremio (resuelto el 20.7.76, Fallos 295:338) la Corte Suprema declare constitucionalmente validas las excepciones a los poderes impositivos locales establecidas por la ley de concesión de Hidronor N° 17.574, excepciones que no hacen sino reproducir las establecidas por la ley nacional de energía 15.336, arts. 12° y 6°.

Al establecer ese criterio el Alto Tribunal:

I. Admitió que lo prescrito en la Constitución respecto de la distribución de potestades jurisdiccionales entre la Nación y las provincias en materia de regulación del “comercio”, da sustento a la interpretación que la ley de energía 15.336, en su ámbito propio, hace de aquello que la Constitución prescribe;

II. Rechazo la interpretación contraria en la que pretendía ampararse la provincia actora; y

III. Con cita de Fallos 243:98, declare de manera expresa que “las provincias no pueden ejercer el poder tributario que les pertenece de modo que obste al logro de los fines constitucionales propios del gobierno federal”.

Esta última proposición es susceptible de generalizarse, esto es, de extenderse a

toso los poderes provinciales, lo que lleva a concluir que estos no pueden ser ejercidos de modo que obste al logro de los fines constitucionales propios del Gobierno Federal que este persigue a través de la ley 15.336 y sus complementarias.

En el caso Hidronor S.A. cl Provincia de Buenos Aires s/ cobra de pesos (Expte. H-128, resuelto el 21.10.80), la Corte ratificó de manera expresa la doctrina del caso anterior donde -así lo dijo en el consid. 5” del nuevo fallo- “se fijo el alcance y se declaró la constitucionalidad de las exenciones establecidas por las leyes 15.336 y 17.574”.

La Cuestión en la Doctrina

La cuestión en la doctrina de los aspectos jurisdiccionales del servicio eléctrico, fueron al comienzo, solo tratados en algunas comisiones y reuniones internas (Comisión Asesora de Planificación Hidroeléctrica) de los organismos oficiales vinculados a la materia. Recién en la década del 70 la cuestión adquiere relevancia por su tratamiento en seminarios y publicaciones impulsadas por algún proyecto que pretender-6 una unificación empresaria nacional, del servicio eléctrico en todo el territorio argentino.

Un primer aporte doctrinario complete y enjundioso lo constituye el mensaje del Poder Ejecutivo al remitir al Congreso Nacional el proyecto que luego es sancionado con el numero 14.772, el que presenta los antecedentes históricos de la actividad eléctrica, el cuadro económico social que se vivía en la zona cuya atención reclamaba la

atención legislativa, las cláusulas constitucionales involucradas, etc. También merecen destacarse los discursos de los miembros informantes de ambas Cámaras al tratarse la misma ley, y muy especialmente el del Senado, al debatirse la ley de energía eléctrica 15.336.

La escasa bibliografía que trata de la jurisdicción federal en relación al proceso eléctrico, tiene su divisoria de aguas en el carácter escindible o no de algunos de sus etapas. Quienes sostienen, con fundamento en las características físicas de la energía eléctrica (es una cosa, que se consumo casi en el mismo momento en que se produce) aducen que la distribución es virtualmente inescindible de las restantes etapas; llegando a la conclusión que la interconexión implica, inexorablemente, la federalización de todo el sector. En esa línea se adscribe Dromi (Derecho Administrativo Económico, T° 2, pág. 127) y en tal sentido concuerda con De Benedetto, Gerardo (Problemas de Interconexión Internacional de Energía Eléctrica, cuaderno 13 de la Universidad de Minas Gerais, Brasil, pág. 7 y siguientes); destacando el carácter inescindible de la actividad eléctrica, por sus características técnicas, requerimientos económicos, de eficiencia y conducción del sector.

En la otra vertiente se inscribe Bidart Campos y Maggi. El primero, autor de un brillante trabajo, realizado en vísperas (1974) de la institucionalización de una empresa nacional, prestadora del proceso eléctrico en todo el país (Jurisdicción Federal Provincial en Materia de Energética (E.D., T° 54, pág. 735).

Advierte que “En materia de energía eléctrica, hay que tener en cuenta que dada la índole de todo el proceso que se inicia con la generación y culmina con el aprovechamiento por el usuario, la red nacional de interconexión o el despacho nacional de cargas podrían conducir a que la integridad de aquel proceso y del servicio consiguiente cayera, en jurisdicción federal, destruyendo los mercados locales de consumo y la distribución y comercialización que en ellos opera.

Hay que tener pues, precaución en los deslindes, porque la mera interconexión que , por ejemplo, implicara transmitir fluido interprovincialmente, o desde un centro generador de dominio o jurisdicción federal a una o más provincias, solo sometería a jurisdicción las fases del proceso anexas a la interconexión, pero no las que importan disponer del fluido en cada jurisdicción local para los fines del mercado eléctrico también local. Pensamos que una cosa y la otra son susceptibles de escindirse, no solo conceptualmente sino real y técnicamente.”

En similar orientación Maggi, Juan M, en “Aspectos Jurisdiccionales en el Ordenamiento Energético”, (E.D. T° 117, pág. 957), afirma que en materia de generación y transporte eléctrico, el país conforma una unidad orgánica y total por propias exigencias del hecho electroenergético” y que “Las Provincias a su vez tiene el legítimo derecho y atribuciones constitucionales para organizar y poner en funcionamiento en su jurisdicción el servicio eléctrico..“. No obstante admite que en determinadas circunstancias de encontrarse en juego el bienestar general del país (o parte de el) el Congreso Nacional se halla habilitado constitucionalmente a someter la distribución local a la jurisdicción federal” posturas estas que adherimos en su totalidad.

El marco legal de la Energía Eléctrica

El marco legal de la Energía eléctrica esta constituida por la ley 15.336 y su complementaria la 24.065. Así lo establece el artículo 25 de esta última, refiriendo que tiene el mismo ámbito de aplicación de aquella.

Quiere decir que la ley 15.336 es la que reglamenta el deslinde de competencias constitucionales en relación al servicio eléctrico, por tanto las normas de carácter federal contenidas en la ley 24.065 se enmarcan en aquella distribución de competencias.

La delimitación jurisdiccional entre las potestades del Gobierno Federal y los gobiernos provinciales que presenta, que a mi juicio es la correcta, es la siguiente en términos generales (art. 6).

A ) declarar de jurisdicción nacional la generación, transformación y transporte de energía eléctrica, cualquiera sea su fuente, cuando:

a) se destinen a servir el comercio interjurisdiccional,

b) se trate de generación hidroeléctrica que fuera menester interconectar con otras centrales para la racional y económica utilización de los recursos energéticos,

c) integren la Red Nacional de Interconexión (hoy SADI).

Solo cuando una ley evidenciara el interés general y la conveniencia de su

unificación (caso Segaba) los servicios públicos (la distribución) de electricidad será de jurisdicción nacional.

Este deslinde de jurisdicciones se ve reafirmado cuando el artículo 11, formula la distribución de competencias a los órganos que habrá de aplicar la ley.

El Poder Ejecutivo Nacional actuara en el ámbito definido en el artículo 6 y los gobiernos provinciales en el servicio de distribución y en los sistemas eléctricos provinciales, definidos en el artículo 35, inc. b, o sea los ubicados en su jurisdicción territorial.

Ratificando esta orientación, el artículo 13 dispone la aplicación supletoria de la legislación referida a un servicio público de similares características, de raigambre constitucional (teléfonos); dejando a salvo las atribuciones de los gobiernos locales.

Esta distribución de competencias no fue modificada por la orientación que imprime a la regulación del sector eléctrico la ley 24.065, ni las nuevas instituciones (mercado eléctrico, ente regulador, acceso abierto, etc.) ni los aspectos técnicos considerados.

La Red Nacional de Interconexión (art. 6, inc. e, ley 15.336) cuya determinación la ley (art. 36) encomienda al Poder Ejecutivo Nacional, previo inventario que efectuara la Secretaria de Energía, aparece sustituida en la ley 25.065 (art. 35) por el Sistema Argentino de Interconexión (SADI).

Este SADI fue definido por Resolución 137 de la Secretaria de Energía, (art. 5) como el conjunto de instalaciones de transporte de energía eléctrica que integren los sistemas de transporte en Alta Tensión y por Distribución Troncal. El primero abastece a las grandes regiones eléctricas y el Segundo consiste en la vinculación eléctrica dentro de una región.

De tal forma se ha precisado el alcance de la jurisdicción nacional al ámbito del mercado eléctrico mayorista (que define el artículo 7 de la citada resolución) y a las instalaciones correspondientes al sistema de Transporte en Alta Tensión y Sistema de Transporte por Distribución Troncal.

Conclusiones

El desarrollo de este tema, me lleva a formular las conclusiones que someto a la consideración de los estudiosos de estas cuestiones, presentes en este Seminario, no sin antes traer a colación una reflexión del Profesor Pigretti:

“La definición de nuestro sistema político de ordenamiento ha provocado la existencia de dos gobiernos (el federal y el local) sobre un mismo territorio, con atribuciones propias en general, pero a veces concurrentes. La duplicidad en las funciones ha sido impuesta como una forma prudente de hacer coincidir los intereses generales de la Nación con los particulares de las provincias. El asentamiento de las instituciones ha permitido demostrar la conveniencia del sistema y la eficacia con que ha logrado su objetivo en la practica.” (Política Legal de los Recursos Naturales, pág. 117).

i. Es principio recibido, de raigambre constitucional, que el servicio eléctrico interprovincial, que comprende las instalaciones de transformación y transporte en alta tensión (SADI) y las centrales a ellas vinculadas, esta sujeta a la jurisdicción nacional, porque están destinadas a atender el comercio y tienden a promover el adelanto, la prosperidad del país entero, en suma: el bienestar general de sus habitantes.

ii. Que las instalaciones afectadas al servicio eléctrico interprovincial, y las actividades consecuentes: generación, transporte y distribución y comercialización son de jurisdicción de las autoridades provinciales, por estar directamente vinculadas al servicio publico, de carácter local.

iii. El Congreso Nacional esta facultado para regular el régimen del servicio eléctrico intraprovincial o algunos aspectos de él, cuando resulte comprometido el interés general y esa extensión de la jurisdicción importe la solución más conveniente.

En esto resultan definitorios los conceptos que, respecto de nuestra organización institucional, surge de la doctrina de la C.S.J.N. cuando señala que por encima de la autonomía provincial está la solidaridad requerida por el destino común, ni permiten el aislamiento de los estados en la empresa de su realización conjunta; y que el Tribunal definiera en la frase “un solo país para un solo pueblo”.

LA JURISDICCIÓN NACIONAL EN EL SECTOR ELÉCTRICO

Dra. Maria Graciela Reiriz

Alcances de la jurisdicción federal en materia de generación, transporte y distribución de electricidad. Doctrina y jurisprudencia nacional sobre los alcances de la jurisdicción federal. Derecho comparado. 1 .- Introducción 1.1. El tema que me propongo desarrollar en esta Jornada, que se refiere a la distribución de competencias en materia económica y, en particular, en el sector eléctrico, entre el Gobierno Federal y los gobiernos locales, es de la mayor trascendencia en la problemática del federalismo contemporáneo.

Aparece hoy como una tendencia generalizada, en todos los federalismos y regionalismos, el abandono de la técnica de la separación formal y absoluta de competencias entre el Estado Central y los Estados miembros (la técnica de las “competencias exclusivas”), para entrar decididamente en el camino de las “competencias compartidas” o concurrentes.

En un libro clave de esta nueva tendencia, el de Michael Reagan (“The new federalism”, Nueva York, 1972), se afirma desde su primera línea:

“El federalismo de viejo estilo ha muerto /.../ es un concepto legal, que pone el peso en la división constitucional de la autoridad y de las funciones entre un gobierno nacional y los gobiernos de los Estados, en el que ambos niveles han recibido sus poderes independientemente uno de otro de una tercera fuente, el pueblo. El federalismo de nuevo estilo es un concepto político y pragmático, que resulta la actual interdependencia y participación de funciones entre Washington y los Estados y destaca la mutua influencia que cada nivel es capaz de ejercer sobre el otro.“(pág.4)

De ahí que Reagan defina la relación básica entre la Nación y los Estados locales como una relación de inter-dependencia más que de in-dependencia. Es lo que el autor suizo J. J. Schwartz denomina “Federalisme Coordonné” (Berna y Sturtgart, 1978) y, entre nosotros, Pedro J . Frías define como “Federalismo de concertación” (“Introducción al Derecho Publico Provincial”, Depalma, Bs.As., 1980).

Se encuentran las causas más profundas de esta tendencia del federalismo de nuestro tiempo en la organización cada vez más fuerte y más densa de la economía capitalista, bajo la intervención creciente del poder estatal central en los sectores de la economía y de las prestaciones sociales, para consolidar la unidad del espacio económico nacional y de los resortes de política económica que la protegen y cuidan de su desarrollo homogéneo. En los EE.UU., el proceso de centralización de las competencias para regular la economía nacional se estructuró en base a dos cláusulas constitucionales: a) la de supremacía (art. 6°, párrafo 2) fuente del art. 31 de la C.N.

b) la cláusula de comercio (art. I, Secc. VIII, cláusula 3°) fuente del art. 75, inciso 12 de la C.N. (antes de la Ref. 1994, art. 67, inc. 11).

Esta última, según la interpretación federal sostenida por el Tribunal Supremo americano, “ha sido la base del éxito comercial de la Nación” (B. Schwartz, “A commentary on the Constitución of the United States”, Nueva York, 1963, T° I, pág.13). 1.2. La competencia federal para que el Congreso Nacional legisle sobre energía eléctrica y planifique la política energética en la Argentina se ha fundado, a su vez, también en dos cláusulas de la Ley Fundamental: a) la “cláusula del progreso”, del art. 75, inc.18 (antes art. 67, inc. 16), complementada -con la Reforma de 1994- por el inc. 19 del mismo art. 75. b) la “cláusula comercial”, del art. 75, inc. 13 (antes, art. 67, inc. 12).

Pero debo señalar, por otra parte, que la citada Reforma de 1994 ha incluido otras previsiones que se relacionan con la materia sub examine: c) el art. 42, 3° párrafo, que determina que “la legislación establecerá /.../ los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”. d) el art. 75, inc. 2, al referirse a la ley convenio de coparticipación de impuestos, estatuye que “No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso”; e) el art. 124 que declara que “Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”. 1.3. En un régimen de descentralización política como lo es el Estado federal, es menester distinguir entre dominio y jurisdicción.

El dominio se ejerce sobre las cosas o bienes; es la titularidad de un derecho real sobre bienes. La jurisdicción presupone “potestas”, es decir, las competencias asignadas a un órgano del poder para cumplir determinadas funciones del Estado.

Dominio publico federal es el derecho de propiedad del Estado federal sobre determinados bienes; jurisdicción federal, las competencias propias del gobierno federal.

Dice Frías que “el dominio lleva necesariamente a la jurisdicción si nada la limita o la excluye; la jurisdicción no lleva necesariamente al dominio. Pero en ultima instancia tiene más cuota de poder la jurisdicción que el dominio y este puede terminar por ser vaciado /.../ Supuesto un poder nacional -expreso o implícito- son muy grandes las probabilidades de que bajo este poder se regule la jurisdicción sobre un orden naciente o creciente de relaciones” (op. cit., pp. 169/170).

En cuanto a la generación y producción de energía, se analizara infra la relación entre el dominio publico provincial sobre algunas fuentes generadoras -v. g. centrales

hidráulicas- reconocido en el art. 124 C.N. y la jurisdicción federal o provincial sobre las etapas subsiguientes del proceso eléctrico. 1.4. Se deben distinguir las etapas o fases del proceso eléctrico, a fin de delimitar en el lo que se vincula con la prestación del servicio publico de electricidad: a) generación o producción; b) transformación y transmisión o transporte; c) distribución; d) comercialización.

La ley 15.336 determine, en su art 1°, su ámbito de aplicación: “las actividades de la industria eléctrica destinadas a la generación, transformación y transmisión, o a la distribución de la electricidad, en cuanto las mismas correspondan a la jurisdicción nacional...”

A su vez, el art. 38 define el servicio público de electricidad como “la distribución regular y continua de energía eléctrica para atender las necesidades indispensables y generales de electricidad de los usuarios de una colectividad o grupo social determinado de acuerdo a las regulaciones pertinentes”. En cambio, califica de actividad de “interés general” el abastecimiento de energía a un servicio público.

Pero la ley 24.065, en su art. 1°, califica como servicio público tanto al transporte como a la distribución de electricidad y mantiene la caracterización de actividad de interés general para la generación en cualquiera de sus modalidades.

La reglamentación de la ley 24.065 (aprobada por el Decreto 1398/92) precisa las precedentes calificaciones legales, en el art. 1°:

* se atribuye el carácter de servicio público a la actividad de distribución de energía eléctrica por su condición de monopolio natural. Su regulación deberá consistir en la fijación de las tarifas a aplicar y en el control de la calidad de la prestación del servicio;

* la actividad de transporte, por su naturaleza monopólica, también se caracteriza como servicio público, pero con una regulación diferente a la actividad de distribución, por cuanto comparte las reglas propias del mercado por las particularidades que presenta en lo atinente a su expansión.

* la actividad de generación de energía eléctrica no tiene carácter de servicio público, por responder al libre juego de la oferta y la demanda. En consecuencia, será regulada solo en aquellos aspectos y circunstancias que afecten el interés general.

Habrá que considerar los alcances de la jurisdicción federal en cada una de esas etapas técnicas del proceso eléctrico, que resultan conceptual y materialmente separables. 2.- Establecimiento de la jurisdicción federal en materia electroenergética: evolución y fundamentos.

2.1. Evolución

Los autores que, en nuestro país, se han ocupado de analizar la evolución histórica de la intervención estatal en el gobierno de los recursos energéticos y en su sistema prestacional (Oscar V. Delfino, “Los sistemas eléctricos en la Republica Argentina y su integración”, en Revista Electrotécnica, Bs. As., enero/febrero 1969; Jorge Del Río, “Evolución del servicio público de electricidad en la provincia de Buenos Aires”, ed. oficial, 1949), señalan tres etapas o períodos: a) de 1886 a 1937: intervención de los municipios; sistema de concesiones; b) de 1937 a 1945: asunción de las competencias por las provincias; mantenimiento del sistema de prestación indirecta. c) de 1945 en adelante: intervención prevalente del Estado Nacional.

En la primera etapa, que se abre con los primeros ensayos de alumbrado público eléctrico en 1886 y 1887, en las ciudades de La Plata y Buenos Aires, el gobierno de los recursos energéticos y de su sistema prestacional correspondían a los municipios. Las leyes orgánicas municipales les conferían la titularidad del servicio eléctrico y este era prestado en forma directa (municipalización) o indirecta (concesión).

En 1887, el Ingeniero Rufino Varela inicio en Buenos Aires el primer servicio de energía eléctrica, con una usina de 12 HP, ubicada en la calle San Martín, frente a la Catedral, que distribuía corriente a un centenar de lámparas instaladas en comercios y casas vecinas. A partir de entonces, se van constituyendo diversas empresas dedicadas a este “negocio privado”, débilmente fiscalizado por las Municipalidades.

Pero esas pequeñas empresas se fueron liquidando, hasta que aquel “negocio privado” fue quedando en manos de empresas extranjeras, subsidiarias de consorcios europeos y norteamericanos: CHADE, CIAE (Compañía Italo Argentina de Electricidad), ANSEC (Consorcio norteamericano integrado por cinco compañías) y SUDAM (Cia. Sudamericana de Servicios Públicos).

La reacción contra esos trusts nació de las cooperativas y de la llamadas “usinas del pueblo”, como la formada en Punta Alta en 1927, para frenar la exorbitancia de las tarifas y otros abusos de las prestatarias. A ese ejemplo cooperativo se sumaron posteriormente las de Olavarría, Tres Arroyos, Necochea y otras. Para esa época se sancionó la ley 11.388 de Sociedades Cooperativas (en 1926) que regulo ese modelo empresarial.

La segunda época se inicio con una gran disputa entre los “Trusts internacionales”, las cooperativas y las municipalidades, en torno del tema de la renovación de las concesiones.

Ante la importancia que había cobrado el servicio eléctrico y la entidad de los intereses en juego, se advirtió la necesidad de elevar el nivel competencial de las estructuras administrativas que fiscalizaran la materia: de los municipios a los Estados provinciales. Algunas provincias sancionaron leyes que reservaban, al gobierno local, las competencias en materia de autorización, coordinación y supervisión del servicio

público de electricidad. También lo hizo el Congreso, en su carácter de Legislatura local para la Capital Federal. En este período los gobiernos provinciales, ya en condición de titulares del servicio, regularon la materia, pero dejando la estructura prestacional en manos de concesionarios.

La tercera etapa, que se abrió en 1945, consagró la intervención creciente del Estado Nacional en el gobierno y la prestación del servicio eléctrico, siguiendo una tendencia paralela en el Derecho Comparado. (Ley Federal de Energía de 1935, en EE.UU.; creación del Comité Central de Electricidad en Inglaterra, en 1926; Ley de Socialización de la Energía Eléctrica en Alemania, en 1919).

El punto máximo de inflexión de esta evolución lo marcó el art. 40 de la Constitución de 1949, que declare la propiedad imprescriptible e inalienable de los minerales, yacimientos de petróleo, gas, carbón y demás fuentes naturales de energía, a favor del Estado Nacional.

No obstante que en 1956 se derogo la Constitución de 1949 y se restableció la vigencia del texto de 1853/60, el gobierno nacional continua con el proceso de nacionalización de los servicios mediante la compra de empresas como CADE, ANSEC y SUDAM.

En 1958 se sancionó la ley 14.772 que declare de jurisdicción nacional los servicios públicos de electricidad interconectados, que se prestan en la Capital Federal y en 28 partidos de la provincia de Buenos Aires, constituyéndose SEGBA. De este modo, se estableció la jurisdicción federal sobre servicios prestados en territorio de la provincia de Buenos Aires.

La ley 15.336 “Orgánica de la energía eléctrica”, sancionada en 1960, atribuyo la jurisdicción nacional sobre la generación de energía eléctrica, cualquiera fuera su fuente, sus transformación y transmisión, tanto por la naturaleza de la actividad a la que se vincule el servicio (v.g. para defensa nacional), como por el territorio en que se preste (Capital Federal, lugares sometidos a jurisdicción federal exclusiva, relaciones interjurisdiccionales).

Por ultimo, la ley 17.004, en 1966, declare de jurisdicción nacional los servicios públicos de electricidad que presta el Estado Nacional, por intermedio de Agua y Energía y sus demás entes especializados, en sus distintas etapas de generación, transformación, transmisión, distribución y comercialización. Se establece en la misma ley que la prestación de los servicios se hará respetando los derechos y atribuciones de los poderes locales, en todo aquello que sea compatible con la jurisdicción nacional.

Podríamos agregar, a la evolución reseñada, que estamos transitando una cuarta etapa inaugurada en los albores de los 80 y que se caracteriza por un paulatino retiro del Estado Nacional del sistema prestacional de los servicios energéticos, aunque sin renunciar a la prevalente jurisdicción federal en la materia.

Esta actitud aparece impulsada, por una parte, por la ola de privatizaciones en el mundo de los años 80 y 90 y que, en nuestro país, adquiere un fuerte impulso a partir de la ley 23.696; por otro lado, por la política de transferencias de servicios a las provincias que se implementó también desde 1980.

Precisamente, el 8 de julio de 1980, se celebró el Convenio de Transferencia de

servicios eléctricos entre la Provincia de Buenos Aires, y “Agua y Energía Eléctrica, S.E.”, aprobado por ley local 9.616. Posteriormente, por ley 9.735 se facultó, a DEBA, a transferir dichos servicios a cooperativas eléctricas y municipalidades, en las mismas condiciones que fueron recibidos. 2.2 Fundamentos constitucionales de la jurisdicción federal

El Congreso funda su competencia para legislar sobre energía eléctrica y planificar la política energética en todo el país en el art. 75, inciso 18 de la C.N. (texto Reforma 1994).

Como advierte Bidart Campos (“Jurisdicción federal y jurisdicción provincial en materia electroenergética” en E.D. 54:735), las materias señaladas en la citada “cláusula del progreso” suscitan jurisdicción federal, pero en parte concurrente con la jurisdicción provincial, porque el art. 125 C.N. radica también algunas competencias análogas en la orbita de cada una las provincias.

En cambio, en el caso de comunicación interprovincial o internacional d e fluido eléctrico, la cláusula comercial de la Constitución (art. 75, inc. 13) impone la jurisdicción federal exclusiva en su reglamentación.

Siendo, la norma que contiene el art. 75, inc. 13 C.N., similar al art. I, Sect. VIII, cláusula 3° de la Constitución de los EE.UU., el vasto cuerpo de doctrina y jurisprudencia que ha elaborado, respecto de esta regla fundamental, la Suprema Corte Federal norteamericana permite interpretar los alcances de nuestra “cláusula comercial”, en especial en cuanto al concepto de comercio.

En el famoso caso de “Gibbons v. Ogden” (9 Wheat, l), en 1824, se echaron los cimientos sobre los cuales descansa toda la construcción doctrinaria posterior. En palabras del presidente de la Suprema Corte Marshall, “Comercio entre los estados es el que concierne a más de un estado” y no “el comercio exclusivamente interno de un estado, que tiene lugar entre dos personas en un mismo estado o entre diversas panes del mismo estado y que no se extiende o afecta a otros estados” (énfasis agregado)

La visión orgánica de Marshall sobre el comercio, como actividad plenamente interrelacionada cuyos efectos globales solo se pueden contemplar teniendo presente todo el proceso dentro del cual se inscriben, llevó a la Corte de EE.UU. a interpretar la “cláusula comercial” con un criterio delimitador negativo, excluyendo del ámbito de competencia del Congreso Federal únicamente el comercio completamente interno de un Estado, entendiendo por tal aquel que no afectara el comercio interestatal.

Y adviértase que la interpretación del termino “comercio” es tan amplia y flexible que comprende el trafico, el intercambio, las comunicaciones (telégrafo, teléfono, correos), el transporte por diversos medios.

Con ese alcance, el fluido eléctrico y las redes que se comunican e interconectan entre dos o más provincias, o internacionalmente, suscitan jurisdicción federal sobre

dicha comunicación interjurisdiccional, al modo como la provocan las redes telegráficas, telefónicas o ferroviarias.

Precisamente, en materia de comunicaciones telefónicas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre los alcances de la jurisdicción federal sobre servicios telefónicos que originariamente eran exclusivamente locales pero que se interconectaron con otras provincias (Fallos: 250:154 in re “S.A. Compañía Argentina de Teléfonos v. Provincia de Santiago del Estero” y Fallos: 257:159 in re “S.A. Compañía Argentina de Teléfonos v. Provincia de Mendoza”).

En el primero de los casos citados, la provincia de Santiago del Estero pretendía limitar los alcances de la jurisdicción federal a las “manifestaciones del servicio que sean en si mismas interprovinciales, en tanto que las intraprovinciales corresponden a la jurisdicción local”. En el considerando 15° del voto del Ministro doctor Julio Oyhanarte, se dijo:

“Hay ciertas actividades que podrían ser calificadas como internas de la provincia en que se realizan si se las examinara aisladamente y que, no obstante, quedan sujetas a la regulación dispuesta por el art. 67, inc. 12, cuando tienen una relación tan íntima y fundamental con el comercio interprovincial que el control de éste requiere el de aquellas para ser en realidad efectivo. En otras palabras: la existencia de esa relación intima y fundamental origina un cambio cualitativo en cuya virtud las referidas actividades –cualquiera sea la índole que per se les corresponda- se convierten en meros aspectos adicionales o accesorios del comercio interprovincial y, a fin de que este pueda ser protegido con eficacia, caen bajo la jurisdicción del poder que lo rige. /.../ La vigencia del principio expuesto tiene fuerza decisiva en lo que al caso atañe, pues no cabe duda de que entre las tarifas intraprovinciales y las interprovinciales de una red telefónica media la antedicha relación intima y fundamental cuya presencia hace surgir el poder federal de regulación”.

En el considerando 16° del mismo voto del Dr. Oyhanarte se desenvuelve otro argumento esencial en la materia: “...en nuestro derecho, no se concibe que un servicio público pueda estar sometido a un régiman bio plurijurisdiccional. Todo servicio público reconoce un titular, pero nada más que uno: el Estado o poder concedente, que tan solo delega la prestación /.../ con exclusión de toda voluntad extraña”.

Cabe señalar que, en mi carácter de Procuradora Fiscal de la Corte Suprema, tuve oportunidad de aplicar este principio rector de la “indivisibilidad de la jurisdicción” sobre los servicios públicos, en mi dictamen in “Empresa Gutiérrez S.R.L. c/Catamarca, Provincia de s/daños y perjuicios”, de fecha 1° de febrero de 1993, y que el Tribunal decidió de conformidad en la sentencia del 9 de diciembre del mismo año. Dijo entonces la Corte: “Tal principio es aplicable toda vez que, como en el caso en estudio, un servicio, aunque reconozca como puntos terminales localidades de una misma provincia, se interne en otra durante el recorrido, pues en este caso estaría sujeto a la jurisdicción del Estado en cuyo territorio penetra.

Lo contrario importaría crear una suerte de extraterritorialidad para este segmento del transporte que resulta inaceptable” (considerando 6°).

Lo precedentemente expuesto con relación a los servicios telefónicos interconectados o a los transportes interprovinciales resulta igualmente aplicable a la federalización de los servicios eléctricos de origen local por interconexión interprovincial o internacional.

Sin embargo, Bidart Campos (op. cit., pág. 742) fracciona las etapas del proceso técnico energético y afirma que el hecho de la interconexión no atrae integramente a la jurisdicción federal el proceso eléctrico en todas sus facetas, sino solo las faces que, admitida aquella separación real, se vinculan con la interprovincialidad o la internacionalidad. Concluye así que: “La distribución provincial de energía y la atención del sistema eléctrico local no pueden considerarse inescindibles de la interconexión como para ser absorbidas por la jurisdicción federal o concentradas en un organismo federal que detente el monopolio del servicio público eléctrico en todo el país”.

Dromi se ha manifestado contrario a esta delimitación de la jurisdicción federal intentada por Bidart Campos, en su “Derecho Administrativo Económico”, F II, pp 126/127. 3.- Deslinde de competencia nacionales y provinciales en el régimen de la energía eléctrica.

Tal como se adelantara supra (2.1.), la ley 15.336 ha declarado -en su art. 6”- de jurisdicción nacional la generación de energía eléctrica cualquiera sea su fuente, su transformación y transmisión, cuando los servicios se vinculen con: a) la defensa nacional; b) el comercio de esa energía entre la Capital Federal y una o más provincias; o entre una provincia con otra; c) lugares sometidos a legislación exclusiva del Congreso Nacional (los establecimientos de utilidad nacional del art. 75, inc. 30); d) aprovechamientos hidroeléctricos interconectados; e) la Red Nacional de Interconexión (RNI); f) el comercio de energía eléctrica con una nación extranjera; g) la generación de energía eléctrica mediante energía nuclear o atómica.

La ley 24.065 no ha modificado ni derogado este art. 6°.

Cabe advertir que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha adoptado un criterio restrictivo de la concurrencia de las facultades locales sobre los establecimientos de utilidad nacional en territorio provincial, vinculados con la generación de energía eléctrica (art. 6 inc. c de la ley 15.336). En la causa “Sade Saccifim c/Provincia de Mendoza” declare en su sentencia del 3 de octubre de 1989: “Como el ejercicio de una facultad por la provincia en los enclaves de jurisdicción federal, como ocurre con la generación de energía eléctrica (art. 6° de la ley 15.336) incide siempre en los propósitos de interés público que requiere el establecimiento nacional, la pauta para aceptar o rechazar las facultades locales no es la incidencia sino su compatibilidad con lo afectado o inherente a esta utilidad nacional, en el sentido de que esa no se vea condicionada, menoscabada o impedida”.

3.1. COMPETENCIAS NACIONALES: en cuanto a las actividades del proceso energético sometidas a jurisdicción federal, incluyen: 3.1.1. Competencias legislativas:

a) declarar servicios públicos de jurisdicción nacional (art. 6° in fine); b) autorizar los aprovechamientos de energía hidroeléctrica por trasvase de agua

de una cuenca fluvial, lacustre o marítima a otra, afectando a más de una provincia (art. 8°);

c) reglar las fuentes de energía (Art. 9°); d) expropiar bienes indispensables para el regular funcionamiento de la Red

Nacional de Interconexión y los demás servicios eléctricos nacionales (art. 10°) 3.1.2. Competencias administrativas

a) Otorgamiento de concesiones por el Poder Ejecutivo, quien ejercerá las funciones de policía y demás atribuciones inherentes al poder jurisdiccional (art. 11 de la ley 15.336 modificado por el art. 89 de la ley 24.065)

El art. 14 (texto ley 24.065) establece que para el ejercicio, por particulares, de actividades relacionadas con la generación, transmisión y distribución de la energía eléctrica de jurisdicción nacional, se requiere concesión del P.E.N. en los siguientes casos:

* para el aprovechamiento de las fuentes de energía hidroeléctrica de los curses de agua publica cuando la potencia normal que se conceda exceda de 500 kilovatios;

* para el ejercicio de actividades destinadas al servicio público de transporte y/o distribución de electricidad.

b) autorización, por la Secretaria de Energía, para la exportación e importación de energía eléctrica (art. 34 ley 24.065); 3.1.3. Competencias del Ente Nacional Regulador: remisión.

Son las establecidas, específicamente, en el Capítulo XII de la ley 24.065. No me referiré a ellas, por ser materia del Tema 5 de estas Jornadas Jurídicas, que se desarrollara el día de mañana. 3.2. COMPETENCIAS PROVINCIALES

La misma ley 15.336 ha salvaguardado el ámbito de competencias locales en materia eléctrica en los artículos 11 in fine y 35 inc. b; que no han sido modificados ni derogados por la ley 24.065.

El art. 35, inc. b, cataloga como “Sistemas Eléctricos Provinciales” (SEP), las centrales, líneas y redes de transmisión de jurisdicción provincial. El art. 11 in fine, a su vez, establece que en cuanto a los sistemas eléctricos provinciales y a los servicios públicos de jurisdicción local, “serán los gobiernos provinciales los que resolverán en todo lo referente al otorgamiento de las autorizaciones y concesiones y ejercerán las funciones de policía y demás atribuciones inherentes al poder jurisdiccional”.

En virtud de las previsiones legales enunciadas y de la hermenéutica constitucional, corresponde a las provincias:

3.2.1. el dominio de sus bienes v fuentes de generación eléctrica.

En este sentido, se adelanto supra (1.2.) que la Reforma Constitucional reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio (Art. 124, 29 párrafo).

Como advirtiera Bidart Campos en la obra citada (p. 736) “... no siendo constitucionalmente equivalentes el “dominio” y la “jurisdicción”, ha de respetarse el caso de que algunas fuentes generadoras -par ejemplo, centrales hidráulicas- sean de dominio provincial. Cuando una de esas fuentes de producción de dominio provincial suministra energía dentro del ámbito exclusivamente local, la jurisdicción no puede ser federal -ni sobre la generación ni sobre las etapas subsiguientes del proceso eléctrico-. Tal jurisdicción federal solo aparecería si la fuente productora de dominio provincial se expandiera o conectara, en alguna de aquellas etapas, interprovincialmente, con la aclaración de que la jurisdicción sería federal solo a los fines de la interconexión por razón de la cláusula comercial, pero el dominio no.”

La solución legislativa se ajusta a estas pautas, ya que el art. 6 inc. “d” somete -a jurisdicción nacional- la generación de energía hidroeléctrica, solo cuando es necesario interconectarla. 3.2.2. la administración del mercado eléctrico local (no interprovincial ni internacional).

Las provincias tienen la jurisdicción sobre el proceso eléctrico que, arrancando de su producción local, cubre sus ulteriores etapas en el ámbito exclusivamente provincial; contando con atribuciones en materia de regulación, prestación y policía de los servicios.

En este marco de competencias, las provincias han establecido sus propios ordenamientos legales en materia eléctrica. 4.- Competencia de la justicia federal para entender en contiendas originadas en el servicio público de electricidad: remisión parcial.

Estimo que corresponderá su tratamiento integral en el desarrollo de los temas 3, 4 y 5 de estas Jornadas.

No obstante, quiero adelantar una breve referencia a las dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sendas acciones de amparo deducidas contra Edesur S.A. y contra Edenor S.A. y en las que el Alto Tribunal resolvió los conflictos de competencia a favor de la justicia federal, de conformidad con lo dictaminado por la suscripta.

En la Competencia 268, L.XXV, “Municipalidad de Berazategui c/Edesur S.A. s/acción de amparo”, se produjo un conflicto positivo, toda vez que sostuvieron su competencia tanto el Juez Federal de la Plata cuanto el Juez de Paz Letrado de Berazategui (Pcia. de Buenos Aires). El Tribunal declaró competente al primero de los magistrado nombrados (9/l 2/l 993).

En la Competencia 97, L.XVII, “Compte Carlos Federico c/Edenor S.A. s/acción de amparo”, se suscito un conflicto negativo, al declararse incompetente tanto el Juez Federal de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, como el Juez Provincial en lo Civil y Comercial de la citada localidad. La Corte declaró la competencia del Juzgado Federal de Mercedes, de conformidad con lo dictaminado (9/8/l 994).-

Sostuve, para fundar la competencia federal, que “...el reclamo de la accionante -en tanto se pretende, entre otras medidas, se impida el corte de suministro de energía- encuadra en los términos de la ley 24.065, de naturaleza federal, complementaria y modificatoria de la ley 15.336, que fija como objetivos de la política nacional lo referido al abastecimiento, transporte y distribución de electricidad. Asimismo, crea el Ente Nacional Regulador de la Electricidad en el ámbito de la Secretaria de Energía del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos, el que tiene como funciones llevar a cabo todas las medidas necesarias para cumplir los fines del Estado Nacional en la materia (ver artículos 2° y 76). Además cabe tener en cuenta que la normativa que se cita fija la competencia de la Justicia Federal en lo Contencioso Administrativo, como órgano de revisión judicial de las decisiones del ente de control (conf. artículo 81).

Si a lo expuesto se agrega que por Resolución 168/92 de la Secretaria de Energía se reglamenta el régimen de suministro de electricidad, estableciendo las condiciones de facturación y las obligaciones de la prestataria, así como los supuestos de suspensión del servicio sometido al control de la autoridad administrativa, cabe concluir que en el sub-exámine se halla en juego la aplicación e interpretación de normas federales, lo cual habilita la competencia de excepción.” 5.- A MANERA DE CONCLUSIÓN

Según Hermann Heller (“Teoría del Estado”, México, 3° ed. 1955): “... la dogmática jurídica del Derecho Constitucional existe para servir al fin de una continuidad histórica y sistemática de la Constitución real; hacia ese fin ha de orientarse su método”. Y el gran presidente del Tribunal Supremo Americano -Warren- ha hecho de ese mismo principio una de las ideas esenciales de su interpretación constitucional: “En el cuerpo de nuestra Constitución los padres fundadores quisieron asegurar que el Gobierno tendría los poderes necesarios para gobernar”.

En el mismo sentido, la vieja disputa, en nuestro país, entre las posiciones centralistas y federalistas en materia de planificación, ordenamiento y prestación de los servicios eléctricos se fue resolviendo desde hace medio siglo en favor de la jurisdicción federal, como exigencia del desarrollo nacional.

Pero ésa es una antitesis del pasado. Hoy parecen ser otras las preocupaciones en materia de servicios públicos. El modelo argentino de privatización y desregulación de los años 90 muestra cómo se va operando el desmontaje del sistema de servicios públicos de regulación tradicional (con reserva estatal de titularidad), mediante la aplicación de principios y medios propios del sistema anglosajón de las “public utilities” y de su regulación por medio de gerencias o comisiones independientes.

Los entes reguladores tienen la ultima palabra...

EL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD Y LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES DE LOS USUARIOS

Dr. Miguel Ángel Ferrara

I.- LA PROTECCIÓN DEL USUARIO 1.- Principios

La Ley 24.065 y su Decreto Reglamentario 1398/92 constituyen el llamado “Marco Regulatorio de la Energía Eléctrica” el cual ha creado en su art. 54 el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD, organismo autárquico, con plena capacidad jurídica en los planos público y privado, los miembros de su Directorio son designados por el Poder Ejecutivo Nacional previa realización de concursos públicos y abiertos, con intervención del Congreso de la Nación. Dicho organismo debe sujetar su accionar a los principios y disposiciones contenidos en las normas referidas, controlando que la actividad del sector eléctrico se ajuste a los mismos.

Resulta de suma importancia para el tema que nos ocupa, transcribir el art. 2° de la

ley 24.065 en el cual se fijan los objetivos de la política nacional para el sector eléctrico:

- Proteger adecuadamente los derechos de los usuarios (inc. a)) - Promover la competitividad de los mercados de producción y demanda de electricidad y

alentar inversiones para asegurar el suministro a largo plazo (inc. b)) - Promover la operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación y uso

generalizado de los servicios e instalación de transporte y distribución de electricidad (inc. c))

- Regular las actividades del transporte y la distribución de electricidad, asegurando que las tarifas que se apliquen a los servicios sean justas y razonables (inc.d))

- Incentivar el abastecimiento, transporte, distribución y uso eficiente de la electricidad fijando metodologías tarifarias apropiadas (inc. e))

- Alentar la realización de inversiones privadas en producción, transporte y distribución, asegurando la competitividad de los mercados donde sea posible (inc. f))

Dichos objetivos están destinados a asegurar que el servicio público de transporte y

distribución de la electricidad (art. 1°) sea prestado de acuerdo a los caracteres específicos de la actividad, a saber: la continuidad que debe ser absoluta, se refiere a la calidad técnica del servicio prestado , que tiene en cuenta la frecuencia y duración de las interrupciones del suministro; la regularidad que está referida a la calidad técnica del producto suministrado, relacionada con el nivel de tensión y sus perturbaciones; la uniformidad o igualdad implica la no discriminación en el acceso a la red; la generalidad significa que todos tienen derecho a la prestación del servicio; y la obligatoriedad se relaciona con el ineludible deber que tienen las distribuidoras de abastecer toda la demanda. Características estas últimas relacionadas con la calidad del servicio comercial.

El primer objetivo fijado por la ley “proteger adecuadamente los derechos de los

usuarios” ha adquirido jerarquía constitucional conforme lo dispuesto en el nuevo art. 42

de la Constitución Nacional, constituye la máxima responsabilidad del E.N.R.E., enmarcado en el principio del interés público debe ser la guía de su accionar.

2.- Distintos tipos de usuarios La ley distingue dos tipos de usuarios. El art. 10 considera “gran usuario” a quién

contrata, en forma independiente y para consumo propio, su abastecimiento de energía eléctrica con el generador y/o distribuidor. El Decreto Reglamentario delega en la Secretaría de Energía la facultad de precisar los módulos de potencia y energía y demás parámetros técnicos que lo caracterizan, estando sujetos a la jurisdicción nacional cuando tales contratos se ejecutan a través del Sistema Argentino de Interconexión. Asimismo asimila a las Entidades Cooperativas prestadoras del servicio público de electricidad al “gran usuario” a los efectos de determinar su forma de participación en el Mercado Eléctrico Mayorista.-

A los fines de facilitar su participación en el mercado y alentar la competencia entre

los agentes, por Resolución de la Secretaría de Energía N° 334/94 redujo a 100 kW la potencia para los usuarios que deseen entrar en esta categoría.-

Los usuarios finales son los que, por sus características de consumo, no tienen la

facultad de contratar su suministro en forma independiente, siendo responsable de su abastecimiento el distribuidor del área de concesión (art. 9). Por consiguiente, de acuerdo a su ubicación geográfica, se hallan sujetos al monopolio de la empresa concesionaria del servicio público de distribución. -

Por ello, la función de control y de regulación en el segmento de la Distribución es la

tarea más ardua que el E.N.R.E. debe desarrollar, puesto que está destinada a satisfacer una necesidad colectiva de interés general cual es la de suministrar energía eléctrica a los usuarios finales.

3.- Normas que regulan la materia El Marco Regulatorio ha conferido al ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA

ELECTRICIDAD todas las funciones y facultades de regulación, de control, y de fiscalización necesarias, destinadas al cumplimiento de la ley, su reglamentación, control de la prestación de los servicios y el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los contratos de concesión, las que se enumeran en el art. 56.-

El Régimen Tarifario, las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones,

contenidos en los anexos 1 a 4 de los Contratos de Distribución, y el Reglamento de Suministro, constituyen las normativas de mayor interés para los usuarios.-

En el Capítulo X (arts. 40 al 49) del Marco Regulatorio, se fijan los principios a los

cuales deben ajustarse las tarifas por los servicios suministrados por transportistas y distribuidores, sentando como premisa general que las mismas deben ser “justas y razonables” la que serán fijadas por el E.N.R.E. de acuerdo a la facultad conferida por el

art. 56 inc. d). El art. 42 del Decreto Reglamentario estableció el Régimen Tarifario por un período inicial de diez años.-

Para la modif icación de las tarifas, el Ente debe convocar a una Audiencia Pública

(art. 46, debiéndose aplicar el mismo procedimiento cuando como consecuencia de procedimientos iniciados de oficio o por denuncia de particulares considere que existan motivos razonables para alegar que es injusta, irrazonable o preferencial (art. 48).-

En la introducción del Subanexo 4 del Contrato de Concesión “Normas de Calidad

del Servicio Público y Sanciones” se estableció que la Distribuidora es responsable de prestar el servicio público de electricidad con un nivel de calidad satisfactorio, debiendo para ello cumplir con las exigencias que se especifican. Su incumplimiento da lugar a la aplicación de multas.-

A tales efectos el E.N.R.E. debe controlar: a) Calidad del producto técnico suministrado: nivel de tensión en el punto de

alimentación y sus perturbaciones. - b) Calidad del servicio técnico prestado: frecuencia y duración de las interrupciones.- c) Calidad del servicio comercial: tiempos utilizados para responder a pedidos de

conexión, errores en la facturación y facturas estimadas, y demoras en la atención de los reclamos de los usuarios.-

Se estableció un cronograma de cumplimiento de las exigencias de los parámetros

preestablecidos, los que se aplican en etapas: a) La etapa preliminar que abarcó los primeros doce meses contados desde la toma

efectiva de posesión. El E.N.R.E. junto con las empresas distribuidoras estableció la metodología de medición y control de los indicadores de calidad a aplicar, no aplicándose penalizaciones. -

b) La etapa 1 que comprende los siguientes 36 meses, la cual estamos transitando, donde se aplican los indicadores y valores prefijados, mediante controles de índices gobales semestrales.

c) La etapa 2 que se inicia a partir del mes número 49, a partir de la cual se controlará la prestación en cada suministro. -

Los mecanismos de control fijados para el relevamiento de los indicadores de calidad,

son: - Desarrollo de campañas de medición y relevamiento de curvas de carga y tensión. - Organización de bases de datos con información de contingencias, relacionables con

base de datos de topología de las redes, facturación y resultados de las campañas de medición..-

En cuanto a la calidad comercial la distribuidora está obligada a extremar sus

esfuerzos para brindar a sus usuarios una atención comercial satisfactoria.

Se controla por medio de los siguientes indicadores: - Plazo de conexiones - Facturaciones estimadas - Reclamos por errores de facturación - Suspensión del suministro por falta de pago Asimismo la distribuidora debe orientar sus esfuerzos hacia: - El conveniente acondicionamiento de los locales de atención al público, para

asegurar que la atención sea personalizada - Evitar la excesiva pérdida de tiempo del usuario, favoreciendo las consultas y

reclamos telefónicos - Satisfacer rápidamente los pedidos y reclamos que presenten los usuarios - Emitir facturas claras, correctas y basadas en lecturas reales El incumplimiento de las obligaciones emergentes del Contrato de Concesión, sus

anexos y de la ley 24.065, acarrea a la Distribuidora la aplicación de sanciones por parte del E.N.R.E..

El objeto de las sanciones es orientar las inversiones de las concesionarias hacia el

beneficio de los usuarios, mejorando la calidad de la prestación, la base de las mismas se establece conforme al perjuicio que le ocasiona al usuario la contravención y al precio de la venta de la energía al usuario. -

El pago de las multas no exime a la Distribuidora de los eventuales reclamos por

daños y perjuicios.- Si el monto de las penalizaciones supera el valor acumulado anual del 20% de la

facturación anual, se considera como violación grave y autoriza al E.N.R.E. a caducar el Contrato de Concesión.-

Por último se penalizan conductas en que pueden incurrir las Distribuidoras y que

afecten al interés general, ellas son: las referidas trabajos en la vía pública, construcciones, prestación del servicio, peligro para la seguridad, contaminación ambiental, accesos de terceros a la capacidad de transporte, preparación y acceso a los documentos y la información y competencia desleal y acciones monopólicas. -

Por último corresponde analizar el instrumento normativo más importante para los

usuarios, el “Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica” (Resolución S.E.E. N° 168/92).

Dicho cuerpo legal en sus diez artículos condensa todos los principios y normas que

hemos venido analizando y constituye la herramienta cotidiana con la cual la Distribuidora y el Usuario deben manejarse en relación a la prestación del servicio.-

En él se fijan:

1) Las condiciones generales del Suministro (art. 1°) 2) Las obligaciones del Titular y/o usuario y sus derechos (arts. 2° y 3°) 3) Las obligaciones de la Empresa Distribuidora y sus derechos (arts. 4° y 5°) 4) Los supuestos, requisitos y procedimientos que se deben cumplir para: La

suspensión y el corte de suministro; La rehabilitación del servicio; y La aplicación de los recargos e intereses (arts. 6° al 9°)

5) Por último se especifica que la Autoridad de Aplicación es el E.N.R.E., teniendo derecho el usuario a dirigirse en todo momento directamente al Ente (art. 10°).

El cumplimiento de las obligaciones de las partes, el respeto por el ejercicio de los

derechos fijados a los usuarios, constituyen la única garantía del correcto funcionamiento del modelo adoptado por el Marco Regulatorio. Que los usuarios, últimos destinatarios de este proceso de transformación del sector, puedan empezar a gozar de una mejor calidad de servicio, se les dispense un trato respetuoso y correcto facilitándosele los trámites y que todo ello sea la contraprestación de tarifas justas y razonables constituyen los objetivos que modifiquen tantos años de descreimiento con respecto de las empresas prestadoras del servicio y de la Autoridad de Aplicación que debe velar por sus intereses.-

II.- EL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD COMO

INSTANCIA DE TUTELA DE LOS INTERESES DE LOS USUARIOS.- El Marco Regulatorio de la Electricidad garantiza la tutela de los intereses del usuario

mediante varias vías, a saber: a) ELECTRICIDAD a las disposiciones y principios establecidos en el art. 2 de la

ley, entre los que figura, en primer término el objetivo de proteger adecuadamente los derechos de los usuarios, a cuyo fin debe ejercer todas las funciones y facultades que le confiere el art. 56 de la misma. Es decir, que hay una actividad permanente fijada por la Ley a los efectos de controlar y regular la prestación del servicio, velando de esa forma por el cumplimiento de las normas y los contratos de concesión, teniendo a tales efectos las potestades sancionatorias previstas en el art. XV de la ley 24.065.-

b) Mediante la incorporación del instituto de la audiencia pública, dentro de los

procedimientos administrativos del Ente, para los supuestos indicados en los artículos 11, 13, 32, 46, 48, 73 y 74 de la referida ley.-

La ley innova profundamente al incorporar este mecanismo de participación

comunitaria de los usuarios estableciendo una metodología de esclarecimiento de ciertas cuestiones que son de interés general, procurando que la gente visualice el sistema como propio y creado con vista a la adecuada satisfacción de sus legítimos intereses. Se intenta con ello generar confianza en este nuevo instrumento de concientización comunitaria.-

Conforme a lo dispuesto en el art. 56 inc. j) el E.N.R.E. dictó el 29 de abril de 1994 la

Resolución N° 39/94 aprobando el Reglamento de Audiencias Públicas, que garantizan la participación de los usuarios, cuyas disposiciones implican una garantía irrestricta para el derecho constitucional de peticionar ante las autoridades, disponiendo en su art. 1° que el

procedimiento se regirá fundamentalmente por los principios del debido proceso, publicidad, oralidad, informalismo, contradicción, participación, instrucción e impulsión de oficio, y economía procesal. Se establece un criterio amplio de legitimación procesal, reconociendo el art. 4 el carácter de parte de todo aquel que invoque un derecho subjetivo o interés legítimo o difuso, a los organismos nacionales, provinciales o municipales y a las organizaciones gubernamentales de usuarios.-

Especial mención merece la representación del usuario a cargo del Defensor

designado de oficio. Si se diere el caso de intereses contrapuestos entre distintos usuarios el ENTE debe designar tantos defensores de oficio cuantos intereses contrapuestos existieren. La participación del defensor del usuario no obsta a que el usuario participe por derecho propio o mediante representante especial (letrado o no).-

c) Mediante la resolución de las controversias que se plantean entre los usuarios y las

Distribuidoras.- El art. 3° inc. c) del Reglamento de Suministro expresa que “El usuario tendrá

derecho a exigir a LA DISTRIBUIDORA la debida atención y procesamiento de los reclamos o quejas que considere pertinente efectuar. LA DISTRIBUIDORA deberá cumplimentar estrictamente las normas que a este respecto se establecen en el Subanexo “Normas de Calidad de Servicio Público y Sanciones” del Contrato de concesión. Sin implicar limitación, está obligada a atender, responder por escrito y solucionar rápidamente las quejas y reclamos de los titulares, efectuados en forma telefónica, personal o por correspondencia, sin perjuicio del derecho de los titulares de concurrir directamente a la Autoridad de Aplicación”.-

De la norma transcripta se desprende que hay una obligación primaria de la

Distribuidora en cuanto a atender debidamente los reclamos o quejas que le formulen los usuarios, darle constancia de su recepción, solucionar el problema planteado con rapidez y responderlo por escrito.-

Cuando dicha obligación no es cumplimentada en debida forma, o cuando el usuario

no se encuentra satisfecho con la respuesta de la Distribuidora, ocurre a plantear el problema el E.N.R.E..-

Asimismo, ejerciendo el derecho que le acuerda la norma concurre directamente al

Ente a plantear su reclamo, sin haberlo hecho previamente ante la Concesionaria.- A los efectos de recepcionar los reclamos el ENTE NACIONAL REGULADOR DE

LA ELECTRICIDAD, cuenta con un Sector de Atención al Usuario, encargado de tal tarea.-

Los reclamos se recepcionan por vía telefónica, por correspondencia y

personalmente. Analizado el problema se lo tipifica asignándose un código, de acuerdo a un listado que se ha confeccionado que contiene 52 códigos de problemas tipificados, posteriormente se lo ingresa al sistema asignándosele un número en la carátula donde

constan los datos personales del reclamante, un relato sintético del problema planteado, el código del mismo y la documentación que se agrega.-

Del reclamo y documentación anexa se le corre traslado a la distribuidora por el

término de diez días, debiendo en dicho plazo acompañar la información y documentación que se le requiere conforme a la obligación prevista en el punto 6.7 del Subanexo 4 del Contrato de Concesión, siendo pasible en caso de incumplimiento de las sanciones previstas en el mismo de acuerdo a los criterios fijados por la Resolución ENRE N° 23/94.-

Luego de recepcionada la información necesaria de acuerdo al tipo de reclamo, se

analiza por parte del personal técnico y profesional del E.N.R.E. y se dicta resolución. - Otra vía de recepción de reclamos son las quejas que los usuarios formulen en el

“Libro de Quejas” que habilitado por el Ente debe estar a disposición de los usuarios en todos los locales de atención de las Distribuidoras. La queja debe asentarse por triplicado, debiéndose entregar un ejemplar al usuario, el otro debe ser remitido al Ente y el tercero queda en poder de la Distribuidora.-

De acuerdo a lo previsto en el art. 4° inc. j) del Reglamento de Suministro, las quejas

deben ser comunicadas por la Distribuidora dentro de los diez días hábiles administrativos, adjuntando un ejemplar y la información correspondiente, la que recibe el mismo tratamiento que los reclamos, es decir es analizada y resuelta conforme a las disposiciones aplicables al caso.-

Para tener una idea de la magnitud de la tarea que debe realizar el ENRE en este

aspecto al 31 de mayo del año en curso habían tenido resolución 25.471 reclamos, cuyos totales por medio de recepción son los siguientes: Telefónicos 15.939, Libro de Quejas 3460, Oficio 125, Personales 4244 y Correspondencia 1703. -

Especial atención ha merecido el tratamiento de los reclamos por daños ocasionados a

los usuarios, previsto expresamente en el art. 3° inc. e) del Reglamento de Suministro, que expresa “En el caso en que se produzcan daños a las instalaciones por deficiencias en la calidad técnica del suministro imputables a LA DISTRIBUIDORA, y que no puedan ser evitados mediante la instalación en los mismos de las protecciones de norma, LA DISTRIBUIDORA deberá hacerse cargo de la reparación y/o reposición correspondiente, salvo caso de fuerza mayor. La reparación del daño causado mencionado en el párrafo precedente no eximirá a LA DISTRIBUIDORA de la aplicación de las sanciones regladas en el punto 5 del Subanexo “Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones del Contrato de Concesión”.-

La casuística que se registra en el ENRE referida a reclamos que formulan los

usuarios por reparación de los daños generados en artefactos eléctricos por las variaciones en los niveles de tensión de los alimentadores se concentra, en su gran mayoría, en el sector de usuarios residenciales.-

La situación litigiosa que esos reclamos implican se encuadra en lo que la doctrina

jurídica caracteriza como “asuntos de menor cuantía”, justificando un tratamiento procesal

especial en el que confluyan la simultánea aplicación de los siguientes principios fundamentales:

Debido proceso: de manera que ambas partes de la litis, la Distribuidora y el Usuario,

tengan asegurada la posibilidad de hacer valer las circunstancias fácticas y jurídicas que hacen a sus derechos, con carácter previo al dictado de la resolución respectiva por parte del ENRE.

Economía procesal y concentración de actos procesales: de forma que este tipo de

cuestiones se resuelvan en el mínimo tiempo posible y evitando sobreabundantes dispendios procesales y burocráticos; todo ello en beneficio de los usuarios (cuya reparación, para ser justa, debe darse en tiempo oportuno), de las Distribuidoras (a las que les conviene expurgar en el menor tiempo posible su cartera de reclamos) y al propio ENRE (a los efectos de cumplir con las funciones asignadas por la ley, afectando el mínimo de recursos).-

Buena Fe: en la relación de las Distribuidoras con el estado concedente, debiendo

reinar en todo momento el principio de la buena fe que el Derecho Civil establece como fundamental en la interpretación y ejecución de los contratos, máxime cuando, como en el Contrato de Concesión, buena parte del control del ENRE sobre las Distribuidoras depende de la información veraz y oportuna que las Concesionarias tienen obligación de brindar. Idéntico principio debe presidir la relación recíproca entre la Distribuidora y el Usuario derivada del contrato de suministro, de manera que ninguna de las partes pretenda abusar de la situación de relativa indefensión en que una se pueda encontrar frente a las pretensiones de la otra.-

Sin perjuicio de lo expuesto, con respecto a las pruebas téc nicas del hecho, considero

que es la Distribuidora la parte que en mejores condiciones se encuentra para acreditarla. En primer lugar porque en virtud de lo dispuesto por el art. 3° inc. c) está obligada a procesar el reclamo, en este caso le corresponde realizar las verificaciones técnicas y emitir un informe fundado, ya que el usuario, en la gran mayoría de los casos no posee los conocimientos ni elementos técnicos a tales fines. En segundo término porque debe contar con los recursos humanos y técnicos que le permitan controlar la calidad del servicio y poder evaluar los daños que ocasionen las anomalías en el mismo.

En resguardo de esos principios y a la particular problemática que ocasionaba este

tipo de reclamos el Directorio del ENRE reglamentó el “PROCEDIMIENTO PARA LA REPARACIÓN DE DAÑOS OCASIONADOS A LOS ARTEFACTOS POR FALLAS EN LA CALIDAD DEL PRODUCTO TÉCNICO”, cuyo esquema básico es el siguiente:

1) El usuario presenta el reclamo ante la Distribuidora, con la documentación

correspondiente (última factura del servicio, factura de compra del artefacto, si la tiene, y presupuesto o factura de la reparación cuyo resarcimiento pretende).-

El reclamo debe hacerse de la forma más circunstanciada posible llenando un

formulario. -

2) La Distribuidora entrega al usuario una copia del reclamo con constancia de su recepción y tiene un plazo de diez días para sustanciarlo.-

3) Si la Distribuidora rechaza total o parcialmente el reclamo o no se expide en el

plazo estipulado, queda configurada la controversia y el usuario queda habilitado para recurrir al ENRE. Lo hace adjuntando la copia del reclamo presentado a la Distribuidora y llenando un formulario destinado a complementar datos y a expresar los argumentos que estime oportunos para refutar los fundamentos usados por la Distribuidora para el rechazo, si ese fuera el caso.-

4) Del reclamo y documentación se corre vista a la Distribuidora, quién debe

acompañar el expediente interno que originó el reclamo y ofrecer la prueba.- 5) El instructor ordena la sustanciación de los medios de prueba que estime

pertinentes.- 6) Básicamente y por las características particulares en que se producen los daños los

únicos medios de prueba admisibles son: - Documental;

- Pericial a cargo del personal técnico del ENTE, o designado por éste de oficio,

destinada a determinar la relación causal entre la falla en la calidad del producto técnico y los daños producidos así como la valuación económica de éstos.-

- Diligencia de constatación y relevamiento de testimonios : Esta consiste en la

constitución en el lugar de los hechos del propio Instructor o de persona por él designada. La diligencia testimonial tiene a evitarle al Usuario la obligación de llevar los testigos a la sede del ENRE, de azaroso y costoso cumplimiento.-

Las partes pueden participar de la diligencia y el interrogatorio de los testigos se rige

por el principio del “libre examen”, pudiéndose ampliar la constatación a otros domicilios y disponer y asentar el testimonio de todas las personas que se estime oportuno (vecinos, por ejemplo).

Al labrarse el acta, las partes pueden, alegar sobre el mérito de la diligencia

producida. Producidas las medidas de prueba el ENRE dicta Resolución, sin más trámite. Con las acciones permanentes de control y de regulación descriptas precedentemente

el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD pretende encarar con toda responsabilidad y seriedad el primer objetivo que le impone la ley “proteger adecuadamente los derechos de los usuarios” enmarcándolo en el principio del interés público. Esta indelegable responsabilidad debe profundizarse y perfeccionarse en el tiempo, en forma permanente e ininterrumpida, de esta forma hará un aporte fundamental para promover el bienestar general de los habitantes de la Nación. -

EL DEFENSOR DEL PUEBLO: UNA INSTITUCIÓN CONSTITUCIONAL DE CONTROL Y TUTELA

Dr. Jorge Luis Maiorano Defensor del Pueblo de la Nación

I- Esta ponencia aspira a analizar el régimen normativo del Defensor del Pueblo y su inserción en el sistema de protección de los usuarios de servicios públicos.

Por razones de brevedad y homenaje a todas las exposiciones que se han efectuado con anterioridad, no abordare aquí la teoría general de la reforma del Estado, sus causas, efectos y principios que la informan. Solo será objeto de este estudio, la novísima institución del Defensor del Pueblo.

Obviamente, cuando digo “novísima”, quiero referirme al ámbito nacional, ya que es ampliamente conocida la vertiginosa difusión de la figura del Ombudsman - Defensor del Pueblo, en todo el mundo, una vez finalizada la 2da. guerra mundial. Ello sucedió al amparo del creciente protagonismo que asumió el Estado y que lo llevo a convertirse en comerciante, productor de bienes y servicios y generador de múltiples vinculaciones autoritarias entre la sociedad y el Estado. Sobre este presupuesto y el de la insuficiencia de los órganos y procedimientos tradicionales de protección de los individuos, se edificó la concepción moderna que tiene al Defensor del Pueblo coma una figura necesaria para aumentar la protección de los ciudadanos en áreas que escapan a los controles tradicionales.

Nuestro país, desde hace casi una década, muestra ejemplos de incorporación de figuras similares; así, a nivel provincial se encuentra en funcionamiento en Córdoba, San Juan, San Luis y Santa Fe; previsto en las Constituciones de Formosa, La Rioja, Buenos Aires, Río Negro, Salta y en la legislación de Tierra del Fuego; a nivel comunal, en los municipios de La Banda (Sgo. del Estero); Posadas (Misiones); Chilecito (La Rioja); La Plata (Prov. de Buenos Aires) y en la Ciudad de Buenos Aires, bajo la denominación de Controlador General Comunal.

Luego de varios intentos frustrados, el Poder Legislativo Nacional sancionó el 1° de diciembre de 1993 la ley que reglamenta la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo. Dicha ley que lleva el n° 24.284 fue promulgada por el Poder Ejecutivo el día 2 de diciembre, mediante decreto n° 2469/94.

La necesidad de introducir algunas modificaciones a dicho cuerpo normativo, llevaron al Congreso Nacional a sancionar la ley n° 24.379, aprobada el 28 de setiembre de 1994 y promulgada mediante Decreto no 1756/94.

Entre las fechas de sanción de ambas normas (diciembre de 1993 –setiembre de 1994) se produjo la ansiada reforma de la Constitución Nacional.

No se trata ahora de pasar revista a las trascendentales modificaciones que sufrió la Constitución histórica, sino de destacar, a estos efectos, el nuevo artículo 86 de la Carta Magna.

Dicho precepto establece que “El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuara con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas publicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial”.

En virtud de todo ello, la reglamentación orgánica del Defensor del Pueblo esta constituida por el artículo 86 de la Constitución Nacional y la ley 24.284, con las modificaciones introducidas por la ley 24.379. Antes de analizar dichos preceptos, es imprescindible formular la siguiente reflexión: así coma los constituyentes conocían la existencia de la ley 24.284 cuando aprobaron el artículo 86 antes citado, también los legisladores tuvieron presente este artículo, cuando en setiembre del año último sancionaron la ley 24.379.

Estas circunstancias, importantes a la hora de interpretar el régimen jurídico del Defensor del Pueblo, han sido puestas de manifiesto por la doctrina; así, Ekmedjian sostiene “la ley 24.284 dictada con anterioridad a la reforma constitucional, establece las funciones del Defensor del Pueblo bajo pautas similares a las del texto constitucional.” (Comentarios a la reforma constitucional de 1994, pág. 83/84, Bs. As. 1994); en el mismo sentido, Roberto Dromi y Eduardo Menem afirman que “la organización y funcionamiento serán conformes a una ley constitucional. En este sentido, la ley 24.379 ha ajustado lo normado en la ley 24.284 que da base legal al Defensor del Pueblo, conforme a las nuevas disposiciones de la Constitución reformada.” (La Constitución reformada, pág. 304, Bs. As. 1994); Badeni, ha expresado “la Constitución establece que, por una ley especial, el Congreso regulara la organización y funcionamiento del Defensor del Pueblo. Sin embargo, no advertimos inconvenientes para que se apliquen las disposiciones de la Ley 24.284..” (Reforma Constitucional e Instituciones políticas”, pág. 350, Bs. As. 1994); por su parte, el ex convencional Quiroga Lavié sostiene “consideramos que la ley 24.284, sancionada a fines de 1993,.y puesta en funcionamiento mientras se encontraba sesionando la Convención Constituyente en Santa Fe, encaja perfectamente en el marco constitucional y que solo serian necesarios unos pocos retoques a su texto” (La Reforma de la Constitución, pág.276/277, Santa Fe, 1994).

II- En base a todo lo expuesto, puede afirmarse que, el Defensor del Pueblo ha sido diseñado sobre las siguientes premisas:

1) es una institución constitucional; coma tal no reviste la calidad de órgano del gobierno sino que constituye una Institución de la Republica.

2) su misión es la defensa y protección de los derechos humanos de los habitantes de nuestro país y de los demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución, ya sea por previsión expresa o bien, por la remisión a los Pactos,

Convenciones y Declaraciones contemplados en el artículo 75, inciso 22 de la Carta Magna.

3) objeto de su control son los actos, hechos u omisiones de la Administración, entendida ésta en el sentido funcional de su acepción, tal coma lo demuestra el artículo 17 de la ley 24.284 que incluye en su ámbito de competencias, desbordando el criterio orgánico de Administración, a las personas jurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas, prestadoras de servicios públicos.

4) En particular, su función de tutela ha sido prevista por el constituyente para defender los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, a los usuarios y consumidores y los derechos de incidencia colectiva, también llamados intereses difusos, supraindividuales o metajurídicos (art. 43 CN.)

5) Desarrolla sus cometidos con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. A los efectos operativos, cuenta con servicio administrativo-financiero propio.

6) Es designado y removido por el Congreso de la Nación, con la mayoría cualificada de dos tercios de los votos de los miembros presentes de cada una de las Cámaras.

7) Se le aplican las mismas inmunidades y privilegios que los legisladores.

8) Dura en el ejercicio de sus funciones cinco años, pudiendo ser reelegido por una sola vez.

9) Tiene legitimación procesal. En virtud de ello esta facultado para interponer recursos administrativos y acciones judiciales; un ejemplo contemplado expresamente por la Constitución, es el 2° párrafo del artículo 43 que habilita al Defensor del Pueblo para interponer acción de amparo en orden a tutelar los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, los derechos de incidencia colectiva o, bien, para oponerse contra cualquier forma de discriminación. 10) La tarea de investigación que lleva a cabo puede iniciarse por la presentación de un interesado en su condición de persona física o jurídica, individual o colectiva o, de oficio a través de una decisión adoptada por el propio Defensor del Pueblo.

11) No se exige a quienes peticionan la intervención del Defensor, la acreditación de ninguna de las tradicionales facultades jurídicas, derecho subjetivo, interés legitimo, interés simple o los modernos intereses difusos. Solo se requiere que tenga algún tipo de vinculación con la cuestión planteada.

12) El interesado que pide la intervención del Defensor del Pueblo, no se constituye en parte, ya que ante la Defensoría del Pueblo se realizan tramites mediante actuación, no procedimientos mediante expedientes. La tramitación es autónoma regulada por la ley orgánica y por su Reglamento de Organización y Funcionamiento, establecido por el Defensor y aprobado por la Comisión Bicameral de la Defensoría del Pueblo.

13) Teniendo en cuenta que una de las características singulares de esta institución es la celeridad con que debe dar respuesta a los problemas planteados, el método de trabajo para el estudio y tramitación de las actuaciones no es rígido, ni esta sujeto a los recaudos tradicionales en materia de procedimiento administrativo o proceso judicial: a esos efectos, la tramitación es sumaria correspondiendo al Defensor, de manera exclusiva, la instrucción de las actuaciones.

14) Quien presenta una queja ante el Defensor del Pueblo, solo debe cumplir los recaudos de hacerlo en forma escrita, firmada por el interesado, con indicación de su nombre, apellido y domicilio, no requiriéndose patrocinio letrado alguno.

15) En consonancia con la premisa de que el Defensor del Pueblo no debe colisionar ni competir con los órganos y procedimientos tradicionales de control, la ley prevé que no puede dar curso a una queja cuando, respecto de la cuestión planteada, se encuentra pendiente resolución administrativa o judicial.

16) En el mismo sentido, si una vez iniciada la actuación, se promoviere por el sujeto interesado recurso administrativo o acción judicial, debe suspender su investigación. En los dos supuestos últimamente citados, nada impide que aborde la investigación de los problemas generales planteados.

17) La queja no interrumpe los plazas para interponer las acciones judiciales o recursos administrativos, previstos por el ordenamiento jurídico.

18) Esta facultado para requerir informes escritos a los organismos o entidades investigadas, los cuales están obligados a responder, por autoridad responsable, en el plaza que le fije el Defensor del Pueblo y que no puede exceder los 30 días hábiles administrativos.

19) También está facultado para solicitar expedientes, informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil a los efectos de la fiscalización; puede realizar inspecciones, verificaciones y, en general, producir toda otra medida probatoria que coadyuve al esclarecimiento de la investigación.

20) Todo aquel que impida la efectivización de una denuncia ante el Defensor del Pueblo o obstaculice las investigaciones que lleva a cabo, mediante la negativa al envío de informes necesarios para el curso de la investigación, incurre en el delito de desobediencia previsto en el artículo 239 del Código Penal. A esos efectos, debe dar traslado de los antecedentes respectivos al Ministerio Público, para el ejercicio de las acciones correspondientes.

21) Si la actitud de entorpecimiento hacia la labor de investigación del Defensor del Pueblo resulta persistente, puede dar cuenta de ello al Congreso de la Nación en un informe especial, además de destacarlo en el informe anual.

22) La competencia del Defensor del Pueblo comprende medios no tradicionales coma la advertencia, la recomendación, el recordatorio de los deberes legales y funcionales. También tiene competencia para proponer la adopción de nuevas medidas, y a sean particulares o generales, reglamentarias o legislativas.

23) Carece, en cambio, de competencia para modificar actos administrativos, sustituirlos o dejarlos sin efecto; esto implica que carece de los medios jurídicos tradicionales para crear, modificar o sustituir situaciones jurídicas; solo actúa desde el plano “moral” revistiendo la condición de una “magistratura de persuasión”.

24) Su única obligación con el Congreso Nacional consiste en la presentación, una vez al año y antes del 31 de mayo, de un informe en el que da cuenta del número y tipo de quejas presentadas; de aquellas que hubiesen sido rechazadas y sus causas así coma de las que fueron objeto de investigación y el resultado de las mismas.

De todo lo expuesto, surge que el Defensor del Pueblo es una institución constitucional, no convencional, con poderes atípicos y procedimientos singulares alejados de los tradicionalmente conocidos.

III- Corresponde ahora analizar coma se inserta esta nueva figura constitucional en el sistema de protección de los ciudadanos-usuarios-clientes de los servicios públicos.

Aclaro que he utilizado el termino “ciudadano” superando su estrecha aplicación en el campo de los derechos políticos, porque auspicio la supresión del vocable “administrado” con el que la legislación administrativa nacional identifica al titular de una situación jurídica. Entiendo que ello es propio de una actitud de sumisión del individuo frente al gran “Administrador” de nuestras vidas que fue el Estado. En cambio, el vocable “ciudadano” es propio de la actual democracia participativa, instancia superadora de la clásica democracia representativa.

La aparición de los entes reguladores -corno testimonio de la distinta actitud que asume el Estado frente a la sociedad- ha implicado una profunda transformación en aquella clásica relación “Estado prestador del servicio publico y usuario” dando lugar a una relación tripartita entre la “empresa privada prestadora del servicio y el cliente” sobre los cuales, actúa el Ente regulador.

Así, con escasas diferencias, las normas que regulan la creación y organización y funcionamiento de estos entes, les atribuyen funciones de estimulo y protección de la libre competencia, garante de la estabilidad de los suministros, custodio de la eficiencia y calidad de los servicios y protección de los derechos de los usuarios. A esos efectos se los ha dotado de potestades de regulación (en el case del ENRE, ley 24065, art. 56, incs. a, b, d, e, f, j, k, m); de control y fiscalización (ley citada, art. 56, incs. c, d, i, n) y jurisdiccionales (art. 56, inc. o y art. 72).

IV- En la protección de los usuarios coinciden pues, el Defensor del Pueblo y el ENRE, aunque con diferencias notables entre si. Estas son algunas:

a) El ENRE, es un ente autárquico creado por ley que actúa en el ámbito de la Administración Pública; el Defensor es una institución de origen constitucional que desarrolla sus funciones en el ámbito del Poder Legislativo;

b) El directorio del ENRE es designado por el Poder Ejecutivo, sus integrantes permanecen cinco años en el cargo y pueden ser reelegidos indefinidamente; su remoción se produce por actos fundados del Poder Ejecutivo. El Defensor del Pueblo, coma ya lo apuntara, es designado por el Poder Legislativo, quien también puede removerlo, dura también cinco años en el cargo pero solo puede ser reelecto en una oportunidad;

c) Las facultades del ENRE tanto en materia tarifaria, reglamentaria, sancionatoria y jurisdiccional son totalmente ajenas al Defensor del Pueblo.

d) El ENRE coma órgano descentralizado de la Administración Pública Nacional rige sus tramites por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (n° 19.549). El Defensor del Pueblo, coma ya lo he expresado, actúa por normas específicas, distintas y distantes de las normas generales en materia de procedimiento administrativo.

Donde sí convergen, es en la protección de los usuarios respecto de las empresas vinculadas con la prestación del servicio publico de electricidad. Así, esas empresas son supervisadas por un ente especifico, desde la Administración (ENRE) y por una institución constitucional, desde el Poder Legislativo. Cierto es que el Defensor del Pueblo, por su posición de figura extrapoder, también controla al Ente Regulador, en su condición de organismo administrativo.

En este sentido, coma titular de la Institución no quiero dejar de destacar que, más allá de la relación “controlador-controlado”, en todo momento las autoridades del ENRE han comprendido cual es la misión del Defensor del Pueblo, han colaborado con su tarea y, en alguna oportunidad, han esclarecido ante una de las empresas coma pueden armonizarse las funciones del Defensor del Pueblo y del ENRE. De hecho, la fluida relación que existe en la actualidad, es la mayor garantía que existe para los usuarios quienes pueden estar confiados en que ambas figuras se complementan en orden a la tutela de sus derechos e intereses. De la misma forma quiero formular mi reconocimiento, personal e institucional, a la empresa Edenor que, tanto en ocasión de nuestras investigaciones coma a la hora de responder la recomendación que se le formulara oportunamente, adoptó siempre una actitud de colaboración hacia el Defensor del Pueblo generando incluso, una relación directa entre personal de la empresa y de la Defensoría, para la tramitación ágil de las quejas vinculadas a su servicio.

Teniendo en cuenta que tanto el ENRE coma el Defensor del Pueblo están dando sus primeros pasos, resulta necesario perfilar cuales son sus líneas de acción. Por ello, y en lo que al Defensor del Pueblo compete, creo oportuno reiterar en esta oportunidad los conceptos que expresara en el Primer Informe anual presentado ante el Congreso Nacional el pasado 30 de mayo. Dije en esa oportunidad que “la figura del Defensor del Pueblo ha de asentarse sobre ciertos principios esenciales, tales como: 1. no debe ser un órgano del gobierno de turno, apéndice de algún partido político ni amortiguador de disputas políticas, es, sin lugar a dudas, una Institución de la República; 2. no debe ser una figura cosmética o estética sino, por el contrario, una figura seria y objetiva; 3. debe caracterizarse por su prudencia, lo cual no ha de ser entendido como sinónimo de complacencia con el poder; 4. no puede arrogarse la pretensión de sustituir a los órganos y procedimientos de control: solo en términos de complementariedad se justifica el Ombudsman o Defensor del Pueblo; 5. su perfil adecuado ha de ser el de colaborador critico de la Administración, no su contradictor efectista; 6. a esos fines, y siempre que las circunstancias lo permitan, agotara sus esfuerzos para perseverar en una gestión mediadora entre la Administración y el ciudadano; 7. debe ayudar a la solución de los problemas particulares planteados por los quejosos sin olvidar, en ningún momento, que esos problemas son síntoma y efecto de causas seguramente más profundas, las cuales debe tender a superar; 8. debe constituirse en un instrumento de dialogo, honda comunicación y profunda solidaridad entre los hombres”.

Con el debido respeto del origen de la posición que ocupa cada uno de los actores de este proceso (convencional, reglamentario, legislativo y constitucional) estoy convencido que, paulatinamente, se irá generalizando la idea de que el ENRE y el Defensor del Pueblo representan modernas formas de composición de intereses y que, cada uno desde su ámbito, junto a las empresas generadoras, transportistas y distribuidoras de electricidad pueden contribuir, no solo a la prestación eficiente del servicio sino, además, a la mejora de la calidad de vida de los argentinos.

LA PROTECCIÓN DEL USUARIO

Dr. Abel Fleitas Ortiz de Rozas

1.- El escenario y los protagonistas.

En esta época signada por la expansión del libre mercado, de la desregulación, de las privatizaciones, llama la atención nuestro tema, “protección del usuario”. En una economía libre o que trata de serlo, ¿por qué hay que “proteger” al alguien? ¿Cuál es su sentido, y quién está a cargo de esa “protección”?

El tema convoca a un escenario con varios protagonistas: el Estado, los prestadores de los servicios púb licos, los destinatarios de estos servicios - los “usuarios”-, y las organizaciones de la comunidad.

Cada uno de esos actores, a su vez, es múltiple, y comprende sectores e intereses no siempre coincidentes.

El Estado (que puede ser nacional, provincial, municipal) se expresa en su función política y en su organización administrativa, más o menos centralizada o descentralizada. A través de los órganos legislativos establece los objetivos, los medios institucionales y las reglas, que la administración y los prestadores de los servicios públicos deben cumplir, con la garantía del control judicial.

Todo esto tiene un sentido, que es dar una respuesta permanente, eficiente y orgánica a un conjunto de necesidades básicas de la comunidad. Este sentido es el eje del “libreto” que convoca a los actores, más allá de las motivaciones particulares (poder, ganancia) que los pueda movilizar.

Esa atribución de roles, derechos y responsabilidades se vincula necesariamente con el modelo de sociedad al que se aspira; implica la definición de la función y los limites del poder político, de los problemas de la comunidad y las prioridades para su atención, del rol de las fuerzas económicas y sociales, del espacio para el libre juego del mercado, y del espacio donde el mercado da respuesta parcial o no da respuesta a las necesidades sociales, y de los medios y posibilidades para actuar eficientemente frente a estos problemas.

Frecuentemente, dicho modelo no se hace explicito, lo cual no excluye su presencia. Todo proyecto de orden social (del cual el sistema de gestión de los servicios públicos es una parte) incluye siempre prioridades valorativas, opciones frente a intereses, y una consideración de viabilidad conforme las circunstancias imperantes, los medios utilizables, la experiencia y el conocimiento económico (que es un ars operativa, en la terminología de Santo Tomás).

Volviendo a la pregunta inicial, ¿por qué proteger a los usuarios?, encontramos respuestas inmediatas, referidas a la evolución del Estado y sus funciones en el siglo XX, o más remotas, si recordamos antiguos y recurrentes debates, en el pensamiento político y jurídico de Occidente, sobre la razón de ser, el sentido, el poder y los limites

de la organización política, su función respecto de los ciudadanos, y los deberes de estos frente a la comunidad. En ello nos vamos a detener brevemente. 2.- Las necesidades y los derechos.

“Toda necesidad genera un derecho” afirmó una voz histórica en nuestro país.

El concepto de las necesidades comunes, y de la responsabilidad que asume la sociedad frente a las mismas, ha evolucionado, cambiando en diversas épocas, culturas, y formas de pensamiento.

También ha evolucionado el sentido de la justicia y de los derechos humanos, golpeado tanto por las practicas que lo ignoran como por las doctrinas que no lo reconocen.

La cuestión del usuario frente al sistema de los servicios públicos, en un régimen inspirado en principios de libertad económica, pone en juego el rol y la responsabilidad del Estado frente a una comunidad cuya gestión de intereses queda fundamentalmente en manos privadas.

Estado ¿interventor, gendarme, benefactor, empresario, regulador, o que?

La política puede ser la arquitectura que haga factible la plena realización de los integrantes de la comunidad, del hombre “bueno y feliz” (kalós kai agathós) pensado por Aristóteles, pero también arquitectura de la corrupción, como destacaba San Agustín en su celebre anécdota del encuentro del emperador y el pirata, de donde concluía que “un reino sin Justicia no es diferente a una gran organización de bandoleros”.

La política también puede ser abstención, reducción de lo ético a una dimensión individual, y apertura de caminos a las fuerzas económicas. Como Adam Smith, cuando invocaba “no a los sentimientos humanitarios, sino al egoísmo...“, porque “... ninguno se propone, por lo general, promover el interés público... Solo piensa en su ganancia propia, pero es conducido por una mano invisible a promover un fin que no entraba en sus intenciones” (aunque el mismo autor, en el libro I, cap.8 de “La Riqueza de las Naciones”, convocara a la policía para poner fin a los eventuales reclamos salariales tumultuosos de los trabajadores). En similar sentido, John Stuart Mill (1) cuestionaba toda intervención que pusiera límite a las libertades, como no fuera en defensa propia o para evitar un daño a otros; negando que el “bienestar físico o moral” de los integrantes de la comunidad pudiera ser criterio de regulación de sus conductas. Y, ya en este siglo, Friedrich von Hayek, que consideraba el mejor sistema político a aquel que se limita a fijar a la economía reglas generales de funcionamiento y deja evolucionar a la sociedad y a cada individuo perseguir sus propios intereses.

Estas ideas han obtenido éxito a través del reconocimiento general de las cualidades del mercado y de la libre competencia para la asignación de los recursos productivos. Pero es un éxito que solo alcanza en parte al campo de los servicios públicos, al haberse procurado, en algunos casos, su privatización con formas competitivas para el mejoramiento de los servicios. En este campo subsiste un principio

rector, que es la satisfacción de las necesidades de la comunidad, al cual se subordinan los medios, y dentro de esos objetivos se inscribe el sistema regulatorio.

El fundamento de los derechos del usuario y de la potestad regulatoria se encuentra, entonces, más que en los principios de la economía de mercado, en la concepción de los derechos sociales fundamentales expresada en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en la doctrina social de la Iglesia.

Entre esos derechos se incluyen “el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona; el derecho a los alimentos, al vestido, a la vivienda, a la salud, al descanso y al ocio, el derecho a fundar una familia y gozar de todas las condiciones necesarias para una vida familiar, etc.“(2). Por lo que debe advertirse como “una de las mayores injusticias del mundo contemporáneo, la mala distribución de los bienes y servicios destinados originariamente a todos” (3)

El reconocimiento de los derechos no implica pretender su solución a través de la directa acción del Estado, pero si que este impulse las condiciones, apoye las iniciativas, y establezca los ordenamientos dirigidos al bien común. Bien común que significa un conjunto de condiciones de la vida social, que hace posible el acceso a bienes y servicios de todos sus integrantes, y que, en un sentido más profundo, les da la posibilidad de su plena realización (4)

Expresión de esa doctrina es el “principio de subsidiariedad”: el Estado no ha de realizar lo que pueden hacer los individuos y comunidades inferiores, pero debe asistirlos para asegurar el bien común y posibilitar el ejercicio efectivo de sus derechos. Las exigencias de la justicia y las necesidades de la sociedad no encuentran suficiente respuesta en la sola iniciativa individual y en el simple juego de la competencia; toca a los poderes públicos elegir los objetivos, ver el modo de llevarlos adelante y los medios para llegar, estimulando al mismo tiempo todas las fuerzas agrupadas en esta acción común, asociando a esta empresa a la iniciativa privada y los cuerpos intermedios (5).

La privatización de algunos servicios públicos, y el establecimiento de un sistema de regulación, significan entonces una alternativa instrumental para una mejor atención de las necesidades de la comunidad, y no pueden entenderse como una vuelta al indiferentismo global del Estado, ni el abandono de su rol de gestor del bien común (6). Porque no cabe interpretar esta evolución del Estado y de la sociedad en el mundo moderno en términos de irresponsabilidad social, sino, por el contrario, como una acentuación de la obligación que tanto la burocracia estatal como la empresa privada tienen de rendir cuentas a la comunidad (7) 3.- El usuario como cuestión.

La contraposición entre el ciudadano “abstracto” y el hombre “situado”, y la definición de los derechos vinculados a la inserción social de la persona, son materias de antiguo debate, que adquiere resonancias particulares en la sociedad formada a partir de la revolución industrial..

En la segunda mitad del siglo XIX se pone en cuestión la desigualdad entre empleadores y trabajadores, frente a la fijación de las condiciones de trabajo, y comienza su desarrollo la legislación laboral.

El desarrollo de la organización burocrática del Estado y, en particular, del sistema de los servicios públicos, genera la problemática del usuario, quien se encuentra sometido a la “posición dominante” del prestador, sea este púb lico o privado.

Cuando el servicio es prestado por el Estado, centralizado o descentralizado, se presume que su objetivo es el interés social, que existe una “autorregulación”, y la normativa contempla los derechos del usuario como los de un “administrado”.

En cambio, frente a la prestación de servicios públicos por empresas privadas, cuya guía de acción es el beneficio, aparece en plenitud la llamada “regulación” del Estado, que se dirige a compatibilizar el legítimo interés empresario, con los objetivos del servicio, y los derechos y necesidades del usuario.

“La regulación económica -define Cassagne- constituye una de las funciones esenciales del Estado Subsidiario que se configura básicamente, en su dimensión normativa, corno una típica emanación del poder de policía”... “con la finalidad de armonizar los derechos de los prestatarios de los servicios públicos (y demás actividades privadas de interés público que capta el derecho administrativo) con los intereses de la comunidad (entre los que se ubica la protección de los usuarios)”(8).

Cabe precisar que la función del ente regulador no es la de “arbitrar” conflictos entre partes iguales -empresas prestadoras y usuarios-, sino compensar el poder monopólico y económico de las primeras, con el peso de su control, dirigido a la defensa del usuario (9)

Y en este campo el criterio de “mercado” se subordina al interés social. Se ha sostenido que el sistema de regulación tiende a corregir la asimetría entre prestadores y usuarios, y a restablecer, de algún modo, un régimen de mercado (10). Este enfoque invierte el sentido de los medios y los fines: la libre competencia no es un fin, sino un medio para realizar el interés social, y, por lo tanto, se condiciona a este (11). Si en determinados casos no resulta adecuada o eficaz, los procedimientos correctivos se pueden dirigir, en algunos casos a restablecer el funcionamiento de mercado (si esto es posible y compatible con el interés social), y en otros, a organizar las conductas en forma ordenada al fin de bien común.

La defensa del interés de los usuarios a través del control estatal aparece en el siglo pasado en decisiones de la Suprema Corte de los EE.UU. (caso “Munn c/ Illinois”, 1877, seguido por muchos otros) (12), y en Francis, en resoluciones de la Corte de Casación y del Consejo de Estado (13)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación adopta firmemente dicho criterio a partir de 1926, justificando el control estatal “tanto por el hecho de que la autorización acordada para ejercer funciones que en principio corresponden al Estado o dependen de una concesión del mismo, cuanto porque importando el privilegio acordado un monopolio real o virtual, la absoluta libertad de controlar o de fijar los precios sometería al público que no puede prescindir de tales servicios a la opresión económica de los concesionarios” (14).

La Cam. Nac. en lo Contencioso administrativo, en reciente fallo, reitero el principio de que “el servicio público ha sido creado para satisfacer necesidades de la comunidad”, por lo que la concesión de monopolios o regímenes de exclusividad (en el

caso, el telefónico) “nunca puede ir en detrimento de los usuarios”, y “el derecho de los usuarios a la elección de la tarifa más baja debe prevalecer sobre el derecho de la licenciatura a obtener mayor ganancia” (15) 4- El servicio público frente al usuario

El servicio público llena una parte importante de la doctrina administrativa de las primeras décadas de este siglo, y alcanza también a la política y constitucional, que propone incluso una concepción del Estado como “red de servicios públicos” (Duguit).

Los criterios para su definición han sido múltiples, hasta el punto que se ha llegado a afirmar que “no hay, quizá, idea o noción más imprecisa que la relativa al servicio público” (16). Existe, sin embargo, un elemento permanente que es su razón de ser: la satisfacción de necesidades colectivas.

Los caracteres que habitualmente se atribuyen al servicio público resultan útiles para configurar los derechos de los usuarios, y se encuentran considerados en la normativa de las leyes 24.065 (E.N.R.E.), 24.076 (Enargas), 24.240 (defensa del consumidor), decreto 1185/90 (Comisión Nacional de Telecomunicaciones)(17), etc. Son los siguientes:

a) Generalidad. El servicio público se dirige a toda la comunidad, y no a personas determinadas.

La figura del usuario aparece en los servicios denominados uti singuli, donde si bien el servicio es general, la prestación es recibida en forma personal, y aparece el usuario (como es el caso de la electricidad, que nos ocupa).

Esto implica no solo el derecho a la prestación por quienes son usuarios, sino en particular el derecho al acceso al servicio por quienes lo necesitan (arts.2, inc.c), 21, 22, y 56 inc.e), ley 24.065).

b) La igualdad o uniformidad. El servicio debe ser ofrecido y prestado en igualdad de condiciones para todos

los habitantes que lo requieran. Aplicaciones de este principio son las prohibiciones a transportistas y distribuidores de otorgar ventajas o preferencias en el acceso a sus instalaciones (art.23, ley 24.065), y de aplicar diferencias en las tarifas (art.44. ley citada).

c) La continuidad. El servicio público no admite interrupción, entendido esto de acuerdo con su

naturaleza, o sea, disponibilidad constante para cumplir sus fines (la “continuidad” no tiene el mismo alcance en el servicio eléctrico que en el de bomberos). Con este fundamento, el art.2 de la ley 16.986 no admite la acción de amparo cuando “la intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia dela prestación de un servicio público” (ver también el art.3 de la ley 24.065).

d) Regularidad e información. El servicio debe ser prestado de conformidad a reglas y condiciones

predeterminadas, y difundidas para el conocimiento de los usuarios. El art.25 de la ley 24.240 dispone que “las empresas prestadoras de servicios públicos a domicilio deben entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de la prestación de los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes”. (ver también los arts.2, inc.d), 16, 40 y 56, inc.b) de la ley 24.065, entre otros).

e) Obligatoriedad.

La prestación del servicio es imprescindible y, por tanto, obligatoria para quienes están a su cargo: administración central, entidades autárquicas, concesionarios privados, etc. El art.21 de la ley 24.065 obliga a los distribuidores a “satisfacer toda demanda de servicios de electricidad que les sea requerida en los términos de su contrato de concesión”. 5.- Régimen constitucional, legal y procesal.

En diversos tratados internacionales de aplicación en nuestro país, así como en las constituciones de algunas provincias, encontramos antecedentes de los derechos del usuario; pero donde se los consagra con mayor precisión, es en la Constitución Nacional, reformada en 1994.

Los derechos sociales básicos, a los que se vincula el sistema de servicios públicos, están reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art.25: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar...“) y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.XI y sgtes.), textos ambos asimilados en nuestro derecho a través del nuevo art.75, inc.22, de la Constitución Nacional.

La reforma constitucional citada estableció explícitamente los derechos del usuario, en las siguientes normas:

Art.42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consume, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consume, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

Art.43.- ... ... Podrán interponer esta acción (de amparo) contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propenden a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. ... ...

En las constituciones provinciales encontramos, por lo general, referencia a la prestación de los servicios públicos por el estado provincial, los municipios, sociedades mixtas o particulares, y, en algunos casos, normas relativas a la protección de consumidores y usuarios (art.74, Formosa 1991), a la organización para la defensa de sus intereses (art.22, Tierra del Fuego 1991), a la participación de los usuarios en el control de los servicios públicos (art.75, Córdoba 1987; art.49, Chaco 1957). La inclusión de declaraciones, derechos y garantías en las constituciones de las provincias (que en otros países federales, como los EE.UU., no existe) significa la posibilidad de

ampliar y precisar los derechos reconocidos por la Constitución Nacional. Sin embargo, con respecto al tema en consideración, la reforma de 1994 ha colocado a esta última por delante de aquellas, en extensión y profundidad.

El art.42 citado tiene una doble proyección: el derecho de los usuarios y consumidores a la protección de sus intereses personales y económicos, y la correlativa obligación del Estado (tanto ejecutivo como judicial) de asegurarlos; obligación que también es exigible a los proveedores de bienes y servicios (18)

Estas garantías son operativas, y no dependen de su reglamentación, con relación a los afectados directos, atento su naturaleza y la vía judicial que abre expresamente el art.43 de la misma Constitución (19). Con anterioridad a la reforma de 1994, la Corte Suprema ya había admitido la vía del amparo frente a actitudes abusivas o irregulares de la empresa prestadora de un servicio público (20)

La protección de los “derechos de incidencia colectiva” esta tratada por el art.43 con cierta ambigüedad, pues, al par que los reconoce expresamente y amplia la acción de amparo a favor de las asociaciones defensoras de esos intereses, sujeta a estas a una todavía incierta reglamentación legal.

Pero ello no limita al usuario o al consumidor que sean afectados directos, ni al Defensor del Pueblo, quienes encuentran un amplio reconocimiento constitucional para accionar en defensa de los derechos garantizados por el art.42 de la Constitución (21).

NOTAS (1) J.S.Mill, “Sobre la Libertad”, Bs.As.1993, caps.4 y 5. Popper, Karl “El Estado mínimo”, en “La Nación” del 30 de septiembre de 1990, sección 4a. (2) Juan Pablo II, discurso ante la XXXIV Asamblea General de la O.N.U., 2 de octubre de 1979, citado en Fleitas Ortiz de Rozas, Abel “Juan Pablo II: El humanismo es posible”, en Rev. Jur. La Ley, t.1982-C p.839. (3) Juan Pablo II, encíclica “Sollicitudo rei socialis”(1987), n° 28. (4) Concilio Vaticano II, Constitución Gaudium et Spes, n° 26; Conferencia Episcopal Argentina, “Iglesia y Comunidad Nacional” (1981), n° 86 al 92. (5) Conferencia Episcopal Argentina, doc.cit., n°98/l 01. Ver también Pio XI, encíclica “Quadragesimo Anno”, n° 79. J.C.Cassagne reconoce el principio de subsidiariedad en el fundamento del sistema regulatorio de los servicios públicos privatizados pero hace una interpretación que restringe en exceso la intervención del Estado: “Reflexiones sobre la regulación económica y el servicio público”, en “El Derecho” del 8 de febrero de 1995.. (6) Conforme Comadira, J.R., “Reflexiones sobre la regulación de los servicios públicos privatizados y los entes reguladores”, en “El Derecho” del 12 de mayo de 1995. (7) Conf. Cardoso, Fernando Henrique, “Hacia un nuevo orden estatal en América Latina” (varios autores), F.C.E., Santiago de Chile 1991, p.131. (8) Cassagne, J.C. “Los marcos regulatorios de los servicios públicos y la inserción de la técnica contractual”, en Rev. Jur. La Ley, t. l994-D p.948. (9) Conforme Gordillo, Agustín, “L a interpretación restrictiva de concesiones y privilegios”, en “La Ley” del 14 de febrero de 1995, punto II. (10) Conf. Ariño, Gaspar, citado por Ismael Mata, “Del Estado empresario al Estado regulador”, en “130 años de la Procuración del Tesoro de la Nación”, Bs.As.1994, p.224. (11) Tawil, G.S., advierte la necesidad de mejor gestión de los servicios públicos que justifico su privatización, y comenta la “necesidad de distinguir entre objetivos perseguidos e instrumentos utilizados”, en “Servicio público: ¿Eficacia o desgobierno?“, Rev. Jur. La Ley, t. 1991-C p.639 y sgtes. (12) El criterio de la jurisprudencia de la Corte de los EE.UU. fue particularmente amplio para considerar cuales eran las actividades que “afectaban un interés público” y estaban sometidas a regulación. Ver Grecco, C.M., “Potestad tarifaria, control estatal y tutela del usuario”, Rev. Der. Adm., n°5, p.493. (13) Corte de Casación, casos “Blanco” (8 de febrero de 1873) y “Brasseur” (28 de diciembre de 1896); Consejo de Estado, casos “Terrier” (6 de febrero de 1903) y “Compagnie Francaise des Tramways de Bordeaux” (22 de diciembre de 1905)

(14) C.S.J.N., “Gomez c/ Empresa Ferrocarril Central Cordoba”, 21 de mayo de 1926, Fallos t.146 p.233; doctrina reiterada en “Schill c/ Cia. Telefónica” y “Ventafrida c/ Unión Telefónica”, 4 de agosto de 1939, Fallos, t.184 p.296 y p.311. (15) C.N.Fed.Cont.Adm., sala IV, 27 de diciembre de 1994, “Telintar S.A. c/ C.N.T.“, en “La Ley” del 14 de febrero de 1995, fallo n° 92868 (16) Villegas Basavilbaso, B., “Derecho Administrativo”, Bs.As. 1951, t.III n° 202 p.3. (17) Grecco observa que, a pesar de estar expresamente invocados los principios de “continuidad, regularidad, igualdad y generalidad” para la concesión del servicio telefónico, el régimen regulatorio establecido es muy insuficiente para asegurarlos (Grecco C.M., ob.cit., pág.494 y sgtes.). Tawil, en un detenido estudio, llega a conclusiones coincidentes (Tawil, G.S., “Servicio público: ¿eficacia o desgobierno?”, en “La Ley”, t. 1991 -C p.639 y sgtes. (18) Bidart Campos Germán, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Bs.As. 1995, t.VI p.308/309. (19) Acerca del debate sobre el carácter programático u operativo de los derechos sociales, ver Fernández Segado, Francisco, “Los nuevos retos del Estado social para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales”, en “El Derecho”, t.158 p.959 y sgtes., y especialmente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la R.F.A. en nota (24). Igualmente, Fleitas Or-k de Rozas, Abel, “Los derechos sociales en el orden constitucional”, en “Reforma Constitucional”, Bs.As.1990, p.46/47. (20) C.S.J.N., 22 de agosto de 1989, “Rimondi s/ amparo”, Fallos t.312 p.1368. (21) Rosales Cuello, Ramiro, “Nueva etapa en la vida del amparo”, en “El Derecho” del 20 de febrero de 1995, considera que la reforma constitucional ha ampliado los alcances del amparo tal como se hallaba regulado por la ley 16.986.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN CONCESIONARIO-USUARIO Y RESPONSABILIDADES EMERGENTES(*)

Dr. Rubén A. Barreiro

(*) Las opiniones aquí vertidas son de exclusiva responsabilidad de su autor y no reflejan necesariamente la posición de la Empresa para la que se

desempeña (EDENOR) en los temas y conclusiones del trabajo.

Palabras preliminares

Las Jornadas Jurídicas sobre Servicio Publico de Electricidad organizadas por el Ente Nacional Regulador de tal actividad, proponen, coma uno de los temas, el de la responsabilidad de las concesionarias con respecto al usuario. Confesamos que el tema, a poco de comenzar a desarrollarlo, se nos apareció coma de una densidad y riqueza conceptual casi apabullante. Advertimos que muchos conceptos que veníamos manejando en la práctica con bastante soltura no exenta de cierta audacia, ofrecían aristas que merecían ser analizadas con toda profundidad, aun cuando, a sabiendas, tuviéramos la certeza de no poder llegar en muchos casos a una conclusión segura.

Una vez más y a pesar del paso de los años -casi treinta- en la vida profesional, descubrimos esa maravilla que es el sistema jurídico que va enlazando y entretejiendo relaciones entre las diferentes instituciones. Todo se nos aparece como un vasto mural, que desde la perspectiva ofrece una figura concreta y que a medida que nos aproximamos descubrimos que se trata de millares de pequeñas piedras que se han ido combinando cuidadosamente hasta formar aquella figura. Cada trozo, en sí mismo, no es más que eso. Pero todos ellos, unidos, pueden adquirir determinadas formas y significados, que parece que nada tienen que ver con cada pieza individual pero que sin embargo han logrado “ser” gracias a ellas. Al comenzar a analizar el problema de la responsabilidad de la concesionaria frente a los usuarios, y a poco de andar el camino de los contratos de concesión, aparecieron los primeros interrogantes: ¿Qué tipo de relación es éste, establecido entre la empresa prestadora del servicio publico y el recipiendario del mismo? ¿Cómo influye en ella el concepto de regulación y las vicisitudes por las que esta pasando? ¿Podrá desaparecer algún día el Estado en esta relación, para que la misma se rija, por ejemplo, por la autorregulación?... Y las preguntas parecen no acabar. Como lo mejor es enemigo de lo bueno y aunque lo que sigue es más propio de un epilogo que de unas “palabras preliminares”, advertimos que la cuestión sólo comienza. La Argentina, en materia eléctrica en especial, como en la de servicios públicos en general, esta atravesando por un periodo turbulento marcado por el cambio. Por ello, las que siguen son unas reflexiones que han resultado ser más extensas de lo que nos habíamos propuesto pero infinitamente más breves de lo que el tema propone.

‘If truth were not often suggested by error, if old implements could not be adjusted to new uses, human progress would be slow’ Oliver Wendell Holmes (1881).

I

Introducción 1. Servicio público e interés público. La ley 24065 dispone que, en tanto la distribución y el transporte de electricidad se caracterizan como un servicio público, la actividad de generación es de interés general (artículo 1). Ambas nociones, la de “servicio público” y la de “interés general”, han sido estudiadas profundamente por tratadistas de todo el mundo y la importancia del tema está dada, paradójicamente, por la proliferación de teorías y definiciones disímiles y aun contrapuestas, aunque todas ellas reconociendo un punto de partida común: lo trascendente del tema y su esencialidad para el desarrollo armónico del bienestar de la comunidad161. De todas maneras, es interesante destacar la fundamentación de ambas caracterizaciones que da el decreto reglamentario de la ley 24.065 (N° 1398/92). 2. Quid de la calificación legal de la distribución como servicio público. La distribución de electricidad es un servicio público por su condición de monopolio natural, dice el primer párrafo del artículo 1 del mencionado decreto162. Y en función de

161 Con el simple propósito de exponer una opinión más, resulta interesante recordar lo expresado por el diputado Alberto NATALE, en ocasión de tratarse en el Parlamento el proyecto de Ley Marco de la Electricidad: “... La calificación de servicio público forma parte de un concepto del siglo XIX que ha campeado en el derecho administrativo en buena parte del siglo XX, pero que hoy ya no aclara absolutamente nada. El hecho de que una ley diga que algo es un servicio público no hará que las cosas funcionen de una manera diferente... ” (Diario de Sesiones -de aquí en más DS-, Cámara de Diputados, 58° reunión, 18 y 19 de diciembre de 1991, pág. 5600).

No está lejos de expresar un concepto análogo el maestro GORDILLO, cuando expresa que “... Posteriormente la noción (de servicio público) fue perdiendo importancia, y hoy en día se supone que sirve para fundamentar un régimen jurídico especial para regir la actividad que se resuelva denominar como tal... ” (GORDILLO, Agustín A., “Tratado de Derecho Administrativo”, Parte General, Tomo 2, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1991, pág. XIII-1).

MARIENHOFF destaca, en su definición, que el servicio público debe tender “a satisfacer necesidades o intereses de carácter general”. “Tratado de Derecho Administrativo”, 4a. edición, tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 55, lo cual plantea alguna duda sobre el acierto de calificar a algunas actividades como “servicio público” y a otras como de “interés general”, en tanto aquel concepto subsume a este último.

A juicio nuestro, y sin desmerecer los valiosos aportes realizados a la materia desde la nueva perspectiva del cambio estructural de la prestación de los servicios públicos en la Argentina, creemos que una obra liminar es la que debemos a Hector A. MAIRAL, “La ideología del servicio público”, en la cual, desde el sugestivo titulo, se pasa revista a viejos y nuevos temas de la problemática del servicio público (Rev. de Derecho Administrativo, año 5, núms. 12 al 14, págs. 359 y ss.). 162 Como bien dice CASSAGNE, no parece que sea dable determinar la existencia de un servicio público a través de un dato que es ajeno a su esencia, como es el monopolio, desde que existen actividades que, sin ser monopólicas, constituyen típicos servicios públicos (CASSAGNE, Juan C., “La Intervención Administrativa”, 2a. Edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pág. 35).

En el mismo sentido, véase MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado... “, Tomo II, pág. 47. Este autor destaca que el monopolio “condice” con la naturaleza del servicio público, pero no con su esencia.

Creemos que la verdadera entidad de servicio público está dada por el carácter obligatorio de prestación del servicio a todo aquel que lo requiera, como certeramente lo señala MAIRAL (op. cit., pág. 429).

ello establece los alcances de la regulación a que será sometida dicha actividad: la fijación de las tarifas y el control de la calidad de prestación del servicio163. Es necesario tener presente esta última afirmación, en tanto es la propia norma la que establece con claridad y rigidez los alcances –y límites- de la regulación a que estará sometida la actividad: la fijación de las tarifas y el control de la calidad. 3. El caso intermedio: el transporte. El transporte, también es considerado servicio público debido a su naturaleza monopólica, según la norma que venimos comentando, pese a lo cual, como expresa el decreto, “comparte las reglas propias del mercado por las particularidades que presenta en lo atinente a su expansión”. Como consecuencia, estas condiciones deberán tenerse en cuenta tanto por la Secretaría de Energía como por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad al establecer la regulación específica de la actividad. 4. La generación. En cuanto a la generación, por estar sometida “al libre juego de la oferta y la demanda debe ser sólo regulada en aquellos aspectos y circunstancias que afecten el interés general”. 5. Servicio público, monopolio y regulación. Nótese que la legislación argentina, reiteradamente ponderada por el maestro GARCÍA ARIÑO, quien destaca “... el avance, la modernidad, la imaginación que muestra... en la búsqueda... del delicado equilibrio entre mercado y regulación, eficiencia y servicio público... ”164, enlaza la noción de servicio público con la de monopolio y a ambos con la regulación. O con la desregulación, si en realidad se quiere definir el proceso que estamos viviendo en su auténtico matiz. Parece, además, que la noción de regulación se va desvaneciendo en su rigor en la medida que la actividad de que se trate se aleje del trato directo con el usuario, siempre desde el punto de vista de las normas mencionadas. 6. La distribución v los usuarios. Desde este punto de vista, la única actividad que esta en contacto directo con el usuario, por su esencia misma, es la distribución. Entiéndase que cuando hablamos de usuario lo hacemos en el contexto del contrato de concesión celebrado entre el Estado Nacional y las distribuidoras que sucedieron a SEGBA, en el cual se define al usuario como “el destinatario final del servicio público”, caracterizándose a este último como “la prestación del servicio de 163 “...La calidad del servicio y el nivel de la tarifa son dos caras de la misma moneda y, en definitiva, muestran el valor económico que para la demanda tiene la energía que solicita. A cantidades elevadas corresponden tarifas caras y viceversa. Esta señal es la que debe transmitirse a lo largo de todas las etapas y el organismo regulador es el que debe desarrollar los mecanismos que permitan a los propios consumidores fijar el punto de equilibrio entre precio y calidad... ” (Dip. Hugo BORDIN CAROSIO, miembro informante del bloque mayoritario durante la discusión en el Parlamento de lo que sería la ley 24065, DS, pág. 5581). 164 ARIÑO ORTIZ, Gaspar, “Los Sistemas Eléctricos Latinoamericanos. Horizontes para su Reforma”, ponencia presentada en el Seminario Internacional “Electric Reform in Latin America. Issues and Opportunities”, Atlas Economic Research Foundation, Washington D.C., U.S.A., marzo de 1995 (pag. 31). Este mismo autor ha expresado que “... La Reforma del Estado, ante la crisis del modelo anterior, ha significado un nacimiento valiente y prudente de un nuevo modelo...” FUNDACIÓN CÁMARA DE COMERCIO ESPAÑOLA DE LA REPUBLICA ARGENTINA, “Foro Postprivatización Argentina: Una visión de futuro”, Buenos Aires, 1995.

distribución y comercialización de energía eléctrica de usuarios que se conecten a la red de distribución de LA DISTRIBUIDORA, pagando una tarifa por el suministro recibido”165. 7. El caso de los grandes usuarios. Pueden existir relaciones directas entre otros actores del mercado eléctrico, como por ejemplo entre generadores y grandes usuarios, ya que aquellos -junta con los distribuidores- pueden vender energía en bloque a dicha categoría de usuarios, pero entendemos que los derechos y obligaciones que surgen de tal vinculación no pertenecen al objeto de este trabajo166. 8. Límites del trabajo: distribuidores y usuarios. De manera que, al margen de la particular relación indicada en el párrafo anterior, existe una relación directa entre las empresas concesionarias –distribuidoras y comercializadoras de electricidad- y el usuario. Se trata entonces, como primera cuestión, de establecer la naturaleza jurídica de la relación existente entre ambos, para luego penetrar en el campo de las responsabilidades que emanan de tal relación.

165 Contrato de Concesión entre el Poder Ejecutivo Nacional y EDENOR S.A., t.o. Res. SEE N° 170/92, “Definiciones” (los contratos de concesión con las otras distribuidoras sucesoras de SEGBA son sustancialmente iguales). De aquí en más se mencionara como CC. 166 Ley 24065, artículo 9: “Se considera gran usuario a quien contrata, en forma independiente y para consumo propio, su abastecimiento de energía eléctrica con el generador y/o el distribuidor...”. Asimismo, el artículo 35 de la ley 24065, dispone que la Secretaría de Energía determinará las normas a las que se ajustara el Despacho Nacional de Cargas, atendiendo a los siguientes principios: “... Permitir la ejecución de los contratos libremente pactados entre las partes, entiendiendo por tales los generadores..., grandes usuarios y distribuidores”.

Curiosamente, el decreto reglamentario N° 1398/92 omite la mención al distribuidor, aunque resulta evidente que ante la colisión de normas de diferente jerarquía y con el mismo objeto ha de estarse a la de jerarquía superior (Cf., SAGUES, Néstor P., “Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario”, tomo II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 96). Este mis mo autor señala como un ejemplo de lo que denomina “interpretación armonizante”, que “... las normas jerárquicamente subordinadas deben entenderse “de manera que no excedan los géneros legales” de las normas subordinantes (CSN, 6.3.64, La Ley 116-l 3), asimismo, agrega que “... la comprensión de las normas inferiores no puede válidamente realizarse prescindiendo de las normas superiores respectivas...” (CSN, 11.9.86, Doc. Judicial 1897-I-691). Op. cit., pág. 125.

Por otra parte, BASTOS expresa que los grandes usuarios “... ahora pueden abastecerse por la fuente tradicional vía distribuidor, o hacerlo a través de proveedores alternativos que Sean agentes del MEM, Sean Bstos generadores o cualquier otro agente del MEM que este dispuesto a vender excedentes...” (BASTOS, Carlos M. y ABDALA, Manuel A., “Transformación del Sector Eléctrico Argentino”, 1a. edición, Buenos Aires, 1993, pág. 178). El distribuidor es un agente del MEM.

Con cierta alarma, en los últimos días hemos visto que la Secretaría de Energía considera que los distribuidores no están habilitados “reglamentariamente” para venderle a un gran usuario, en contradicción con la letra expresa de la ley y el espíritu de la misma, así como con el concepto básico de la transformación del sector eléctrico, que se funda en el estímulo de la competencia. Confiamos que se trate de un caso aislado y que pronto se repare este, a nuestro juicio, grave error, ya que no sólo pone en tela de juicio el ordenamiento jurídico, sino la filosofía misma del nuevo enfoque de la actividad.

II

Naturaleza jurídica de la relación concesionario-usuario 9. Distribuidor-usuario: ¿contrato o relación reglamentaria? Como se verá, la determinación de la naturaleza jurídica de esta relación resulta de fundamental importancia para definir diversos aspectos de la misma, y en especial de las responsabilidades que de ella emergen. Las dos grandes cuestiones que presiden este aspecto son, por un lado, determinar el carácter de la propia relación concesionario-usuario167, o sea si la misma es de carácter contractual o “estatutario”, “reglamentario” o “legal”168. Por otra parte, si la relación está regida por el derecho público, por el derecho privado o si obedece a un sistema mixto169. En primer termino, entonces, será necesario analizar si la relación en cuestión es contractual o estatutaria, reglamentaria o legal. 10. Anticipo de nuestra posición. A juicio nuestro y por las razones en que lo fundaremos, entendemos que la relación concesionaria-usuario es de carácter contractual y regida por el derecho privado170. 11. Fundamentación de nuestra posición. a. ¿Inexistencia de autonomía de la voluntad? Quienes contradicen la existencia de una relación contractual, parten de la base de afirmar que el contrato es la expresión de la autonomía de la voluntad de las partes171. Y concluyen que, en la medida que la ley 24065 dispone que “... los distribuidores deberán satisfacer toda demanda de servicios de electricidad que les sea requerida en los términos de su

167 Las empresas distribuidoras prefieren designar “cliente” al usuario. No se trata de una mera cuestión semántica, sino que se pretende transmitir una imagen diferente a la que existió hasta las privatizaciones. Un cliente es quien posee derechos y obligaciones, que merece un trato especial, en tanto es protagonista imprescindible de un proceso económico. Un usuario, es un mero utilizador de un servicio. Naturalmente, las cosas son lo que son y no como se las llame. El cliente, para serlo, debe ser tratado como tal, al margen de la denominación.

De todos modos, hemos preferido utilizar el vocablo “usuario”, que es el empleado por las normas jurídicas que rigen la actividad, así como por la Autoridad de Aplicación. 168 CASSAGNE, J.C., “La intervención...”, pág. 55. Carlos M. GRECCO habla de “situación legal-reglamentaria, objetiva e impersonal”, “Potestad tarifaria, control del usuario y tutela estatal”, Rev. de Derecho Administrativo, año 2, núms. 3 a 5, pág. 505. 169 Para una muy completa revisión de las diferentes posiciones, véase FERRANDO, Ismael (h), “La Relación Jurídica del Usuario con el Concesionario de Servicios Públicos”, en SARMIENTO GARCÍA, Jorge H. y otros, “Los Servicios Públicos. Régimen Jurídico Actual”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994, págs. 25 y ss. 170 Esta conclusión no nos oculta que, en el estado actual de la cuestión, la relación aparece teñida por un importante componente reglamentario, aunque no por ello creemos que tal circunstancia desnaturalice nuestra apreciación. Por las razones que más adelante apuntaremos, lo reglamentario seguramente irá cediendo terreno al ámbito de la autonomía de la voluntad, aunque queda claro que no será posible eliminar complementamente este aspecto en la relación. Esta, difícilmente será pura y totalmente contractual y de derecho privado, en tanto se trate de la prestación de un servicio público. 171 BORDA, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones, Tomo II, 6a. edición, Editorial Perrot, pág. 127.

contrato de concesión...” (artículo 21) y que este último dispone que la distribuidora “... está obligada a atender todo incremento de demanda... ya sea por solicitud de un nuevo servicio o aumento de la capacidad de suministro...” (artículo 29, obligación que se reitera en el artículo 25, inciso b) de aquél no existe voluntad libremente expresada, en tanto se le impone a una parte una prestación determinada en beneficio de otra172. b. Los “contratos forzados” siguen siendo contratos. De alguna manera, este contrato que analizamos, se encuentra en lo que BORDA denomina, dentro del concepto genérico de “crisis del contrato”, como “contratos forzados” y que califica como, quizá “... la expresión extrema del dirigismo contractual...”. Pero, en realidad, y así lo aclara el mismo autor -con especial referencia a las compañías concesionarias de servicios públicos, lo cual da aún más valor a sus conceptos- “... esto no es una manifestación del dirigismo contractual sine una consecuencia inevitable del privilegio que les ha concedido el Estado; negarse a prestar el servicio a determinada persona, equivale a privar a ésta de un servicio esencial, que la ley de concesión ha querido garantizar a todos...”173. c. El eventual contenido tuitivo de un contrato no desnaturaliza su esencia. En definitiva, se trata de la adecuación jurídica a una realidad económico-social, que impide -par utópico- considerar a ambas partes de una determinada relación como iguales y libres en las mismas condiciones. Del mismo modo, por ejemplo, que el contrato de trabajo, que es un acuerdo de voluntades, pactado libremente, en cuanto no contenga estipulaciones que contradigan normas y principios del derecho del trabajo. La finalidad tuitiva no desnaturaliza el vinculo contractual entre principal y dependiente174. Lo propio ocurre en materia de seguros, locaciones, fondos de pensión, etc. Y no por ello la relación deja de ser contractual y de derecho privado175. De más esta decir que la voluntad de la concesionaria de contratar con quien lo solicite y este en condiciones para hacerlo de conformidad con los requisitos que para ello se establezcan, esta manifestada desde la oferta misma que realiza para participar en el concurso o licitación que adjudicara la concesión176.

172 Para una exposición de los fundamentos de la posición que llamaremos “publicística”, además del expresado en el texto, véase FARRANDO, Ismael (h), op. cit., pág. 43. En el mismo sentido, véase GRECCO, Carlos M., “Potestad tarifaria...”, op. cit., pág. 506, aunque este autor le da importancia relativa al establecimiento de la naturaleza jurídica existente entre el usuario y el prestador del servicio, ya que, según su entender, parecería apuntar a cuestiones jurisdiccionales. No estamos de acuerdo con ésto, ya que creemos que la distinción también tiene importancia en cuanto al fondo de la cuestión, como se intentara demostrar. 173 BORDA, G.A., op. cit., pág. 132. 174 VAZQUEZ VIALARD, Antonio, “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, 6a. edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, tomo I, pág. 269.

En el mismo sentido, MARTINEZ VIVOT, Julio J., “Elementos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, 2a. edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 99. 175 Véase REZZONICO, Juan Carlos, “Contratos con cláusulas predispuestas”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, págs. 197 y ss. 176 En este aspecto existe una distinción ingeniosa y precisa: “... la promesa de contrato, la obligación asumida por una parte de concluir otro contrato, es decir esa especie de contrato preparatorio que es el contrato preliminar no debe situarse en esta categoría de contrato forzoso, ya que en el contrato preliminar es la misma parte la que ha ingresado en él...” (REZZONICO, J.C., op. cit., pág. 259).

La concesionaria ingresa en el contrato preliminar mediante el contrato de concesión, donde asume la obligación de concluir otros contratos.

d. El concesionario asume contractualmente la obligación de contratar. El concesionario, en el contrato de concesión, expresa su voluntad en una manifestación común destinada a establecer y fijar ciertas pautas que regirán su relación con la concedente. Y entre ellas esta la obligación de otorgar el servicio que se le adjudica a todo aquel que lo solicite. No existe entonces una violación al principio de autonomía de la voluntad, ya que el concesionario, desde el momento en que decide participar en la actividad, esta aceptando que la prestación a su cargo deberá otorgarse a todo aquel que la pida. No hay una imposición, sino que precisamente esta circunstancia forma parte del negocio tenido en vista, en el que participa libremente. e. La opinión de MARIENHOFF. Es preciso citar aquí la opinión de un maestro que ha orientado toda una corriente del derecho administrativo argentino, quien al respecto, hace ya muchos años, expreso: “... En el supuesto de servicios públicos “uti singuli”, de uso “facultativo” para el administrado -vgr. correos y telégrafos, gas, electricidad, teléfono, ferrocarriles, etc.- la relación que se establece entre el usuario y el Estado que presta el servicio es “contractual” de derecho privado principalmente (civil o comercial, según los casos), sin perjuicio de las notas de derecho público correspondientes a la índole de la actividad...”177. Como resulta obvio, MARIENHOFF explica que la misma solución se aplica a los servicios públicos “propios” prestados por concesionarios, en tanto “... la naturaleza del vínculo entre el concesionario y el usuario es, en principio, similar a la que pueda establecerse entre el Estado y el usuario; más para definir esto es decisivo determinar si el respectivo servicio es de utilización “obligatoria” o “facultativa” para el usuario...”178. Evidentemente, al margen de las consideraciones de orden no jurídico que puedan formularse sobre lo extremadamente teórico del supuesto, la utilización de la energía eléctrica es, a los efectos que venimos analizando, de carácter meramente facultativo. f. La opinión de CASSAGNE. Coincidentemente, uno de los más eminentes representantes del derecho administrativo actual expresa que “... a su vez, la relación entre un concesionario privado de servicios públicos y el usuario se rige, en principio, por el derecho privado, sin perjuicio de que corresponda al derecho administrativo todo lo atinente a la reglamentación del servicio...”179. g. La posición intermedia. La misma esta representada por ARIÑO ORTIZ, quien sostiene que existe una “relación jurídica de carácter mixto (contractual-reglamentario)”, explicando que a la situación reglamentaria “... se entra mediante un contrato entre dos partes –ambas privadas- que como tal es de orden civil, y en todos

177 MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, 4a. edición, tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pág. 171. Este autor también señala la diferencia, que en muchos casos ha movido a ciertas confusiones, entre la relación concedente-concesionaria, siempre de derecho público, y la relación concesionaria-usuario, donde el derecho privado tiene “injerencia”(Idem., pág. 108).

En el mismo sentido, véase DROMI, Roberto, “Derecho Administrativo”, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, págs. 318 y 417. 178 Op. cit., loc. cit., pág. 172. 179 CASSAGNE, Juan C., op. cit., pág. 55.

aquellos aspectos que no afecten a la situación reglamentaria, así hay que entenderlo...”180. h. Remisión expresa del contrato de concesión al derecho privado. Si el apoyo doctrinario que acaba de citarse no fuere suficiente, la solución esta dada por las disposiciones legales y contractuales aplicables a la relación Estado concedente-distribuidora concesionaria, en tanto el artículo 44 del contrato de concesión respectivo establece que el contrato, en si, “... será regido e interpretado de acuerdo a las leyes de la República Argentina, y en particular, por las normas y principios de Derecho Administrativo, sin que ello obste a que las relaciones que la distribuidora mantenga con terceros se rijan sustancialmente por el derecho privado...”. i. Apoyatura normativa. En materia legal, baste recordar como la ley 24065 define al distribuidor: “... quien... es responsable de abastecer a usuarios finales que no tengan la facultad de contratar su suministro en forma independiente...”, ésto, simplemente para establecer la diferencia con el gran usuario, quien si puede hacerlo. De manera que el usuario contrata, solo con el distribuidor, es cierto, pero contrata... (artículos 9 y 10)181. j. El Reglamento de Suministro. Por su parte, el Reglamento de Suministro182, según el cual la concesionaria debe prestar el servicio dentro del área183, hace menciones explicitas a situaciones de orden contractual, refiriéndose por ejemplo, a la firma del “contrato de suministro” como una condición de habilitación del servicio (artículo 1°, inciso f, IV); al “convenio” que se firmara en el caso de otorgarse a la concesionaria un espacio para la instalación de un centro de transformación (artículo 1°, inc. g); limitación del uso del suministro a la potencia y condiciones técnicas “convenidas” como una obligación del usuario (artículo 2°, inciso g), etc. k . Más sobre el contrato de concesión. También en el contrato de concesión hay numerosas alusiones a aspectos contractuales: posibilidad de convenir con el usuario una tensión diferente a las enunciadas (artículo 25, inc. e); los valores de las tarifas aprobadas por la Autoridad de Aplicación son considerados como máximos, excepto en el caso de “contratos especiales” acordados entre los usuarios y la distribuidora (artículo 27); a distribuidora celebrara convenios de suministro relacionados con alumbrado público (Subanexo I, Capítulo I, Tarifa 1 AP, inciso b); con respecto a la Tarifa 2, “antes de iniciarse la prestación del servicio... se convendrá con

180 ARIÑO ORTIZ, Gaspar, “Economía y Estado”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pág. 428. Véase, al respecto, nuestra posición en la nota N° 10, que provisionalmente Se acerca a la posición de ARIÑO pero que señala la tendencia cierta hacia una relación cada vez más próxima a lo contractual y privado. 181 Cabe señalar que en múltiples oportunidades el ENRE se ha referido a la relación contractual distribuidora-usuario (véase, por ejemplo, la resolución N° 53/93). También la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha realizado tal calificación, al referirse “... a quienes tengan contratos suscriptos o contraten en el futuro con la actora (una distribuidora)...” CSN, causa E 45.XXXI Originaria, autos “Empresa Distribuidora Sur (Edesur S.A.) c. Buenos Aires Provincia de (Poder Ejecutivo) s. Acción Declarativa”(medida cautelar, inédita). 182 Aprobado por el decreto N° 714/92 (artículo 10). El decreto N° 1398/92 establece el contenido básico de este Reglamento, expresando que contendrá: los derechos y obligaciones del usuario, los derechos y obligaciones del concesionario, disposiciones relativas a los casos en que el concesionario estará facultado a cortar o suspender el suministro estableciendo, a tales efectos, el procedimiento a seguir; forma y plazos para la rehabilitación del servicio y sanciones por incumplimiento de las obligaciones que el Reglamento defina (artículo 58, punto b.2). 183 CC, artículo 25, inciso 1.

el usuario por escrito la “capacidad de suministro”, hablándose de un “valor convenido” (Id., Capitulo II, Inciso II); inexistencia de obligación de la concesionaria de suministrar potencias superiores a “las convenidas” (id., inciso 3); “por el servicio convenido en el punto de entrega, el usuario pagará...” (Id., inciso 4); etc.184. I. Hacia la plena autonomía de la voluntad por la desregulación. Pero creemos que la relación contractual y de derecho privado se afianza conforme avanza el concepto desregulador. No caben dudas que este concepto preside actualmente la prestación del servicio público de electricidad. La regulación es necesaria y su eliminación no sólo inconveniente sino imposible185. Pero la tendencia actual, señala ARIÑO, es cambiar su signo: “... la regulación económica ha de ser básicamente conforme al mercado, es decir, una regulación pensada para favorecer el funcionamiento de los mercados y no para alcanzar objetivos políticos...”186. Por ello, la regulación debe tener límites precisos que tiendan a satisfacer tal objetivo. Hablar de mercado significa hablar de competencia. Y entonces la regulación debe tender necesariamente, a proteger la competencia, considerada por muchos como el gran “... garante de la eficiencia económica...”187. La propia reglamentación de la ley 24065 deja en claro estos objetivos. En primer lugar, limitando la regulación a las actividades calificadas como “servicio público”, y a la propia regulación, a las tarifas y el control de la calidad de las prestaciones (art. 1, decreto N° 1398/92). Pero también se establece, y ésto en el cuerpo mismo de la ley, nada menos que entre los “objetivos para la política nacional en materia de abastecimiento, transporte y distribución de electricidad”, entre otros, a la promoción de la competitividad (art. 2, inc. b) y que ésta debe asegurarse allí donde sea posible (art. 2, inc. f). Asimismo, se establece la prohibición de actitudes que distorsionen el mercado, como la competencia desleal y el abuso de posición dominante (art. 19), etc. Una limitación de la regulación, establecida por la misma norma que rige la actividad (tal como lo hace el artículo 1 del decreto 1498/92) implica, como es obvio,

184 Como simple anécdota o como un caso de interpretación autentica de la voluntad del legislador, como prefiera el lector, es de recordar lo expresado por el diputado López de Zavalía en oportunidad del debate parlamentario de la ley 24065. Allí dijo el mencionado legislador: “... de acuerdo con el Código Civil... yo soy comprador de la energía sin ser en modo alguno un gran usuario o un distribuidor, porque la energía que llega a mi casa no llega en forma gratuita; no llega en forma de donación... si lo que se quiere hacer es una extensa disquisición entre el contrato de suministro y el de compraventa, en la intención de demostrarme que tan solo los grandes usuarios y los distribuidores compran, mientras que nosotros, los pequeños usuarios compramos un suministro, les recuerdo que ese no es el lenguaje de la ley, que utiliza indiferentemente las palabras “compra” y “suministro”. “De todas maneras -agregó-, quedo satisfecho si la Comisión me asegura que en el futuro llegará gratuitamente a mi casa la energía eléctrica”.

Compraventa, suministro o donación -según la última expresión del diputado por Tucumán-,para este legislador la relación siempre es contractual... 185 ARIÑO ORTIZ, GASPAR, “Economía...“, pág. 54. 186 Idem., pág. 54. 187 Idem., pág. 55.

que todo aquello no regulado queda en el campo de la iniciativa de las partes intervinientes. En otras palabras, queda desregulado. II. El monopolio o exclusividad zonal que fue objeto de la concesión, ¿continúa existiendo? En la práctica se han venido dando situaciones legales que modificaron sustancialmente las condiciones primitivas de la concesión otorgada a las distribuidoras. En efecto. Recuérdese que la obligación del Estado Nacional, en los términos del contrato de concesión, fue “garantizar a la distribuidora la exclusividad del servicio público” (artículo 26)188. Como se ha señalado antes, los llamados “grandes usuarios” están excluidos de esta exclusividad, ya que pueden adquirir, en determinadas condiciones, energía eléctrica directamente a los generadores y distribuidores, es decir, que pueden abastecerse sin que ello implique la utilización del “servicio público”, otorgado en concesión. Estos grandes usuarios, en el momento de otorgarse la concesión, eran unos pocos, cuya necesidad de potencia era superior a los 5 MW. Posteriormente, la Secretaría de Energía redujo este límite, primero a 1 MW y luego a 100 kW189. Esto significó que, en el área de EDENOR, por ejemplo, alrededor del 38% de su mercado se encuentre en situación de adquirir su energía como gran usuario, limitándose la distribuidora a no actuar como tal sino como transportista, percibiendo por ello un peaje. De manera que ya no es, con respecto a este importante segmento de su clientela, ni distribuidora ni comercializadora. Seguramente, la disposición de la ley 188 La “exclusividad zonal”, según el contrato de concesión, “... Implica que, ni LA CONCEDENTE, ni ninguna otra autoridad nacional, provincial o municipal, podrá conceder o prestar por sí misma el servicio público en cualquier punto dentro del área dentro de la zona del contrato”. MARIENHOFF ha trazado una diferencia entre “exclusividad” y “monopolio”, cuya íntima relación existe a través de que ambos constituyen “privilegios”, pero en tanto la primera “es el compromiso de la Administración de no otorgar nuevas concesiones para el mismo servicio, sin que en este caso... sea dable exigirle que suprima actividades individuales amparadas en la libertad de trabajo”, el monopolio consiste “en la supresión de la concurrencia en una actividad libre para reservarla a una persona publica o privada”. Y el maestro da un ejemplo notable: “en el servicio de suministro de energía eléctrica” si se permite que un usuario genere su propia electricidad, habrá exclusividad; si se le impide, obligándosele a proveerse a través del concesionario, hay monopolio. (op. cit., tomo III-B, pág. 638).

Aquí se plantea todo un tema, que resulta imposible analizar en el ámbito de este trabajo, pero que no podemos evitar dejar planteado: el artículo 1° del decreto N° 1398/92, reglamentario de la ley 24065, califica de “monopolio” a la actividad de distribución. Por su parte, el artículo 39 de esta última permite la actividad de autogeneración -actividad que esencialmente lleva a cabo un usuario al margen de las prestaciones de la concesionaria-, cuyos excedentes pueden ser materia de contratos a término o de venta en el MEM, según lo permiten varias resoluciones de la Secretaría de Energía. Aceptando la posición de MARIENHOFF, que parece impecable, ¿cómo solucionar este intríngulis, que podría ir mucho más allá de lo semántico?

Lo mismo ocurre con la cogeneración (sobre este último aspecto, véase DAMIANO, Claudio G., “La cogeneración y la regulación del mercado eléctrico”, Rev. Proyecto Energético, número 35, pág. 48; para un análisis desde el punto de vista técnico-económico, VILLANUEVA, Carlos L., “Termodinámica y cogeneración”, Rev. Actualidad Energética, número 46, pág. 93). 189 Véanse resoluciones N° 206194 y 334/94 de la Secretaría de Energía. Por la primera se fija el límite de demanda de potencia, para acceder a la categoría de Gran Usuario, de 1 MW como mínimo. La segunda reduce la exigencia a 0,l MW, dividiendo en este caso a los Grandes Usuarios en dos categorías, según la potencia requerida.

al permitir que los distribuidores también abastezcan a los grandes usuarios ha sido incorporada, sabiamente, para evitar este desequilibrio. Cabe preguntarse, partiendo de la condición –establecida por la ley- tenida en cuenta para la calificación de servicio público y, consecuentemente, para la regulación de tarifas y el control de la calidad de servicio, que la actividad de distribución tiene naturaleza monopólica, si al desaparecer este monopolio en una importante proporción, no se dan las condiciones, respecto al menos de este sector, de desregulación, es decir, de libre juego de la oferta y la demanda, como de hecho sucede, cuando se da al gran usuario la oportunidad de comprarle a quien le venda energía en mejores condiciones. m. Si la tendencia continua acentuándose, cambiara el punto de partida. Esta tendencia, que quizá no se detenga aquí, a estar a otras experiencia mundiales seguidas muy de cerca por los creadores del modelo argentino190, implicaría, en un futuro tal vez no lejano, que toda la actividad de distribución y comercialización quede desmonopolizada para pasar a ser otra cosa (de transporte, por ejemplo), no tenida en vista (por lo menos como negocio principal), por los adjudicatarios de la concesión. n. La liberalización “desmonopolizadora” acentuará el carácter contractual y privado de la relación. Esta “liberalización” del mercado, que permitiría que todos los usuarios -y no solo los denominados “grandes”- compren la energía donde mejor les convenga, implicara, de hecho, que las relaciones así anudadas tengan una naturaleza contractual y de derecho privado indiscutible. La “desmonopolización” ya producida, implica que, por lo menos en la franja de los “grandes usuarios” (cada vez menos “grandes”), el contrato individual -casi siempre “a medida”-, sea la norma. ñ. El desafío. Va de suyo que, sin perjuicio de los reparos de orden legal que puedan oponerse a la extensión del concepto de gran usuario191 y lo que ello implica respecto de la reducción del campo de acción de las distribuidoras frente a lo que ha sido materia de la concesión, las condiciones de competencia no solo son beneficiosas para los usuarios sino también pueden llegar a serlo para las compañías concesionarias, que de esta manera verán estimulada su capacidad creadora y la agudeza de pensamiento de su management. La competencia, se ha dicho, es lo mejor para todos, pero nunca es cómoda. Implica un desafío y también la desaparición de los menos aptos.

190 LITTLECHILD, Stephen C., “Competencia, Monopolio y Regulación del Sector Eléctrico en el Reino Unido”, en “Competencia y Regulación en el Sector Eléctrico”, Jornadas de Trabajo, UNESA, Madrid, 3 y 4 de marzo de 1994, pág. 162. Para 1996 la totalidad de los clientes gozaran de la libertad de elección. Es decir, echo años después del “Vesting Day” (día de entrada en vigencia de la nueva legislación) y dando por finalizado el periodo transicional. Es to creará una profunda modificación conceptual en cuanto a la prestación del servicio público y a un replanteo profundo de la reglamentación tarifaria, quid de la intervención del Estado en estas cuestiones. 191 Estos reparos hacen al hecho de que a la fecha en que se suscribió el contrato de concesión existía determinada cantidad de Grandes Usuarios, individualizados en los Pliegos del Concurso. La ampliación posterior de este número alteraría el universo de clientes tenidos en cuenta por las compañías distribuidoras al formular su oferta. Si esta ampliación implica o no una actividad legítima del Estado, que podría originar un resarcimiento destinado a restablecer el equilibrio económico del contrato, según una conocida y casi unánime jurisprudencia la Corte Suprema, apoyada en autorizada y reiterada doctrina, es cuestión cuyo desarrollo parece ajeno a la naturaleza de este trabajo, pero que no puede dejar de mencionarse.

Todo en beneficio del mejoramiento del servicio y de la calidad de vida de los usuarios192. o. La competencia no puede ser antinómica de la autonomía contractual. La desregulación implica, entonces, la libertad para quienes intervienen en la relación de pactar condiciones libremente y de conformidad con sus intereses. Hemos dicho que la desregulación total es imposible, en la medida que “regulación” implica que el Estado determine ciertas reglas de juego a las que las partes deban sujetarse. Pero en la medida que el Estado va limitando su actuación regulatoria, dirigiéndola esencialmente hacia la estimulación de la competencia e, inescindiblemente, a su protección, se abre el vastísimo campo del contrato y del derecho privado. p. La competencia y el mercado: los nuevos protagonistas de la regulación. Competir implica someterse a determinadas reglas193. Competir implica que una de las reglas principales a las que hay que someterse es a la del mercado194, en la medida que los usuarios puedan elegir -allí donde la naturaleza de la actividad lo permita, como dice la ley- entre diferentes opciones195. q. La nueva función reguladora del Estado. El Estado, en su papel regulador encaminado principalmente a la protección de tales reglas, deberá evitar, como se expresa, las actividades que van más allá de la lealtad que está insita en la competencia. La ley 24.065 dispone que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), autoridad de aplicación de la misma, tendrá entre sus funciones y facultades 192 “... La política judicial más esclarecedora, es dejar que la gente conduzca sus negocios de la manera que entienda es lo mejor...” Oliver Wendell Holmes, en “Dr. Miles Medical Co. c. Park and Sons” Co., 220 U.S. 373, 411 (1911). 193 Paradójicamente, tal vez con excepción de la doctrina alemana, la mayoría de los autores y legislaciones de la materia, han eludido la definición del concepto de competencia. Un prestigioso autor argentino ensaya su caracterización por la vía de la enunciación de los caracteres, a su juicio esenciales, de la competencia: a) independencia de las partes que actúen en un mercado; b) oportunidad de acceso al mercado; c) libertad de elección entre diferentes oferentes y demandantes (CABANELLAS, Guilletmo (h), “Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia”, Editorial Heliasta, Buenos Aires, pág. 261 y ss.. 194 Se ha dicho que el mercado “... es el ámbito dentro del cual deben medirse las consecuencias y efectos de las conductas anticompetitivas... (OTAMENDI, Jorge, “Criterios de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia”, La Ley 1962-D-756). La mencionada Comisión, coincidiendo con la unanimidad de los autores y legislación extranjera, distinguió entre mercados vinculados a determinadas zonas geográficas (el mercado geográfico) o al ámbito circunscripto a determinados productos (el mercado de productos). Como puede apreciarse, el concepto de mercado es eminentemente práctico, temporal, cambiante y dependiente de circunstancias de lugar y momento (véase CABANELLAS, G., op. cit., pág. 306 y ss.). 195 “... la competencia es el ordenador natural del mercado y... la tarea del regulador es sólo la de maximizar este potencial. El trabajo de regulación se ha convertido entonces en el de asegurar la justa entrada y salida a cualquier parte del negocio regulado, y no ya la de redistribuir ineficientemente las rentas del monopolio...”, CHURCHILL, Anthony A., “La competencia en la industria del servicio eléctrico: ¿paliativo o remedio”, Boletín de la Comisión de Integración Eléctrica Regional, Ario XXIX, N° 252, pág. 14.

A tal punto los conceptos regulatorios están cambiando, que se ha señalado que en el Reino Unido, de los objetivos legales tenidos en cuenta como formando parte del interés público a proteger, se brinda preeminencia a lo relacionado con la satisfacción de la demanda, a los medios por los cuales los proveedores del suministro eviten situaciones económicas -quiebra, por ejemplo- que impidan el cumplimiento de su función y el desarrollo de la competencia. La protección de los intereses del consumidor y la promoción del uso racional de la energía aparecen, según los expertos, como objetivos “soft” (AUDIGIER, Pierre, “Le système électrique britanique: expérience ou modèle?”, separata de la Rev. Actualité Electrique Europeene, N° 321).

“... Prevenir conductas anticompetitivas, monopólicas y discriminatorias entre los participantes de cada una de las industrias... (art. 56, inciso c). Tales conductas, dice el artículo 19 del decreto reglamentario, serán caracterizadas por el ENRE en cada caso particular y tal declaración habilitará la instancia judicial de la ley 22262, de defensa de la competencia196. Desregulación, entonces, implica no sólo semánticamente lo opuesto a regulación, sino conceptualmente el ejercicio libre y responsable, bajo la vigilancia del Estado sobre las reglas aplicables, de la libertad económica197. r. Ante una nueva realidad. En un contexto tal, donde las partes cada vez son más libres de elegir entre diferentes propuestas y pactar condiciones en función de la composición de los recíprocos intereses que las alientan, es, ni más ni menos, que el campo del contrato y del derecho privado, sin que ello quede desvirtuado por las naturales limitaciones que pueden ser impuestas por la peculiaridad del servicio público que se presta198.

196 Ya que mencionamos por vez primera al ENRE en cuanto a una función especifica, deseamos hacer una aclaración que resulta, si se quiere, sobreabundante, pero que teniendo en cuenta las vicisitudes que han habido en la relación con tal organismo y las empresas controladas en el pasado, creemos necesario formular. Para ello, simplemente citaremos nuestra propia opinión, vertida en un foro internacional no hace mucho tiempo y que fue una mera reafirmación de lo expresado por nosotros en forma reiterada en cuanta oportunidad se tocó el tema: “... Es necesario expresar, teniendo en cuenta este aspecto esencial del proceso de transformación, que la existencia de un organismo de control no está siendo cuestionada, sobre todo en aquellas actividades donde existe monopolio... Estas actividades no parecen concebibles sin que simu ltáneamente exista un organismo de control...”, BARREIRO, Rubén A., “The Argentine Experience”, ponencia presentada en el seminario “Electric Reform in Latin America. Issues and Opportunities”, Atlas Economic Research Foundation, Washington DC., U.S.A., marzo de 1995 (pág. sin num.).

Para un vasto catálogo de actitudes anticompetitivas, véase la obra de CABANELLAS ya citada. 197 Sin embargo, aun quedan quienes, citando a economistas keynesianos como Paul Samuelson, afirman que los servicios públicos deben ser prestados por el Estado (o regulados por él, cosa en la que evidentemente coincidimos, pero que aparecería como secundaria). Véase ALCONADA ARAMBURU, Carlos R.S., “Rol del Estado en la economía: privatización; desregulación; nacionalización; estatización”, Revista de Derecho Administrativo, Año 2, núm. 3 a 5, pág. 85 y ss. Releyendo este artículo y con el enorme respeto intelectual que sentimos por su autor, nos explicamos aquella dedicatoria de Hayek, en “Camino de Servidumbre”: “A los socialistas de todos los partidos”... 198 Un signo de los nuevos tiempos es el replanteo filosófico-estratégico de una empresa europea ya centenaria. TRACTEBEL (Bélgica), celebro, el 26 de mayo de 1995, una asamblea donde se adoptaron ciertas líneas que se apartan de lo que ha sido norma en dicha compañía desde hace varios años y que pueden resumirse en los siguientes puntos: a. Reinternacionalización . b . Diversificación. c. Descubrimiento de la competencia por la electricidad, sector hasta hace muy poco sobreprotegido. d. En adelante, el credo es la competencia. Rev. Actualité Electrique Europeene, Núm. 323, pág. 14.

III

Algunas consideraciones sobre el contrato concesionaria-usuario 12. Conceptos generales. Sentada la premisa que sostenemos, esto es, que la relación entre concesionaria y usuario es de carácter contractual y regida por el derecho privado, aunque con una fuerte carga reglamentaria, dentro de una tendencia constante que parece ir atenuando este último carácter, en la medida que el concepto de regulación va tendiendo a ser cada vez más protector de la libre competencia, resulta necesario analizar algunos aspectos de este contrato, como paso previo necesario para el análisis de ciertos temas relacionados con la responsabilidad. La existencia de un contrato implica que las partes que en él han intervenido reglan sus derechos -referidos a determinada relación- a partir de una declaración de voluntad común (artículo 1137, Código Civil). Entendemos que resulta innecesario referirse en detalle, dada la índole del tema planteado, a cuáles son los derechos y obligaciones que nacen del contrato concesionaria-usuario. 13. Ensayo de caracterización de los principales derechos y obligaciones que surgen del contrato. Tan solo a manera de síntesis podría expresarse que la concesionaria esta obligada a proporcionar el suministro en las condiciones pactadas y dentro de los términos fijados en su contrato de concesión. Esto, como mínimo, ya que podrían pactarse otros servicios mediante determinada contraprestación; por su parte, el usuario debe cumplir con determinadas obligaciones, la primera de ellas pagar el suministro en tiempo y forma199. 14. Caracteres clasificatorios del contrato. En tanto existe, a juicio nuestro, contrato, es necesario determinar cuales son sus características, siguiendo para ello la clasificación que establece el Código Civil y teniendo en cuenta el concepto que, sobre su objeto, se ha expresado en el párrafo precedente. 15. Bilateral y oneroso. Se trata de un contrato bilateral, en cuanto existen obligaciones reciprocas entre las partes (art. 1138, Cód. Civil). Oneroso, en tanto existen prestaciones a cargo de una y otra parte (art. 1139, Cód. Civil). 16. Consensual. Pese a la existencia de determinados recaudos previos de orden formal200, el contrato es consensual (art. 1140, Cód. Civil).

199 Por ejemplo, si el usuario no normalizare su factor de potencia, en el caso de la energía reactiva, la concesionaria aplicará cargos adicionales; de alguna manera, la falta de normalización implica una opción contractual del usuario, que se abstiene de corregir el factor de potencia, pagando por ello (véase CC, Subanexo 1, Cap. 2, inc. 7).

El servicio eléctrico de reserva es optativo; si el usuario lo solicita, debe pagarlo, naciendo una convención particular entre ambas partes (Ídem., Cap. 4, inc. 1). 200 Véase, por ejemplo, lo dispuesto por el artículo 1°, inc. f) del Reglamento de Suministro, en cuanto a las “condiciones de habilitación del suministro”.

Existe una antigua jurisprudencia que califica, en algún caso, al contrato de suministro eléctrico como una locación de servicios (CC1a., 2.6.34, J.A. 46-879), en tanto que otra lo sitúa dentro del marco de la compraventa (CPaz, sala II, 30.11.45, GP 68-57).

17. No formal. En cuanto a las formas, en algunos casos, como el indicado en la nota núm. 40, pareciera que la plena validez del contrato depende del cumplimiento de una formalidad (la firma del contrato de suministro o la firma del formulario de solicitud de suministro, por ejemplo, que establece el artículo 1, inc. f, apartado IV del Reglamento de Suministro), mientras que, en tanto se parte de la base de la obligación genérica del concesionario de dar suministro eléctrico, sea bajo la forma de incorporación de nuevos clientes o de la ampliación de los suministros existentes, el contrato es no formal, aun cuando tal obligación quede sujeta a lo que establezca al respecto el contrato de concesión201. 18. Innominado. Pese a la alusión que la jurisprudencia ha hecho a la locación de servicios y a la compraventa, nos inclinamos decididamente por encuadrar este contrato entre los innominados (art. 1143, Cód. Civil). Consideramos que se excedería el ámbito de este trabajo realizar la diferenciación entre este contrato y los nominados en el Código Civil y en el Código de Comercio, aspecto interesante de la cuestión sobre el que alguna vez, Dios mediante, volveremos202. 19. Otras clasificaciones. Ya saliendo de la clasificación del Código Civil y yendo a las señaladas, además de aquellas, por algunos tratadistas, el contrato entre concesionaria y usuario es de ejecución sucesiva, continuada o periódica203; principal, en tanto tiene existencia autónoma204. BORDA menciona como clasificación, la de los contratos discrecionales y los contratos de adhesión. Entre las llamadas formas de contratación contemporáneas, fruto del “debilitamiento de la autonomía de la voluntad”, un autor apunta a los contratos forzosos, a los contratos normados, a los contratos tipo, a los contratos abiertos, a los contratos colectivos, a las condiciones generales, a los contratos de adhesión, etc.205. 20. ¿Contrato de adhesión? Esta última clasificación, o sea, si un contrato es discrecional o de adhesión, es asunto que merece ser analizado con mayor detenimiento,

Como sea, ambos contratos son consensuales. Véase BORDA, G.A., op. cit., pág. 143.

201 “Los distribuidores deberán satisfacer toda demanda de servicios de electricidad que les sea requerida en los términos de su contrato de concesión” (art. 21, ley 24065).

Por su parte, el contrato de concesión hace mención a la aplicación del Reglamento de Suministro, del que surgen derechos y obligaciones relativos a ambas partes (art. 25, inc. a). 202 Ya parece que los contratos innominados van siendo multitud, superando en su cantidad y características a los “tipificados” en los cuerpos legales: maquila, tiempo compartido, los diferentes contratos informáticos, el espectáculo público, el franchising, las diversas formas adoptadas para los llamados “clubes de camp o”, los cementerios privados, el franchising, el factoring, etc.

Es interesante destacar que en alguna oportunidad reciente se ha hablado de contratos “socialmente nominados”, debido a su uso reiterado (CCivil y Comercial, San Martin, sala II, 24-2-94, La Ley 1994-E-372).

Para un repaso acabado de esta categoría contractual, véase MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Los contratos atípicos”, La Ley 1989-6-994. 203 BORDA, G.A., op. cit., pág. 150. 204 Idem., pág. 151. Si se partiera del supuesto que el contrato entre la concesionaria y el usuario es simplemente una consecuencia del contrato de concesión, de la delegación que el Estado ha hecho para la prestación de un servicio público -advertimos que tomamos aquí el término “delegación” en un sentido descriptivo, más que doctrinario, ya que en tal aspecto ha sido fuertemente controvertido-, quizás esta calificación cambiaria y la relación sería de carácter accesorio. 205 VALLESPINOS, Carlos G., “El contrato por adhesión a condiciones generales”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, págs. 218 y SS.

naturalmente que para determinar si “nuestro” contrato está dentro de la categoría de los de adhesión. La determinación de esta categoría contractual incidirá, a juicio nuestro, de manera decisiva en la solución de muchos conflictos que surjan entre las partes206. a. Caracterización del contrato de adhesión. Hay quienes caracterizan al contrato de adhesión, por contraposición, con el contrato “discrecional”, “por negociación” o “contrato ordinario”207, en la inexistencia, precisamente, de la libertad de sus partes en dos fases sucesivas: la de negociación y la de aceptación o rechazo final208. En el contrato de adhesión, continúa diciendo BORDA, “la fase de negociación ha quedado eliminada” y, en cuando a la decisión final, “las más de las veces... será solamente teórica...”209. b. Imposibilidad del “tómelo o déjelo” que caracteriza el contrato de adhesión. Entendemos que en la relación contractual concesionaria-usuario no existe un contrato de adhesión, por lo menos en los términos clásicos en que este se concibe, es decir el contrato elaborado por una de las partes que la otra debe aceptar sobre los términos que los doctrinarios ingleses han designado gráficamente como “tómelo o déjelo” (take it or leave it)210. Si la primera obligación de la concesionaria es dar servicio a quien lo solicite, por imposición legal y contractual, mal podría asumir esta posición. c. Por obra de la reglamentación, el contrato otorga derechos e impone obligaciones a ambas partes. Si partimos de la base que existen ciertos conceptos preestablecidos por el Estado concedente que hacen a la naturaleza misma del servicio concedido, que las partes en la relación concesionaria-usuario deben observar, notamos que en realidad en muchos aspectos la posibilidad de negociación está limitada para ambas partes, lo cual contradice el concepto esencial del contrato de adhesión. d. Incompatibilidad del contrato de adhesión con el marco regulatorio. El Estado, cuando concede un servicio público a un particular, lo hace sobre la base de un determinado marco regulatorio, donde se establecen los principios generales que habrán de regir la actividad. Todo lo no comprendido dentro de dicho marco, queda librado a la voluntad de las partes.

206 GORDILLO señala que entre la Administración y la concesionaria existe un contrato de adhesión; asimismo, la desigualdad jurídica entre las mencionadas partes, donde la Administración tiene atribuciones desequilibrantes de la igualdad contractual con la concesionaria, es, para este autor, una nota típica de tal contrato (aut. cit., UNIVERSIDAD AUSTRAL, Programa Master de Derecho Administrativo, “Contratos Administrativos”, págs. 20 y 21. 207 REZZONICO, J.C., op. cit ., pág. 206. 208 BORDA, G.A., op. cit., págs. 151 y ss. 209 BORDA, G.A., op. cit., pág. 152. 210 SCHABER, Gordon D. y otro, “Contracts”, West Publishing Company, St. Paul, Minn., pág. 158. En el mismo sentido, véase ANDERSON, FOX & TOWMEY, ” Bussines Law and the Legal Environement”, South-Western Publishing Co, Cincinati, Oh., pág, 298, donde se destaca la oferta de una parte dominante (“dominant party”) a una parte con menor capacidad de negociación (“inferior bargaining power”).La jurisprudencia estadounidense ha puesto el énfasis, para la caracterización de este contrato en, precisamente, que la parte “débil” no tiene una verdadera elección en cuanto a sus términos (BLACK, Henry C., “Black’s Law Diccionary”, 6a. edición, West Publishing Co, St. Paul, 1990, pág. 40 y jurisprudencia allí citada).

De manera entonces, que no hay contrato de adhesión sino la celebración de una convención que, en determinados aspectos, está regulada por el Estado. Como se ha visto, en la medida que tal regulación tienda a la preservación de la competencia y del concepto de mercado, la posibilidad de las partes para ejercitar su libertad contractual, será mayor211. e. Aunque hubiera contrato de adhesión, el contrato no dejaría de ser tal. Pero aun en el contrato de adhesión, con todas sus particularidades y limitaciones a la libertad de una de las partes, se ha dejado perfectamente aclarado por los autores y la jurisprudencia, que tal circunstancia no desnaturaliza el carácter contractual de la relación. Existe una “parte fuerte” y una “parte débil”. En protección de esta concurre el Estado, sea a través de legislación, de actos administrativos o de sentencias judiciales212. 21. El ejercicio de la potestas variandi. Va de suyo que al existir elementos “reglamentarios” establecidos por el Estado para establecer límites de actuación en determinados sectores -en especial, como lo expresa la ley argentina, con respecto a la fijación de tarifas y al control de calidad-, es potestad estatal modificar esos elementos de conformidad con criterios orientados hacia la mejor prestación del servicio213. 22. La alteración del equilibrio económico-financiero por tal ejercicio. Ello no impide que, cuando de tal modificación se sigan perjuicios para algunas de las partes -en general, para la empresa concesionaria-, el Estado no tenga la obligación de reestablecer la ecuación económico-financiera. Desde antaño se ha venido sosteniendo que “... si la alteración o cambio en el funcionamiento o en la organización del servicio produjere un daño en el patrimonio de quien lo realiza o presta... el Estado deberá reparar tal lesión, indemnizando a quien presta el servicio... La procedencia de tal indemnización es obvia: las referidas modificaciones se imponen en “interés público” derivando de esto el derecho a la indemnización, pues la satisfacción del interés

211 Sin embargo, SOSA WAGNER considera que existe un “... contrato de adhesión que liga al usuario respecto al servicio y en el que las condiciones generales se ajustan a las bases estipuladas en las concesiones y en los reglamentos administrativos” (“La Gestión...“, pág. 120).

Creemos que existe una confusión conceptual. No hay contrato de adhesión que “ligue al usuario al servicio”, sino un contrato entre este y la concesionaria, que reconoce condiciones generales a las que deben sujetarse ambas partes, preestablecidas por el Estado. Este, como se ha dicho, no es un contrato de adhesión, por lo menos en su concepto clásico. 212 Así, se ha dicho que “... la esencia del contrato no es la discusión, sino que las partes coincidan en la oferta y la aceptación, es decir, la declaración de la voluntad común...” (CNFed Civ. y Com., Sala IV, 22.12.93, La Ley 1994-E-302). 213 El artículo 56, inciso b, de la ley 24065 otorga al ENRE la posibilidad de dictar reglamentaciones sobre diferentes aspectos, a los que deberán sujetarse generadores, distribuidores, transportistas y usuarios.

Por su parte, el decreto reglamentarlo 1396/92 establece con cierto detalle, sobre todo lo relacionado con los niveles de calidad, los alcances de esta reglamentación.

Algún autor ha querido ver en esta facultad del ENRE un ingrediente fundamental para abonar su tesis publicística (FARRANDO, I., op. cit., pág. 56). Este argumento no nos parece decisivo para basar tal posición, ya que el contenido reglamentario difícilmente podrá ser erradicado totalmente de la relación, aunque ésta sea de carácter contractual y privado.

Una cuestión que queda para el análisis es si esta facultad reglamentaria es ejercida por el ENRE creando un desequilibrio en la ecuación-económica financiera del contrato de concesión y de si existe o no -portal circunstancia- deber de indemnizar a la parte perjudicada, en base a la doctrina y jurisprudencia ya conocidas, sobre todo si esta reglamentación avanza sobre previsiones del contrato de concesión.

público no es constitucionalmente posible lograrla a costa de uno o de unos administrados, sino a costa de “todos” ellos...”214. 23. Entrada contractual a una situación reglamentaria. Ya hemos hecho referencia, pero consideramos necesario repetirlo, que existe una “situación reglamentaria”, pero a la cual “se entra” mediante un contrato entre dos partes privadas215. Las partes celebran un contrato, por el cual se establecen determinadas condiciones particulares, propias de las circunstancias de la relación, a la que se refieren diversos aspectos del contrato de concesión -ya citados-. Inclusive, pueden pactarse determinados “servicios o contratos especiales”, previstos en los contratos de concesión, según ya lo hemos referido. En este contrato, implícita o explícitamente, las partes -además de ajustar las condiciones particulares propias de la relación- se sujetan a disposiciones reglamentarias que “organizan” el “funcionamiento” del servicio público216. Ambas partes deben observar tales disposiciones reglamentarias, que el Estado ha establecido ponderando todos los aspectos que hacen a la actividad en cuestión. 24. Papel de los marcos regulatorios en la Reforma del Estado. En el hecho político- institucional ocurrido en la Republica Argentina, que cabe calificar como auténticamente revolucionario, conocido como “Reforma del Estado”, la participación de este, frente a la privatización masiva de servicios públicos, ha sido determinar el marco regulatorio dentro del cua l se desarrollarían las respectivas actividades así como el control de las mismas por parte del Estado. 25. Conceptualización de los marcos regulatorios. Estos marcos regulatorios, que por lo general han asumido la forma de ley en sentido formal, han sido definidos en su contenido afirmándose que deben garantizar el mantenimiento de las prestaciones y promover la expansión del servicio.“... Estos marcos regulatorios deben asegurar la calidad, eficiencia y continuidad del servicio. A tales fines, deben proteger los derechos, y regular las acciones, obligaciones y atribuciones de los usuarios, del Estado, del prestador del servicio y del ente regulador...”217 Se ha dicho que, en razón de la “realidad mutante”, el Poder Legislativo tiene dificultades para seguir la “naturaleza propia del intervencionismo dinámico”, por lo que se propugna la sanción de “leyes-marco” para las diferentes actividades, dejando a la reglamentación la adaptación a esa realidad cambiante (CELORRIO, Atanasio H., “Perspectivas modernas del intervencionismo estatal”, Rev. de Derecho Administrativo, año 3, núms. 6 a 8, pág. 39).

214 MARIENHOFF, M.S., “Tratado...“, tomo II, págs. 109-110. Véase también GRANILLO OCAMPO, Raúl E., “Distribución de los riesgos en la contratación administrativa”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990. Asimismo, CASSAGNE, Juan C., “El equilibrio económico financiero del contrato administrativo”, Anticipo de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, ario XXXIII, núm. 26. 215 ARIÑO, G., “Economía...”, pág. 428. 216 MARIENHOFF, M.S., “Tratado...“, tomo II, pág. 108. 217 DROMI R. “Derecho...”, pág. 417.

IV

La responsabilidad de las partes

A. Aspectos preliminares 26. Conceptos generales. Hechas estas caracterizaciones, entramos al aspecto fundamental de las responsabilidades de las partes. Hemos dicho que, en la medida que existe contrato y que este es bilateral y oneroso, ambas partes contraen obligaciones y adquieren derechos. 27. Imputabilidad y responsabilidad. La responsabilidad reconoce como antecedente un incumplimiento de las normas contractuales. Si no hay incumplimiento, no hay responsabilidad. La atribución de responsabilidad reconoce como paso previo la imputabilidad, es decir la determinación de la relación existente entre el hecho y la actividad de una persona218. 28. Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. De conformidad con la tesis que venimos sosteniendo, la responsabilidad emergente de la relación concesionario-usuario es de carácter contractual. Por oposición, existe una responsabilidad de carácter extracontractual, ajena, como hemos visto a dicha relación. La primera basada en el incumplimiento de una disposición contractual, la segunda en el incumplimiento de un deber legal219. 29. Aspectos comunes y diferencias entre ambas clases de responsabilidad. Como sea, creemos procedente destacar la distinción entre una y otra responsabilidad que ha trazado uno de los autores que más ha profundizado sobre el tema. Quizá sea interesante comenzar por los aspectos comunes, cuales son: 1°, la antijuricidad;

218 ALTERINI, Aníbal A., “Responsabilidad civil”, 3a. edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pág. 17.

El hecho atributivo de responsabilidad no sólo es el acto contra derecho, sino el ejercicio abusivo de derechos, el fraude al derecho, o bien una omisión -que puede consistir no sólo en no hacer lo que la ley manda sino en la abstención de lo prescripto por la moral, la buena fe, los principios generales o el orden público- (MOSSES ITURRASPE, J., “Introducción a la responsabilidad civil. Las tres concepciones”, en “Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pág. 49). 219 Si el contrato constituye una regla a la que las partes deben sujetarse como a la ley misma, cabe preguntarse, aplicando el criterio en forma lata, si en definitiva no existe siempre un incumplimiento a un deber legal.

De allí que se hayan desarrollado teorías dualistas y unicistas, en tomo a la exis tencia o no de diferentes tipos de responsabilidad. Véase BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, 8a. edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, págs. 80 y ss. Cfr. BORDA, G., “Tratado... Obligaciones”, Tomo I, pág. 98.

El Código Civil, en su artículo 1107, zanja la cuestión, expresando que “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título (De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delito), si no degeneraran en delitos de derecho criminal”.

La Comisión de Reformas del Código Civil, designada por decreto N° 466/92, opta por la tesis de “la unidad del fenómeno resarcitorio”, aplicable a la responsabilidad contractual o extracontractual, “Reformas al Código Civil”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993.

2°, el daño; 3°, la relación de causalidad entre el daño y el hecho; 4°, los factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad. Las diferencias entre ambas podrían resumirse así: a) la culpa se presume en materia contractual, no así en la culpa aquiliana (salvo algunos supuestos que no es del caso tratar aquí, entre los que se cuentan en especial los del artículo 1113 del Código Civil); b) el resarcimiento en materia contractual se limita, salvo dolo, a las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento, en tanto en la extracontractual el daño resarcible es mayor; c) en materia contractual, salvo disposición contractual o por aplicación de principios legales, es necesaria la constitución en mora, no así en el campo opuesto; d) la acción de responsabilidad contractual prescribe a los diez años, la extracontractual a los dos años; e) en los actos contractuales, los menores son responsables a partir de los catorce años, extracontractualmente su responsabilidad comienza a los diez años; f) la imposición de una indemnización por daño moral, en materia contractual, es atributiva del juez; en materia extracontractual este rubro integra la indemnización; g) en los cuasidelitos los jueces pueden tener en consideración la situación patrimonial del deudor, cosa que no sucede en materia contractual, salvo convención en contrario; h) en materia contractual el factor de atribución de responsabilidad es esencialmente subjetivo, salvo algunos casos; en materia extracontractual también, aunque las excepciones son tan numerosas que constituyen un sistema separado del anterior220. 30. Responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva. Mucho se ha escrito y discutido (y presumimos sin temor a equivocarnos que la controversia continuara por largo tiempo), sobre las diferencias entre la llamada responsabilidad subjetiva, basada en la existencia de culpa y la responsabilidad objetiva, que prescinde de tal concepto.

220 BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., págs. 83 y ss. Cfr. ALTERINI, A., op. cit., págs. 35 y ss.

Dos reconocidos autores se han empeñado en demostrar que la mayoría de estos distingos están superados, aunque admiten que todavía (1988) subsisten “diferencias sustanciales” (señalan en especial la extensión del resarcimiento y el plazo de prescripción), ALTERINI, Aníbal A. y LOPEZ CABANA, Roberto M., “Responsabilidad contractual y extracontractual: de la diversidad a la unidad”, La Ley 1989-C-1188.

31. Responsabilidad subjetiva: no representa un concepto pacífico. Inclusive, dentro de la responsabilidad subjetiva se habla de diferentes sistemas, basados en la necesidad de prueba de la culpa o bien de la presunción de ésta, dejando al deudor la tarea de demostrar que no ha existido culpa de su parte (lo que se ha dado en llamar responsabilidad subjetiva con inversión de la carga de la prueba). 32. Responsabilidad contractual. Presunción de culpa. En materia contractual, ya se ha dicho que la culpabilidad se presume en caso de incumplimiento y que, en general, le corresponde al demandado acreditar que no ha existido culpa de su parte, demostrando la existencia de caso fortuito, fuerza mayor o hecho de tercero. Obviamente, también quedará a su cargo demostrar que no ha habido incumplimiento, lo cual comprende demostrar que ha existido culpa del acreedor221. 33. Responsabilidad objetiva. Obligaciones de medio y de resultado. Por último, corresponde hacer una breve mención a la llamada responsabilidad objetiva. Y para referirse a ella es necesario hacerlo respecto a las categorías de las obligaciones “de medio” y “de resultado”. JOSSERAND las definió diciendo que “... Hay obligaciones que tienden a la obtención de un resultado determinado que deberá lograrse, mientras que otras se refieren solamente a la conducta que el deudor deberá observar en condiciones y dirección determinadas. Las primeras son las obligaciones de resultado, las segundas las obligaciones de medio...”222. La consecuencia que se extrae de ambas categorías, en punto a prueba, es que “... en materia de obligaciones de resultado al acreedor le basta probar la inejecución, esto es, el incumplimiento de la obligación para dar nacimiento a la responsabilidad del deudor, mientras que en la de medios, el acreedor debe también probar la culpa del deudor...”223. La defensa de la culpa contractual objetiva puede quedar resumida en esta frase: “... estamos frente a un deber objetivo, dado que sólo interesa la conducta eficaz del deudor con abstracción de que haya obrado con culpa o sin ella...”224. B. La teoría aplicada al caso en análisis 34. La responsabilidad de la concesionaria. Volvamos ahora a la responsabilidad de la concesionaria frente al usuario, en los aspectos contractuales más destacados, es decir, aquellos que hacen al incumplimiento de los niveles de calidad. 221 BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., pág. 340. 222 Citado por VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “La responsabilidad contractual objetiva”, La Ley 1988-B-998. BUERES, Alberto J., destaca que “... en las obligaciones de resultado la sola antijuricidad del obrar descarta la culpa, la deja fuera de cuestión...” (“El acto ilícito”, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, pág.54). 223 VAZQUEZ FERREYRA, R., op. cit., pág. 1000.

Véase la opinión de ALTERINI, Atilio A., “Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual”, La Ley 1988-B-947, que parte del supuesto de no aceptar una estructura rígida en la materia, limitando los casos a la conocida clasificación binaria (“medio” y “resultado”), sin dejar espacio para un tertius quid , del que de algunos ejemplos. 224 VAZQUEZ FERREYRA, R., op. cit. pág. 1001.

Naturalmente, que la imposibilidad de probar la “no culpa” no impedirá al deudor alegar fuerza mayor, caso fortuito, hecho de tercero o culpa del demandante.

35. Determinación del incumplimiento. Este incumplimiento queda determinado por el ENRE en base a la información que la propia concesionaria le proporciona, concomitantemente con inspecciones y auditorias dispuestas por el mismo organismo. Si existe incumplimiento, la concesionaria sólo puede alegar caso fortuito o fuerza mayor, además de los hechos de terceros asimilados a estos últimos, o, naturalmente, al eventual hecho propio del acreedor225. 36. Imposibilidad de alegar ausencia de culpa. No parece entonces que la concesionaria, a diferencia de otras legislaciones, pueda exonerarse acreditando que no hubo culpa de su parte, o que ha obrado con la diligencia debida (véase infra núm. 60). 37. La responsabilidad de la concesionaria es objetiva. De lo que venimos analizando, entendemos que la responsabilidad asumida por la concesionaria respecto de los niveles de calidad es de tipo objetivo, ya que el mero hecho del incumplimiento pone en marcha el mecanismo resarcitorio, no existiendo posibilidad sino de alegar causales de fuerza mayor o incumplimiento del acreedor que ha sido causa eficiente de la no prestación del deudor (ya no cabe hablar de “incumplimiento”). Naturalmente, una tercera posibilidad es que el deudor demuestre que el incumplimiento que se alega no ha existido. 38. La responsabilidad recae sobre la concesionaria. Tesis opuestas. Una de las razones por las que nos hemos detenido en la determinación de la naturaleza jurídica de la relación entre concesionario y usuario en la prestación del servicio público de distribución y comercialización de electricidad, es que, llevando la tesis de tal relación al campo opuesto, es decir que la misma escapa a lo contractual para caer en la esfera del derecho público, la cuestión de la responsabilidad varía fundamentalmente, según muchos autores que han analizado la cuestión.

225 La posibilidad de alegar caso fortuito o fuerza mayor está contemplada en el contrato de concesión (Subanexo 4, punto 5.1).

Consecuentemente, así se ha establecido en la resolución ENRE 25/93 -que se refiere a los controles de calidad técnica-, la cual ha sido modificada en el aspecto pertinente por la resolución N° 138/94. Allí existe una remisión, en cuanto a la definición, alcances y efectos del caso fortuito y fuerza mayor, a los artículos 513 y 514 del Código Civil.

Resulta de interés destacar que, inclusive, se establece que, de pleno derecho, se considerara que ha habido fuerza mayor cuando las interrupciones: 1°. Hayan sido autorizadas por el ENRE u ordenadas por el mismo u otra autoridad competente -Defensa Civil, Bomberos, Policía, etc.- en casos donde es necesario por diferentes razones interrumpir el suministro eléctrico (peligro de incendio, incendio, daños causados por atentados, escapes de gas, etc.). 2°. Cuando sean consecuencia de temperaturas máxi mas de más de + 45° C o de temperaturas mínimas de menos de - 10° C o de vientos de 130 km/h o más o de inundaciones de carácter excepcional.

Como anécdota, recordamos -durante nuestros largos años de estadía en Suiza- que sólo una vez sufrimos una interrupción, originada en un ejercicio antiaéreo, lo que demuestra, por un lado, la inalterable vocación helvética por preservar su neutralidad aplicando el “si vis pacem para bellurn”, y por el otro la extraordinaria eficiencia del servicio eléctrico...

Con respecto a la resolución N° 14/93, que define aspectos del control de la calidad del producto técnico, no existen disposiciones especificas relativas a la fuerza mayor y su prueba, lo cual no impide, por simple remisión a la disposición mencionada del contrato de concesión, alegarla cuando exista la posibilidad de hacerlo.

Volviendo a la resolución N° 25/93 y su modificatoria, esta última contiene una serie de disposiciones sobre la probranza de las causales de fuerza mayor, estableciéndose un procedimiento ágil y simple. Esto es una Clara demostración de adaptación de las normas reglamentarias a las pautas de experiencia, hecho auspicioso que, de alguna manera, también se viene manifestando en otros aspectos.

39. El principio general según nuestra concepción. Como se ha visto, conforme a nuestra posición, la concesionaria es responsable contractualmente frente a su cocontratante -el usuario-, a menos que logre demostrar la existencia de hechos que eliminen la hipótesis de incumplimiento. 40. Las tesis publicísticas: la Administración concedente siempre es responsable. Pero, estando a la postura insinuada en el número 38, en el ámbito del derecho español, por ejemplo, existen opiniones doctrinarias que sustentan el principio que de los daños causados por los concesionarios responde siempre la administración publica concedente226. Pero la cuestión no se limitó tan solo al terreno doctrinario, sino que la Audiencia Territorial de Oviedo sostuvo tal opinión, condenando a la Administración, fallo que fue confirmado por el Tribunal Supremo, aunque con la acotación de que “... en principio, responde el concesionario o contratista...”227. El citado GONZÁLEZ NAVARRO, en un voto del Tribunal Supremo español del 9 de mayo de 1989, desarrollo su tesis expresando que “... tanto desde un punto de vista teórico como desde el punto de vista del Derecho positivo, la Administración no puede desentenderse de los daños que cause la actuación del concesionario, daños de los que, en principio, responde directamente... la cláusula contractual invocada por la Administración podrá en su caso ser hecha valer por el Ayuntamiento para repetir frente al concesionario pero no para eximirle de pagar la indemnización al tercero perjudicado...”228. 41. Algunas disquisiciones sobre una eventual responsabilidad del Estado frente al incumplimiento de sus obligaciones frente a los usuarios por la concesionaria. a. ¿Posibilidad para el usuario de demandar a la administración? La relación contractual que sostenemos existe entre concesionaria y usuario, dejaría a salvo la responsabilidad de la Administración en cuanto al resarcimiento por los incumplimientos de aquél, aunque parece posible que podría darse el caso donde los usuarios del servicio público estarían en condiciones de demandar a la Administración, sobre todo en aquellos casos donde pueda darse la insolvencia de la concesionaria, quien, en definitiva, ha sido elegida por la Administración, luego de un proceso de selección determinado, para “delegarle” el servicio público229, b. Caso de la concesionaria que no paga un crédito originado en un incumplimiento. Es de preguntarse qué ocurriría si, dado el caso, se origina un crédito en cabeza de un usuario o grupo de usuarios contra la empresa concesionaria que esta no puede pagar y dicho crédito deriva de la actividad propia de la relación entre ambos.

226 GONZÁLEZ NAVARRO, “Responsabilidad de la administración por daños causados a terceros por el empresario de un servicio público”, citado por SOSA WAGNER, Francisco, “La Gestión de los Servicios Públicos Locales”, Editorial Civitas, Madrid, 1992, pág. 102. 227 SOSA WAGNER, F., op. cit., pág. 102. 228 SOSA WAGNER, F., op. cit., pigs. 102/103. Este autor señala el la conveniencia de los fallos del Tribunal Supremo del 11.11.86 y 7.11.87, donde se sienta el principio “... que la regla general... es que el concesionario está obligado a indemnizar”. 229 Véase la opinión contraria de MARIENHOFF respecto de la existencia de una delegación de facultades de la Administración en materia de servicios públicos (“Tratado...”, tomo III-B, pág. 593). Cfr. CASSAGNE, J.C., “La intervención...”, pág. 23 y la de BARRA, Rodolfo C., en “Principios de Derecho Administrativo”, allí citada, que se refiere a la “delegación transestructural”.

c. Ejecución de la garantía o venta del paquete mayoritario. Dicho incumplimiento puede derivar en la ejecución de la garantía constituida en el contrato de concesión por la ejecución de las obligaciones contraídas por la concesionaria, o bien a la venta del paquete mayoritario230. El producido de esta venta será entregado a los garantes o al titular del paquete mayoritario, previa deducción de una suma determinada en concepto de daños y perjuicios para la concedente. d. A pesar de ello, los usuarios no pueden hacer efectivo su crédito. Como puede advertirse, la situación de los usuarios acreedores de la empresa no queda solucionada con este procedimiento. En primer lugar, porque una parte del producido de la venta de las acciones dadas en garantía o del paquete mayoritario, se destina a los garantes o al ex-titular de dicho paquete -es decir, personas que no son deudoras de aquellos usuarios, de manera tal que el crédito de estos no podría hacerse efectivo sobre el producido de la venta de las acciones-. Por otra parte, los daños y perjuicios que se deducen de aquel producido tienen como destinatario a la concedente y no a los usuarios. e. El crédito de los usuarios continúa en el pasivo de la concesionaria. De manera que, en definitiva, los usuarios mantendrán su crédito contra la concesionaria, ya que el cambio de manos de las, acciones que constituyen el paquete mayoritario -sea por ejecución de la garantía, sea por la venta del propio paquete- no altera la situación de tal crédito y de los titulares active y pasivo del mismo. Entendemos que la existencia de dicho crédito tendrá una importante incidencia sobre la oferta de compra de las acciones dadas en garantía o por el paquete mayoritario, dado que ese pasivo deberá ser afrontado por la sociedad concesionaria, afectándose sus resultados y por lo tanto disminuyendo la presunta utilidad de la misma. f. La quiebra de la concesionaria. Si ocurriera la quiebra de la concesionaria, a raíz de la situación de cesación de pagos provocada por los mencionados créditos, se dará la situación alternativa de continuidad de la prestación del servicio público por la concesionaria, a pedido de la concedente y mediando autorización del juez interviniente, o de la rescisión del contrato de concesión231. 9. Quiebra: continuidad de la empresa. En el primero de los casos, resultarían de aplicación los artículos 182 a 193 de la ley 19551, teniéndose en cuenta de manera especial que el último de estos artículos se refiere, precisamente, a la quiebra de personas que explotan servicios públicos imprescindibles, sujeta a determinadas reglas. De todos modos, la sindicatura deberá depositar en la cuenta del concurso todas las sumas que no Sean imprescindibles para al giro ordinario (artículos 184, inc. 5 y 176, ley 19551) teniéndose en cuenta que gozan de privilegio contra el concurso “los créditos originados con motivo de la continuación de la empresa” (artículo 264, inc. 2, ley 19551).

230 CC, artículos 35, 37 y 38. 231 CC, artículo 40.

Volviendo al caso de los usuarios acreedores, estos deberán reclamar sus acreencias en el concurso, por los medios conocidos y seguramente cobrarán en “moneda de quiebra”. h. Quiebra: resolución del contrato. Si, por el contrario, la concedente optara por rescindir el contrato, se venderá el ciento por ciento de las acciones y el producido de la venta -previa deducción de las sumas que correspondan a la concedente por daños y perjuicios- se depositará en la quiebra correspondiente. Y allí los usuarios reclamarán sus créditos, también percibiéndolos con las vicisitudes propias de la liquidación concursal. i. Una forma de asumir su responsabilidad por la administración concedente. Queda una última posibilidad, que solo proponemos para el análisis. Si la Administración es la titular del servicio público, que por razones de oportunidad o conveniencia decide concesionar, ¿puede desentenderse total y absolutamente de los créditos originados por la actividad de la concesionaria? Sin entrar en teorías extremas, como las enunciadas por los doctrinarios españoles citados más arriba, creemos que la cuestión ofrece un amplio campo para la discusión. No parecería razonable que el Estado se desentienda de los usuarios perjudicados por el accionar de una concesionaria que no cumple con sus obligaciones y que, por ello, origina créditos a favor de aquellos, máxime si se tiene en cuenta que el proceso de selección de la misma ha sido realizado por la Administración en forma excluyente y que se le impone a los usuarios la relación con ella. Una solución equitativa podría ser que, teniéndose en cuenta que el Estado recibe una suma importante en concepto de daños y perjuicios (30%, 20% ó 10%, según el tercio del periodo de gestión en que el hecho se produzca), es que el mismo desinteresara a los usuarios acreedores con dicha suma, sobre todo si se tiene en cuenta que la misma se percibe además de “los créditos que la concedente tenga contra la concesionaria”.

V

Encuadramiento de la responsabilidad de las concesionarias 42. Las principales obligaciones de las concesionarias y las consecuencias de su incumplimiento. Conceptos generales. Las concesionarias asumen frente a los usuarios determinadas obligaciones. Estas obligaciones nacen del contrato celebrado con aquellos, que las contiene en forma explicita o por remisión a las reglamentaciones regulatorias que constituyen una parte importante de la relación, a las que se sujetan ambas partes. 43. Dar servicio. Como se ha dicho, la primera y principal obligación de la concesionaria es dar servicio a todo quien lo solicite, en los términos de su contrato de concesión. La segunda, brindar el servicio en las condiciones establecidas, tanto en los contratos individuales como en las reglamentaciones a los que los mismos se remiten. 44. Prestar el servicio en los niveles de calidad. Respecto de las empresas distribuidoras, el contrato de concesión respectivo establece como su primera obligación la de prestar el servicio público en los niveles de calidad establecidas en el subanexo 4 del mismo232. Para ello, expresa el mencionado subanexo, se deberán cumplir las exigencias allí contenidas, “realizando los trabajos e inversiones que estime convenientes”233.

232 Este Subanexo pone de manifiesto, más aún que el resto del contrato de concesión, la imprecisión, ambigüedad y contradicción existente en su contenido. La nota más saliente del proceso privatizador, junto con la transparencia, ha sido la rapidez con que el mismo se llevo a cabo. Pero esta celeridad, seguramente, no permitió realizar un análisis más profundo para evitar los defectos que, a juicio nuestro, han existido en el sentido señalado.

Estos defectos han causado, causan y causaran desentendimientos entre empresas concesionarias, usuarios y Autoridad de Aplicación. Los conflictos que de ello se deriven se evitarán, como parece ocurrir sobre todo en los últimos tiempos, por una interpretación finalista e integral del contrato de concesión que parece haber encarado el ENRE.

También creemos que, por tratarse de un modelo inédito en nuestro medio, basado en puntos de partida teóricos, necesita de constantes retoques y adecuaciones a la realidad. Prueba de ello son las múltiples resoluciones de la Secretaría de Energía y del ENRE donde se van llenando vacíos y cubriendo situaciones no previstas que, aunque no siempre coincidan con las interpretaciones de las concesionarias, indican que se va tomando conciencia de la necesidad de ajustes a la realidad. 233 Esta expresión (“que estime convenientes”) necesita su explicación.

Los autores del modelo han expresado reiteradamente que el manejo empresario, las estructuras de costos y las metas de inversión eran cuestiones ajenas al control regulatorio (BASTOS, C.M. y otro, op. cit., pág. 177).

Esto está en línea con lo establecido por el artículo 1 del decreto reglamentario del Marco Regulatorio Eléctrico, cuando determina que la regulación consistirá, en materia de distribución, en la fijación de tarifas y en el “control de la calidad de la prestación del servicio”.

Este concepto es explicado claramente por el mencionado autor cuando expresa: “Este sistema de penalidades (por incumplimiento de metas de calidad), da incentives para el distribuidor expanda y mantenga en condiciones al sistema hasta el punto donde el costo marginal de expansión y mantenimiento iguale al costo marginal de las penalidades (entendiendo por penalidades no sólo los cargos explícitos cobrados por el Estado, sino también el costo de ingresos no percibidos provenientes de los nuevos usuarios), eximiendo así al gobierno de entrar en la discusión y control de planes de inversión y de estructura de costos” (BASTOS, CM. y otro, op. cit, págs. 251 y 252). Inclusive, se incluye un gráfico

45. Los diferentes niveles de calidad. Los niveles de calidad exigidos apuntan en tres direcciones: la del producto técnico suministrado, la del servicio técnico prestado y el servicio comercial. El producto técnico se refiere al nivel de tensión y perturbaciones. El servicio técnico a la frecuencia y duración de las interrupciones. El servicio comercial a los tiempos para responder a pedidos de conexión, errores en la facturación, facturación estimada y demoras en la atención de reclamos de los usuarios234. 46. Las etapas de control de calidad y las eventuales consecuencias de su incumplimiento. En lo referente a las consecuencias de la falta de cumplimiento de estos niveles de calidad, se han establecido tres etapas: una preliminar, que culmino a los dote meses de la Toma de Posesión del Servicio (o sea el 31 de agosto de 1993). La siguiente, que es la que se encuentra vigente, denominada Etapa 1, que durara hasta el 31 de agosto de 1996 y la Etapa 2, que comenzara el 1° de setiembre de 1996235. 47. La etapa preliminar. En la etapa preliminar no existieron consecuencias económicas para el incumplimiento de los niveles de calidad. 48. Las etapas 1 y 2. Sus diferencias. La diferencia fundamental existente entre la etapa 1 y la etapa 2 es que las consecuencias económicas derivadas del incumplimiento en el primer caso son de carácter global, con bonificaciones prorrateadas entre el universo de usuarios y en el segundo de carácter individual. Es decir, que en la etapa 2 los usuarios serán objeto de un control individual y también de un crédito individual, en función de las mediciones reales de cada uno de ellos.

explicativo que lleva como título “equilibrio entre la expansión y mantenimiento y las penalidades en la distribución”.

El principio es reafirmado por el artículo 56.b.1.3 del Decreto Reglamentario, el cual expresa: “El concesionario determinará, a su criterio, los trabajos e inversiones que estime necesario llevar a cabo a los efectos de dar cumplimiento al nivel de calidad preestablecido”.

De manera que, al menos teóricamente, dependerá de una decisión empresaria donde la relación costo-beneficio incidirá decisivamente, que se realicen inversiones o se paguen multas. Naturalmente, ésto, como se apuntó es meramente teórico y sirve, sobre todo, para explicar el fundamento de la prescindencia gubernamental en materia de planes de inversión. Ninguna empresa seria privilegiaría al pago de bonificaciones por incumplimiento de los niveles de calidad por sobre las inversiones.

Piénsese, además, que si la acumulación de multas durante el periodo de un año supera el veinte por ciento de la facturación anual de la empresa neta de impuestos y tasas, se daría un caso donde la concedente está autorizada a ejecutar la garantía (CC, artículo 37, inc. c). 234 El decreto N° 1398/92 dispone que “... Los contratos de concesión deberán establecer, claramente, las normas de calidad de servicio que regirán las condiciones de su prestación...”.

Entendemos de allí que cualquier acto del poder concedente modificando estas condiciones, si bien debe aceptarse en principio en función de la potestas variandi y del interés público que se pretende proteger con la modificación, también dará lugar a una indemnización si de ese modo se altera el equilibrio económico-financiero del contrato (Cf. GRANIIIO OCAMPO, R., op. cit., pág. 105).

En cambio, si el acto modificatorio hubiere sido dictado por un organismo sin competencia suficiente, originaria o delegada, el acto sería nulo de nulidad absoluta e insanable (artículo 14, ley 19549). 235 El artículo 56, inc. b del decreto 1398/92 dispone que “... El ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD deberá:... inc. b.1 Concentrar su función de contralor del concesionario de distribución de energía eléctrica sobre la calidad de servicio prestado... “, conforme a los lineamientos que se indican.

La calidad comercial, en cambio, no tiene distinciones entre la etapa 1 y la etapa 2, excepto en lo relativo a los plazos para las conexiones, que difieren entre una y otra, siendo más extensos los que corresponden a la etapa 1. 49. Un aspecto trascendental: el destino de las compensaciones económicas. Es precise referirse ahora a un aspecto trascendental de todo el sistema de “normas de calidad del servicio público y sanciones”, como se denomina el Subanexo 4. Este es el destino de las consecuencias económicas de los incumplimientos236. Más allá del acertijo que representa la multiplicidad de denominaciones, queda claro un concepto: lo que la concesionaria tenga que pagar por haber incumplido tiene como destinatario al usuario. El propio decreto 1398/92, reglamentario de la ley 24065, establece el principio, expresando que “... El Régimen de Penalidades se establecerá en función del perjuicio económico que ocasione al usuario la prestación del servicio en condiciones no satisfactorias...” (artículo 56, b.1.4, primera parte). 50. Una razón parcial cara el sistema instituido. BASTOS explica que “... Para evitar un potencial uso discrecional del poder de imponer multas en beneficio propio, se reglamentó que el producido de multas y decomisos se repartirá entre los consumidores finales...”237. Creemos que este autor señala un solo aspecto de la cuestión, nada deleznable, por cierto, ya que pone de manifiesto antiguas y viciosas prácticas que derivaban las consecuencias económicas de incumplimientos con los usuarios hacia las arcas de determinados organismos públicos238. 51. Quid del destino de las compensaciones: su carácter de cláusulas penales. Lo cierto es que el destinatario de estas compensaciones económicas es el usuario porque las mismas, en la economía del contrato de concesión, han sido 236 Desde hace muchos años aprendimos que, como en tantos otros aspectos de la actividad humana, en derecho las cosas son lo que son más allá de las denominaciones que se empleen para designarlas.

Venimos hablando de intento de “consecuencias económicas”, como un modo de superar la multiplicidad de lenguaje que se emplea en este subanexo, donde se habla de “sanciones”, de “multas”, de “penalidades”, de “créditos”, de “compensaciones de daños y sobrecostos”, de “usuarios perjudicados”, de “usuarios damnificados”, de “subsanación del daño”, de “descuentos” (palabra que emplea el decreto reglamentario para designar a los “estímulos para la eficiencia y la inversión”, artículo 42, inc. c). 237 BASTOS, C.M.y otro, op. cit., pág. 267. 238 La aplicación del artículo 31 de la ley 24.447, que textualmente dispone: “A partir de la iniciación del ejercicio fiscal de 1995, los entes reguladores deberán ingresar al Tes oro Nacional los recursos originados en las multas qua apliquen en cumplimiento de sus funciones de contralor”, pareciera haber creado cierta confusión en el ENRE. En efecto: existen bonificaciones impuestas por incumplimiento a normas de calidad que no han sido percibidas por sus destinarios, es decir, por los usuarios, pese a que las distribuidoras han cumplido con los recaudos del caso (publicación de edictos, etc.).

Ahora el ENRE exige, aparentemente con fundamento en aquella disposición, que todo lo no percibido por los usuarios en el concepto indicado, se deposite a su orden (para luego, como es claro, transferirlo al Tesoro Nacional) (p.ej., véase art. 6 de la resolución ENRE N° 90/95).

n primer lugar, estos fondos no son del ENRE sino de las empresas concesionarias, contra quienes los usuarios tiene un crédito. El dinero esta a disposición de estos últimos, pero no forma parte de los recursos del ENRE.

Las multas que integran los recursos de este último, son aquellas impuestas a los no concesionarios, de conformidad con el artículo 77 de la ley 24065. En cuanto a las sanciones contenidas en los contratos de concesión, se rigen por este (artículo 78, ídem) y allí se dispone con toda claridad el destinatario y la forma en que se hará efectivo el pago.

concebidas como auténticas cláusulas penales239. Nos lleva a esta calificación el propio texto del contrato de concesión. Por ejemplo, se establece que “... El incumplimiento de las pautas establecidas dará lugar a multas, basadas en el perjuicio económico que le ocasiona al usuario recibir el servicio en condiciones no satisfactorias...”240. Más adelante se expresa que “... las multas a establecer serán en base al perjuicio que le ocasiona al usuario la contravención...”241. En materia de niveles de calidad se trata de reintegrar a quien ha pagado por una determinada prestación, aquello que no ha recibido. Pero, además, se conviene también indemnizar el perjuicio económico causado por tal incumplimiento. Las expresiones del contrato de concesión transcriptas en el texto y nota así lo demuestran. 52. Un elemento decisivo. Pero existe un elemento que puede considerarse como decisivo. Si sólo se tratara de reintegrar una parte del precio pagado por quien esperaba un producto diferente o una prestación determinada, con asignarle el valor de la pérdida estaría resarcido. Pero a poco que analicemos lo establecido respecto de estas compensaciones, caeremos en la cuenta que no se trata simplemente de reitegrar la energía no recibida en las condiciones pactadas (niveles de tensión, por ejemplo) o directamente no recibida (interrupciones, tanto en su frecuencia como en su duración). 53. ¿Qué reciben los usuarios en caso de incumplimiento? a. El caso de la etapa 1. El costo medio de la energía, a mayo de 1995, fue de $ 0,0849/kWh. Pues bien, en materia de calidad de servicio, durante la etapa 1, la energía no suministrada se valoriza a u$ l/kWh (por la denominada ley de convertibilidad, la paridad peso-dólar es de 1 a 1). o sea que lo que se paga al usuario no es lo equivalente a lo que ha pagado y no recibido, sino una cantidad que excede con mucho –diríamos que muchísimo- dicho concepto. ¿Y que retribuye esta cantidad adicional, sino el perjuicio sufrido por el usuario? Desde luego que al haberse establecido para esta etapa un sistema proporcional al consumo de cada usuario, pero extensivo a todos ellos, es posible que algunos -los que consumen más- perciban sumas

239 Aunque con elementos sumamente críticos -y erróneos, a juicio nuestro, en cuanto a la interpretación del quántum de la compensación económica por incumplimiento de las normas de calidad-, comparten esta posición FUNES, Pablo V. y MANFRONI, Carios A., “Cortes y Bajas de Tensión: ¿Quién paga los perjuicios?”, en Rev. Conexión Energytel, Año IV, N° 19, págs. 6 a 13.

Inclusive se realiza una sugestiva disquisición acerca de la aplicación de esta cláusula penal a los usuarios, pese a encontrarse establecida en el contrato de concesión -que, en principio, no alcanzaría directamente aquellos, sostienen estos autores-, que surgiría de su ubicación en el Código Civil como institución propia de las obligaciones, que regulan “... relaciones más amplias que las meramente contractuales...” 240 CC, Subanexo 4, Introducción.

Obviamente, la utilización de la palabra “multa” así como la de “penalidad” no desnaturaliza el concepto de “cláusula penal”, en tanto es el propio Código Civil el que las utiliza (artículos 652, 654, 655, 656, etc.). 241 CC, Subanexo 4, punto 5.1, in fine; punto 5.5.1, Segundo párrafo; punto 5.5.2, donde se habla de que las multas dependerán de la energía no distribuida más allá de los límites acordados, valorizada en base al perjuicio económico ocasionado a los usuarios...”.

importantes y otros sumas ínfimas, pero de todas maneras el carácter resarcitorio, al ser proporcional al consumo y además limitado a una etapa de la cual ha transcurrido prácticamente la mitad de su duración, no deja de ser tal. Es decir que la relación entre precio de venta del kWh y la bonificación que el usuario recibe en caso de no proporcionarse energía es de 1 a 11,77. En otras palabras, por cada kWh no recibido por el usuario (costo $ 0,0849), éste recibe como compensación u$s 1. b. El caso de la etapa 2. A diferencia de la etapa 1, los pagos son de carácter individual, es decir, que cada usuario cobrara según el incumplimiento que en forma puntual se registre con respecto a él (recordemos que en la etapa 1 el pago se hace a todo el universo de clientes, por lo menos en lo que hace a calidad de servicio). Para esta etapa, al ser individualizada usuario por usuario, ya no se emplea un solo valor para la energía no recibida (recordemos que estamos hablando siempre de calidad de servicio, o sea relacionada con las interrupciones), sino que se establece una escala en función de las diferentes categorías tarifarias, que se aplicará según el encuadramiento del cliente. Esta escala va desde 1,40 u$s/kWh en el caso de usuarios residenciales a 2,71 u$s/kWh para los grandes consumos (tarifa 3 en media y alta tensión). Para diciembre del año 1998 -recordemos que la etapa 2 entrará en vigencia el 1° de setiembre de 1996- la proyección del precio de venta promedio es de $ 0,0857. O sea, aplicando el mismo criterio que para la etapa 1, pero en este caso con referencia a un usuario concrete, por cada kWh no recibido (costo $ 0,0857), éste recibirá un promedio de u$s 2,055 por kWh. O sea, una relación de 1 a 23.97. 54. ¿Por qué una cláusula penal? Debido a las dificultades que supone que cada usuario determine cuáles han sido sus perjuicios, que, como es sabido, deben ser probados por este, independientemente de cuál sea el sistema de responsabilidad que se establezca entre concesionaria y usuario, el contrato de concesión ha preferido establecer el concepto de cláusula penal. 55. Funciones de la cláusula penal. La cláusula penal tiene, como es sabido, dos funciones, por lo que se la ha calificado como una institución de función ambivalente: conminatoria y resarcitoria242. a. La función conminatoria. La primera de ellas, es la que contiene el artículo 652 del Código Civil, ya citado. O sea, un carácter disuasivo del incumplimiento, por la vía del establecimiento de una pena o multa en caso de retardo o no ejecución de la obligación, exponiendo al deudor a un grave peligro, consistente en una sanción que generalmente es más gravosa que la obligación contraída243.

242 Véase KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “La cláusula penal”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, pág. 7. 243 BORDA, G.A., “Tratado... Obligaciones”, Tomo I, pág. 197.

El contrato de concesión le da este carácter a las cláusulas penales cuando expresa que “... el objetivo de la aplicación de sanciones económicas es orientar las inversiones de las distribuidoras hacia el beneficio de los usuarios, en el sentido de mejorar la calidad en la prestación del servicio público de electricidad...”.

b. La función resarcitoria. La segunda función de la cláusula penal es la que determina el artículo 655 del Código Civil, es decir, la de entrar en lugar de la indemnización de perjuicios e intereses244. 56. Acierto del Contrato de Concesión en la elección de la institución de la cláusula penal. El Contrato de Concesión, pese a su, a veces, poco afortunada redacción, ha penetrado profundo en la practicidad de un criterio: la enorme dificultad operativa de procesar todos los daños y perjuicios que ocasiona el incumplimiento de la concesionaria de sus obligaciones en lo que hace a niveles de calidad. Y así, aplicando los principios del derecho común, el usuario recibe un resarcimiento, que subsume, en primer lugar, lo pagado por lo no recibido, pero que al ser muy superior a este valor cubre eventuales daños y perjuicios. Piénsese en los trastornos no sólo para la concesionaria sino para los usuarios, si estos tuvieren que probar in totum los daños y perjuicios. Como se verá más adelante, al estudiar el derecho comparado, muchas legislaciones y contratos han optado, en lugar del método de la cláusula penal, por la limitación de la responsabilidad. Como es sabido, las diferencias entre esta última y la cláusula penal son numerosas:245 a) mientras la cláusula penal es una garantía más, la limitación de la responsabilidad constituye una reducción de la sanción normal por incumplimiento; b) la cláusula penal tiende a favorecer al acreedor, en tanto que la limitación beneficia al deudor; c) la limitación de la responsabilidad se refiere a los daños, la cláusula penal al incumplimiento. Si hay limitación de la responsabilidad, el deudor responderá hasta la concurrencia del monto del daño y no más allá de la limitación; en cambio, en la cláusula penal, haya o no daño, la misma es debida por el hecho del incumplimiento; d) con limitación, el acreedor debe probar los daños, no así en la cláusula penal; Existen otras diferencias, que entendemos innecesario detallar, ya que con las expresadas las instituciones quedan claramente diferenciadas.

Si la cláusula penal se admite que sólo funciona eficazmente como medio compulsorio cuando su monto es notoriamente superior al valor de la prestación especial, y se comparan los valores entre el costo de la energía no suministrada y el de las penalidades (ver número 53) se caerá en la cuenta de que sin lugar a dudas, aquí hay cláusula penal.

No parecería sensato para la distribuidora pagar semejantes cláusulas penales, que reconocen proporciones abismales entre el costo de la electricidad y lo que debe pagarse, sin hacer las inversiones que le lleven a no tener que pagarlas. 244 Es decir que la cláusula penal resarcitoria “... opera a la manera de tope convencional y anticipado de los daños, como liquidación de su cuantía. Es decir, la cláusula no sería sino un “procedimiento de liquidación”.... “con las siguientes características: a) preventivo; b) arbitrario; c) normalmente superior al daño previsible o resarcible. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., op. cit., pág. 6. 245 KAMELMAJER de CARLUCCI, A.,op. cit., págs. 334 y ss.

Como puede observarse, la limitación de la responsabilidad tiene inconvenientes de orden práctico para el acreedor. Este debe probar no sólo la existencia de los daños sino la extensión de los mismos, para determinar si se alcanza o no la limitación. Prueba de la que, como queda dicho, queda relevado en la cláusula penal. 57. ¿Como funciona la cláusula penal? Es necesario recordar algunos principios que hacen a este aspecto de la cláusula penal246. a. En primer lugar, su importe se paga exista o no daño y, de existir, independientemente de si el mismo es menor a lo que se debe pagar (artículo 656, Código Civil). Es decir que la cláusula penal abarca el resarcimiento de todos los daños provocados por el incumplimiento247. b. En Segundo lugar, el acreedor de la cláusula penal, como consecuencia de lo expresado en el párrafo anterior, esta exento de acreditar la existencia y cuantía de los daños. c . En tercer lugar, el acreedor no tiene derecho a reclamar nada más, aunque pruebe que su perjuicio ha sido mayor (artículo 655, Código Civil). El pago que se realiza en caso de no alcanzarse los niveles de calidad es entonces una indemnización, que cubre todos los aspectos de los daños causados por incumplimiento de la concesionaria. 58. El “costo de falla” como expresión del resarcimiento económico por no alcanzarse los niveles de calidad. Los valores contenidos en el contrato de concesión respecto al resarcimiento económico debido a los usuarios en caso de no alcanzarse los niveles de calidad, obedecen al concepto técnico-económico conocido por “costo de falla”. a. ¿Qué compensa el costo de falla? De la forma en que se calcula ordinariamente este costo de falla se llegará a la conclusión de si estas compensaciones económicas constituyen o no una estimación anticipada -cláusula penal- de todos los conceptos resarcitorios. Al respecto, es conveniente expresar el concepto del Ing. Carlos A. Mattausch, cuando expresa que “... Los incumplimientos dan lugar a sanciones cuya finalidad y orientación es relacionar los perjuicios económicos ocasionados al usuario con los recursos no movilizados por las empresas. Las multas a que dieren lugar los incumplimientos sancionados revertirán a los usuarios perjudicados por la contravención sancionada en base al precio promedio de venta al usuario...”248.

246 Naturalmente, antes de aplicarse estos principios, deben darse los presupuestos clásicos para la aplicabilidad de la cláusula penal, esto es, a) incumplimiento de una obligación, b) imputabilidad y c) mora del deudor (Cf. COMPANUCCI DE CASO, Rubén H., “Incumplimiento del deudor y cláusula penal”, La Ley 1994-E-622). 247 KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., op. cit.,pág. 167. Inclusive, el daño moral (Cám. Nac. Civ., Sala B, La Ley 1981-B-fallo 79.649; Sala C, La Ley 1977-A-fallo 75.287). 248 “Reflexiones acerca de la regulación en el sector eléctrico argentino”, Rev. Dirigencia, Julio 1994, pág. 22.

El mismo funcionario -cuya opinión citamos no sólo por su reconocida versación en el tema sino por su posición frente al Ente Regulador- preguntado acerca de si “... las sanciones previstas en los contratos de concesión constituyen un resarcimiento adecuado para los usuarios perjudicados...”, contestó que “... El espíritu con que se redactaron esas estipulaciones consistió en asignar a las sanciones una magnitud suficiente como para inducir las inversiones. Debe haber equilibrio entre las inversiones que se pretenden para el mejoramiento de la red y las consecuencias que tiene que soportar la distribuidora si no realiza esos trabajos y disminuye la calidad de su servicio...”249. El decreto reglamentario N° 1398/92, tantas veces citado, establece el principio que venimos sosteniendo cuando expresa: “... la multa por incumplimiento de las normas de calidad de servicio técnico satisfactorio, consistirá en la aplicación de bonificaciones en las facturaciones a los usuarios que hayan sido afectados, las que se calcularán en función del costo que representa para cada grupo de usuarios, la energía no suministrada...” (artículo 56, b.1.4, segunda parte). b. Una experiencia singular en el ámbito nacional. Hace unos años, en la República Argentina se realizó un estudio para la determinación del mencionado costo de falla, patrocinado por el Banco Internacional de Desarrollo, organismo que al conocer las conclusiones del trabajo, no sólo lo ponderó calurosamente, sino que lo tomó como modelo para investigaciones análogas. El arduo trabajo que representa esta investigación, ha sido recogido por una publicación cuya lectura es obligatoria si se quiere penetrar profunda y realísticamente en el cálculo del costo de falla250. b.1 La multiplicidad de conceptos que entran en el costo de falla. El caso de los usuarios residenciales. Allí se determina con toda claridad que en el costo de falla entran elementos típicos de la indemnización por daños y perjuicios e inclusive algunos que, en caso de litigio judicial, resultarían de muy difícil probanza (por ejemplo, se consideran hasta los gastos que, por la salida de servicio de un televisor, provoca una ida de la familia al cine...). En lo que hace a usuarios residenciales, se utilizaron métodos alternativos, como el basado en el no funcionamiento de los aparatos electrodomésticos -pérdida del contenido de una heladera o freezer, gastos de lavadero por no poder utilizarse el lavarropas, molestias causadas por la imposibilidad de disfrutar de un acondicionador de aire, etc.-

La penalidad se relaciona, entonces, con el perjuicio económico sufrido por el usuario, variante

semántica para expresar la existencia de una cláusula penal (artículo reproducido en Rev. Proyecto Energético, N° 7, ág. 20 y ss.). 249 Rev. Conexión Energytel, número 20, pág. 6.

Respecto de los reclamos por otros daños, el Ing. Mattausch se remite a lo dispuesto al respecto por el Reglamento de Suministro, es decir los causados a instalaciones y/o artefactos del usuario, lo que excluye cualquier otra reclamación. 250 PROYECTO DE INGENIERÍA, Sistema de Distribución y ENEL-ltalia (Direzione della Distribuzione, Unità Specialistica per le Tarife, Gruppo per le Richerche di Mercato, “PROCEDIMIENTOS PARA LA ENCUESTA SOBRE EL COSTO DE FALLA EN EL SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA”, Buenos Aires, 1969, cinco folletos.

b.2 Los usuarios industriales. En grandes industrias se utilizaron los métodos denominados “de la producción perdida” y el del “valor agregado”. Notablemente, el costo de falla dio un resultado de u$s 2,72/kWh, valor muy aproximado al que se establece para esta categoría en la Etapa 2 de Control de Calidad251. c. La opinión de un joven especialista argentino. El proceso de transformación del sector eléctrico, no sólo ha significado un audaz paso hacia la modernización de viejos conceptos, sino que ha dado oportunidad para que sea conocida la obra de jóvenes profesionales que, con anterioridad, no siempre habían tenido la oportunidad de desarrollar sus ideas con la posibilidad de verlas convertidas a la realidad. A la pluma de uno de ellos, debemos estos párrafos esclarecedores sobre el tema que nos ocupa: “... Cada nivel de calidad obtenido por la distribuidora, tiene asociado un costo. Si se aspira a mejorar la estabilidad de los niveles de tensión, o se trata de bajar la frecuencia de los cortes, tanto mayor será el nivel de inversiones y más exigente el plan de mantenimiento. Si en cambio, el objetivo es obtener tiempos bajos de reposición del suministro, se deben dedicar recursos a una buena gestión y atención de redes...”. “... La calidad es valorizada por quien recibe el servicio, de acuerdo a su propia subjetividad...”. “... Un corte genera molestias y perdidas económicas en quien lo sufre, que pueden ser determinadas y evaluadas económicamente...”. “... Existen técnicas de medición de las molestias de una falla en el suministro de electricidad...”. “... Un nivel determinado de calidad tiene asociado un costo para el distribuidor y un beneficio para el usuario...”. “... Existe un nivel de calidad óptimo en el cual el costo del distribuidor se equipara con el beneficio que recibe el usuario. Cada mercado tiene un valor característico de calidad óptima...”. Y remata: “... Dos mercados pueden tener el mismo costo de falla (valoración del usuario) pero pueden diferir en la calidad que reciben (tiempo equivalente de interrupción), debido a que los costos que requieren las distribuidoras de cada mercado para alcanzar el nivel de calidad son distintos...”252. 251 Debe tenerse presente que la encuesta se realizó tomando en consideración a SEGBA -antecesora de las actuales distribuidoras EDENOR, EDESUR y EDELAP- y también a DEBA, EPEC, AyE, EMSE y EPESF. El promedio de costo de la energía, en tanto participan en la formación de su valor empresas provinciales, resultaba ostensiblemente superior al de SEGBA aisladamente, razón por la cual los costos de falla pueden ser superiores a los que hubieran correspondido a ésta tomada aisladamente. Asimismo, piénsese en las distorsiones tarifarias provocadas por subsidios de toda clase, cruzados o no, que existían en esa época. 252 ´ SRUOGA, Alejandro V., “Distribución de energía eléctrica. Regulación y cálculo tarifario”, versión preliminar sujeta a revisión.

Agradecemos al Ingeniero Sruoga el habernos facilitado el manuscrito del mencionado trabajo, que a no dudar, cuando vea el momento de su impresión se transformará en un clásico de este tiempo de cambios.

También el Ing. Sruoga nos ha ayudado a asomamos al mundo tan rico como complejo, de la economía y la técnica de la electricidad, del cual él es tan conocedor como nosotros simples aprendices.

59. Calidad y precio de la electricidad. Antes de proseguir con nuestro análisis, cabe aquí formular un concepto económico más que jurídico, pero que tiene repercusión fundamental en todo el sistema indemnizatorio de la actividad de la distribución eléctrica relacionada con la calidad. “Por el hecho de que la electricidad es esencial en la economía, su precio debe favorecer la competitividad de la industria en general y su calidad debe, de alguna manera, “arrastrar” la calidad del resto de las actividades económicas o, cuanto menos, facilitarla. Pero tanto el precio como la calidad deben estar armonizadas con los costes y el nivel de calidad del resto de las actividades económicas. Un precio que no cubra el coste total de la energía más el de operación y mantenimiento o una exigencia de calidad excesiva, tanto por sus estándares como por el ritmo de mejora, pueden arruinar, por exceso de impaciencia, un proceso bien planteado y con metas razonables”253. En el mismo orden de ideas, se ha dicho que “... la misión de un servicio público es satisfacer la demanda con el menor costo. Pero... la demanda nunca es previsible en toda su magnitud y los medios de producción no son infalibles. Si estos medios debieran satisfacer toda la demanda, en cualquier circunstancia y con una calidad de servicio perfecta (sin demoras, sin inconvenientes, etc.), ¿el costo del servicio no sería prohibitivo? ¿Cuántos pasillos de subterráneo, cuántas líneas de ferrocarril, cuántos buses, cuántas centrales telefónicas, serían necesarias simplemente para evitar colas en las horas punta, no importa bajo qué condiciones? Por el contrario, un servicio público podría economizar sobreinversiones costosas contentándose con satisfacer la demanda corriente, excluyéndose las horas punta, con lo cual se infligiría un grave perjuicio a los usuarios”254. UNIPEDE, en una obra de largo aliento que analiza los diversos sistemas europeos255, expresa, al explicar la razón por la que los tribunales alemanes reconocen la validez de las cláusulas contractuales limitativas de responsabilidad de los distribuidores, que la opinión de los mismos se funda en que “... la red eléctrica está expuesta, por una parte, a riesgos propios de la explotación; por el otro, a importantes riesgos a nivel de la responsabilidad. Por otro lado, el distribuidor está sometido a límites técnicos inevitables, que sin duda podría disminuir, aunque exponiendo medios técnicos y financieros considerables. De tal manera, para preservar un precio de la electricidad para el público tan barato como sea posible, es necesario tener en cuenta los 253 XAMPENY, Jeroni, “La calidad en el suministro de energía eléctrica”, Rev. Mercado Eléctrico, págs. 24 y ss. 254 ELECTRICITE DE FRANCE (Service des Etudes Economiques Générales),“Le calcul economique et le système électrique”, Ed. Eyrolles, París, 1979, pág. 71.

La misma empresa expresa, en otra publicación, contestando a la pregunta “¿Puede esperarse, teniendo en cuenta todos los medios puestos para superar los cortes, que éstos puedan ser suprimidos totalmente?”, lo siguiente: “... Pese a su deseo de aproximarse al máximo del suministro ideal, el distribuidor no debe olvidar el precio del servicio prestado. Salvo mediando un costo prohibitivo, no siempre es posible, en particular en ciertas zonas escasamente pobladas, efectivizar las técnicas que harían que las redes fueran prácticamente invulnerables. Frente a estas difíciles opciones, cálculos tánico-económicos permiten cuantificar el compromiso necesario entre la calidad del servicio y el costo del kWh”, ELECTRICITE DE FRANCE, “La distribution d’électrité”. 255 UNION INTERNACIONALE DES PRODUCTEURS ET DISTRIBUTEURS D’ENERGIE ELECTRICIQUE, “La responsabilité du distributeur vis -á-vis de la clientèle en matière de qualité de fourniture”, tomos I y II, París, 1993.

límites técnicos y financieros a los cuales está sometido el distribuidor y, por consecuencia, analizar su responsabilidad con flexibilidad y realismo...”256. 60. Más sobre el costo de falla y la necesidad de subsumirlo en un valor forfatario. La obra citada en el párrafo del punto precedente, que constituye sin dudas un elemento indispensable para el conocimiento de las estructuras tarifarias y de los conceptos a ellas asociados, expresa las dificultades de establecer el costo de falla, debido a los diferentes elementos a tener en cuenta para su cálculo (naturaleza de la falla -caídas de tensión más o menos intensas, interrupciones-, duración, frecuencia, época y hora de ocurrencia, si ha sido anunciada o no, de la categoría de usuarios que la han padecido y la naturaleza de las aplicaciones que la misma afecta). Puede resultar en muertes (en un hospital, por ejemplo), deterioros materiales, pérdidas de materias primas o de producción (en una fábrica), errores de cálculo (en una computadora), o simplemente molestias menores (como imágenes borrosas en un televisor). Esta diversidad de elementos obliga a “... recurrir a un indicador sintético y aproximado, como por ejemplo el valor de la energía no suministrada...”, estableciéndolo en función de una ponderación de todos los elementos indicados257. 61. Otra opinión sobre la necesidad de establecer valores medios para resolver el binomio calidad-coste. XAMPENY apunta con toda claridad una verdad que es común a toda la industria eléctrica, en especial, la distribución. Dice este experto de UNIPEDE, que “... Todos los usuarios consideran imprescindible una alta disponibilidad del suministro eléctrico y quisieran no tener ningún tipo de interrupción por corta que esta fuera. Las Administraciones, concretamente las europeas, saben que tanto técnica como financieramente esta disponibilidad absoluta es un objetivo imposible... Por la peculiaridad del sistema de distribución de electricidad, es muy difícil segmentar el mercado en función del binomio calidad-coste, por lo que debe llegarse a unos valores medios que sean válidos para la mayoría de los clientes...”258 62. Algunos ejemplos del derecho comparado. Creemos de suma utilidad analizar algunos casos de derecho comparado, donde se resumirán diferentes aspectos de la responsabilidad de las empresas distribuidoras. Dada la escasa literatura disponible y las circunstancias en que ha sido elaborado este trabajo, no ha sido posible sino reunir ejemplos del continente europeo, reservando para una oportunidad posterior un análisis más extendido259. En especial, se tendrán en cuenta: a) fuente de la responsabilidad

256 Op. cit., tomo I, pág. 16. 257 EDF, “Le calcul... “, pág. 73. 258 Op. cit., pág. 29. El autor propugna la suscripción de contratos específicos donde se contemple dicho binomio (calidad-coste), sobre todo con grandes usuarios “... que a su vez son los que trasladan más directamente la calidad de la energía eléctrica a la economía del país...”.

EDF ha desarrollado un programa denominado “Qualité Plus” destinado a ofrecer a ciertos clientes particulares la electricidad a una calidad de la cual no pueden prescindir y que la red normal no permite proveer (ELECTRICITE DE FRANCE, “5 ans après. Une étape”).

Asimismo, esta empresa ha venido experimentando la denominada “Garantie de Services”, que conduce a proponer a los usuarios una compensación si no se respetan los compromisos. Es decir, que más allá de las exigencias planteadas desde el poder concedente, EDF crea su propia “calidad”, por encima de tales estándares y se compromete a indemnizar al usuario perjudicado por no haberse alcanzado tal calidad (Véase folleto citado). 259 A través de todo el mundo se observa en este momento una renovación profunda de las prestaciones relacionadas con el servicio de electricidad.

(legal, contractual o mixta); b) tipo de responsabilidad (subjetiva u objetiva); c) extensión del resarcimiento; d) jurisprudencia sobre el sistema empleado y algunos casos puntuales que pueden ser de interés para su aplicación en la República Argentina, como las interrupciones programadas y los microcortes260. a. Fuente: Los fundamentos legales de la responsabilidad se encuentran en España (con anterioridad a la legislación puesta en vigencia recientemente) y Portugal. Por su lado, Bélgica, Francia y los Países Bajos se basan en disposiciones contractuales. Existen numerosos sistemas mixtos, es decir que combinan ambos elementos, tomándose como punto de referencia para aplicar uno u otro, bien la categoría del usuario, bien la materia específica de que se trate Así, por ejemplo, en Alemania y Luxemburgo la BT está regulada legalmente, en tanto que Dinamarca lo es la AT. En el Reino Unido, en ciertos casos el suministro puede establecerse contractualmente, en otros debe realizarse conforme las disposiciones de la ley. En el Reino de España el sistema es también mixto: contractual en el llamado “sistema independiente” y legal en el “sistema integrado”. Este último queda caracterizado como el que se presta a los usuarios por las correspondientes empresas distribuidoras, y, dada su calificación de servicio público, implica la garantía de suministro de energía eléctrica en todo el territorio nacional. En cambio, en el sistema independiente, los usuarios adquirirán directamente la energía, pactándose las condiciones del suministro entre las partes261. En otros casos se aplica la legislación común, como en Grecia e Italia (Código Civil), Suiza (Código de las Obligaciones), Austria (Ley General sobre la responsabilidad por productos), etc. Es interesante destacar que en algunos casos participan de la elaboración de las Condiciones Generales que luego se vuelcan en los contratos, algunas asociaciones no gubernamentales, como en el caso de Dinamarca (Asociación de

Por un lado, con una clara tendencia a la privatización de tales servicios; por el otro, a través de

una definida concepción de la regulación como instrumento destinado principalmente a alentar y proteger la competencia.

Esto ocurre no solo en países en desarrollo o que salen, como los antiguos países socialistas, de un régimen fundado en la “propiedad colectiva de los medios de producción”, sino también en cambios profundos en la legislación de países que tradicionalmente tenían de la regulación un concepto completamente diferente.

En algún momento confiamos en poder pasar revista a estas nuevas tendencias de manera global. 260 Como fuente, se ha utilizado la ya mencionado publicación de Union International des Producteurs et Distributeurs d’Energie Electrique, UNIPEDE, “La responsabilité du distributeur vis -à-vis de la clientèle en matière de qualité de foumiture”, Tomos I y II, París, marzo de 1993.

AT, significa alta tensión; MT, media tensión y BT, baja tensión. Para una síntesis de este trabajo, véase la entrevista realizada a la coordinadora del mismo, Mme

Bernarderte Coolens, “Staying within the bounds”, Rev. Mediawatts, núm. 14, pág. 11. 261 Ley 40/1994. BOE Núm. 313.

Para una interesante síntesis de los principales puntos de la ley, véase BROCH, Michel, “Examen simplifiée de la nouvelle loi électrique espagnole”, Rev. Actualité Electrique Intemacionale, núm. 12, pág. 39.

Investigaciones de Empresas Danesas de Electricidad y la Asociación de Empresas Danesas de Electricidad) o Suecia (Asociación Sueca de Distribuidores). También participan en la elaboración de estas normas algunos organismos gubernamentales, tal el caso de Finlandia (existen decisiones del Ministerio de Industria y Comercio con validez normativa) o Noruega (Ombudsman) y aun convenios celebrados entre distribuidoras por un lado y organismos públicos y privados, por el otro, siendo el ejemplo más notable el protocolo suscripto entre Electricité de France y el Consejo Nacional del Patronato Francés y la Confederación Nacional de Pequeñas y Medianas Empresas, sobre el cual volveremos más adelante. b . Tipo: En general, la responsabilidad es de carácter subjetivo, basada en la culpa del distribuidor262. En la mayoría de los casos existe una graduación de la culpa, entre grave y leve, según la tradicional distinción (Alemania, Bélgica, Francia, Grecia, etc.). En estos casos, la carga de la prueba puede recaer en el distribuidor (p. ej., en Bélgica, donde toda interrupción mayor a un cuarto de hora ocasiona una disminución tarifada de la factura, a menos que la distribuidora acredite fuerza mayor, error del usuario, defectos en las instalaciones del mismo o intervención de un tercero; en Suecia, el distribuidor debe probar que no ha causado el daño intencionalmente, con premeditación o negligencia, es decir que su culpa se presume), o, por el contrario, en el usuario afectado (caso de Grecia, donde el usuario no tiene derecho a indemnización en caso de interrupción del servicio, excepto dolo o negligencia flagrante del distribuidor). La nueva ley española es de neto corte subjetivo, ya que las infracciones se califican de conformidad con criterios tales como “la intencionalidad en la comisión de la infracción y la reiteración”263. Un caso interesante es el de Noruega, donde aparecen casos de responsabilidad subjetiva y otros de carácter objetivo. Cabe señalar que en materia de

262 Aquí aparecerán conceptos como los de dolo, culpa grave y culpa leve, que han sido reiteradamente analizados tanto por los tratadistas como por la jurisprudencia. Como se recordara, nuestro codificador abandono el criterio de la gradación de culpas (ALTERINI, A.A., op. cit., pág. 92).

Los artículos 512 y 931 del Código Civil caracterizan la culpa y el dolo, respectivamente, sin admitir graduaciones.

Pero vemos que en la mayoría de los países europeos la distinción continúa teniendo validez. Además aparecen conceptos asociados, como el de premeditación, negligencia y negligencia flagrante, además del de culpa levísima.

Como se recordará, se trata de elementos formados en el derecho romano, en sus diferentes etapas históricas. El criterio general de culpa, en tal derecho, es la no observancia de los deberes del bonus pater familias. Tomando las definiciones de un distinguido tratadista, siempre hablando de los conceptos en el derecho romano, culpa grave existe cuando no se sigue la “... conducta que hubiera observado en análoga situación, la persona más descuidada y negligente...”, en tal caso el deudor es siempre responsable, ya que se asimila al dolo. Culpa leve, distingue dos casos, a saber: in abstracto, que consiste en no comportarse como lo haría un bonus pater familias en el cuidado de sus propios bienes; in concreto, el mismo caso pero con relación al cuidado de los bienes ajenos. La culpa levísima “... no tiene relevancia en la inejecución de las obligaciones. Solo influye en la gradación de la pena a imponerse al autor del delito... ” (ODERIGO, Mario N., “Sinopsis de derecho romano”, 6a. edición, Depalma, Buenos Aires, 1962, pág. 367). 263 En realidad, la ley regula las sanciones administrativas por infracciones, que se califican de graves y leves.

Estas serían ajenas a las responsabilidades civiles y penales de las empresas titulares y sus usuarios. De manera que estas multas pueden imponerse tanto a unos como a otros. Al no especificarse el destino de la multa, pareciera que ésta tendría como destinatario el Estado.

responsabilidad existe libertad contractual irrestricta. Normalmente, la responsabilidad entonces es reglada por el contrato. En 1932 la Corte Suprema declaró que el suministro en alta tensión era comparable a una actividad peligrosa, por lo que, por lo menos en este nivel, la responsabilidad es objetiva. Debido a ello y por el hecho, ya señalado, de la libertad extensa contractual, los generadores han ido estableciendo cláusulas exonerativas de la responsabilidad, que en algunos casos hasta llega a alcanzar la que surge de actos voluntarios. Por la naturaleza de estas cláusulas, fijadas, como queda dicho, por los generadores, y dado el efecto cascada de las mismas, los distribuidores son quienes en definitiva deben soportar los daños sufridos por los usuarios, recurriéndose a seguros de responsabilidad, cuyo costo se traslada a las tarifas264. Por otra parte, en lo que hace a la calidad del producto técnico, la mayoría de los países europeos han incorporado a su legislación nacional la directiva N° 85-374 de la Comunidad Económica Europea, que establece la responsabilidad objetiva en la materia, siendo el criterio aplicable en tal caso. c. Las causas exculpatorios o exonerativas: En primer lugar, naturalmente, aparece la fuerza mayor, en la que se incluyen hechos más o menos reconocidos como tales en el derecho occidental (huelgas265, actos de sabotaje, guerras, fenómenos atmosféricos, inundaciones, rayos, terremotos, incendios, explosiones, disturbios populares, etc.) y otros que no siempre se encuentran en nuestros repertorios, como el colapso general de las redes (Bélgica) o el estado de urgencia a nivel nacional (Grecia). Inclusive, hay expresas exclusiones del concepto (tormentas habituales y los inconvenientes causados por el invierno -Finlandia-). Existe una causa exculpatoria que es de real importancia, por cuanto recoge un principio de orden técnico que debiera ser tenido en cuenta por todos aquellos que tengan que intervenir en problemas de calidad. Nos referimos a lo que la práctica belga denomina “las perturbaciones inevitables en el estado actual de la técnica”. Este concepto aparece de manera reiterada en varias legislaciones nacionales266.

264 El tema del aseguramiento, a través de las contrataciones tradicionales en la materia, de los riesgos propios de la exposición de las compañías distribuidoras, ha sido objeto de reuniones de estudio de UNIPEDE, en las que se analizo la conveniencia de la formación de una Industry Captive Insurance Company. Ref. Mediawatt, núm. 15, pág. 21. 265 Véase, por ejemplo, Cour d’Appel de Douai, 14.5.95, Sté Héliogravure vs. EDF, Cahiers Juridiques de l’électricité et du gaz, núm. 481, pág. 424. 266 Cabe señalar que este concepto se aplica inclusive allí donde se han establecido “límites de tolerancia”, es decir parámetros por debajo de los cuales no existe responsabilidad de la distribuidora.

El concepto a que nos referimos, es decir, la consideración del “estado actual de la técnica” o concepto similar, como circunstancia que puede constituir una causa exculpatoria de responsabilidad se aplica independientemente de aquellos límites de tolerancia. Es decir que éstos no estarían vinculados con tal concepto, sino que actúan independientemente.

Queremos dejar aclarada la cuestión porque en ciertas ocasiones se ha opinado, en medios nacionales decisorios en materia eléctrica aunque de manera informal, que al establecerse límites que, de no alcanzarse, no se origina responsabilidad, todo lo relativo a “limitaciones debidas al estado actual de la técnica” quedaría subsumido en tales límites.

Así, en Dinamarca se aplica el principio que parte de la base que el concepto “buena calidad” (que se refiere a las condiciones en que debe hacerse el suministro) no es un concepto estable, sino cuyo contenido evolucionará en función del mercado eléctrico y de las posibilidades actuales de proveer un alto nivel de calidad de la electricidad. En Francia, la responsabilidad de la distribuidora cede si aparecen impedimentos insuperables relacionados con los límites técnicos, apreciados en el momento del incidente267. En España, además del caso genérico de fuerza mayor, el suministro podrá interrumpirse cuando tal posibilidad haya sido prevista en el contrato correspondiente. d. Los resarcimientos: En esta materia se observan también diferentes soluciones, aunque es evidentemente mayoritaria aquella que limita de alguna manera las consecuencias económicas de la responsabilidad del distribuidor, en especial con cláusulas de limitación o el establecimiento de franquicias. Relacionado con ello, esta la posic ión que los tribunales han tornado con respecto a la validez de tales cláusulas, las que en general se aceptan. (i) Limitación: En Alemania, existen cláusulas limitativas de la responsabilidad con relación a daños materiales ocasionados por culpa de la empresa, limitación que presenta la particularidad de tener dos límites: el primero, por cada usuario; el segundo, por cantidad de usuarios. En este último caso, naturalmente, el límite aumenta con tal cantidad268. Por otra parte, no hay limitación en el caso de daños

267 Las limitaciones técnicas a las que nos hemos referido en reiteradas oportunidades, lleva a que en muchas ocasiones se produzcan fenómenos que provocan diversas consecuencias sin que los han razonablemente pueda determinarse la causa o causas que provocado. Muchas veces, estas consecuencias pueden tener correlatos económicos (interrupciones, daños en instalaciones y aparatos, etc.). Como puede observarse, son numerosas las legislaciones que recogen esta limitación.

En nuestro medio, la cuestión es familiar para los profesionales de la electricidad. Quisiéramos señalar, por ejemplo, que existen dictámenes técnicos donde los expertos actuantes, de la Universidad de La Plata y comisionados por el ENRE para intervenir en reclamos por daños en electrodomésticos, han concluido que “... no resultan explicables las razones técnicas por las que no actuaron sus protecciones (de los equipos dañados)...” (ENRE, Reclamo 11223, pericia del 4.5.95). En el mismo orden de ideas, se ha atribuido determinada avería a la presunción de una “particular sensibilidad” de un equipo, “fallando ante solicitaciones no tan severas y propias de maniobras normales de la red” (ENRE, reclamo 6440, pericia del 5.5.95).

En materia de resoluciones de la Autoridad de Aplicación, es de recordar la que lleva el N° 1104/95 del 30.5.95, donde se amerita “la especial sensibilidad” de un equipo, por lo que “no resulta razonable atribuir daño a la distribuidora”. La misma argumentación fundó las resoluciones N° 1139/95 del 31.5.95, 1562/95 del 26.6.95 (se habla de “... Pudo (nótese el verbo y su tiempo) haberse tratado de una especial susceptibilidad del aparato a los cortes de alimentación...”) ó 1105/95 del 30.5.95. Resulta de interés lo expuesto en la resolución N° 1556/95 del 26.6.95, donde se expresa que “... si bien existió un corte de energía... no puede establecerse en la actualidad una relación directa entre el daño de la heladera y el evento en la red... el particular tipo de instalación interna del inmueble podría (otra vez un sugerente verbo y un más sugerente tiempo condicional) haber sido susceptible a este evento...”.

De todo ésto surge que existen acontecimientos que técnicamente no resultan explicables, por declaración de expertos nombrados por la Autoridad de Aplicación. 268 Por ejemplo, DM 5.000 por perjudicado. DM 5 millones, hasta 100.000 usuarios y así sucesivamente hasta DM 20.000.000 en caso de provisión a más de un millón de usuarios.

Nótese que por aplicación de los máximos aplicados al conjunto de los usuarios, el monto por perjudicado disminuye.

corporales (muerte o heridas), o daños materiales causados dolosamente. En el caso de daños económicos (p. ej., lucro cesante), solo hay responsabilidad - ilimitada- en caso de dolo o falta grave de la empresa. Cabe señalar que estos principios se aplican a los usuarios que pagan las llamadas tarifas normales, en tanto que para los usuarios con tarifas especiales, las cláusulas de limitación de la responsabilidad son de práctica y comúnmente aceptadas. Como se ha visto (supra número 57), los tribunales aceptan estas cláusulas limitativas. También hay limitación en Francia con respecto a MT y AT, habiéndose admitido judicialmente la validez de estas cláusulas (la limitación se elimina en caso de culpa grave). En Noruega la amplitud de utilización de las cláusulas limitativas -y aun exonerativas- es muy grande. En el Reino Unido, aquellos usuarios “no tarifados”269, es decir quienes son titulares de contratos con un PES o con abastecedores privados, deben atenerse a los términos de tales contratos en caso de incumplimiento. En los Países Bajos, con excepción hecha de los casos de interrupción, que no son indemnizados, la distribuidora responde limitadamente, tratándose de pequeños usuarios (BT) -estableciéndose un límite por usuario y otro para el conjunto de los mismos (véase el ejemplo de Alemania) -, en el caso de suministro o conexión defectuosa, falsa maniobra o negligencia en el suministro o conexión (a menos que el daño se haya causado a bienes utilizados por el usuario para la actividad de su empresa o ejercicio de su profesión o que se trate de una perdida de ganancia). En la indemnización limitada están comprendidos los daños indirectos. Con relación a los grandes consumidores (a partir de 380 Volts), se indemnizan los daños en tanto haya existido dolo o una negligencia flagrante -que en puridad se asimila al concepto de culpa grave y este, como se recordara, al dolo mismo), excluyéndose los daños indirectos (lucre cesante y daño moral). También se aplica para esta categoría la no responsabilidad por interrupciones del suministro. En Portugal, existen limitaciones en caso de inexistencia de intención. (ii) El caso del “contrato tipo” francés. Hemos hablado de este denominado “contrato tipo experimental” convenido en Francia entre EDF, el Consejo Nacional para el Patronato Francés y la Confederación Nacional de Pequeñas y Medianas Industrias. En el mismo, no se prevén límites de responsabilidad, a menos que los usuarios no hayan adoptado “medidas económicamente razonables y técnicamente eficaces para minimizar las consecuencias de los riesgos de suministro”; en tal caso, la responsabilidad de EDF disminuye. (iii) Franquicias: En cuanto a franquicias, en Bélgica se deduce de la indemnización de daños a las personas o a bienes utilizados exclusivamente con fines privados, una suma predeterminada. Esto, en BT. (MT y AT, véase punto iv).

269 Los usuarios “tarifados” son los que reciben el suministro directamente de un Public Electric Supplier (PES), pero no a través de un contrato.

(iv) Reducción del monto de la factura: Otro sistema es el de disminuir el monto de la factura correspondiente, lo que ocurre en Bélgica en MT y AT, en casos de interrupción del suministro; si este es superior a quince minutos, hay una disminución tarifada de dicho monto. (v) Resarcimiento pleno : Existen sistemas, por otra parte, donde no hay limitaciones ni franquicias, como por ejemplo en Dinamarca, Irlanda -aunque la indemnización se limita a los daños directos y no a los indirectos- e Italia. En el caso de la nueva ley española, se ha visto que existen multas administrativas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales de las empresas titulares de actividades eléctricas y sus usuarios. Al no existir indicación al respecto, las primeras (es decir, las civiles) serían ilimitadas (ley citada, artículo 58.2). (vi) Inexistencia de indemnización: Por último, en ciertos países no hay obligación de indemnizar, como por ejemplo en Grecia, donde los usuarios no tienen derecho a ser indemnizados en los casos de interrupción del suministro, excepto que haya existido dolo o culpa grave de la distribuidora. En los casos en que corresponda indemnización, esta es ilimitada. Tampoco en los Países Bajos existe obligación de indemnizar los perjucios a las personas o a los bienes como consecuencia de una interrupción del servicio. En Suiza, los contratos de suministro contienen disposiciones exonerativas de la responsabilidad, no pudiendo los usuarios solicitar indemnización, sea por daños directos o indirectos, provenientes de variaciones de tensión o de frecuencia, o de interrupciones de suministro. Estas disposiciones han sido declaradas validas por los tribunales. e. Los cortes programados: Como es sabido, pueden existir intervenciones en la red que obedezcan a motivos imprevistos, como son las reparaciones de averías que se producen en las líneas de manera instantánea e inesperada, mientras otras que tienen como propósito el mantenimiento, la extensión o ampliación de las redes Estas últimas son conocidas en nuestro medio como “cortes programados”, ya que pueden ser previstos, organizados y anunciados a la población. Parece que todo aquello que tienda a mejorar el servicio, y evidentemente los cortes programados se encaminan a ello, sea a través del mantenimiento preventivo, sea a través de la ampliación de las redes, no pueden ser objeto de indemnizaciones, sanciones, multas o como quiera denominarse a la consecuencia económica de una falla en el suministro. En nuestro medio, por una interpretación extremadamente literal y, a juicio nuestro, fuera del contexto general del contrato de concesión, se ha considerado que los cortes programados debían ser objeto de tales consecuencias económicas, aunque pareciera que este criterio rígido tiende a flexibilizarse en los últimos tiempos 270. 270 Se ha afirmado que, en la doctrina de la Corte, la doctrina de la interpretación literal no es demasiado extrema. Exige como condición que el text o normativo sea claro e indudable (caso “Mórtola”,

La legislación comparada, prácticamente en forma unánime, permite estas interrupciones programadas. Entre los hechos que integran este concepto se encuentran la necesidad de realizar trabajos, reparaciones, renovaciones, modificaciones, desplazamientos, mantenimiento o explotación271. Hay disposiciones que tienden a evitar perjuicios y molestias a los usuarios, como la limitación de la cantidad y duración de las interrupciones, el aviso previo a los afectados - inclusive, en algunos casos, indicándose los medios a través de los cuales deberán hacerse- y la obligación de realizar los trabajos dentro de los plazos más breves posibles272. f. Los microcortes: En el contrato de concesión que rige las relaciones entre concedente y concesionaria en la República Argentina, en un aspecto que hace a las condiciones de prestación del servicio, se parte de la base que las interrupciones de hasta tres minutos, inclusive, no originan indemnizaciones273. Es decir, que en nuestro medio se reconoce la existencia del microcorte y también que el mismo no es de responsabilidad de la distribuidora. Esta es la solución, por otra parte, en la gran mayoría de los países examinados. Como conclusión general, se advierte una clara tendencia: en primer lugar, la no responsabilidad de la distribuidora por los microcortes; por el otro, la obligación de los usuarios de disponer lo necesario para evitar las consecuencias de los mismos. Así, en Alemania los usuarios deben proteger por si mismos sus instalaciones de los daños que podrían sobrevenir con respecto a estas en caso de

Fallos 120:339, citado por SAGUES, N.T., “Recurso...”, tomo II, pág. 104). Al respecto, este autor recuerda asimismo numerosos fallos donde se reafirma lo expresado: “Manzanares” (Fallos 249:37), “... la misión judicial no se agota con la sola consideración indeliberada de la letra de la ley...”; “Olano” (Fallos 235-453) y “Outon” (Fallos 267-219) “... la solución justa de los casos impone no aplicar rigurosamente las palabras de la ley con exclusión del indudable espíritu que las anima...”; en el mismo caso “Outon”, se dijo que “... una correcta herméutica tiene que apreciar no solo la literalidad del texto normativo sino también los fines perseguidos con su sanción...”. 271 En algún caso, se permite al distribuidor, además de los casos mencionados, limitar, interrumpir o prohibir el suministro con un propósito claramente definido o efectuarlo en condiciones especiales (Países Bajos).

También es de mencionar que se permite la interrupción del suministro en estas condiciones, en caso de escasez del producto (Suiza). 272 Este aviso previo, que reconoce la excepción de la urgencia, va desde cursarlo por lo menos la víspera (Bélgica); 48 horas antes (Grecia); tres días, o menos si se tratare de afectar a un escasa cantidad de usuarios, si se tratare de mejoras en la red o inclusive el mismo día si se tratara de trabajos permanentes (Irlanda) o simplemente (en la mayoría de los casos) con la anticipación suficiente.

En España se agrega la autorización administrativa previa. 273 Cabe señalar que, en realidad, el límite de tres minutos esta establecido con claridad con respecto a la etapa 2, es decir, la que comenzara el 1° de setiembre de 1996, no así con respecto a la etapa 1.

Evidentemente, se trata de una omisión involuntaria, ya que se supone que siendo la etapa 2 de mayor rigor que la anterior, no se comprende como en ésta última (la etapa 1) se sancionarían las interrupciones inferiores a 3 minutos y no en la posterior.

Así lo ha entendido el ENRE en la resolución N° 80/94, del 16 de junio de 1994, demostrando con ello una loable tendencia a la interpretación armónica de lo pactado.

variaciones en la calidad del producto, concluyéndose de ello que la distribuidora no es responsable de los microcortes. Lo propio ocurre en Austria, donde si bien no existe disposición normativa alguna que obligue al usuario a emplear tales protecciones, los contratos que se celebran con los mismos sí las contienen, sin que hayan sido materia de observación por parte de los tribunales. En Bélgica se emplea la formula de no hacer responsable a la distribuidora en aquellos casos donde sea dable esperar razonablemente que ocurran ciertas perturbaciones, como, precisamente, los microcortes. Relacionado con este último aspecto, merece darse algún detalle del caso italiano. En primer lugar, no hay responsabilidad para la distribuidora si la misma ha realizado sus obras conforme a las normas establecidas por el Comité Electrotécnico Italiano (CEI). Pero la jurisprudencia ha establecido que la única obligación de aquella con respecto a la instalación, es la de utilizar la mejor técnica teniendo en cuenta el nivel actual de la misma, ya que por ahora no es posible asegurar un suministro sin interrupciones. Es decir que se establece una auténtica obligación de medios (véase supra número 33). También la jurisprudencia ha establecido que si el usuario dispone de aparatos particularmente sensibles, debe ser previsor e instalar sistemas de protección para evitar cualquier daño en caso de microcortes. El caso de Noruega es también interesante. Como en Luxemburgo, no existen normas especificas. Pero los contratos contienen disposiciones al respecto, estableciendo la indemnidad de la distribuidora si la interrupción es imprevisible y momentánea (es decir, el caso del microcorte). En Irlanda, en el caso de microcortes, la distribuidora no es responsable, excepto que se pruebe su negligencia. En el Reino Unido no se conocen casos donde una distribuidora haya sido responsabilizada por los daños causados por un microcode. Por otra parte, el usuario que posea equipos susceptibles de sufrir daños por esta causa, deberá tomar todas las precauciones necesarias. Tampoco en Dinamarca la distribuidora es responsable por las consecuencias debidas a aquellos. Lo propio ocurre en Suiza. Por el contrario, en Luxemburgo no existen antecedentes legales, contractuales o jurisprudenciales en el caso de responsabilidad por microcortes. g. Las obligaciones de los usuarios en cuanto a las instalaciones a su carao: La cuestión relativa a las instalaciones de los usuarios es quizá una de las grandes asignaturas pendientes en la transformación del sector eléctrico argentino. Para ello ha conspirado, en muchos casos, un mal entendido concepto del federalismo o de la autonomía municipal, en tanto las provincias y/o las municipalidades establecen reglamentos de instalaciones eléctricas, que se han ido convirtiendo casi siempre, en una simple fuente de recursos y no en un auténtico

ejercicio del poder de policía, tendiente no solo al resguardo de la seguridad de las personas y bienes directamente afectados, sino al de la comunidad toda. El Reglamento de Suministro establece, al respecto, que una de las obligaciones del usuario es “... la colocación y mantenimiento en condiciones de eficiencia la salida de la medición y en el tablero principal los dispositivos de protección y maniobra adecuados a la capacidad y/o características del suministro, conforme los requisitos establecidos en la “Reglamentación para la Ejecución de las Instalaciones Eléctricas de Inmuebles” emitida por la Asociación Electrotécnica Argentina, o la norma que la reemplace en el futuro...” (artículo 2, inc. c). Asimismo, la mencionada norma dispone que el usuario está obligado a “... mantener las instalaciones propias en perfecto estado de conservación. Mantener los gabinetes y/o locales donde se encuentran instalados los medidores y/o equipos de medición limpios, iluminados y libres de obstáculos que dificulten la lectura de los instrumentos. Si por responsabilidad del usuario (que deberá ser probada por la distribuidora)... se produjera el deterioro o destrucción total o parcial de los medidores y/o instrumentos de control de propiedad de la distribuidora, aquél abonará los gastos de reparación o reposición de los mismos...”274. A guisa de ejemplo y para no alargar innecesariamente este trabajo, diremos que en Austria el usuario tiene la obligación de hacer lo necesario para que la instalación este bien conservada, manteniéndola según determinados estándares, en tanto la obligación de servicio ya no existe si la instalación esta defectuosa o no corresponde (o ya no corresponde) a un nivel técnico suficiente debido al incumplimiento por parte del usuario de tal obligación. Ya se ha visto también la relevancia que tiene en Francia, en el llamado contrato tipo experimental, las instalaciones que el usuario disponga con el fin de mitigar los efectos económicos y técnicos de los áleas eléctricos, dependiendo de su existencia la extensión de responsabilidad de EDF275.

274 También es de recordar, como se señala en otro lugar (infra núm. 69, que los daños que se causen a las instalaciones y/o artefactos del usuario, obligan a la distribuidora a repararlos o reponerlos, si entre otras condiciones- los mismos no pudieren ser evitados mediante la instalación de las protecciones de norma (Reglamento de Suministro, artículo 3°, inciso e). 275 Con respecto al tema de las instalaciones de los usuarios, UNIPEDE ha publicado un enjundioso trabajo, ““Liability for customer installations”, París, 1994.

Allí se pasa revista a la situación nacional en quince países europeos, no solo de Europa Occidental, sino que también se incluye a Lituania. De allí surgen los diferentes sistemas que se emplean para verificar el estado de las instalaciones de los usuarios.

Sin perjuicio de volver en algún otro momento sobre este aspecto tan importante, podemos destacar los siguientes puntos: a) antes de la conexión, pueden acreditar que la instalación del futuro usuario esta en orden: (i) un electricista, a través de un certificado de ejecución (certificate of completion); (ii) una inspección independiente de seguridad, que puede llevar a cabo el Estado, la compañía distribuidora o un organismo independiente autorizado por el Estado; (iii) la instalación sólo puede ser efectuada por un electricista autorizado. b) El usuario tiene la responsabilidad primaria por la seguridad de sus instalaciones. c) La inspección de las instalaciones esta a cargo, en la mayoría de los casos, de la distribuidora y como una facultad de ésta, aunque tal inspección no implica una garantía de seguridad del equipamiento del cliente -es decir, la distribuidora inspecciona pero queda indemne en caso de inconvenientes. d) En casi todos los países hay organizados registros de electricistas, para “desanarquizar” su actuación, a diferencia de lo que ocurre en nuestro medio, donde proliferan los electricistas “amateurs” convertidos en profesionales.

Por su novedad, es necesario expresar que la nueva ley española dispone, como derecho de las distribuidoras, el exigir que las instalaciones y aparatos receptores de los usuarios reúnan las condiciones técnicas y de construcción que se determinen, así como el buen uso de las mismas (Ley cit., artículo 42.2.a). h. Resumen sobre las tendencias. (i) En materia de fundamento de las normas de responsabilidad, se advierte una tendencia firme en dirección a lo contractual, con arreglo a determinadas condiciones reglamentarias. Estas últimas parecen acentuarse en los usuarios residenciales. (ii) En punto al tipo de responsabilidad, hay amplísimo predominio de la subjetiva, basado en la culpa, excepto en materia de calidad de producto que, por adopción de la mayoría de los países de normas de la Comunidad Económica Europea, es de tipo objetivo. (iii) La fuerza mayor es admitida en prácticamente todas las legislaciones, con diferentes matices, pero que en general se confunden con los casos clásicos conocidos en nuestro derecho. Una causal importante es la consideración de los imponderables atribuidos al “estado actual de la técnica”. (iv) En punto a la extensión del resarcimiento, la tendencia predominante es reducirla mediante diversos sistemas, teniéndose en consideración la relación nivel de calidad-monto de la tarifa, tratándose en la mayoría de los casos de establecer valores medios, lo cual implica que a niveles excepcionales de calidad, también corresponde un nivel excepcional de tarifas. (v) Los cortes programados, en tanto se observen determinados recaudos relacionados con el aviso previo, duración de los trabajos y, eventualmente, previo conocimiento o autorización del organismo competente, no son penalizados. Esto como corriente unánime. (vi) También con respecto a los microcortes existe prácticamente unanimidad en despenalizarlos, exigiéndose en muchos países que el usuario sea quien tome las precauciones del caso para evitar sus efectos. (vii) Por último, es asimismo unánime el criterio respecto de la responsabilidad del usuario en cuanto a las instalaciones propias, organizándose diferentes sistemas de controles, previos a la conexión y luego de la misma. 63. Acerca de dos normas del Contrato de Concesión. Existen dos disposiciones en el Contrato de Concesión que es precise profundizar porque, en un análisis no demasiado cuidadoso, parecerían alterar algunas de las conclusiones a las que hemos arribado precedentemente. a. El artículo 24 del Contrato de Concesión. En primer lugar, el artículo 24 establece que “... la distribuidora será responsable por todos los daños y perjuicios causados a terceros y/o bienes de propiedad de éstos como consecuencia de la ejecución del contrato y/o del incumplimiento de las obligaciones asumidas conforme al

mismo y/o la prestación del servicio público. A los efectos de lo estipulado en este artículo, entre los terceros se considera incluida a la concedente”. b. Quid de la disposición. Indemnidad de la concedente frente a reclamos de terceros. Estimamos que esta disposición tiende, por un lado, a mantener indemne a la concedente de los reclamos que cualquier tercero -incluido los usuarios- tengan por el hecho de la ejecución del cont rato y/o de la prestación del servicio público. De alguna manera significa salir al encuentro de la doctrina y jurisprudencia española que hemos citado más arriba. c. Disposición general reglamentada en el Subanexo 4. Por otro lado, siendo que una de las funciones de la cláusula penal es la resarcitoria de daños y perjuicios, el Subanexo 4 implica simplemente la reglamentación de los alcances de este artículo. Es decir que la distribuidora es responsable de los daños y perjuicios en la medida que el propio contrato de concesión, en la parte pertinente, establece bajo la forma indicada. Por otra parte, con respecto a los daños producidos en instalaciones y/o artefactos -tema sobre el que volveremos más extensamente-, el Reglamento de Suministro establece, bajo ciertas condiciones, la responsabilidad de la empresa que se limita a la reparación o reposición de lo dañado (artículo 3°, inc. e, “resarcimiento por daños”) . No parece decisivo para enervar nuestra conclusión, el adjetivo “todos” empleado por el mencionado artículo. Como se ha visto, la cláusula penal comprende también todos los daños y perjuicios derivados de un incumplimiento, por lo que no se advierte que esta disposición entre en contradicción con lo establecido específicamente en el Subanexo 4 del mismo instrumento. 64. El punto 5.2 del Subanexo 4. Por su parte, el punto 5.2 del Subanexo 4, dispone que “... el pago de la penalidad no relevará a la distribuidora de eventuales reclamos por daños y perjuicios...”. a. ¿Es aplicable a las consecuencias del incumplimiento de los niveles de calidad? Es necesario despejar la incógnita de si esta disposición es o no aplicable a las compensaciones económicas o cláusulas penales derivadas del incumplimiento de los niveles de calidad. b. El contexto. Nótese que el párrafo en cuestión se encuentra ubicado en un parágrafo (5.2) donde se excluye la posibilidad de aplicación de “penalidades” tarifadas -o cláusulas penales-, ya que en todos los casos se hace referencia a circunstancias subjetivas que, en lo que hace a los niveles de calidad, no se tienen en cuenta. Así, se habla de los “antecedentes generales” de la distribuidora y, “en particular” de su reincidencia en faltas similares y a la gravedad de estas para graduar la sanción. Esto en cuanto al sujeto active de la penalidad; en cuanto al sujeto pasivo, la multa debe guardar relación con el monto de la facturación mensual promedio del usuario. c. Aplicación a sanciones graduables. Es decir que se hace referencia a sanciones o penalidades de carácter eminentemente graduable, dadas las propias

palabras de la norma. En cambio, en lo que hace a calidad de producto técnico y a calidad de servicio (puntos 5.5.1 y 5.5.2) hay una remisión expresa a valores tarifados, establecidos en forma específica en el Contrato de Concesión276. d. Aplicación a sanciones de carácter individual. Asimismo, se destaca el carácter individual de la sanción. Así, se dice que “... la distribuidora deberá abonar multas a los usuarios en los casos de incumplimiento de disposiciones o parámetros relacionados con situaciones individuales...”. Coincidentemente, se habla de “multas individuales”. La reiterada alusión al presupuesto de “penalidad” o “multa” individual, hace pensar inmediatamente en que existe otro tipo de penalidad, de tipo colectivo. ¿Cuáles son éstas? Indudablemente las relacionadas con la calidad de servicio. Por la propia naturaleza de las mismas, es prácticamente imposible suponer que exista una

276 CC, Subanexo 4: “Las sanciones se calcularan valorizando la energía entregada con niveles de tensión fuera de los límites permitidos con los valores indicados en la tabla adjunta” (2.1). “Tabla para la valorización de energía suministrada en malas condiciones de calidad, Etapa 2” (2.2). “El monto de las sanciones se determinará en base a la energía no suministrada de acuerdo a lo indicado en los puntos 3.1.1 y 3.1.2, valorizada a 1,00 u$s/kWh” (3.1). “Si en el semestre controlado, algún usuario sufriera más cortes... que los estipulados y/o estuviera sin suministro, recibirá... un crédito... proporcional a la energía no recibida en el semestre controlado, valorizada de acuerdo al siguiente cuadro...” (3.2).

Como se advierte, no hay posibilidad de graduación. Para ello, así como en lo que hace al contexto señalado en el punto b. que antecede,

consideramos decisiva la propia opinión del ENRE. En el caso de un cargo formulado a una distribuidora por incumplimiento de niveles de calidad,

esta cuestióno que se habfan tornado los móximos de penalizaciones, sin tener en consideración la graduabilidad establecida en el contrato de concesión, como principio general en materia de sanciones.

Y el ENRE se pronunció denegando el planteo con los siguientes argumentos: a) “... que esta aseveración implica una arbitraria interpretación del texto del Subanexo 4 del Contrato de Concesión, presentando como un derecho de la distribuidora, el principio de que todas las sanciones son graduables, con prescindencia de lo que para infracción en particular establece expresamente el citado contrato...

b) Que tal interpretación contradice el principio según el cual la norma especial prevalece sobre la general , ya que el texto del Subanexo 4 que invoca para sustentar su criterio se halla dentro de las normas generales referidas a la aplicación de sanciones por todo tipo de infracciones, en tanto que las sanciones previstas en caso de incumplimientos a los niveles mínimos admitidos en materia de calidad de producto técnico y calidad de servicio técnico se hallan establecidas en los respectivos capítulos especiales del mencionado Subanexo...

c)Que de las previsiones particulares aludidas no surge margen alguno de graduación de la sanción y... remiten a un cálculo matemático... d) Que refrenda lo expresado... lo dispuesto en el punto 2.1 del Subanexo 4 del Contrato de Concesión. al mencionar de modo particular a los incumplimientos referidos a los valores fijados para la etapa 1 en cuanto a calidad de producto, estipulando expresamente que se calcularán “... con los valores indicados en la tabla adjunta”, redacción ésta que denota que no existe posibilidad de graduación de la sanción, la que resulta de una simple aplicación de cálculos matemáticos efectuados en base a valores dados... ” (Res. ENRE N° 80/94 del 16 de junio de 1994. Hemos actuado en el expediente relacionado con la misma como apoderados de la distribuidora; los argumentos presentados en representación de la misma no empecen a que se señale la posición del ENRE, aunque un elemental deber de ética profesional nos impone formular tal aclaración).

De esta decisión se desprende que, para la Autoridad de Aplicación, existe una norma general, donde se prevé tanto la graduación de las sanciones como la norma que venimos tratando acerca de la posibilidad de reclamar daños y perjuicios, además de las penalizaciones, y normas especiales, de aplicación e interpretación autónoma.

Esto refuerza nuestra opinión de que aquella posibilidad (la de solicitar daños y perjuicios además de la penalización) sólo se relaciona con penalidades graduables e individuales, previstas en dicha parte general, y no a las que tienen como causa el incumplimiento de los niveles de calidad.

compensación económica individual, como hecho originador del pago. Desde luego que el pago de la compensación es individual, pero no el hecho que dio motivo a la misma. e. Inaplicabilidad a sanciones tarifadas. De manera que, a juicio nuestro, el párrafo en cuestión se refiere a los casos específicos de multas individua les. Ahora bien. Aun en este caso, teniéndose en cuenta que el principio general es que las penalidades se establecen en base al perjuicio causado por la falta, el reclamo eventual por daños y perjuicios sólo podría entablarse, por un lado, por la diferenc ia entre tales daños y perjuicios y la multa percibida, acreditándose los demás extremos propios de toda reclamación de daños, es decir, la existencia de éstos, la relación de causalidad entre los mismo y un hecho imputable a quien se considera responsable y su cuantía277. f. En todo caso, debe aplicarse la limitación contenida en la ley y lo dispuesto en el Reglamento de Suministro. Asumiéndose que las razones expresadas anteriormente no tenga andamiento, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 78 de la ley 24065, que limita las penalidades y sanciones por incumplimientos a normas establecidas en los contratos de concesión a las establecidas en estos mismos (véase infra N° 64) y que el Reglamento de Suministro establece los casos en que es posible acumular la penalidad por incumplimiento de los niveles de calidad al resarcimiento por daños (artículo 3°, inciso f), lo establecido en la disposición que comentamos sólo permite, cuando habla de reclamar daños y perjuicios, recurrir a este artículo del Reglamento de Suministro y no a cualquier otro daño o perjuicio. De lo contrario, se alteraría no sólo el espíritu sino la letra de la ley 24065, en el artículo citado. g. Una reflexión final: las ideas jurídico-político-económicas dominantes como sistema de interpretación. Hemos analizado diversos aspectos del derecho comparado, del que surge, como tendencia definida, una limitación de la responsabilidad del distribuidor (en este contexto, el término “limitación” está tomado en su sentido lato). Los fundamentos de esta posición residen en que, por las características propias de la actividad, existe una profunda relación entre niveles de calidad y tarifas. Unos y otros responden a valores promedio, a pautas estandarizadas. Una ilimitación irrestricta de la responsabilidad llevaría a las empresas a aplicar tarifas que pueden resultar prohibitivas (recuérdese el ejemplo de Noruega, donde los distribuidores trasladan a las tarifas el costo de los seguros de responsabilidad), con lo que el sistema general de prestación del servicio quedaría desarticulado, con graves repercusiones a niveles micro y macroeconómicos.

277 Sin que implique abandono de la posición sostenida, es interesante destacar el fallo que cita KEMELMEJER DE CARLUCCI, A., por el cual, en una situación similar (se trataba de una cláusula penal en caso de no desocupación de un inmueble, “complementada” por una disposición que “a fortiori” establecía que el locado podría iniciar las acciones correspondientes a daños y perjuicios”) se estableció que la pena y los daños y perjuicios no eran acumulables, sino que estos últimos habían sido prefijados en la cláusula penal. Cam.Nac. Esp. Civ. y Com., Sala IV, 18.10.77, J.A. 1978-I-524, op. cit., pág. 169.

Por otra parte, pretender, habiendo establecida una cláusula penal, daños y perjuicios adicionales, vulnera el principio de inmutabilidad de la misma. Recuérdese que el artículo 655 del Código Civil indemnización, aunque pruebe que la pactada es insuficiente. veda al acreedor el derecho a otra.

No puede pensarse que quienes elaboraron el modelo eran ajenos a esta realidad, que es la que marca rumbos en todo el mundo (para corroborarlo, véase más adelante la opinión del Ing. Carlos M. Bastos). Otra explicación no existe al hecho señalado de que las penalizaciones establecidas exceden con mucho el costo en si de la energía no suministrada. Este plus cubre los daños, también promediados y estandarizados, de quienes han recibido un producto deficiente o han sufrido interrupciones. Las disposiciones sobre responsabilidad del contrato de concesión son una creación del Estado que, a través de una reglamentación, ha organizado un sistema, que integra las relaciones contractuales entre las partes. La Corte Suprema de Justicia ha establecido que “... el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador... (in re “Piccardo”) o “... a la intención del legislador, la cual debe fluir de la letra o del espíritu de ella... ” (caso “Cia. Azucarera Tucumana...”. Como comentario a estas decisiones, SAGUES278, concluye que “... Conforme a este pensamiento, la interpretación literal es un simple paso para acceder a la voluntad del legislador, que a la postre resulta prevaleciente...”. Señala este autor cómo la Corte condena a la “... interpretación literal que frustra el objetivo perseguido por la institución reglamentada... “, o “... por la ley...” o aquel literalismo que “... desvirtúa y vuelve inoperante... ” a la norma (Fallos 308:235; 308-975; 308:1664; 308:639). “... La ley es, ante todo, un producto de la época, del medio social, una aspiración de la comunidad, de la cual el legislador no es sino el órgano y vocero. Más aún: aquél trabaja sobre conceptos y nociones tomadas de la atmósfera intelectual en la cual vive e, inclusive, emplea palabras cuyo sentido es dado en un proceso sociológico de centurias...”279 Para concluir, es indudable que el redactor del contrato de concesión se ha inspirado en textos, procedimientos y costumbres propias de la economía y técnica del servicio eléctrico imperantes en el mundo y que son los predominantes en el momento actual. Esto es puesto de manifiesto por uno de los inspiradores del actual modelo argentino, quien, sin dejar de señalar las peculiaridades propias del mismo, expresa que “... la transformación de la industria eléctrica argentina no es un hecho totalmente aislado a nivel internacional...”280. 65. Daños en instalaciones y/o artefactos del usuario. Queda por considerar un último aspecto, que es el de los daños sufridos por instalaciones y/o artefactos de propiedad del usuario. Bajo el título “Resarcimiento por Daños”, el

278 Op. cit., tomo II, pág. 105. 279 BORDA, G.A., op. cit., “Parte general”, tomo I, pág. 224. 280 BASTOS, C.M., op. cit., pág. 319. Si los principios generales del derecho, a los que debe acudir todo intérprete como última instancia en la interpretación de la ley, son “... los ideales determinados por la conciencia colectiva...” (SALAS, Acdeel E., “Código Civil Anotado”, Depalma, Buenos Aires, 1192, pág. 17) esta conciencia colectiva debe obedecer a las pautas de conducta corrientes en la sociedad en un momento determinado. En otras palabras, a principios generalmente aceptados que rigen la actividad humana. Como se ha visto, en materia de responsabilidad en la distribución eléctrica, el principio aceptado por las comunidades del mundo occidental es el de la limitación, en base a condiciones de prestación promedio.

Reglamento de Suministro dispone que “... en el caso que se produzcan daños a las instalaciones y/o artefactos de propiedad del usuario, provocados por deficiencias en la calidad técnica del suministro imputables a la distribuidora, y que no puedan ser evitados mediante la instalación en los mismos de los protectores de norma, la distribuidora deberá hacerse cargo de la reparación y/o reposición correspondiente, salvo caso de fuerza mayor. La reparación del daño mencionado... no eximirá a la distribuidora de la aplicación de las sanciones regladas en el punto 5 del Subanexo “Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones” del Contrato de Concesión...”. De manera que, para que la reparación del daño proceda, deben darse varias circunstancias, a saber: a) que las instalaciones o artefactos sean de propiedad del usuario; b) que los daños hayan sido provocados por:

(i) deficiencias de calidad técnica del suministro; (ii) imputables a la distribuidora;

c) que no puedan ser evitados por la instalación de protectores de norma; d) salvo caso de fuerza mayor. Una vez acreditados estos extremos, el usuario tendrá derecho a la reparación de la instalación y/o artefacto, o a su reposición. En este último caso, deberá tenerse en cuenta la antigüedad y estado del mismo antes de ocurrido el suceso281. Esto, sin perjuicio del pago de la compensación económica de acuerdo con el punto 5 del Subanexo 4, es decir, según corresponda, de lo establecido en 5.5.1 (calidad del producto técnico) y 5.5.2 (calidad del servicio técnico), conforme a las valorizaciones establecidas en las remisiones indicadas en cada uno de esos puntos. Es decir que en este caso, a la indemnización de daños y perjuicios tarifada en la cláusula penal genérica, se agrega la reparación y/o reposición, en las condiciones indicadas, de lo dañado. 66 Imposibilidad de establecer otras sanciones o resarcimientos que los establecidos en el Contrato de Concesión. El artículo 78 de la ley 24065 dispone que “... Las violaciones o incumplimientos de los contratos de concesión de servicios de transporte o distribución de electricidad serán sancionados con las penalidades previstas en los respectivos contratos de concesión...”. Concuerda con ello, lo establecido en el decreto reglamentario respecto a las normas de calidad de servicio, cuando dispone que los contratos de concesión fijarán “... los límites de lo que se considera un servicio prestado satisfactoriamente, nivel a 281 Nótese que aquí cede el principio de la responsabilidad objetiva por el que nos hemos inclinado en el caso de incumplimiento de los niveles de calidad.

partir del cual se reglamentaran las penalidades por los incumplimientos de tales normas...” (artículo 56, b.1.2). Quiere decir esto, con toda claridad, que fuera de lo previsto por el contrato de concesión y por el Reglamento Suministro -que, según aquél, establece los derechos de los usuarios282- sobre compensaciones económicas -cláusulas penales- o “resarcimiento por daños” (artículo 3°, inciso e del Reglamento de Suministro), no se reconoce ninguna otra sanción o penalidad, entendiéndose estos vocablos en el sentido más amplio del término.

282 CC, artículo 25, inciso a.

LA FUERZA MAYOR COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD EN EL SERVICIO DE DISTRIBUCIÓN DE

ELECTRICIDAD CONCESIONADO POR EL ESTADO NACIONAL

Dr. Ricardo Koolen

Los contratos de concesión firmados entre el Estado Nacional y los concesionarios del servicio público de distribución de electricidad en la Capital Federal y el Gran Buenos Aires, ello es: EDENOR S.A., EDESUR S.A. y EDELAP S.A., contemplan un conjunto de obligaciones referidas a las condiciones de la prestación del servicio a los usuarios del sistema. Su incumplimiento acarrea la responsabilidad de la concesionaria, salvo que el mismo haya tenido su origen en circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito.

El presente documento se propone analizar los presupuestos jurídicos y las características de funcionamiento de dicho régimen de exención de responsabilidad.

I.- LAS OBLIGACIONES DE LAS DISTRIBUIDORAS DE ELECTRICIDAD.- La vigente Ley 24.065, en su artículo 1°, define a la distribución de electricidad como un “servicio público”.

Parece útil, entonces, comenzar recordando los requerimientos que la doctrina administrativista, de manera unánime, considera como esenciales de todo servicio público.

El primero, el de la continuidad. La prestación debe ser constante o ininterrumpida. “La continuidad contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así ésta será oportuna... Los servicios de carácter permanente o constante requieren una continuidad absoluta; es lo que ocurre, por ejemplo... con el servicio de energía eléctrica”283.

El segundo, el de la regularidad. “Significa que el servicio debe prestarse conforme a reglas preestablecidas”284, que impongan las condiciones en que el mismo es ofrecido y que, consiguientemente, el usuario puede esperar y exigir.

El tercero, el de la uniformidad. Todos y cada uno de los usuarios tienen “el derecho de exigir y recibir el servicio en igualdad o uniformidad de condiciones, sin discriminación, ni privilegios”285.

283 MARIENHOFF, Miguel S. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, T. II, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1966, p.65. 284 DROMI, José Roberto. DERECHO ADMINISTRATIVO, T. I, Ed. Astrea, Bs. As., 1992, p.489. También MARIENHOFF, op. cit. p.75. 285 Ib. p.9.

El cuarto, el de la generalidad, que dice que “el servicio puede ser exigido y usado por todos los habitantes sin exclusión alguna”286 ya que ha sido establecido para satisfacer una necesidad general o colectiva.

Y, el quinto, el de la obligatoriedad: “es inherente al servicio, por su propia naturaleza, la obligatoriedad de la prestación”287 y, por contrapartida, el derecho de los usuarios a exigirla.

El proceso de privatizaciones, en cuyo marco se concesionó el servicio de distribución de electricidad en el área servida hasta entonces por SEGBA, tuvo como uno de sus principales objetivos el de optimizar la eficiencia en la prestación del servicio, lo que equivale a decir, asegurar en la práctica dichos requerimientos de continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad y obligatoriedad.

A ese fin, el articulo 27° de la Ley 24.085 dispone que los distribuidores deben efectuar el mantenimiento de sus instalaciones de manera de “asegurar un servicio adecuado a los usuarios”. Concordantemente, el artículo 27° del Decreto No 1398/92, reglamentario de la ley, considera “servicio adecuado a los usuarios el que sea prestado en un todo de acuerdo a las normas de calidad de servicio que se definan en el contrato de concesión específico y a las que a tales efectos establezca el Ente Nacional Regulador de la Electricidad”.

Sin perjuicio de ello, el artículo 58 inciso b) del propio Decreto establece los lineamientos que el E.N.R.E. debe seguir en su función de controlar la calidad del servicio técnico, del producto suministrado y del servicio comercial prestado por el concesionario.

La misma norma dispone también: - Que el contrato de concesión debe establecer claramente las normas de calidad fijando los límites de lo que se considera un servicio prestado satisfactoriamente, nivel a partir del cual se deben reglamentar las penalidades por incumplimiento. - Que es responsabilidad del concesionario, y no del Estado concedente, determinar, a su criterio, los trabajos e inversiones que estime necesario realizar para dar cumplimiento al nivel de calidad preestablecido. - Que el régimen de penalidades de los contratos debe establecerse en función del perjuicio económico que ocasionare al usuario la prestación del servicio en condiciones no satisfactorias. Por consiguiente, las multas por incumplimiento de las normas de calidad de servicio técnico satisfactorio que aplique el E.N.R.E., deben consistir en bonificaciones sobre las facturaciones a los usuarios que hayan sido afectados, calculándose en función del costo que representa, para cada grupo de usuarios, la energía no suministrada.

En consonancia con dichas normas de la Ley y de su Decreto Reglamentario, los contratos de concesión que analizamos en este trabajo, en su artículo 25, inciso a) ponen en cabeza de las Distribuidoras la obligación de prestar el servicio público conforme a niveles de calidad que son determinados en, un capítulo específico titulado “NORMAS DE CALIDAD DEL SERVICIO PÚBLICO Y SANCIONES” (contenido en el 286 Ib. p.10. 287 Ib. p.10.

Subanexo 4 de los contratos) previendo tres rubros de agrupamiento de las exigencias de calidad del servicio a brindar a los usuarios:

a) Exigencias que dicen relación a la calidad del producto técnico suministrado; o sea: el nivel de tensión en el punto de alimentación al usuario y las eventuales perturbaciones (tales como variaciones rápidas de la tensión, caídas lentas de la misma o las llamadas perturbaciones armónicas consistentes en la distorsión permanente de la forma de onda de tensión o de corriente).

b) Exigencias relacionadas con la calidad del servicio técnico prestado cuyos parámetros se vinculan con la frecuencia y duración de las interrupciones en el suministro.

c) Exigencias referidas a la calidad del servicio comercial, ello es: los tiempos utilizados para responder a pedidos de conexión, errores en la facturación, restricciones a la facturación mediante calculo estimado y condiciones de atención del usuario, especialmente de sus reclamos.

Como contrapartida de esas exigencias u obligaciones, la misma norma contractual dispone que los usuarios tienen los derechos y, las obligaciones establecidas en el llamado Reglamento de Suministro. Este, constituye un cuerpo normativo inicialmente aprobado por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional, pero con autorización al E.N.R.E. para modificar su texto. Ya el artículo 56° inc.b.2., del Decreto Reglamentario de la Ley preveía su existencia estipulando las materias básicas sobre las que debe versar. A nuestro juicio, el Reglamento vigente constituye un verdadero “contrato de adhesión” que el usuario formaliza con la concesionaria al momento en que requiere el servicio y que ambos se obligan a cumplir.

Para cerrar esta sucinta descripción de las normas vigentes, cabe agregar que, según el artículo 56° de la Ley 24.065 el Ente Nacional Regulador de la Electricidad tiene entre sus funciones y facultades las de:

- Hacer cumplir la Ley 24.065, su reglamentación y disposiciones complementarias, controlando la prestación de los servicios y el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los contratos de concesión (inciso a. del artículo comentado).

- Dictar reglamentos a los cuales deben ajustarse los distribuidores y usuarios en materia de seguridad, normas y procedimientos técnicos, de medición y facturación de los consumos, de control y uso de medidores, de interrupción y reconexión de los suministros, de acceso a inmuebles de terceros y de calidad de los servicios prestados (inciso b. del mismo artículo legal).

En el marco de las normas citadas, el Ente Nacional Regulador de Electricidad hace un seguimiento constante del cumplimiento de las exigencias reclamadas a las Distribuidoras. Para ello utiliza tres canales informativos que las propias distribuidoras le brindan (diario, mensual y semestral), además de las denuncias que formulan los usuarios y de los sistemas de control o chequeo propios que implementa el organismo.

Con esa información en su poder, al concluir cada periodo semestral de evaluación, el ENTE formula cargos a las Distribuidoras basándose en las constancias que tenga respecto del posible incumplimiento de los niveles de calidad contractualmente comprometidos. Notificada la Distribuidora, en un plazo de diez días

hábiles administrativos, debe presentar su descargo haciendo mérito de todas las razones de hecho y de derecho que estime corresponder.

Frente a cada supuesto apartamiento de los niveles de calidad, respecto de los cuales el E.N.R.E. le hubiera formulado un cargo concreto, le quedan a la Distribuidora los siguientes caminos jurídicos:

1) Aceptar el cargo, en virtud de considerar correcta (ajustada a la realidad de los hechos y al derecho) la imputación que le ha sido formulada;

2) Rechazar totalmente el cargo, alegando que existe un error de hecho (el hecho no existió) o de derecho (el hecho existió pero no implicaría un ilícito legal, reglamentario o contractual y el E.N.R.E. (habría errado en la aplicación del derecho);

3) Rechazar parcialmente el cargo, en cuanto el hecho no habría tenido las características o dimensiones que el E.N.R.E. le atribuyó o correspondería un encuadramiento jurídico diferente al que el E.N.R.E. hizo.

4) Aceptar el hecho de que el nivel de calidad no fue el establecido por la normativa pero solicitar ser eximido de responsabilidad en virtud de que se habrían dado circunstancias de “caso fortuito o fuerza mayor” que han impedido a la Distribuidora el cumplimiento de su obligación.

A este último supuesto, ello es: al de la eximición de la responsabilidad de las Distribuidoras en el cumplimiento de sus obligaciones respecto de la calidad del producto y del servicio por existir causas impedientes de fuerza mayor o caso fortuito, su procedencia, sus alcances y su régimen de prueba, es a lo que queremos referirnos en el próximo capítulo de este trabajo.

II.- CRITERIOS PARA LA EVALUACIÓN DEL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR COMO EXIMENTE DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS DISTRIBUIDORAS.

Durante el primer año posterior a la toma de posesión de las concesiones, estos es: hasta el 31 de agosto de 1993, las Distribuidoras, en virtud de lo dispuesto por los contratos, gozaron de un “período de gracia” durante el cual las anormalidades o deficiencias en el cumplimiento de los niveles de calidad no fueron objeto de la aplicación de penalidades.

El fundamento de ese período de impunidad consistía en la necesidad de los concesionarios de experimentar en la realidad las condiciones de funcionamiento de las instalaciones transferidas por el Estado y de programar y realizar todas las inversiones y mejoras requeridas para cumplir con los niveles de calidad comprometidos en los contratos.

A partir del 1° de septiembre de 1993 comenzó el período sancionatorio, a cuyo fin el E.N.R.E. produjo la pertinente reglamentación a través de las Resoluciones E.N.R.E. N° 14/93 sobre Control del Producto Técnico y N° 25/93 sobre Control del Servicio Técnico y Control del Servicio Comercial. Esta última fue modificada posteriormente por la Resolución E.N.R.E. n° 138/94.

Dicha normativa reglamenta diversos aspectos relacionados con la causal de fuerza mayor como eximente de responsabilidad en cuanto a la calidad del servicio técnico.

1. El concepto, alcance y efectos del caso fortuito o fuerza mayor aplicable a

los contratos de concesión.

En primer lugar, la reglamentación hace una remisión, en cuanto a “la definición, alcances y efectos del caso fortuito o de fuerza mayor”, disponiendo que serán los establecidos en el artículo 513 y 514 del Código Civil.

Esto significa decir que, salvo en lo que hace a la enumeración específica de casos de fuerza mayor que se consideran como tales de pleno derecho, a los que luego nos referiremos, los contratos de concesión sub examine, están sujetos al régimen común derivado del Código Civil y, sobre todo en cuanto a sus alcances, de la frondosa jurisprudencia y doctrina elaborada en el derecho privado argentino.

Los aspectos más destacados de ese régimen son:

1°) Conforme al artículo 514 del Código Civil “caso fortuito (o fuerza mayo288) es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”.

2°) El caso fortuito o la fuerza mayor actúa como eximente de la responsabilidad del obligado contractualmente que no cumple con su obligación eliminando la hipótesis de que el incumplimiento haya tenido un origen doloso o culposo.

En la realidad, frente a una situación de incumplimiento, la zona oscura o de duda respecto de la responsabilidad del deudor se presenta no entre el dolo y el caso fortuito sino entre éste y la culpa.

Conforme al artículo 512 del Código Civil, “la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

“La imputación de culpa que merezca la conducta del deudor –señala Llambías- será siempre el resultado de una comparación entre lo obrado por aquél y lo que habría debido obrar para actuar correctamente. Pero este patrón de comparación no se establece en términos genéricos y uniformes, sino que se elabora en concreto para cada deudor; tomando en cuenta los siguientes elementos: 1°) la naturaleza de la obligación, que indica la necesidad de computar las diligencias que eran exigibles conforme a la índole de la conducta comprometida por el deudor, 2°) la calidad de las personas del deudor y el acreedor; 3°) las circunstancias de tiempo y de lugar del cumplimiento de la obligación, que obligan en cada caso a la adopción de ciertas previsiones conducentes a la satisfacción de lo debido; 4°) la prudencia y pleno conocimiento de las cosas que fueran exigibles en este particular obrar del deudor. Cuando efectuada esa comparación se suscite un reproche al deudor, por la omisión de diligencias que habría debido

288 Si bien gramaticalmente los conceptos de “caso fortuito” y de “fuerza mayor” podrían discriminarse definiendo, al primero, como aquel que proviene de la casualidad o el azar y, al segundo, como al proveniente de una acción ajena imposible de superar, sabido es que el Código Civil (véase, por ejemplo, el art. 1570), así como la doctrina y la jurisprudencia, los utilizan indistintamente, al igual que sus efectos.

practicar para hacer factible el cumplimiento de la obligación, aquél estará incurso en culpa”289.

Esta noción de culpa creemos que debe vincularse estrechamente con la de caso fortuito del artículo 514. Esto es: que la aplicación concreta de la eximente de caso fortuito o fuerza mayor implica evaluar si el incumplidor previó todas las diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y por las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar así como las formas de evitar, en el marco de lo posible, el acaecimiento de hechos que neutralicen esas diligencias hasta el punto de tornarlas inútiles.

En cuanto a la naturaleza de la obligación es importante discriminar si se trata de una obligación “de medio” o “de resultado”290. En la primera, el deudor se compromete a poner todos los medios y esfuerzos conducentes a obtener un resultado; en la segunda, en cambio, se obliga a obtener el resultado mismo. La importancia de la distinción deriva en la diferencia que se suscita en cuanto al régimen de prueba de la culpa en el incumplimiento: cuando la obligación es “de medio” toca al acreedor probar que el deudor no puso todos los medios o no realizó todos los esfuerzos requeridos para cumplirla; en la “de resultado”, en cambio, le basta con probar que el resultado comprometido no se alcanzó y, entonces, atañe al deudor probar que no hubo ni dolo ni culpa y que existieron razones de caso fortuito o fuerza mayor que le imposibilitaron cumplir con la obligación.

Así, la jurisprudencia ha establecido: “Al asumir el fabricante una obligación de resultado frente al futuro consumidor,

consistente en la entrega de un producto... la conducta del deudor está implicada como un imperativo jurídico y práctico para llegar al resultado esperado por el consumidor. Como consecuencia de ello, en la obligación de resultado, la conducta en tal dirección está asumida por el deudor y ella se agota recién con la obtención de aquél. El deudor promete un fin determinado que constituye la “legítima” expectativa del acreedor, a diferencia de la obligación de medios cuyo objetivo es únicamente una “razonable” expectativa del acreedor”291.

“Es de la esencia de la obligación de resultado, en materia contractual, la presunción de culpa que deriva del incumplimiento de la obligación a cargo de las partes, sin perjuicio del derecho de exonerarse demostrando la producción del caso fortuito o fuerza mayor”292.

Una especial consideración la merece el encuadre jurídico, con relación a la eximición de la culpa, de los hechos de los dependientes ya que, obviamente, en la generalidad de los casos, en cuanto al cumplimiento de los niveles de calidad, las Distribuidoras ejecutan sus contratos a través de ellos.

289 LLAMBÍAS Jorge Joaquín. TRATADO DE DERECHO CIVIL. Obligaciones. Tomo I, Ed.Perrot, Bs. As., 1983, p. 199. 290 Distinción desarrollada por DEMOGUE en su TRAITÉ DES OBLIGATIONS que la doctrina y la jurisprudencia argentina han seguido unánimemente. 291 Cám. Nac. Com., Sala B, Sept. 25 de 1985, ED 120-148. 292 C. N. Esp. Civ. y Com., Sala I, nov. 8 de 1983, DE 116-640.

Al respecto, es sabido que el artículo 1113 del Código Civil establece la responsabilidad del principal por los hechos ilícitos de sus dependientes pero no contiene una previsión similar tratándose de incumplimiento de obligaciones contractuales en general. Sí, lo hace respecto de algunas, como en las derivadas de los contratos de locación de cosa (artículo 1561), de locación de obra (artículo 1631) y de depósito necesario (artículo 2230) lo que ha dado pie a la doctrina y a la jurisprudencia, que compartimos, para extenderlo a todos los incumplimientos contractuales.

“Restringiéndonos a los supuestos de hechos lícitos -dice Llambías– no cabe

duda que la culpa del dependiente muestra una culpa del propio deudor. Porque una de dos: el deudor tenía que obrar personalmente o no. Si lo primero, su culpa ha consistido en delegar un cometido que tenía que efectuar por sí mismo. Si lo Segundo, y la obligación es de resultado, la culpa del deudor consistió en recurrir a instrumentos inseguros para lograr el fin a que se había comprometido. Y si fuera una obligación de medio su culpa habría también consistido en elegir subordinados a quienes el acreedor puede enrostrar un comportamiento defectuoso. Lo expuesto explica cómo, aun faltando un precepto general al respecto, el deudor responde por los hechos de sus dependientes efectuados en el incumplimiento de la obligación, sin excusa posible de su parte”293.

Finalmente resulta útil recordar los criterios asentados por la jurisprudencia respecto de la procedencia de la eximición de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor que, a nuestro juicio, sintetiza con precisión el siguiente fallo de la Sala D de la Cámara Nacional Civil que transcribimos parcialmente: “Los elementos constitutivos del caso fortuito o fuerza mayor son: 1) que el hecho sea imprevisible, es decir, que supere la aptitud normal de previsión que es dable exigir al deudor, en función de sus condiciones personales y la naturaleza de la obligación; 2) el hecho ha de ser inevitable, lo cual ocurre cuando el deudor sin culpa de su parte y enclavado en la circunstancia que le es propia, haya sido impotente para impedir el hecho que obsta al cumplimiento de la obligación; 3) que el hecho sea ajeno al deudor, de modo tal que no hay caso fortuito si el hecho que obsta al cumplimiento se relaciona con la persona del deudor, ya que habrá culpa y no caso fortuito si el deudor créase, con su propia actividad el hecho obstativo del cumplimiento de la obligación; 4) el hecho debe ser actual, es decir, ha de ocurrir al tiempo en el que corresponda cumplirse la obligación; 5) el impedimento en la ejecución ha de acontecer con posterioridad a la constitución de la misma, y 6) el obstáculo debe ser absoluto”294

2. La naturaleza de la obligación de los concesionarios.

¿Es la obligación de los concesionarios de Distribución una obligación “de medio” o “de resultado”?

Nos inclinamos por esta ultima hipótesis que, a nuestro juicio, no deja lugar a dudas.

Primero, porque el objeto del contrato de concesión (artículo 1°) es la prestación del servicio público de electricidad en el área concesionada, lo que implica la efectiva obligación de suministrar un determinado producto, “la electricidad”, a los usuarios comprendidos. 293 LLAMBÍAS J.J., op. cit. p. 220. 294 CNCiv., Sal D, nov. 1° de 1983, DE, 107-457.

Segundo, porque la prestación del servicio implica que ese producto se

suministre en determinadas cond iciones y niveles de calidad (contratos, art. 25 inc. a) y Subanexo 4). Todas las especificaciones técnicas que se derivan de dicha normativa implican la obligación de perseguir y obtener determinados resultados concretos en cuanto a la prestación del servicio (las más arriba mentadas exigencias de calidad del producto y del servicio técnico y comercial).

Tercero, porque el artículo 21 de la Ley 24.065 dispone que “los distribuidores deberán satisfacer toda demanda de servicios de electricidad que les sea requerida en los términos de su contrato de concesión” lo que, según creemos, se refiere no sólo a la demanda que planteen potenciales usuarios nuevos sino también a la demanda permanente y contratada de los usuarios ya existentes. Así lo entendió el Decreto Reglamentario N° 1398/92 cuando estableció, por ejemplo, que “los distribuidores... no podrán invocar el abastecimiento insuficiente de energía eléctrica como eximente de responsabilidad por el incumplimiento de las normas de calidad de servicio que se establezcan en su contrato de concesión”.

Cuarto, la normativa no le exige al concesionario la puesta en el servicio de determinados medios sino, por el contrario, establece que “el concesionario determinará a su criterio los trabajos e inversiones que estime necesarios llevar a cabo a los efectos de dar cumplimiento al nivel de calidad preestablecido” (Decreto 1398/92, art. 22 inc. b.1.3.).

Finalmente, corrobora la tesis que sustentamos, la Resolución E.N.R.E. N° 138/94, que en consonancia con el Decreto Reglamentario, dispone que “las distribuidoras deberán asegurar su aprovisionamiento celebrando los contratos de compraventa de energía eléctrica en bloque que consideren convenientes. Por lo tanto no podrán invocar el abastecimiento insuficiente de energía eléctrica como eximente de responsabilidad por incumplimiento de las normas de calidad de servicio establecidas en los contratos de concesión” (artículo 3°).

La caracterización de las obligaciones de las concesionarias, en cuanto a los niveles de calidad, como obligaciones de resultado implica que, en el marco de la actividad de control que ejerce el E.N.R.E., le basta a éste con señalar el apartamiento de esos niveles para que caiga sobre las espaldas de las empresas la invocación del caso fortuito o fuerza mayor y la prueba del mismo y de su conexión con la falla acusada.

3. Las circunstancias de las personas involucradas en la prestación del servicio.

Más arriba hemos visto que, conforme al artículo 512 del Código Civil, uno de los elementos componentes de la culpa en el incumplimiento de las obligaciones contractuales lo constituye “las circunstancias de las personas”.

Este aspecto no deja de tener importancia a la hora de discriminar cuando se está frente a un verdadero caso de fuerza mayor o, por el contrario, el incumplimiento debe considerarse culposo.

Porque, en efecto, la situación de las Distribuidoras, por un lado, y de los usuarios del servicio, por el otro, tiene ciertos rasgos de notoria desigualdad.

Las Distribuidoras constituyen empresas lucrativas que hicieron su oferta en una licitación pública de carácter internacional, lo que obliga a presumir, sin admitir prueba en contrario, que conocieron no solo los pliegos licitatorios (que incluían el texto de los contratos que luego firmaron al resultar adjudicatarios y, en particular, los niveles de calidad requeridos) sino también las condiciones de la infraestructura o instalaciones de distribución, la ubicación y demanda estimada de los usuarios, las situaciones de irregularidad en cuanto a usuarios clandestinos, los programas de inversión requeridos, los márgenes de rentabilidad esperados, etcétera. Además, en cuanto a su aprovisionamiento de la electricidad a distribuir no se encuentran en condiciones de cautividad ya que tanto pueden adquirirla en el marcado spot como en el mercado a término (este último le brinda mayores condiciones de seguridad).

En el otro extremo de la relación, el usuario, dada la exclusividad zonal que cada Distribuidora tiene, se encuentra en condiciones de absoluta cautividad jurídica; o sea: no tiene ninguna posibilidad de elegir ni de cambiar de Distribuidora para proveerse de electricidad en mejores condiciones de calidad.

Esta situación de desigualdad agrava la obligación de la Distribuidora de extremar todas la medidas de prevención tendientes a evitar la desviación de los niveles de calidad.

4. La casuística respecto del apartamiento de los niveles de calidad en la prestación del servicio y la aceptación de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad.

Con respecto a la calidad del servicio técnico, esto es a las interrupciones de suministro, cabe distinguir diversas hipótesis:

a) Cuando se trate de interrupciones autorizadas u ordenadas:

La Resolución E.N.R.E. N° 138/94, artículo 3°, de pleno derecho asimila a la fuerza mayor a las interrupciones en el suministro de electricidad cuando hubieran sido autorizadas por el E.N.R.E. u ordenadas por el mismo u otra autoridad competente (este último, es el caso de autoridades municipales, organismos de segur idad pública o de defensa civil u otras de similar tenor que frente a una emergencia o necesidad pública solicitan a la Distribuidora la desconexión de las redes en una determinada zona).

b) Cuando las instalaciones de la Distribuidora se hayan visto afectadas por hechos de terceros:

En primer lugar corresponde delimitar el concepto de “terceros”, lo que tiene particular relevancia cuando la afectación de las instalaciones tiene una causa u origen humano intencional con el fin de causar daño(sabotaje).

En efecto: teniendo presente que, como ya se ha dicho más arriba, el hecho constituyente de la fuerza mayor debe ser ajeno al deudor (la concesionaria) y que los

hechos de los dependientes no reúnen tal carácter pues deben considerarse como propios de la misma, es difícil concebir que puedan constituir la eximente de fuerza mayor.

Con relación a los terceros propiamente dichos, personas ajenas a la Distribuidora, la sola existencia del sabotaje no es suficiente si es que la concesionaria no acredita haber tornado todas las medidas de prevención requeridas para evitar el hecho y/o sus consecuencias dañosas y/o la magnitud de éstas (adecuado cerramiento y vigilancia, mecanismos automáticos de interrupción de la corriente, recursos humanos y elementos para combatir siniestros conforme a las normas, etc.).

En cuanto a los casos no intencionales que más frecuentemente ocurren son:

- La destrucción o deterioro de instalaciones subterráneas de transmisión; generalmente por trabajos que se realizan en la vía pública por empresas contratistas del Estado nacional, provincial o municipal o concesionarias de otros servicios públicos. Si el cableado se encuentra en los lugares especificados en los planos que las empresas en cuestión tienen la obligación de requerir previamente a la Distribuidora (aunque no siempre la cumplan) y reúne las condiciones de seguridad establecidas en las normas técnicas mínimas de protección contra este tipo de eventos, es evidente que se esta frente a un caso de fuerza mayor.

- La destrucción o deterioro de instalaciones de transformación, las cuales se encuentran en cámaras especiales subterráneas, o a nivel, o en otro tipo de recintos inaccesibles o muy dificultosamente accesibles y con un grado de hermeticidad apropiado. Es un caso frecuente el de la inundación total o parcial de cámaras subterráneas por roturas de caños de desagüe o de ductos de agua. Si las medidas de prevención fueron adecuadas estaríamos, nuevamente, ante una situación de fuerza mayor.

- La destrucción o deterioro de instalaciones aéreas de transmisión. Suele ocurrir por podas de árboles que realizan los vecinos linderos o los municipios que derivan en caídas de ramas sobre las líneas; embestidas con artefactos mecánicos a líneas, columnas y jabalinas; barriletes que se enredan en las líneas provocando cortocircuitos al cargarse de humedad; incendios de pastizales o inmuebles linderos; etc. En general, si se dan todas las condiciones generales estamos frente a casos de fuerza mayor.

- Las llamadas “fallas externas a la red” en las cuales la interrupción del suministro tiene su causa en un simultáneo desabastecimiento de la Distribuidora por fallas en el sistema de transporte o de generación que, como sabemos, pertenecen a empresas distintas. Si bien este rubro nunca ha sido objeto de consideración, en virtud de que en los semestres evaluados ninguna de las Distribuidoras ha superado los límites de fallas admisibles, en su momento cabrá tener presente lo dispuesto en el Decreto N° 1398/92, anterior a los contratos, en el sentido de que “los distribuidores no podrán el abastecimiento insuficiente de energía eléctrica como eximente de responsabilidad por el incumplimiento de las normas de calidad de servicio que se establezcan en su Contrato de Concesión”. Complementa esta norma la antes citada Resolución E.N.R.E. N° 138/94 que dice que “las distribuidoras deberán asegurar su aprovisionamiento celebrado los contratos de compraventa de energía eléctrica en bloque que consideren convenientes”, reiterando literalmente, en el párrafo siguiente, la disposición del Decreto 1398/92 recién transcripta.

c) Cuando las instalaciones de las Distribuidoras se hayan vista afectadas por

hechos de la naturaleza:

Cabe destacar aquí que la Resolución E.N.R.E. N° 138/94 establece que se considerará de pleno derecho, que hubo fuerza mayor en los siguientes casos de interrupciones en el suministro de electricidad por fenómenos naturales: - cuando Sean consecuencias de temperaturas máximas de más de +45 °C; - o de temperaturas mínimas de -10°C; -o de vientos de 130 Km/h o más; - o de inundaciones de carácter excepcional.

En estos casos, basta que la Distribuidora acredite el acaecimiento del hecho y, obviamente, su conexión causal con la interrupción del servicio para que resulte eximida de responsabilidad.

Un punto que merece consideración es el de lo que deba entenderse por “inundaciones de carácter excepcional”. En el área de la Capital Federal y el Gran Buenos Aires es previsible que en dos, tres, o quizás más ocasiones anuales se produzcan lluvias torrenciales que provocan anegamientos generalizados que rápidamente originan la inundación de las cámaras transformadoras subterráneas situadas en las veredas. Ella, causa la salida de servicio de dichas cámaras y la puesta en marcha, por parte de las Distribuidoras, de programas de emergencia destinados a recuperarlas para el servicio, previo desagote y secado de las instalaciones.

Esta habitualidad anual del fenómeno, +resta carácter “excepcional” a estas inundaciones?

Creemos que en este caso la “excepcionalidad” no puede ser evaluada sin tomar en cuenta las medidas de prevención que están al alcance de las Distribuidoras. Al respecto, cabe distinguir el ingreso de agua a las cámaras subterráneas que es fruto de lluvias comunes, -donde las Distribuidoras deben prever el achique del agua mediante equipos de bombas apropiados-, del ingreso torrencial de las calles. En estos casos, la responsabilidad de las autoridades municipales en la previsión de sistemas de drenaje que eviten o minimicen las inundaciones -ya que también para estas autoridades el fenómeno podría considerarse “anualmente habitual”- opera como una fuerza mayor eximente de la responsabilidad de las concesionarias. Sobre todo cuando, como ocurre con la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, por razones de policía de la vía pública, que no se encuentran específicamente normadas en ninguna ordenanza (?) , no se les permite sobreelevar más allá del nivel de las aceras, las puertas o tapas de acceso a dichas cámaras.

Fuera de los casos mencionados, todas las interrupciones del servicio que tengan causa en acciones de la naturaleza, si son invocadas como fuerza mayor, están sujetas al régimen común de acreditación de su conexión con la falla y de su carácter imprevisible o inevitable tomando los debidos recaudos.

Al respecto, la casuística refleja, como casos más frecuentes el ingreso de

animales en las cámaras transformadoras (generalmente roedores y felinos) que al tocar simultáneamente puntos positivos y neutros de la instalación provocan cortocircuitos que interrumpen el servicio. Consideramos que estos hechos son técnicamente previsibles y evitables y no pueden ser considerados como casos de fuerza mayor.

Lo mismo cabe decir, en opinión de los técnicos, de instalaciones aéreas que se ven afectadas por un fenómeno similar provocado por el vuelo o posamiento de aves.

Las tormentas, aunque no tengan las magnitudes suficientes para considerarlas de pleno derecho como fuerza mayor, producen efectos dañosos sobre las líneas aéreas que, en cada caso, deben ser evaluados para determinar si eran imprevisibles o inevitables. No tanto en cuanto a las caídas de árboles o de ramas de los mismos que, si están en la vía pública, forman parte del patrimonio municipal (la concesionaria no tiene atribución alguna para extirparlos o podarlos) y si están en predios privados, es igualmente obvia la carencia de facultades de prevención de la Distribuidora. En ambos casos, quizás, podría exigírsele a ésta que, como resultado del ejercicio de su vigilancia de la real, periódica y oportunamente formulen a quien corresponda las recomendaciones y advertencias apropiadas respecto de la posible ocurrencia de estos hechos. Creemos que las tareas de concientización que las Distribuidoras desarrollen respecto de las autoridades competentes, de las empresas y particulares en general cuyas decisiones, omisiones de decisiones o conductas, con un alto grado de frecuencia, afecten sus instalaciones no solo sería de buena política empresarial sino que podría llegar a considerarse como una adecuada medida de prevención que coadyuve a considerar como fuerza mayor a este tipo de eventos. Sería, en términos del artículo 514 del Código Civil, algo así como agotar todos los medios para que lo previsto pueda evitarse.

Otro factor, habitualmente englobado en el fenómeno de las tormentas, es el efecto de los rayos sobre las instalaciones aéreas. Aquí, existiendo medios técnicos de prevención o neutralización que varían según la instalación de que se trate, debe evaluarse en cada caso so se está frente a una situación del fuerza mayor o de imprevisión de la Distribuidora.

Para finalizar este acápite, no podemos dejar de hacer referencia a las anomalías que ha generado, y genera todavía, más que sobre la calidad del servicio técnico, sobre la calidad del producto técnico el caso de las conexiones clandestinas a la red de las Distribuidoras. Es el caso que la opinión pública conoce con la vulgar expresión de “los colgados”.

No cabe duda, por cierto, que si las Distribuidoras prevén la alimentación de sus redes en función de sus usuarios (entendiéndose por tales a los “legítimos”, es decir: a aquéllos con los que los une un Contrato de Suministro), los llamados “colgados” provocan una demanda que altera los niveles de calidad, especialmente, en cuanto a la tensión o potencia suministrada (aparte de anomalías que pueden ocurrir en el servicio técnico, como la interrupción del servicio por funcionamiento de protectores de sobrecarga).

¿Pueden estas circunstancias considerarse de fuerza mayor?

En E.N.R.E. en sus resoluciones de penalización de las Distribuidoras ha

considerado que no. Basándose, principalmente, en que las obligaciones de las concesionarias en la prestación del servicio público de distribución de electricidad son “obligaciones de resultado” que fueron asumidas por las empresas, en el proceso de privatización, a sabiendas de la existencia de un número considerable de conectados clandestinos. Vale aquí el principio, establecido por la jurisprudencia ut supra citada, y mucha otra concordante, que dice que, para constituir fuerza mayor, “el impedimento en la ejecución ha de acontecer con posterioridad a la constitución de la misma” y “debe ser absoluto”.

Ni la existencia de “los colgados” fue un fenómeno sobreviniente a la firma de los Contratos de Concesión, ni fue ocultado a los oferentes de la licitación ya que constituía un hecho público y notorio, que fue informado por el Estado a los potenciales oferentes y, seguramente, investigada por éstos, sin perjuicio de todas las aclaraciones que en el proceso licitatorio éstos tuvieran necesidad de requerir.

Tampoco puede considerárselo un “impedimento absoluto” de cumplimiento de las obligaciones de las Distribuidoras para prestarle a los usuarios legítimos el nivel de calidad estipulado ya que, habiéndose comprometido contractualmente al mismo, esa parte de su obligación elimina toda posibilidad de que la existencia de los “colgados” repercutiera sobre aquel nivel de calidad.

En todo caso, si la información sobre la existencia de los colgados, su magnitud y su incidencia en la calidad del servicio hubiera sido ocultada o retaceada por el Estado concedente, es sobre este que las Distribuidoras, mediante las acciones judiciales que estimaran convenientes, debieron haber hecho recaer la pertinente responsabilidad y no sobre los usuarios a los que comprometieron a brindarle un servicio de una calidad que no alcanzaron a cumplir, según han dicho, a raíz de la existencia de los “colgados”.

5. El régimen de acreditación de la fuerza mayor ante el E.N.R.E.

El E.N.R.E. ha desarrollado un régimen especial de acreditación de la fuerza mayor que, asegurando las normas del debido proceso y procurando resguardar los principios de la Ley de Procedimientos Administrativos, ha procurado un sistema ágil adecuado a las características de la distribución de electricidad y de la dinámica y metodologías apropiadas para su control.

Es así como, la Resolución E.N.R.E. 138/94 en su artículo 3°, estipula que:

- Las distribuidoras deberán notificar al E.N.R.E., vía telefax, dentro de los tres días hábiles, el acaecimiento del caso fortuito o de fuerza mayor, estableciendo su duración o alcance en forma precisa, o estimada si no le fuere posible.

- La omisión de dicha notificación es penada con las sanciones que, por “falta de información” prevé el numeral 6.7. del Subanexo 4 del Contrato de Concesión.

- El días 20 de cada mes, o el siguiente hábil si este fuere feriado, deberán ofrecer al E.N.R.E. todas las pruebas conducentes al encuadramiento bajo las figuras de

casos fortuitos o de fuerza mayor de las fallas habidas durante el mes calendario anterior.

- Junto con la presentación prevista en el párrafo anterior, deben acompañar la prueba documental si la tuvieren, todo ello bajo apercibimiento de caducidad del derecho a ser eximidas de responsabilidad por la causal de caso fortuito o fuerza mayor.

- En el caso, por cierto muy frecuente, que la prueba testimonial se base en declaraciones del personal de la propia empresa que ha tenido intervención en los hechos, se admite la presentación de una declaración jurada del testigo, en base a un formulario establecido por la Resolución, avalada su firma por su superior jerárquico. Ello sin perjuicio del E.N.R.E. de citarlo cuando lo considere necesario para el esclarecimiento de los hechos.

EL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD SUS FUNCIONES REGULATORIAS

EL REGIMEN DE AUDIENCIA PUBLICA

Dra. Sylvia Derisi de Mac Mahon FUNCIONES DEL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD La ley confía al ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD

funciones de diversa naturaleza, siendo las principales:

• Fiscalizar y controlar el cumplimiento de la ley, de sus normas reglamentarias y de otras normas positivas aplicables a las actividades comprendidas dentro del marco regulatorio, por parte de todas las personas físicas y jurídicas dentro del ámbito de jurisdicción nacional.

• Fiscalizar y controlar que la prestación de los servicios públicos de

distribución y transporte de energía eléctrica se ajusten a las disposiciones de las normas que integran el marco regulatorio y a los respectivos contratos de concesión.

• Aplicar las sanciones administrativas previstas en la ley, en el caso de

verificarse la infracción de las normas legales y reglamentarias por las personas físicas o jurídicas, con excepción de los concesionarios de los servicios de distribución y transporte.

• Reglamentar todos aquellos aspectos que la ley expresamente le confía,

así como aquellos que resulten necesarios para el mejor cumplimiento de la ley y sus normas reglamentarias.

• Entender y resolver, como instancia administrativa obligatoria, las

controversias que puedan suscitarse entre distribuidores, generadores, transportistas y Grandes Usuarios, con motivo de los servicios públicos de distribución y transporte.

• Entender y resolver, como instancia administrativa, las controversias que

los usuarios voluntariamente puedan someterle, con motivo de la prestación del servicio público de distribución.

• Proteger adecuadamente los derechos de los usuarios.

El ejercicio de las funciones del Es tado, enumeradas en los apartados que anteceden,

con excepción de la que figura en el último término del esquema, a nuestro entender, debe sujetarse a los principios constitucionales de legalidad, igualdad y del debido proceso, así como a la objetividad y atención del interés general que deben revestir los actos administrativos.

La interpretación armónica de las normas legales torna necesario considerar a los

elementos tuitivos del artículo 2°, inciso a) de la ley 24.065 (adecuada protección de los

derechos de los usuarios), con arreglo al principio de subsidiariedad de la acción del Estado, cuando, por imperio legal, algún sujeto se halla en situación de desigualdad jurídica frente a los demás.

De tal interpretación se desprende que: La acción tuitiva no tiene por objeto suplir la negligencia de aquellos sujetos del

sector eléctrico a los que la ley ubica en un plano de igualdad jurídica. Por consiguiente, la acción tutelar se halla dirigida a suplir las situaciones de

desigualdad jurídica que se susciten por imperio legal. Cuanto mayores sean las oportunidades que el marco regulatorio brinda a una

categoría de usuarios para acordar las condiciones de su abastecimiento, menor debe ser la tutela del aquél.

Inversamente, cuanto menores sean las posibilidades que el marco regulatorio

acuerda a los usuarios para pactar en las condiciones de su abastecimiento, mayor debe ser la tutela del Estado.

Como corolario de lo manifestado, cabe concluir que la función tutelar del inciso a)

del artículo 2° de la ley se dirige, primordialmente, a la protección de los Usuarios, quienes, por imperio legal, se hallan sujetos a la actividad monopólica de las empresas prestadoras de los servicios públicos de distribución y transporte, así como a las condiciones de los Contratos de Suministro que vinculan a distribuidores. Por consiguiente, les asiste el derecho a la tutela del inciso a) del artículo 2° de la ley 24.065, en todos los aspectos vinculados con el abastecimiento de energía eléctrica a los mismos.

Esa finalidad tuitiva aparece claramente definida en el inciso a) del artículo 2° de la

ley 24.065, al prever, como uno de los objetivos “para la política nacional en materia de abastecimiento, transporte y distribución de electricidad, proteger adecuadamente los derechos de los usuarios”, la que se ve reforzada a partir de la consagración expresa de tales derechos en el art. 42 del nuevo texto constitucional.

Previo a toda otra consideración, resulta conveniente advertir acerca del diverso

tratamiento jurídico que establece el marco regulatorio de la energía eléctrica, según la categoría de usuario, a saber:

Grandes Usuarios La ley 24.065 sólo define al Gran Usuario, el cual, de acuerdo con el artículo 10 de

dicho cuerpo legal, es “quien contrata, en forma independiente y para consumo propio, su abastecimiento de energía eléctrica con el generador y/o distribuidor”. Los módulos de potencia y de energía y demás parámetros técnicos que caracterizan el abastecimiento del usuario se hallan sujetos a lo establecido por las normas reglamentarias.

La circunstancia de hallarse comprendidos en tal categoría, les confiere derechos y

posibilidades -no extensivos a los simples Usuarios- a saber:

• De acuerdo con el artículo 4° de la ley 24.065 son actores del mercado, al

igual que los generadores, distribuidores y transportistas. • Los Grandes Usuarios, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 6, 10

y 35, inciso a) de la ley, en lo que respecta al abastecimiento de energía eléctrica destinado a satisfacer sus propios consumos, se ha llan amparados por la garantía de la libertad de contratación.

• En la medida en que el abastecimiento de esa categoría de usuarios se

realice a través del Sistema Argentino de Interconexión, les asiste el derecho de contar con una participación accionaria en la Sociedad Comercial a cargo del Despacho Nacional de Cargas, en la que también participan los distribuidores, transportistas y generadores. Este derecho les brinda la oportunidad de negociar con los demás actores del Mercado todas las condiciones refe ridas a su abastecimiento en una instancia societaria.

• La asociación que nuclea a los Grandes Usuarios (AGUEERA) es

accionista de la sociedad comercial mencionada en el párrafo anterior. • Las normas reglamentarias del artículo 38 de la ley 24.065, les confiere

la prioridad en el abastecimiento. Usuarios Tal como lo hacen los Contratos de Concesión del Servicio Público de Distribución,

la noción de Usuario se infiere a “contrario sensu” de la definición del artículo 10 de la ley. Es decir que, cabe considerar como Usuario a todo aquél, cuyas características de consumo resultan inferiores a los módulos de potencia y energía, contratar libremente las condiciones de su abastecimiento.

Por consiguiente, se hallan sujetos al monopolio de los servicios públicos de

distribución y transporte de energía eléctrica, así como a las condiciones de los Contratos de Suministro entre generadores y distribuidores actualmente vigentes y a los que acuerden en el futuro.

Con los alcances señalados en el apartado que antecede, la protección del Usuario de

electricidad dentro del marco regulatorio nacional, establecido en la ley 24.065, resulta una consecuencia necesaria de la privatización de las empresas estatales prestadoras de los servicios públicos de transporte y del servicio de interés general de producción de energía eléctrica, dispuesta por la ley n° 23.696.

En efecto, la mencionada privatización trajo aparejada como consecuencia la

transferencia al sector privado de actividades monopólicas o de interés general, anteriormente ejercidas por el Estado Nacional. El artículo 1° de la ley 24.065 caracteriza “como servicio público al transporte y distribución de electricidad”, en tanto que la actividad de generación, “en cualquiera de sus modalidades, destinada total o parcia lmente a abastecer de energía a un servicio público será considerada de interés

general, afectada a dicho servicio y encuadrada en las normas legales y reglamentarias que aseguren el normal funcionamiento del mismo”.

La ley 24.065 garantiza la tutela del Usuario mediante una doble vía, a saber: a) Al sujetar toda la actividad del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA

ELECTRICIDAD a las disposiciones y principios establecidos en el artículo 2° de la ley, entre los que figura, en primer término el objetivo de proteger adecuadamente a los usuarios (conf. art. 2°, último párrafo).

b) Mediante la incorporación del instituto de la audiencia pública, dentro de los

procedimientos administrativos del ENTE, para los supuestos indicados en los artículos 11, 13, 32, 46, 48, 73 y 74 de la referida ley.

FUNCIONES REGULATORIAS DEL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA

ELECTRICIDAD Regular, según una de las acepciones que a este vocablo da la Real Academia, es

determinar las reglas o normas a que debe ajustarse una persona o cosa. Reglamentar, por su parte, es sujetar a reglamento un instituto o una materia determinada.

Desde el punto de vista cuantitativo, el reglamento es una de las fuentes más

importantes del derecho administrativo e implica una manifestación de voluntad de un órgano administrativo, creadora de status generales -solamente la ley formal puede dictar disposiciones para un caso particular-, impersonales y objetivos mediante normas generales y con ese alcance se utiliza también para designar actos similares del Congreso o del Poder Judicial. En estos últimos casos se los llama reglamentos legislativos o reglamentos judiciales, reservándose la denominación de reglamento administrativo al que emana sólo del Poder Ejecutivo. El reglamento es, por lo tanto, un acto administrativo.

Jurídicamente, el reglamento goza de las prerrogativas de la ley y debe ser aplicado e

interpretado por los tribunales de la misma manera que las leyes, siempre que se hayan cumplido adecuadamente las distintas etapas de su formación y publicación. (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, pág. 240 y ss).

Siguiendo a Marienhoff, podemos afirmar que el fundamento jurídico de la potestad

reconocida al órgano administrador de dictar reglamentos se encuentra, en primer lugar, en la necesidad de asegurar la ejecución de las leyes, pero también en la potestad gubernamental del Poder Ejecutivo: el gobierno se haría imposible, si junto al cuerpo legislativo y en caso de silencio de las leyes, no tuviera el jefe de Estado el poder de tomar aquellas medidas reglamentarias cuya necesidad puede sentirse imperiosamente (op. cit. Pág. 247).

Bielsa admite la constitucionalidad de estos reglamentos, siempre que no importen

remisión del poder impositivo, ni represivo penal, ni de imposición fiscal, ni de cargas personales, ni actos que restrinjan los derechos consagrados por la Constitución Nacional. (Derecho Constitucional, pág. 480, Bs.As. 1959).

La facultad regulatoria del E.N.R.E. reconoce su fundamento en la ley de su creación. Por lo tanto, sus reglamentos se encuentran entre los que se conocen como “reglamentos delegados”. El reglamento delegado, a diferencia del decreto reglamentario que ejecuta la ley, y del autónomo, que surge de la esfera de reserva exclusiva de la administración, se dicta en mérito a una habilitación conferida por el Poder Legislativo (conf. Bidart Campos, Derecho Constitucional Argentino, T. II, pág. 229).

En tal sentido, la Corte Suprema ha resuelto que: “... el Congreso no puede delegar

en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la administración, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos, ... que, ello no obstante, existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquella. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido ...” (C.S.J. Fallos, Tomo 148, pág. 434-438).

Hemos dicho que las facultades del E.N.RE. de dictar reglamentos de alcance

general, referidos a las materias de su competencia, reconocen su fundamento en las disposiciones de la Ley N° 24.065. Tales facultades reglamentarias pueden agruparse en dos tipos de disposiciones: las referidas al funcionamiento de los servicios de generación, transporte y distribución de electricidad y las referidas a procedimientos.

Entre las primeras, el E.N.R.E. debe: - emitir reglamentos de protección de la seguridad pública; (art. 16 Ley N° 24.065) - determinar los criterios para el ejercicio del derecho de libre acceso a la capacidad

de transporte; (art. 22 Decreto N° 1398/92) - dictar reglamentos de normas y procedimientos técnicos, medición y facturación de

consumos, control y uso de medidores, interrupción y reconexión de suministros, acceso a inmuebles de terceros, calidad de servicio; (art. 56 inc. b) Ley N° 24.065)

- determinar los principios generales para asegurar el libre acceso a los servicios de distribución y transporte; (art. 56 inc. e) Ley N° 24.065)

- determinar las bases y condiciones de selección para otorgar concesiones; (art. 56 inc. f) Ley N° 24.065)

- determinar la tasa de fiscalización y control; (art. 20 Ley N° 24.065) - establecer las bases para el cálculo de tarifas de los concesionarios; (art. 56 inc. d)

Ley 24.065) - fijar la escala de valores para determinar el coeficiente de restricción que la

servidumbre de electroducto produce en el predio afectado; (art. 83 Ley N° 24.065) Entre los segundos: - Dictar el procedimiento para la aplicación de sanciones; (art. 56 inc. m) Ley

24.065) - Organizar el régimen de audiencias pública; (art. 56 inc. j) Ley N° 24.065). Es principio fundamental del accionar del E.N.R.E. evitar la arbitrariedad. En este

sentido, la mejor salvaguarda es el respeto del debido proceso. La Ley N° 24.065 alude en numerosas oportunidades a la obligación del E.N.R.E. de respetar el principio del

debido proceso. Por otra parte, el art. 71 de la ley citada establece que en sus relaciones con los particulares y con la administración pública, el E.N.R.E. se regirá por los procedimientos establecidos en la Ley de Procedimientos Administrativos y sus disposiciones reglamentarias, con excepción de las materias contempladas expresamente en la ley. Sin embargo, aun en estos últimos casos, la propia Ley N° 24.065 ha establecido claramente la obligación del E.N.R.E. de resguardar el principio del debido proceso.

El E.N.R.E. ha dictado varios reglamentos que contienen normas de procedimiento

(audiencias públicas, aplicación de sanciones, reclamos por daños en los artefactos), en los cuales se ha puesto especial énfasis en dejar a salvo el derecho de defensa, asegurar la celeridad de las decisiones y promover el cumplimiento de los objetivos de la Ley N° 24.065.

EL RÉGIMEN DE AUDIENCIA PÚBLICA En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 56, inc. j), el E.N.R.E. dictó la Res. N°

39/94 que aprobó el Reglamento de Audiencias Públicas, cuyos principios generales, según lo establece su art. 1°, son los del debido proceso, publicidad, oralidad, informalismo, contradicción, participación, instrucción e impulsión de oficio y economía procesal.

El instituto de la audiencia pública es relativamente nuevo en nuestro ordenamiento

legal. Salvo el caso del Código Aeronáutico, aprobado por ley N° 17.285, que en sus arts. 102 y 129 establece que el procedimiento para la tramitación de concesiones de transporte aéreo debe contener un régimen de audiencia pública para analizar la conveniencia, necesidad y utilidad general de los servicios, la audiencia pública aparece con la privatización de los servicios públicos, junto con la necesidad de resguardar y proteger los derechos de los usuarios. El régimen de audiencias públicas se generalizó para el control de los servicios públicos o de interés general cuya gestión fuera confiada al sector privado, en virtud de la Ley de Reforma del Estado (N° 23.696), lo que con anterioridad a su sanción se hallaba a cargo de empresas del Estado Nacional.

La incorporación gradual al Derecho positivo argentino del instituto de las audiencias

públicas como parte del procedimiento administrativo constituye, a nuestro entender, una significativa y promisoria evolución del Derecho Público Argentino, no sólo en sus aspectos políticos y teleológicos vinculados directamente con la organización de la sociedad argentina y con la vida cotidiana de las personas humanas que la integran.

Sabido es que los complejos y heterogéneos conglomerados humanos que conforman

los Estados nacionales, desde sus comienzos, han tornado inviable la aplicación generalizada de la democracia pura para la organización y funcionamiento de sus gobiernos. De ahí que se pretendiera, para la preservación de la democracia, la asimilación dentro del Derecho Político de la figura del mandato del Derecho común. Sin embargo, entre la figura del mandato privado y el sistema político representativo sólo existe alguna remota analogía.

Aun cuando el sistema representativo es considerado como el mejor, de entre los que

se conocen, para preservar la forma de vida democrática, no es menos cierto que entraña el riesgo de desviaciones, que signifiquen desde la degradación de la democracia hasta

su total supresión. De ahí las prevenciones y reservas que, en todo tiempo y lugar, el sistema representativo despertó y continúa despertando en filósofos, pensadores, estrategas, juristas y políticos.

Las técnicas modernas de administración, en el campo privado, han demostrado la

mayor eficacia del control de calidad desde el inicio del proceso de producción, con respecto al control de calidad al término del proceso.

Mutatis mutandi, esos criterios resultan de aplicación a los actos de gobierno, cuya

eficacia se mide por el grado de acatamiento. Por ello, y en la medida en que no implique enervar la gestión de gobierno, resulta saludable, particularmente en los actos administrativos de alcance general, la incorporación de institutos en los que la opinión de los administrados acompañe, en forma ordenada, el proceso de decisión en sus comienzos.

Para prevenir los desvíos, existen remedios político-jurídicos, basados en el recurso a

elementos de la democracia pura, entre ellos el plebiscito y el instituto de la audiencia pública, como una etapa, dentro del procedimiento administrativo.

Podemos definir a la audiencia púb lica como el procedimiento oral y público de

participación, en el cual se otorga la garantía de oír a los interesados previo al dictado de una decisión que puede afectar sus derechos.

Este procedimiento sirve: - al interés público, para que no se produzcan actos ilegítimos, - al interés de los particulares, para poder exponer argumentos y ofrecer prueba antes

de la toma de decisiones, - a las autoridades públicas, para disminuir el riesgo de posibles errores en sus

decisiones. En consecuencia, el procedimiento de audiencia pública representa: - una garantía de razonabilidad para el usuario y un instrumento idóneo para la

defensa de sus derechos; - un mecanismo de formación de consenso de la opinión pública; - una garantía objetiva de transparencia de los procedimientos; - un elemento de democratización del poder conforme al principio de que la

democracia es no sólo un modo de designación del poder sino también un modo del ejercicio del poder.

Las Audiencia Públicas establecidas dentro del marco regulatorio del sector eléctrico,

además del derecho del público a presenciar las mismas, implican el derecho de éste de participar y expresar su opinión, aún cuando no revista el carácter de parte del expediente administrativo en el que se celebra la audiencia (Conf. artículo 10 del Reglamento de Audiencias Públicas del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD).

Los “PRINCIPIOS GENERALES” contenidos en el REGLAMENTO DE

AUDIENCIAS PÚBLICAS del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA

ELECTRICIDAD constituyen el desarrollo del derecho constitucional de peticionar a las autoridades garantizado en el artículo 14 de la Constitución Nacional. Las disposiciones del mismo implican una garantía irrestricta para el ejercicio de ese derecho, a saber:

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El artículo 11 establece que la convocatoria de las audiencias públicas deberá publicarse con antelación suficiente, por lo menos, en un diario de circulación nacional y en los principales diarios del lugar de celebración de la audiencia. También la convocatoria podrá publicarse en los diarios de o los lugares donde los hechos hubieren sucedido o puedan tener efecto.

El artículo 12 indica la información que debe contener la publicación

de la convocatoria: relación sucinta de su objeto; lugar donde se podrá tomar vista y obtener copia de las presentaciones y demás documentación; plazo para que las partes presenten sus pretensiones y elementos probatorios; lugar, día y hora en que se celebrará la audiencia; breve explicación del procedimiento; nombre del instructor a cargo y del Defensor del USUARIO designado de oficio.

Informalismo

Tal carácter se desprende de lo establecido en el artículo 1° y en el

artículo 5°. De acuerdo con la disposición citada en último término, el USUARIO no se halla obligado a hacerse patrocinar por letrado, aún cuando se trate de cuestiones de derecho.

Para suplir la función del patrocinio letrado, el ENTE pone a

disposición del USUARIO el Defensor del USUARIO, designado de oficio por el ENTE.

Criterio amplio de legitimación procesal

El artículo 4° reconoce el carácter de parte a todo aquél que invoque

un derecho subjetivo o interés legítimo o difuso. Asimismo, expresamente reconoce el carácter de parte a los

organismos nacionales, provinciales o municipales y a las organizaciones no gubernamentales de usuarios.

También reviste el carácter de parte el Defensor del USUARIO

designado de oficio por el ENTE.

Representación del usuario El REGLAMENTO DE AUDIENCIAS PÚBLICAS, ofrece el

USUARIO la más amplia gama de posibilidades para el ejercicio de sus derechos, que incluyen la representación por propio derecho, la representación especial, o requerir expresamente a través del Defensor designado de oficio.

Defensor del usuario La figura del defensor del USUARIO, que aparece en el

REGLAMENTO DE AUDIENCIAS PÚBLICAS del ENTE, constituye una consecuencia directa del elemento tutelar previsto en el artículo 2°, inc. a) de la ley 24.065.

La designación, por parte del Directorio del ENTE, puede recaer sobre

cualquiera de los letrados que integran el cuerpo de abogados del mismo o sobre cualquier otro letrado que, al efecto contrate el ENTE.

Por de pronto, de acuerdo con la estructura orgánica del ENTE, los

letrados que integran el cuerpo de abogados del ENTE se hallan obligados, en cumplimiento de sus funciones, a asumir defensa del USUARIO, sin cargo alguno para este último.

Si se diere el caso de intereses contrapuestos entre los distintos

USUARIOS que requiriesen su representación a través del Defensor de oficio, el ENTE deberá designar tantos defensores de oficio cuantos intereses contrapuestos existieren entre los distintos USUARIOS.

La participación del Defensor del USUARIO no obsta que el usuario

participe por derecho propio o mediante representante especial (letrado o no), ni la participación de organismos nacionales, provinciales o municipales encargados de la defensa del usuario, como tampoco la participación de organizaciones de usuarios, de carácter no gubernamental.

En el caso del marco regulatorio del sector eléctrico establecido por la ley 24.065, la

convocatoria a audiencia pública se halla prevista en distintos artículos. Del texto de la referida ley, se desprende que tal convocatoria procede respecto de dos categorías de supuestos, a saber: a) cuando las actividades de los actores del Mercado Eléctrico involucren el interés general(1) y b) cuando puedan verse directamente afectados derechos subjetivos o intereses legítimos de los usuarios(2).

a) Supuestos en que la actividad de los distintos actores del mercado eléctrico

involucren el interés general

Dentro de esta categoría, cabe incluir los supuestos contemplados en los artículos 11, 13, 32, 73 y 74, inc. a) de la ley 24.065, a saber:

“ARTICULO 11.- Ningún transportista o distribuidor podrá comenzar la construcción y/u operación de instalaciones de la magnitud que precise la calificación del ente, ni la extensión o ampliación de las existentes, sin obtener de aquél un certificado que acredite la conveniencia y necesidad pública de dicha construcción, extensión o ampliación. El ente dispondrá la publicidad de este tipo de solicitudes y la realización de una audiencia pública antes de resolver sobre el otorgamiento del respectivo certificado.” “ARTICULO 13.- La construcción o ampliación de las instalaciones de un transportista o distribuidor que interfiriere o amenazare interferir

irrazonablemente el servicio o sistema correspondiente a otro transportista o distribuidor, facultará a estos últimos para acudir ante el ente, el que oyendo a los interesados autorizará o no la nueva obra, pudiendo convocar, previo a ello, a una audiencia pública.” “ARTICULO 32.- Sólo mediante la expresa autorización del ente dos o más transportistas, o dos o más distribuidores, podrán consolidarse en un mismo grupo empresario o fusionarse. También será necesaria dicha autorización para que un transportista o distribuidor pueda adquirir la propiedad de acciones de otro transportista o distribuidor, respectivamente. El pedido de autorización deberá ser formulado al ente, indicando las partes involucradas, una descripción del acuerdo cuya aprobación se solicita, el motivo del mismo y toda otra información que para resolver pueda requerir el ente. El ente dispondrá la realización de audiencias para conocer la opinión de todos los interesados y otras investigaciones que considere necesarias y otorgará la autorización siempre que no se vulneren las disposiciones de la presente ley ni se resientan el servicio ni el interés público.” “ARTICULO 73.- Cuando, como consecuencia de procedimientos iniciados de oficio o por denuncia, el ente considerase que cualquier acto de un generador, transportista, distribuidor o usuario es violatorio de la presente ley, de su reglamentación, de las resoluciones dictadas por el ente o de un contrato de concesión, el ente notificará de ello a todas las partes interesadas y convocará a una audiencia pública, estando facultado para, previo a resolver sobre la existencia de dicha violación, disponer, según el acto de que se trate, todas aquellas medidas de índole preventivo que fueran necesarias.” “ARTICULO 74.- El ente convocará a las partes y realizará una audiencia pública, antes de dictar resolución en las siguientes materias:

a) La conveniencia, necesidad y utilidad general de los servicios de transporte y distribución de electricidad; ...”

b) Supuestos que involucran directamente derechos subjetivos o interese legítimos de

los usuarios

Son los previstos en los artículos 46, 48 y 74, inc. b) de la ley 24.065, cuyos textos se reproducen a continuación:

“ARTICULO 46.- Los transportistas y distribuidores aplicarán estrictamente las tarifas aprobadas por el ente. Podrán, sin embargo, solicitar a este último las modificaciones que consideren necesarias, si su pedido se basa en circunstancias objetivas y justificadas. Recibida la solicitud de modificación, el ente dará inmediata difusión pública a la misma por un plazo de treinta (30) días y convocará a una audiencia pública para el siguiente día hábil a fin de determinar

si el cambio solicitado se ajusta a las disposiciones de esta ley y al interés público.”

“ARTICULO 48.- Cuando, como consecuencia de procedimientos iniciados de oficio o por denuncia de particulares, el ente considere que existen motivos razonables para alegar que la tarifa de un transportista o distribuidor es injusta, irrazonable, indebidamente discriminatoria o preferencial, notificará tal circunstancia al transportista o distribuidor, la dará a publicidad, y convocará a una audiencia pública con no menos de treinta (30) días de anticipación. Celebrada la misma, dictará resolución dentro del plazo indicado en el artículo precedente.” “ARTICULO 74.- El ente convocará a las partes y realizará una audiencia pública, antes de dictar resolución en las siguientes materias:

“... b) Las conductas contrarias a los principios de libre competencia o el abuso de situaciones derivadas de un monopolio natural o de una posición dominante en el mercado.”

Instancia administrativa e instancia judicial Toda la actividad del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD,

incluida la que pueda definirse como jurisdiccional, constituye, en todos los casos una instancia administrativa.

Ello se funda no sólo en expresas disposiciones de la ley 24.065, tal es el caso de los

artículos 54 y 71(3), sino particularmente en la naturaleza de la instancia judicial. El carácter judicial de una instancia está dado por la naturaleza del órgano o poder

que ejerce la actividad. Ello se desprende de normas expresas de la Constitución Nacional, en concordancia con el principio constitucional de división de poderes. En efecto, el artículo 109 de la Ley Fundamental establece, en forma categórica, que el Presidente de la Nación (Poder Ejecutivo) no puede ejercer funciones judiciales, ni arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.

Resulta superfluo aclarar que, del contexto de la Constitución, se desprende que

cuando utiliza el término “Presidente de la Nación” quiere significar Poder Ejecutivo de la Nación y Administración Nacional (arts. 87 y 99, inc. 1 de la CN)(4).

Consecuente con las normas constitucionales mencionadas, el artículo 76 de la ley

24.065 define la naturaleza administrativa que reviste la instancia del ENTE, al establecer, como principio general, que “Las resoluciones del ente podrán recurrirse por vía de alzada, en los términos de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y sus disposiciones reglamentarias. Agotada la vía administrativa procederá el recurso en sede Judicial directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal”.

El recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo Federal, previsto en el artículo 81, segundo párrafo de la ley(5), en modo alguno puede interpretarse que modifica la naturaleza de instancia administrativa que

caracteriza a toda la actividad del ENTE. Tal disposición legal se limita a consagrar una excepción al principio general del artículo 76, y sólo para el caso de las sanciones que hubiere aplicado el ENTE, facultando a la parte que se sienta agraviada, a evitar la Alzada administrativa, recurriendo directamente a la instancia judicial.

Además de lo manifestado en las consideraciones que anteceden, nuestro criterio

halla su fundamento en las siguientes normas constitucionales y legales: De acuerdo con el artículo 54 de la ley 24.065, el ENTE constituye un organismo

descentralizado dentro del Poder Ejecutivo y no del Poder Judicial de la Nación El recurso directo de los artículos 76 y 81 de la ley es el que habilita la instancia

judicial, de acuerdo con los principios constitucionales del debido proceso, de los jueces naturales y de revisión judicial de los actos administrativos.

La circunstancia de que la instancia judicial se habilite directamente ante un tribunal

de segundo grado no modifica el carácter de instancia administrativa que reviste la actividad del ENTE, conforme se desprende de expresos principios constitucionales y de la ley 24.065.

Dicho recurso directo implica la modificación de las leyes rituales y de organización

del Poder Judicial, que de acuerdo con la Ley Fundamental constituyen materia propia de los poderes legislativos nacionales o provinciales (art. 75, inc. 12 y 108 de la CN).

A este respecto, es de hacer notar que la Constitución Nacional, al establecer la

organización del Poder Judicial de la Nación, se refiere a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y a los tribunales inferiores, sin indicar la cantidad de instancias (art. 108(6)). En la provincia de Buenos Aires, la primera instancia del fuero laboral está constituida por tribunales colegiados, siendo la apelación la Suprema Corte de Justicia provincial.

La habilitación de la instancia judicial contra las decisiones de una instancia

administrativa, a través de un tribunal de segundo grado, no constituye una materia novedosa en el ordenamiento jurídico positivo. Tal el caso de las decisiones del Tribunal Fiscal, las cuales no han sido consideradas como instancia judicial.

Tampoco innova el marco regulatorio del sector eléctrico al prever la instancia

administrativa para entender en la solución de controversias, sin que ello implique asignar a las decisiones de la autoridad administrativa el carácter de instancia judicial. Ejemplo de ello es la ley 16.936 sobre arbitraje obligatorio del Ministerio de Trabajo cuando se susciten conflictos laborales colectivos. ________________________ (1) En este supuesto subyace, el interés difuso de los usuarios. (2) Por USUARIO entendemos todas aquellas personas físicas o jurídicas no

comprendidas dentro de la definición de GRAN USUARIO establecida en el art. 10 de la ley y a las que, por consiguiente, no asiste el derecho de contratar libremente las condiciones de suministro, hallándose sujeto este último al

monopolio de los servicios públicos de distribución y transporte, conforme a la caracterización del art. 1° de la ley.

(3) “ARTICULO 54.- Créase en el ámbito de la Secretaría de Energía del Ministerio

de Economía y Obras y Servicios Públicos, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad, el que deberá llevar a cabo todas las medidas necesarias para cumplir los objetivos enunciados en el artículo 2º de esta ley. El Ente Nacional Regulador de la Electricidad deberá estar constituido y en condiciones de cumplir sus funciones dentro de los sesenta (60) días de la puesta en vigencia de la presente ley.”

“ARTICULO 71.- En sus relaciones con los particulares y con la administración pública, el ente se regirá por los procedimientos establecidos en la Ley de Procedimientos Administrativos y sus disposiciones reglamentarias, con excepción de las materias contempladas expresamente en la presente ley.”

(4) “Art. 87.- El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con

el título de “Presidente de la Nación Argentina”. “Art. 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: “1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del Gobierno y responsable político de la

administración general del país”. (5) “Las sanciones aplicadas por el ente podrán impugnarse ante la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal mediante un recurso directo a interponerse dentro de los treinta (30) días hábiles judiciales posteriores a su notificación”.

(6) “Art. 108.- El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de

Justicia y por los demás tribunales inferiores que el Congreso de la Nación estableciere en el territorio de la Nación”.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LAS AUDIENCIAS PUBLICAS

(una forma de participación del ciudadano)

Dr Tomas Hutchinson*

El consumo es el único fin y propósito de toda producción y el interés del productor debe tenerse en cuenta sólo en la medida en que sea necesario para favorecer el del consumidor. El principio es tan evidente que sería absurdo intentar demostrado. Pero en el sistema mercantil, el interés del consumidor se sacrifica de forma casi constante al interés del productor y parece considerarse la producción y no el consumo el fin último y el objeto de toda la industria y el comercio... No resulta difícil determinar quienes han sido los deformadores del sistema mercantil; es evidente que no han sido los consumidores, cuyos intereses se han visto totalmente menospreciados: han sido los productores, cuyos intereses se han respetado escrupulosamente... Adam SMITH; “La riqueza de las naciones”, 1784

I.- INTRODUCCIÓN.

1.- Preliminar. Así coma los fundadores de nuestro constitucionalismo recurrieron a los modelos de los países mas desarrollados de su tiempo, en materia política, (ejemplares por el respeto de los derechos individuales, por la organización garantística de la separación de poderes y por el juego democrático, para la elección y cambio de gobernantes), hoy debemos estar atentos a las nuevas conquistas del derecho publico301 -superadoras de tales esquemas- que se mantienen en lo esencial. Estas conquistas superadoras se han vuelto necesarias por los cambios, de todo orden, producidos en la sociedad contemporánea, en especial en la ultima década del siglo presente, en virtud de una aceleración de la historia sin igual en el pasado. El Estado fue, durante mucho tiempo, casi exclusivamente una organización del Derecho y de la autoridad, una estructura de límites y condicionamientos jurídicos, pero luego las necesidades crecientes de la sociedad y el intervencionismo estatal en la economía (principio aceptado pacíficamente en la época inmediata a la segunda guerra mundial) transformaron aquella situación. Junto al edificio político estatal se levanto un anexo formidable, gigantesco que se conoció con el nombre de “Administración Pública”. El Estado creció, se hizo más grande, diversificó sus funciones. Debemos precisar que los cambios no fueron simplemente de volumen sino de esencia. No hay duda alguna que la noción de “poder” se impregnó de las características de la noción de “servicio”.

2.- El ciudadano y el “administrado” usuario. 301 Ver GORDILLO, Agustín, “El estado actual del Derecho administrativo”, en Rev. De Derecho Administrativo año 5, págs. 287 y ss.

En la practica se dio la paradoja de que los nuevos derechos, concebidos para liberar al hombre, al imponer al Estado prestaciones positivas y no meras abstenciones, determinaron un gigantesco desarrollo de aparatos burocráticos, capaces de nuevas opresiones, o posibilidades de opresión, al volver al particular más dependiente del Estado, de la cuna a la tumba, en su educación o su ignorancia, en su trabajo o su desempleo, en su jubilación o su desamparo, en su enfermedad o su asistencia, en su miseria o en su ayuda social, y aún en el goce o carencia de servicios públicos esenciales. La sociedad moderna parece señalar al hombre dos esferas de acción más o menos distintas, y, en sentido figurado, dos “personalidades distintas”. En un caso tendremos al “ciudadano”; en el otro al “particular”.302 Este dualismo corresponde a la distinción bien conocida -y, por lo demás, bastante discutible- entre lo “político” y lo “administrativo”, entre “gobernar” y “administrar”, entre el Estado como “poder” y el Estado o sus “delegados” como prestadores de “servicios”. De hecho existen esas dos esferas: la del ciudadano y la del particular. Aquél es el que ejerce el tradicional derecho del sufragio; el que se inscribe y actúa en un partido político; el que acude a un mitin. Es el hombre en su vinculación política con el poder, integrándose a él, defendiéndose de él, sufriéndolo o disfrutándolo. Su fuerza proviene del concepto histórico de soberanía popular. El particular es un personaje más humilde, más cerca de los niveles concretes de la vida común. Su situación surge de la complicada distribución de facultades y situaciones jurídicas que la ley establece. La unidad de medida de esa fuerza no se llama “poder” sino “derecho”. Su circulo de acción es mucho más reducido y débil que el del ciudadano. Sus relaciones con los órganos públicos se hacen a través del lento y fatigoso camino del pedido (casi una suplica) o el recurso a través de la línea jerárquica administrativa o de la demanda. Es el destino gris del hombre que utiliza un servicio de asistencia municipal o se queja contra el exceso de una tarifa de un servicio público. Más aun, esa impotencia del particular se acentúa en sus primeros pasos, cuando se mueve ante las oficinas públicas, en el despacho de un funcionario, delante de una ventanilla, donde, en estos tiempos de vida democrática, el que necesita algún servicio de la Administración o de los privados, se comporta con frecuencia como el más desamparado y suplicante de los siervos antiguos. Ello no tiene por fin rodear a la figura del particular con un halo de compasión o lastima que lo deje sumido en una postura de minimización e incapacidad frente a su oponente, sino el enjuiciamiento de las formulas técnicas, mecanismos e instituciones jurídicas tradicionales que el orden jurídico establece en pro de la regulación y ordenamiento del usuario. La situación no cambia porque ahora los servicios públicos se hayan privatizado. En todo caso el particular deja de depender de un burócrata del Estado para encontrarse con uno de una gran empresa. Sigue tan desprotegido como antes y quizás peor, porque como ésta empresa persigue un concrete fin de lucre, sus molestias al 302 Hablamos de particular y no de “administrado” porque se administran bienes o cosas pero no personas.

particular se acrecientan, no sólo por el mayor costo de las tarifas sino porque en su ansia por recaudar exige conductas indebidas al particular (v. gr. demostrar el pago de boletas atrasadas con las molestias que ello implica). El particular sufre de manera inmediata las consecuencias de la mala administración y de un mal servicio, conoce por si los defectos y errores de la gestión del Estado o de los privados, pero habitualmente no tiene voz en el capítulo. Paga el servicio que se le da, y cuando no está satisfecho, ni siquiera tiene el recurso de cambiar de botica. Los “servidores” (públicos o privados) creen que el público es la misma masa antigua de súbditos sin derechos, que simplemente ha cambiado de nombre y olvidan a menudo que esa poderosa señora (Administración o empresa) a la que sirven no es más que una representación o una imagen, y que ellos son en realidad “servidores públicos”.

3.- La búsqueda. Se hace necesario encontrar un camino jurídico y político que haga posible la participación real del particular en el proceso de la programación y ejecución de los servicios que presta el Estado o los privados. Del particular, insistimos, del hombre que necesita ir habitualmente a la oficina de correos, que abona el gas, el agua o la luz, que manda sus hijos a un colegio; que usa el teléfono, la carretera o el mercado municipal. Del particular, que no se siente miembro de ningún partido político, que no se sitúa como militante de una determinada ideología sino que se confunde en sus deseos, en sus necesidades y en sus demandas con los hombres de todas las confesiones y de todos los partidismos. Del particular, no del ciudadano que ya interviene, como vimos, en lo que es el Gobierno. El particular no tiene ningún poder frente al órgano administrativo o el agente privado. Entiéndase lo que queremos decir. Tiene derechos, que puede ejercer en la forma lenta y restrictiva que ya vimos, pero no poderes. El ciudadano “participa” en el Gobierno, incluso en la forma espectacular de las grandes consultas electorales. El particular “no participa” en las decisiones de la Administración. Dispone de una variedad más o menos amplia de acciones legales y puede interponer recursos administrativos. Pero son remedios a posteriori. Este distingo es muy importante. Pues si bien son remedios suficientes -a pesar de sus límites y lentitudes-, para obtener el reconocimiento de situaciones vulneradas y la reparación de daños, son de dudosa eficacia para participar en la gestión de los asuntos o servicios públicos, cuyas consecuencias tanto le afectan de manera inmediata. Reclamar frente a un daño ya producido es una cosa; poder intervenir en las etapas de programación, organización y ejecución del servicio es otra muy distinta. A estos problemas se trata de darle soluciones con el fortalecimiento de la idea de participación, con la que no se busca supeditar a la Administración (pública o privada) a la voluntad de los particulares, sino buscar una validez efectiva en la actuación de aquella. No cabe caer en una excesiva ilusión, propia de la etapa gráficamente etiquetada como de euforia de participación.303

303 Entre otros, BUTINI, R., “La participazione amministrativa”, Milán, 1973; CHEVALLIER, J “La participation dans l’ Administration francaise: discours et practique”, I y II en Revue d’Administration Publique n° 37 y 39, 1976; MARTIN MATEO, R., “El horizonte de la escentralizaciòn”, Madrid, 1969.. Puede recordarse la importancia bibliográfica sobre el tema en la década de los setenta.

II.- LA PARTICIPACIÓN. Si bien la participación ciudadana en la vida administrativa es un fenómeno contemporáneo, la idea ha estado presente a lo largo de nuestra historia, con cambiantes contenidos según las épocas. Desde la forma más tradicional y elemental hasta las más sofisticadas. El denominado derecho de participación se encuentra consagrado en nuestra Constitución, ya que al ser un derecho inherente a la persona humana, integra los derechos no enumerados que hacen a la soberanía del pueblo y a la forma republicana de gobierno y en los arts. 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 20 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que tiene jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, 2° párrafo Const. Nat.) Las propuestas conservadoras, hoy en auge, sobre la limitación de las funciones del Estado, que han reducido las actividades materialmente gestoras de la Administración, no han dado lugar, obviamente, a participación en sentido estricto ni a un protagonismo hegemónico de las fuerzas sociales espontáneas.304 Por ello, se hace necesario, teniendo en cuenta experiencias ocurridas, asignar a ciertos sectores en que se organiza la sociedad funciones de cooperación y supervisión del obrar administrativo. La propia funcionalidad del llamado “modelo” necesita de la participación pues de esa manera se presta a la Administración el concurso de los ciudadanos para que puedan comprender mejor el juego de los intereses implicados y adoptar las soluciones adecuadas, no ya en aras de la justicia de las decisiones, sino de su oportunidad.305 Los convencionales constituyentes parecen haber advertido ésta circunstancia, pues han propendido a la participación estableciendo: a) la información en materia ambiental (art. 41 C.N.) y b) participación de las asociaciones de usuarios en los organismos de control de los servicios públicos de competencia nacional (art. 42 C.N.)

III.- LA PARTICIPACIÓN EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS Con el retiro del Estado de la gestión directa de los servicios públicos, surgen (o más bien resurgen306 algunos problemas). El más importante es el de los intereses contrapuestos entre los prestadores y los usuarios. Debe haber una fuerza equilibradora que impida o morigere que la economía de las empresas prestadoras se

304 BERNALDO de QUIROS,- E De DIEGO, “Nuevos tiempos. De la caída del muro a Maastricht”, Madrid 1993. 305 MUÑOZ MACHADO, Santiago, “Las concepciones del Derecho Administrativo y la idea de participación”, en R.A.P. n 84, 1977. 306 Los servicios públicos eran prestados por privados hasta la década del cuarenta. Por ello si bien respetamos la opinión de quienes hablan del nuevo derecho administrativo , aquí nada se ha inventado; nada hay de nuevo en el derecho (salvo lo que se olvido). Como ejemplo me remito a GRECCO, Carlos M. “Potestad tarifaria, control estatal y tutela del usuario (A propósito de la privatización de ENTEL)” en RDA n 5, págs. 487 y ss.)

fortalezca, como ocurre a menudo, a costa y riesgo del consumidor. De allí la necesidad de la participación de éstos en el control de la prestación de los servicios. El gran dilema organizativo de esta época esta en encontrar estructuras administrativas capaces para una gestión eficaz de los servicios públicos y aquellas que posibiliten una participación sin trabas de los particulares que deben atender los problemas que les plantea la diaria vida en sociedad. Si se reconoce al hombre la facultad de ordenar su propia convivencia y de controlar el cumplimiento de los objetivos para los que fueron creados los servicios307: para satisfacer las denominadas necesidades colectivas, ofreciendo calidad y costos socialmente ventajosos, no puede negársele su derecho a participar en su control. Ello en los servicios privatizados debe ocurrir, por lo menos, en los órganos que tengan encomendada su fiscalización. Hay diferentes formas de participación de los usuarios en los servicios públicos que se han intentado y que aquí no han suscitado adhesión.308 Ahora esta previsto en la nueva Constitución, no como participación en la gestión sino en los órganos de fiscalización. Las diferentes formas de participación de los usuarios en los servicios públicos y empresas públicas que se han intentado en Europa, no han suscitado adhesión en nuestro país, ni originado experiencias o practicas estables309 Hay distintas clases de participación que sería largo enumerar. Entre ellas, las audiencias públicas, que son un mecanismo de participación ciudadana y constituyen un presupuesto esencial, ya que toda participación supone una información amplia y adecuada de los hechos que la motivan; no es más que un elemental procedimiento administrativo que procura garantizar la participación al someter una decisión al conocimiento público, con el objeto de oír la opinión de los interesados y recibir sus aportes.

IV.- LAS AUDIENCIAS PÚBLICAS

1.- Preliminar Algunas de las nuevas leyes de los servicios públicos privatizados mediante concesión crean entes administrativos de control (entes reguladores), a los cuales imponen un régimen que analizaremos a continuación: el de las audiencias públicas. El mecanismo que aquí vamos someramente a estudiar se inscribe en la orbita de lo un tanto confusamente denominado participación, pues se trata, ni más ni menos, que implicar activamente a los habitantes en defensa de los intereses que se han encomendado al Estado y al ente regulador y conseguir un plus de eficacia para el logro de los propósitos encomendados a los prestadores de servicios públicos.

307 Los servicios públicos fueron creados para el hombre y no a la inversa. 308 Ha habido intentos de participación obrera en empresas públicas prestadoras de servicios. (v. gr cogestión en SEGBA). Otro ejemplo importante lo es el gobierno tripartito en las Universidades nacionales. 309 La experiencia de ‘cogestión’ en SEGBA no pasó de ser un intento. Ver HUTCHINSON, Tomás, y otros “La cogestión”, Fac. de Ciencias Económicas, UBA, Bs.As., 1973.

La audiencia pública (o participación colectiva) es una forma interesante de participación de los potencialmente afectados por una futura norma general o reglamentaria, antes de que ella sea dictada. Se encuentran consagradas desde antaño en el Derecho inglés y en el norteamericano (public hearings)310, y también en el francés (enquetes publiques). Hasta la sanción de las leyes regulatorias de los servic ios públicos de transporte y distribución de la electricidad y del gas, y hasta el decreto 1185/92 de creación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, la institución de las audiencias públicas no registraba demasiados antecedentes en el derecho administrativo nacional. Luego de la reforma constitucional, de conformidad con el art. 42, este procedimiento tiene naturaleza constitucional y debe ser aplicado en todos los servicios privatizados.311

2.- Clases. La expresión “audiencia pública” utilizada en nuestros textos legales es equivoca en lo que hace a su significado. Ello es así, pues en unos cases designa las formalidades a través de las cuales las partes de un procedimiento acceden a la actuación de la garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 C.N.), mientras que en otros se refiere a ciertas formalidades de participación de los interesados en el proceso de ejercicio de la potestad reglamentaria par parte de los órganos investidos en ésta. Solamente en éste último caso cabría considerarla estrictamente corno técnica participativa312 Como vimos tienen sus raíces en el derecho y las practicas angloamericanas313 en la elaboración de reglamentos que no difieren, en su naturaleza, de las audiencias públicas establecidas por el Congreso de los Estados Unidos de América314 y que son consideradas como técnicas participativas destinadas a la información de aquel315

310 Tal lo que ocurre en EEUU de América, donde se permite a los destinatarios exponer razones y arrimar pruebas antes que la Administración emita una norma general o apruebe un proyecto que va a afectar a un sector de la comunidad. Ver SCHWARTZ, Bernard, “Administrative Law”; BOSCH, Jorge Tristán, “El procedimiento administrativo en los Estados Unidos de América”, Montevideo, 1953, págs. 29 y ss, 55 y 73 y ss. 311 GORDILLO, A. “La interpretación restrictiva de concesiones y privilegios”, La Ley del 14 de febrero de 1995, pág.5. 312 Son procedimientos distintos; uno trata de dar oportunidad a que los interesados defiendan sus derechos subjetivos o intereses legítimos, el otro es un cauce formal de participación ciudadana, para que cualquiera pueda aportar sugerencias y datos que contribuyan al acierto de la decisión. En aquél domina la garantía de los derechos e intereses particulares, en éste la idea del interés público. (GONZALEZ PEREZ, Jesus - GONZALEZ SALINAS, Pedro, “Comentarios a la ley de procedimientos administrativos” 2a. ed., Madrid, 1988, págs. 1149/50). 313 Conf. SARAVlA, Luis A. - MARTINEZ, Pablo C. y ALBERGOLI de GUSMAN, Dolly, “Las audiencias públicas en los servicios públicos privatizados” en La Ley Actualidad del 19-V-94, pág. 2. 314 BIDEGAIN, Carlos M., “El Congreso de Estados Unidos de América. Derechos y prácticas legislativas”, Bs. As., 1950, págs. 512 y ss 315 Tienen, probablemente, su origen remoto en la división de las leyes públicas y privadas del Parla mento británico y en las formalidades para la sanción de éstas últimas, que por considerarse como un “privilegio” que modifica la ley general en beneficio o perjuicio de una persona o grupo, a quienes se permite u obliga a hacer algo que, de acuerdo a la ley general no podrían o no estarían obligados a hacer, deben ser promovidas, necesariamente, por los interesados y el trámite reviste un procedimiento especial

3.- Caracteres.

Es una actividad negociada o concertada, en definitiva, participada, y como tal coexisten interesados que persiguen distintos objetivos. De allí que haya de potenciarse la información y las acciones y sujetos que la ejerzan en nombre y por el interés público, para que permita un control ciudadano constante. La garantía de oír al interesado previamente a dictar una decisión que es un principio de origen constitucional se extiende al régimen de audiencias públicas. La regla que exista una audiencia previa es de validez universal y es parte de la garantía constitucional (art.18 C.N.). Las audiencias públicas tienen así un doble fin: a) el conocimiento público de los actos; b) la participación del público como parte de un procedimiento. El régimen de la audiencia pública y de los trámites previos, requiere de la publicidad, la oralidad, la inmediación, el informalismo, la contradicción, la imparcialidad y, fundamentalmente, una amplia legitimación. La publicidad requiere principalmente de la oralidad, aunque no puede descartarse algún procedimiento escriturario (ver lo que decimos en 8.). LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE ÉSTE DERECHO SUPONE LA PREVIA ADOPCIÓN DE TRANSPARENCIA EN E L OBRAR ADMINISTRATIVO, Y LA APERTURA HACIA LOS CONTROLES INDIRECTOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y DE LOS SERVICIOS PRESTADOS POR LOS PARTICULARES. La audiencia pública es un procedimiento administrativo especial que tiende a permitir un control ciudadano constante y previo. Este procedimiento que sumariamente enunciamos se refiere a la habilitación legal ciudadana para participar y ser oído antes de que se dicte una resolución y de esa forma conseguir que se comunique o facilite a los interesados la información de que se dispone, compartiendo disponibilidades y datos316.

4.- Concepto Puede definirse como un procedimiento especial dirigido a facilitar el desarrollo de otro procedimiento (dictado de una norma general, v.gr. régimen tarifario; aplicación de sanciones, etc.) resolviendo o aclarando en su ámbito, las cuestiones que se susciten, antes de la elaboración del acto de alcance general. Si bien es un procedimiento previo al dictado de un acto, no es un trámite del principal, sino un procedimiento especial, independiente aunque íntimamente ligado a aquel, desde el momento en que su no cumplimiento viciara el acto dictado en el procedimiento principal (v.gr. fijación de tarifas).

(controversia entre los interesados en su sanción y los opositores, con la correspondiente producción de prueba). 316 SELLERI, Il diritto di accesi agli atti del procedimento amministrativo” Nápoles, 1984: POMED, L El derecho de los ciudadanos a los archives y registros administrativos” MAAp, Madrid, 1989.

La especialidad viene dada no por las materias sometidas a la audiencia sino por las funciones y objetivos que se persiguen.

5- Objeto La audiencia pública hace referencia al derecho que tienen los habitantes no solo al conocimiento de una cuestión vinculada a la violación de una norma (ley, reglamento, concesión) sino también relacionadas con la conveniencia u oportunidad (v.gr. necesidad de actividades relativas al transporte o distribución,) y para resolver conflictos derivados de monopolios naturales o posiciones dominantes. A su vez, pueden discutirse cuantas cuestiones se consideren convenientes sobre la utilidad o conveniencia de un proyecto, sobre errores materiales, sobre aspectos técnicos, etc.

6.- Trámite

A.- Trámites previos. Es conveniente un régimen de preaudiencias previas a la audiencia pública, como ordenadoras del trámite (preparación de los elementos vinculados a la audiencia pública, sus antecedentes, preparación y presentación de la documentación, resumen de los hechos y el derecho). También se determinan en ellas quienes serán los legitimados para actuar y para definir los hechos en debate y la admisión de los testigos o expertos propuestos. En fin, estas preaudiencias tienen carácter organizativo y un procedimiento informal. No se dan por probados los hechos (excepto acuerdo que pueda hacerse entre las partes). Constituyen una serie de reuniones, conjuntas o no, de los distintos peticionantes o testigos, para resolver su admisión (decisión susceptible de ser impugnada). Se les asigna un orden de intervención en la audiencia.

B.- Dirección del procedimiento. La audiencia pública es dirigida por un panel, el que tiene amplias facultades. En ella se presentan las pruebas no escritas (las escritas han sido producidas en la preaudiencia), aún cuando pueda darse el caso de que quien no haya participado en la etapa de preaudiencias presentare pruebas documentales, etc., lo que, por el principio del informalismo, debe ser admitido. Tendrán sus decisiones un doble carácter: resolución de las cuestiones y propuesta al órgano competente para resolver el tema principal. Como criterio general, todos los procedimientos se inician de oficio o a instancia de persona interesada.317 El procedimiento de audiencia pública no debería escapar a esta regla y debería ser iniciado de oficio, por propia iniciativa del órgano competente, bajo sanción de nulidad de las actuaciones posteriores, pues su omisión producirá una manifiesta indefensión de los interesados y una falta de oportunidad de

317 Ver HUTCHINSON, “Ley nacional...” cit. t .I, pág. 9 y ss.

conocimiento, aclaración de cuestiones y sondeo de la opinión pública para la Administración. El particular debe poder exigir la apertura de una audiencia alegando y demostrando que la naturaleza del procedimiento principal lo requiere o que son afectados sectores profesionales, económicos, sociales, etc., este tema está íntimamente vinculado con el control de la discrecionalidad de la actividad administrativa. Ha de recibir el tratamiento común a estas cuestiones.

7.- Los sujetos. Por un lado encontramos a la Administración que estará obligada a proporcionar la información solicitada y por el otro a los habitantes (genera más amplio que el de los usuarios interesados, aunque obviamente que esas situaciones pueden coincidir). Nada se opone a que sea sujeto una persona jurídica, aunque de todas maneras el tema carece de trascendencia practica, pues si no se aceptara tal tesis lo mismo la información podría ser requerida por las personas físicas que integran o representan a aquella. Sí podrán ser sujetos las Administraciones públicas -Provincias, Municipios, otros entes estatales-, las corporaciones profesionales y por cierto asociaciones y entidades gremiales y aún organismos que defiendan o representen intereses de grupo. Los sujetos instructores serán: la autoridad encargada de dirigir los trámites de la preaudiencia y el panel en la audiencia pública.

8.- Procedimiento. En el derecho anglosajón en un intento de asemejar todos los procedimientos administrativos a los judiciales, se aplica el principio de la oralidad.318 Aquí tanto puede ser un procedimiento oral como escrito, aunque hemos indicado ya la preferencia que sea oral (ver lo dicho en 3). Pero si no son admisibles los recursos contra los actos ejercitados en el procedimiento de aud iencia, es necesario que el procedimiento garantice el acierto y justicia de la decisión, lo que sólo se lograría con el procedimiento escriturario. Por otra parte, el sistema oral muchas veces se reduce a “apaciguar los ánimos” permitiendo “dejar escapar el vapor”319 La preferencia del procedimiento oral no es nada más que una cuestión practica. De todas formas debe dejarse alguna constancia escrita (v.gr. taquigráfica) de lo ocurrido en la audiencia, pues siempre son más eficaces las manifestaciones producidas por escrito, que las que pueden ser recogidas después de la celebración de una especie de juicio oral, que exigen una cuidadosa atención de los órganos

318 Este criterio obedece a las particulares características del sistema y a razones sociológicas. 319 WADE, pág. 329, “Tratado de Derecho Administrativo”, Madrid, 1971, pág. 329.

resolutorios para reflejar con fidelidad las observaciones u objeciones de los intervinientes.320

9.- Plazo Si hubiera un plazo para la audiencia pública el no es de prescripción o de caducidad de acciones, pues nos encontramos ante un acto del procedimiento encaminado a facilitar el ejercicio del derecho de participación correspondiente a los particulares y a ilustrar a la Administración para asegurar su acierto en el tema. Como la audiencia sirve para aportar sugerencias que aseguren o mejoren la decisión, el plazo no debería, en un caso semejante, considerarse preclusivo; es admisible su prórroga (art. 1 inc. e, ap. 5 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos),

10.- Ventajas e inconvenientes. Si se coloca al particular dentro de un piano de igualdad dentro de la relación jurídica, con el régimen de audiencia pública, su accionar y el de la propia Administración, cobra un sentido distinto, dotando a los actos de esta de una eficacia mayor, al ser un resultado vinculado a la conjunción de voluntades. Estaremos en una situación muy ventajosa, pues esta técnica participativa es previa a la elaboración de la decisión administrativa, lo que presenta innumerables ventajas. Desde el punto de vista individualista en que se ha convertido el derecho administrativo321, et particular es titular de derechos frente a la Administración y si estos son desconocidos o lesionados su defensa se asegura mediante la vía impugnatoria322 utilizada a posteriori de haber se manifestado la autoridad. Si bien reclamar no es simplemente pedir323, muchas veces el resultado no es satisfactorio. La vía impugnatoria, donde su posición es subordinada, es su exclusiva garantía. A su vez, la propia Administración queda a veces atrapada por el principio de la irrevocabilidad, lo cual dificulta la solución si existen otros sujetos que resultan beneficiosamente afectados. Por ello consideramos que mejoraría su grado de calidad y participación y, por lo tanto de vida democrática, si se estableciera la necesaria audiencia, consulta y

320 El propio sistema inglés ha reconocido las ventajas de las alegaciones escritas (WADE, ob. cit., pág. 346). 321 El propio sistema ingles ha reconocido las ventajas de las alegaciones escritas (WADE, ob.cit., pág. 346). Hutchinson, en “Ley Nacional de Procedimientos Administrativos”, t. II, pág. X que “el germen del derecho administrativo no puede ser otro que el interés público. Parafraseando a Juan deberíamos decir que ‘en el principio fue el interés público” . 322 Normalmente la vía recursiva, aunque en el orden nacional a veces es procedente la vía de los reclamos. 323 Aunque no siempre la jurisprudencia lo ha entendido así. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires decidió en un caso que la petición se agotaba en el mero “pedido” (causa I-1306, del 28-V-81, Revista Jurisprudencia Provincial, n IV-2, pág, 121, agosto 1992, con comentario de GROSZ, Pedro J., “Restricción irrazonable al derecho de peticionar”, id, pág. 128.)

debate público previos a la emisión de normas administrativas generales o en la adopción de grandes proyectos públicos, sin circunscribirlas a los servicios públicos privatizados. Piénsese sino en la importancia de la participación ciudadana previamente a la aprobación de los diversos actos que afectan a una comunidad de sujetos indeterminados, como el establecimiento o ampliación de un aeropuerto, de una planta receptora de residuos peligrosos o de una usina atómica o ciertos planes de creación de autopistas, u otras obras públicas. Es una de las aspiraciones destacables de los particulares. La participación puede realizarse mediante la oportunidad de presentar escritos, pareceres, o dictámenes consultivos o por la audiencia pública. Este tema es vital en la actualidad cuando se ha producido una vocación legisferante en la Administración y cuando esta demostrado que ésta es un legislador de muy dudoso merito. Un peligro que es precise evitar es que estas audiencias no lleven a la institucionalización del privilegio y la discriminación, en favor de aquellos que, por circunstancias y factores diversos, se encuentran más cerca o más posibilitados de influir en las decisiones. También es menester recalcar que, si bien la audiencia pública permite al particular participar, no por eso el Estado puede abdicar de su deber de control de los servicios privatizados. No vaya a ser cosa que, bajo la excusa de existir un procedimiento de tal índole, crea aquél (o le hagan creer) que él es suficiente garantía y que, por ende, es innecesario el control estatal. Este tiene una función indelegable que no puede abdicar324 aún con la posibilidad del procedimiento de la audiencia pública y la existencia de los órganos de control325. Otro punto a considerar es el relativo a las entidades representativas de grupos de intereses. Debe propenderse a que existan entidades de base participativa y democráticas y que tiendan a la participación. Es de señalar que hasta el presente ello se da en muy poca medida, no existiendo agrupaciones de usuarios específicos.

VI.- CONCLUSIÓN El poder administrativo es de suyo un poder esencialmente justiciable326 Lo que más interesa al ciudadano es el quehacer de las personas y órganos que administran, es decir que le prestan los servicios públicos esenciales. Por eso se trata que el usuario no se encuentre absoluta mente desprotegido.

324 MUÑOZ, Guillermo, “Protección jurídica del usuario”, en Jornadas Provinciales sobre protagonismo ciudadano en la reforma del Estado y privatización de los servicios públicos, Pág. 83. 325 HUTCHINSON, Tomás, “Aspectos legislativos del modelo privatista nacional” en la obra colectiva Jornadas provinciales... cit., Santa Fe, 1993, págs. 17 y ss. 326 GARCIA de ENTERRIA, Eduardo, “La interdicción de arbitrariedad en la potestad reglamentaria, R.A.P. n 30, pág. 204. Aún admitiendo que la oportunidad es un ámbito exento de la fiscalización de los jueces, no puede admitirse que la ambigüedad, generalidad y temporalidad de las normas, fundamentalmente las de contenido económico, signifiquen una cláusula en blanco que permita envolver con el ropaje de “juicios de oportunidad” todos los actos de la Administración. A una mayor intensidad y discrecionalidad de la actuación de la Administración, debe corresponderse paralelamente con una mayor participación del particular en las discusiones sobre la oportunidad de la medida.

En su momento hemos reconocido que “El Estado ha demostrado que la explotación de ciertos servicios públicos con su propia organización es a veces insoportablemente nociva...”327, pero también que las privatizaciones no han mejorado generalmente la situación del usuario, general mente por defectos en aquellas328. Hace falta buscar mecanismos equilibradores para evitar que la economía de las empresas privatizadas se fortalezca, como ocurre muy a menudo, a costa y riesgo del usuario, pues ha existido hasta el momento, en las privatizaciones, una tendencia profundamente marcada por la preocupación de garantizar los intereses de la empresa, a la vez que se pone como principio de este modelo neoconservador el rechazo de todo tipo de intervención estatal que suponga un grave conflicto con tales intereses. No está de más recalcar que, como se ha demostrado en la práctica y han tornado debida nota legislaciones de los países del primer mundo, los presupuestos y mecanismos del mercado y de la concurrencia no son idóneos de por sí en orden a la mejor garantía de los intereses de los usuarios, a quienes no se puede suponer, salvo en el plano de la ideología, provistos de un poder igual al de la empresa329. Coma ha dicho ROPPO existe la imposibilidad de sostener el viejo aserto de que los usuarios disfrutan de igual chance que la empresa en la economía de mercado330. Hemos centrado la problemática participativa en una de las genéricamente llamadas consultas externas y ello no ha sido caprichoso sino por considerar que constituyen una pieza clave en cualquier sistema eficaz que se pretenda articular. Se puso especial énfasis en la audiencia pública, como derecho del administrado y como escalón imprescindible para el acceso a otras formas idóneas de participación. Para una Administración y unos privados que carecen de la confianza de los particulares a los que obligadamente deben servir, debe buscarse una forma de colaboración que les sirva de soporte. La participación administrativa viene, en definitiva, a significar la primacía de la realidad y efectividad de los derechos fundamentales sobre el poder administrador. Aumentando las formas de participar quizás pueda devolverse al ciudadano la fe en su compromiso con la vida comunitaria y la esperanza que de verdad su dignidad personal es el fundamento del orden público y la paz social. * Juez (por concurso) del Superior Tribunal de Justicia de T. del Fuego, Antártida e Is. del Atlántico Sur; Profesor titular (por concurso) de Derecho Administrativo en la Universidad Nacional de La Plata; Nacional de Mar del Plata, Belgrano y Argentina de la Empresa.

327 HUTCHINSON, T. - BARRAGUlRRE, J - GRECCO, C., “Refoma del Estado. Ley 23.696”, 1990, pág.16. 328 HUTCHINSON, Tomás, “Las privatizaciones en el orden nacional: experiencia a tener en cuenta por las Provincias” en la obra colectiva Experiencias y perspectivas de las privatizaciones en la Argentina (papel de las cooperativas), Bs. As., 1994, págs. 11 y ss. 329 GALBRAITH, “American capitalism. The concept of countervailing Power”, 1952. Véase GAMIR, Luis, “La rebelión del consumidor” en Información confidencial española. N° 490; SIMITIS, K. Verbraucherschutz: Schkagwart oder <rechtsprinzip?, cap. 3°. 330 ROPPO, Enzo; Protezione del consumatore e teoria delle clasi” en Política del Diritto año 1975, págs. 701 y ss.

LA REGULACIÓN: EL CUARTO PODER

Dr Eduardo A. Pigretti

Vamos a hablar de la experiencia del ente del gas, encargado de regular el tema del gas. En EEUU se dice que es el cuarto poder. Montesquieu afirma que había sólo tres poderes. Se ha descubierto un nuevo poder, esto es, como una nueva estrella en la galaxia. Esa estrella es la regulación.

Es un descubrimiento un poco tardío, porque en EEUU la regulación lleva cien años de desarrollo pero lleva cien años de desarrollo la regulación privada, mientras en Argentina tenemos cien años de regulación publica. Quiere decir, como lo enseñaba Liendo en su charla que experiencia sobre regulación en los tribunales tenemos (más de lo necesario), y experiencia en la practica de lo que sigue, tal vez no tengamos tanto.

Si es cierto que es el cuarto poder, hay quienes sostienen también que ese poder se constituye con tres poderes dentro de uno solo: el poder jurisdiccional que es el de juzgar las cosas que pasan entre todos los demás y las compañías que transportan o distribuyen gas.

La calidad de esos grandotes se contrapone a unos chiquititos que somos cada uno de los usuarios, que tenemos varios nombres: usuarios, consumidores, clientes y podemos tener muchos nombres más.

Pero es una guerra desigual como lo mencionaba mi colega Bloom. Se produce un enfrentamiento desigual que no se resuelve fácilmente.

El regulador se incorpora a un matrimonio desquiciado y tiene que conseguir que no se divorcie nadie y poder convivir y obtener soluciones adecuadas. Jueces

¿Haciendo qué? Su facultad de juez no está en contra de su facultad de administración. Porque además de controlar lo que le pasa a la gente como jueces tenemos que mirar el contrato de licencia (se podría decir concesión, si no se le eriza la piel a alguno). Ese contrato de concesión que tiene el Estado con esos grandotes a los que me vengo refiriendo, que son las empresas de transporte y las empresas de distribución, que siempre encuentran que los organismos son caros y muy malos. Se quejan las empresas porque los reguladores les piden cosas y les preguntan y les dan directivas. Ejecutivos

En consecuencia el ente tiene funciones de poder ejecutivo cuando se trata de contratos de concesión que ya no tienen que ver con todos sino que tienen que ver con el Estado, y estos empresarios que han tornado a su cargo la prestación de servicios públicos.

Legisladores

En ese caso el ente es poder ejecutivo. Y a veces todavía un poco más, es poder legislativo, porque dicta normas de carácter técnico, de seguridad, económicas, comerciales. Terribles normas: a veces se hace bien y otras... no me voy a referir a ello.

El Ente dicta normas como si fuese el poder legislativo. En EEUU, si Uds. buscan en la guía de teléfonos los comisionados, (los directores de los entes) tienen nombre y apellido porque de ese puesto se van con su fallecimiento o jubilación.

Y el Presidente de la Nación americana no los va a llamar, y el Congreso los va a revisar por un sistema indirecto de contralor mientras están hacienda bien su trabajo, nadie les va a decir nada. Entonces, poder judicial en las relaciones entre los grandotes y los chiquititos, poder ejecutivo en las relaciones contractuales, entre los transportadores y distribuidores y el Estado. Y poder de legislación. En definitiva, cuarto poder.

Y lo siento por la prensa escrita y radial que han perdido el lugar que siempre se les adjudicó. Privatización

Dos cosas quiero decir en lo que a experiencia se refiere: la privatización para el ente es la historia sagrada: terminó. Ahora estamos en los nuevos evangelios. Ya no importa lo que paso. En lo que pasó tengo que decir dos cosas, que me lo han dicho en forma tan cansadora como yo ahora a Uds.

El estado de las instalaciones en el caso del gas, a juicio de los mejores técnicos que compraron las instalaciones, fue muy bueno, excelente. Y el personal que trabajo en ellas muy calificado; y la prueba de ello es que en las instalaciones siguen trabajando y el personal (más o menos el mismo) sigue trabajando en esas instalaciones con toda eficacia.

No me atacó el nacionalismo, ni estoy en Rusia, pero quería mencionarlo porque no todo estuvo en malas condiciones. Esa es la historia sagrada... La privatización terminó. Ahora viene la etapa de la regulación privada que tendrá bases de regulación pública, bases jurídicas, porque la regulación es una sola. La mayoría de Uds.-por no decir todos- no habían nacido cuando este ser un poco mayor que les habla escribió un opúsculo sobre la regulación del gas y del petróleo. Nadie descubrió América. Hay una regulación privada y una regulación pública. En la Argentina entramos a la regulación privada.

Tengo la experiencia de revisar situaciones, aplicar multas a una distribuidora y que otro ente del Estado, venga después y haga el mismo trabajo. Mala experienc ia. Voy a contar una buena experiencia. El hecho de que la distribución del gas haya quedado dividida entre tantas empresas provoca una situación nueva que es la de controlar el despacho a plaza”, si puede decirse, para usar una jerga aduanera. Despacho de gas

El despacho consiste en que todos los proveedores de gas y todos los transportadores y todos los distribuidores están de acuerdo en como hacen las entregas. Porque cada tanto, aunque a alguno lo sorprenda, se ponen en desacuerdo; no nominan: no pide gas el que necesita gas.

Se distrae; y algún transportador se fastidia y entonces cierra la válvula y deja sin gas a una ciudad de la importancia de Buenos Aires o al gran Buenos Aires, o a un barrio... Eso se llama despacho.

Tenemos puesta una altísima multa porque alguna de esas empresas se disgustó con otra y cerró la provisión de gas de la ciudad de Buenos Aires durante ocho horas el 2 de septiembre de 1993 creando un problema de carácter comercial que lo resolvió por el absurdo. Lo cuento antes que de un tercer ente público descubra el hecho y lo publique en los diarios. Regulación y libre competencia

La regulación es un sagrado. La regulación es justicia, no podemos estar hablando todos los días aunque a veces parece que sería conveniente que lo hagamos.

Libre competencia, voy a usar la expresión de Reutemann: “Difícil”, Reutemann siempre dice :“Difícil; yo digo “Difícil”.

El mercado tiende a concentrarse; el sistema americano que nosotros hemos adoptado es un sistema que está tornado de Alicia en el país de las maravillas”. Lo que no quiere decir que el libro Alicia en el país de las maravillas” no sea un excelente libro y que no vaya a ser cierto y posible el acceso abierto.

El mercado tiende a concentrarse. Aquí se privatizó un sistema de distribución de gas dividiéndose en muchas empresas. Algunas empresas sin embargo fueron adquiridas por quienes no debieron adquirirlas. Ya hay un punto de concentración contra el cual el ente - lo dijo Bloom - tiene que pelear, para mantener, forzar lo que se puede decir una competencia artificial. Provocamos la competencia pero además tenemos que luchar, “inventar” la teoría de la competencia.

Y la teoría de competencia es la que puede lograrse. El tiempo va a decir si tenemos razón o no.

En la libre competencia tenemos que luchar por equilibrar los intereses entre los consumidores e inversores -ya se dijo acá tres o cuatro veces - pero ese es el tema central: que el que pone dinero lo pueda rescatar. Que el consumidor no quede olvidado. Ese es el equilibrio que yo creo ni Maradona... pero lo vamos a probar.

Pongo un ejemplo pequeñito, que es: la competencia del gas con la electricidad. Si Uds. lo ven de muy lejos, son dos hermanos, dos amigos, pero van a matarse. Es Abel y Caín esa amistad. Yo no espero pelear Uds. ya saben qué. No quiero ser Caín, ni Abel.

La venta de electrodomésticos es hoy el primer indicio de la enorme lucha que va a venir, por razones -que no tengo tiempo en esta charla de exponer-... nunca se

pensó que el aire acondicionado se hace con gas y sí se pensó que siempre tiene que ser eléctrico. Y vamos a necesitar mucho aire acondicionado en el futuro.

Ya algún concesionario, alguna empresa distribuidora ya esta vendiendo esto y esta ofreciendo lo otro y ahí, en ese pequeño mercado van a iniciarse las operaciones.

Sépanlo para más adelante. Ahí quedan dicho, los sujetos tratamos de que se peleen santamente. Comercializadores

Comercializadores, los hay de diversos tipos. hay comercializadores porque venden para automóviles, porque venden garrafas, porque venden gas en veinte formas de comercializar. Hay “brokers” que algunos los están esperando con cascos y otros los están esperando para agregar al comercio, al mercado que va a abrirse de venta de gas para el “spot”, para el momento o para el futuro.

Van a aparecer no sólo las empresas que hoy están trabajando sino que va a aparecer gente interesada en comercializar gas, en comprar y vender gas.

Aunque sea una oficina con un escritorio; si consiguen precio más barato, poner el gas por los sistemas que en seguida van a venir esos señores van a ser muy útiles, van a ayudar a la libre competencia.

Los transportadores tienen prohibido toda otra cosa que no sea llevar el gas. Y a los usuarios no se les debe ocurrir otra cosa que usarlo.

Saco a los productores que por el sistema de Alicia quedaron fuera del sistema de regulación de gas.

O sea, la producción de gas es una producción que va a estar libre y aunque se vincula a otro negocio: transportarlo. Distribuirlo es el negocio del que trato de hablar. Audiencia Pública

Lo más novedoso del libro de “Alicia” es el uso de la audiencia pública. En la Argentina tenemos escasísima experiencia con esto de la audiencia pública. Tenemos nosotros realizadas cerca de 25 ó 30 audiencias.

Hasta ahora se presentan las partes, los interesados, acostumbrados a las telenovelas, prefieren la teatralidad.

Piensan que están viviendo un film. No se dan cuenta que hay sentados uno, dos o tres jueces dispuestos a oír lo que se está por decir y que van a proceder en consecuencia de la información de la manera que se presente.

Se produce una teatralización: creen que es Perry Mason, entonces “No, yo... un momento... pienso... digo...”.

Los que son muy inteligentes no hacen teatralidad. Explican lo que les pasa, y ayudan al ente de una manera exhuberante, de una manera llamativa.

Hay que tener convicción de la ineficacia de la teatralidad. La teatralidad es ineficaz en general consiste en una reducción al vulgar y en pasarse de bando.

El grupo de la distribuidora, la que fuera, toma el argumento de la otra parte y se pone a “comprender” que la otra parte tiene razón. Entonces la otra parte que es proveedor o lo que sea toma parte y se intercambian los papeles. Resultado: nada. Se pasan de bando, toman el argumento ajeno. Después se pasan de “vivos” (lamento decirlo) porque con eso lo único que se consigue es: nada.

Y en una audiencia bien llevada y sin teatralidad, la verdad, créanme, se materializa frente a uno, se corporiza. Las partes llegan y arrancan solemnes, y dogmáticas, como en las mejores películas, pero terminan diciendo la verdad.

No puede ocultarse la verdad. La verdad queda al descubierto.

Esa es la enorme virtud, ventaja y conveniencia de la audiencia pública. Pero, por favor, a los usuarios: digan la verdad, de entrada, sino es una pérdida de tiempo.

Hay una especia de “contratismo de obra pública” que hubo en el país que creen que volver atrás la discusión del certificado de obra es un gran negocio.

No. Quebrantan la salud de los que tenemos este trabajo y resultamos jueces muy malos a las seis horas de estar empezando de nuevo por sexta vez.

ALCANCE DE LAS COMPETENCIAS DEL ENTE NACIONAL REGULADOR DE

LA ELECTRICIDAD

Dr. Roberto Solá

Las funciones de los entes reguladores. La aplicación de los principios de la especificidad técnica y del control administrativo y judicial posterior. Las funciones regulatorias del ENRE.

La ley 24.065 regula la generación de electricidad, en cualquiera de sus modalidades, destinada total o parcialmente a abastecer de energía a un servicio público, considerándola de interés general coma así caracteriza como servicio publico el transporte y distribución de la electricidad.

En el Capítulo II art. 2, dicho cuerpo normativo fija la política general encomendando al Ente Nacional Regulador de la Electricidad – organismo que crea en el art. 54 - el control de la actividad del sector eléctrico, el acatamiento a la normativa vigente.

Es así, que a través del articulado de esta ley guiados por los principios del debido proceso y economía procesal se van dibujando la especificidad técnica y de control administrativo que se le encomienda al ENRE. Una primera cuestión a dilucidar es la competencia entre los organismos centralizados dependientes del Poder Ejecutivo y el creado por la ley, a quien el legislador ha considerado necesario investir de plena capacidad jurídica para actuar en los ámbitos del derecho público y privado, dotándolo de un patrimonio que se constituye con los bienes que se les transfieren y por los que adquiera en el futuro por cualquier título, dotándolo de autarquía a fin de garantizar su independencia de autoridad central.

Como consecuencia de lo expuesto precedentemente, un primer aspecto a dilucidar será el de la competencia federal frente a las locales - provinciales - en materia energética, adelantando desde ya nuestra opinión en favor de la competencia del ENRE - y no de la autoridad central – en relación con las competencias de las provincias. Competencia federal en materia de comercio o tráfico interprovincial

Valga la pena recordar que la competencia federal es principalmente del Congreso de la Nación para dictar leyes que rijan el tráfico o comercio interprovincial (artículo 75 inciso 13) lo que ha sido interpretado en sentido amplio. Complementan esta norma disposiciones que también contemplan la jurisdicción federal en el tráfico fluvial (articulo 75 inciso 10) y complementariamente se lo prohíben a las provincias, junto con la prohibición de establecer aduanas interiores o derechos de tonelaje (artículo 136). Es claro el sistema constitucional en establecer la libre circulación interprovincial de bienes, personas y capitales bajo la sola jurisdicción federal.

Cuando el Congreso de la Nación decide asumir esta jurisdicción federal del Estado central, puede atribuirle su ejercicio concrete a la administración central en la cabeza del Poder Ejecutivo (ejerciendo o no en el caso la facultad de delegación

legislativa al Ejecutivo que estatuyen y ahora limitan el artículo 76 y la disposición transitoria octava), o puede hacerlo en uno de los entes reguladores u “organismos de control” que contempla el artículo 42 de la Constitución.

Lo Segundo es visiblemente el esquema constitucional actual. Competencia federal en materia de establecimiento de utilidad nacional

A ello corresponde agregar una segunda cláusula de jurisdicción federal que resulta aplicable al caso, la relativa a los establecimientos de utilidad nacional ubicados en territorio de las provincias: por el articulo 75 inciso 30, todo lo atinente al objeto específico del establecimiento de utilidad nacional es de jurisdicción federal, reteniendo las autoridades locales facultades impositivas y de contralor que “no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines”.

El concepto de “establecimiento de utilidad nacional” se aplica obviamente al ENRE pero no al Estado central ni a la Secretaría o al Ministerio específico. Por lo demás no es la ocupación del espacio físico provincial lo que determina la aplicabilidad de esta cláusula federal, sino el fin u objeto del establecimiento. Atento que entre los fines que la ley marca al ENRE se encuentran determinadas facultades reglamentarias y de contralor sobre el sistema eléctrico nacional, éstas son cláusulas de jurisdicción federal suficiente a tenor del artículo 75 inciso 30 mencionado, cláusula constitucional que resulta inaplicable a la Secretaría.

De todo lo expuesto se desprende, a nuestro juicio y en el esquema constitucional actual, que hay un neto predominio constitucional en la jurisdicción federal del ENRE más que en la Secretaría. No es una cuestión que dirima por si la cuestión bajo análisis, pero es un punto de partida que no puede ser dejado completamente de lado.

La competencia de la secretaría de energía y del ENRE. Principios generales

La competencia según La Ley 24.065

A partir de la sanción de la ley 24.065 el ENRE ha sido investido de las competencias que le fija el art. 56, las que por voluntad del legislador han sido excluidas de la Secretaría de Energía. No obstante lo expuesto, no puede dejarse de destacar, que en razón de haberse dictado primero la ley, y realizado las privatizaciones para luego cumplirse con lo preceptuado por el art. 54 tuvo que actuar de hecho la Secretaría de Energía ejerciendo las facultades que le habían sido atribuidas legalmente a la entidad autárquica que se creaba.

En consecuencia y en razón de no haberse constituido y luego integrado el Directorio del ENRE, la S.E. fue asumiendo las atribuciones que al momento de las privatizaciones debía ejercer el ENRE en uso de las competencias que le había atribuido el Poder Legislativo.

La ley de electricidad, prevé a través de su normativa, cuales son las facultades normativas y ejecutivas del ENRE. En cuales materias adquiere preeminencia sobre la

S.E. y en que otras las tiene ésta última. En este sentido, el esquema legal se adecua a las previsiones constitucionales introducidas en la reforma de 1994, hoy vigente. La delimitación de las competencias luego de las privatizaciones

Las circunstancias antes apuntadas, si bien explicaron que inicialmente la S.E. haya asumido la facultad regulatoria al momento de iniciarse las privatizaciones, hoy se ve carente de sustento jurídico en tanto la constitución del ENRE y el ejercicio de sus competencias específicas le impide legítimamente seguir ejerciéndolas.

A mayor abundamiento, el art. 76 de la Constitución Nacional, prohíbe la delegación administrativa en el Poder Ejecutivo, cláusula que se ve reforzada por la del art. 99 en tanto prevé que el Poder Ejecutivo, bajo pena de nulidad absoluta e insanable no podrá en ningún caso emitir disposiciones de carácter legislativo. Concordante con este criterio, los constituyentes del ‘94 pusieron especial énfasis en la atribución de competencias en autoridades regulatorias independientes y no en el Poder Ejecutivo, o autoridades centralizadas. Competencias del ENRE Competencias genéricas

En este sentido el artículo 2° de la ley al fijar en los incisos a) al f) los objetivos para la política nacional en materia de abastecimiento, transporte y distribución de electricidad, concluye responsabilizando de ellos -ergo, dando competencia- al ENRE, no a la Secretaría: “El Ente Nacional Regulador de la Electricidad que se crea en el Artículo 54 de la presente ley, sujetará su accionar a los principios y disposiciones de la presente norma, y deberá controlar que la actividad del sector eléctrico se ajuste a los mismos”.

Veremos luego que la Secretaría tiene sin duda alguna funciones específicas de importancia en la ley, pero ellas son claramente puntuales, no residuales o genéricas como las del Ente.

Desde luego que la Constitución de 1994 enfatiza dicha determinación de competencias en su artículo 42, que no hace sino ratificar la primigenia tendencia legislativa.

Si sumamos a ello la prohibición constitucional de delegar materias en el Poder Ejecutivo -no en entes reguladores, lo cual a la inversa determina u orienta en el artículo 42-, resulta claro que debe darse preferencia a las normas legales que orientan la competencia hacia el ente regulador, no a la inversa a las que puedan inclinar el fiel de la balanza en sentido contrario al constitucional en materia de prohibición de delegación al Poder Ejecutivo, sus Ministerios y Secretarlas.

Conforme con este criterio, la creación de organismos de control por Decreto del Poder Ejecutivo, implica una delegación de facultades, que lleva insita en si la posibilidad de la avocación, lo que no parece conciliarse con la orientación que en la materia surge de los textos constitucionales.

A su vez, la expresión contenida en el art. 54 de la ley 24.065 en el sentido de la creación del ENRE dentro del ámbito de la SE del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, no debe llevar a error en cuanto a la independencia y competencias específicas que la propia ley le otorga al organismo, pues la propia ley aclara que será el ENRE y no la SE quien deberá llevar a cabo todas las medidas necesarias para cumplir los objetivos enunciados en el art. 2.

Al decir luego la ley en el mismo artículo que “El Ente Nacional Regulador de la Electricidad deberá estar constituido y en condiciones de cumplir sus funciones dentro de los sesenta (60) días de la puesta en vigencia de la presente ley”, esta dando cuenta del sentido secuencial del ejercicio de competencia que ella contempla. Se refiere a la Secretaría, en muchos de sus artículos, porque aún no está constituido y en pleno funcionamiento el Ente.

En todo caso, es también claro el artículo 55 al señalar que “El ente gozará de autarquía y tendrá plena capacidad jurídica para actuar en los ámbitos del derecho público y privado, y su patrimonio estará constituido por los bienes que se le transfieran y por los que adquiera en el futuro por cualquier título. Tendrá su sede en la ciudad de Buenos Aires. El ente aprobará su estructura orgánica”. Esta facultad para fijar su propia estructura orgánica muestra también el énfasis legal para dotarlo de independencia frente a la Secretaría y al mismo Poder Ejecutivo.

Concordante con lo antes expuesto, el art. 56 otorga al Ente facultades que ratifican la independencia y autarquía de que se lo ha dotado, lo que ratifica cuando en los arts. 56, 58 y 59 se refiere a la designación de sus autoridades y la estabilidad en sus cargos, atribuciones que son demostrativas de la autonomía en competencias a la que nos venimos refiriendo. Dentro de este mismo criterio, debe incluirse lo previsto por el art. 63 por el cual se le fijan las funciones a los Organismos Ejecutivos del ENRE.

Del artículo 64 resulta incluso que solamente en materia “financiera, patrimonial y contable” el ente se regirá “por las disposiciones de la presente ley y los reglamentos que a tal fin se dicten”. Ello no parece ser una limitación que se refiera a sus atribuciones técnicas, ni lo someta a reglamentaciones técnicas de la Secretaría del ramo, excepto cuando la ley expresamente lo determina.

Además en todo caso y según el artículo 65, es el propio ente que “confeccionará anualmente su presupuesto, estimando razonablemente los gastos e inversiones correspondientes al próximo ejercicio”. Competencia del ENRE en materia tarifaria

En el capítulo X de la ley 24.065, se prevé la regulación en materia tarifaria la que se le atribuye específicamente al ENRE. Se le ha quitado así originalmente al Ministerio de Economía el control de precios y tarifas en los servicios prestados al público, otorgándosela al organismo de control creado al efecto.

Así por ejemplo el artículo 46 dispone que los transportistas y distribuidores aplicarán “las tarifas aprobadas por el ente”. “Podrán, sin embargo, solicitar a este último las modificaciones que consideren necesarias... Recibida la solicitud de modificación, el ente dará inmediata difusión pública a la misma por un plazo de treinta

(30) días y convocara a una audiencia pública para el siguiente día hábil a fin de determinar si el cambio solicitado se ajusta a las disposiciones de esta ley y al interés público”.

De igual modo, el artículo 47 establece que “El ente deberá resolver dentro de los ciento veinte (120) días corridos...”.

También el artículo 48 es claro en materia de competencia cuando dice que “Cuando, como consecuencia de procedimientos iniciados de oficio o por denuncia de particulares, el ente considere que existen motivos razonables para alegar que la tarifa de un transportista o distribuidor es injusta, irrazonable, indebidamente discriminatoria o preferencial, notificara tal circunstancia al transportista o distribuidor, la dará a publicidad, y convocara a una audiencia pública con no menos de treinta (30) días de anticipación. Celebrada la misma, dictará resolución dentro del plazo indicado en el artículo precedente”.

Por fin, el artículo 49 expresa que “Las tarifas por transporte y distribución estarán sujetas a topes anualmente decrecientes en términos reales a partir de fórmulas de ajuste automático que fijará y controlará el ente”. Competencia en materia de su propia tasa La ley faculta al mismo ente a fijar la tasa que sostendrá su presupuesto.

Dice así el artículo 67 que “Productores, transportistas y distribuidores abonarán anualmente, y por adelantado una tasa de fiscalización y control a ser fijada por el ente en su presupuesto...”; lo complementa el artículo 68, que prevé la hipótesis que durante la ejecución de un presupuesto los recursos estimados para el ejercicio “resultaren insuficientes por hechos imprevisibles a la fecha de confección del referido presupuesto”: en tal caso “el ente podrá requerir el pago de una tasa complementaria, sujeta a la aprobación del Poder Ejecutivo, hasta satisfacer las necesidades presupuestarias”.

Aun en este caso, la dependencia es del Poder Ejecutivo, no de la Secretaría de Energía, aunque lógicamente el trámite del proyecto de Decreto debe iniciarse por intermedio de ella. Doble subordinación al Poder Ejecutivo y al Congreso

Debe también tenerse presente que la ley creadora del marco regulatorio siguió en buena cantidad de trozos el esquema de autoridades regulatorias del derecho norteamericano, y así por ejemplo se advierte en el ya mencionado inciso q) que el ENRE debe “Someter anualmente al Poder Ejecutivo y al Congreso de la Nación un informe sobre las actividades del año y sugerencias sobre medidas a adoptar en beneficio del interés público, incluyendo la protección de los usuarios y el desarrollo de la industria eléctrica;”.

Adviértase que esta obligación legal le es impuesta en forma directa: son dos informes, uno al Poder Ejecutivo y otro al Congreso, marcando así una vez más su independencia relativa del Ejecutivo, lo que se advierte nuevamente en el modo de

designación y remoción con intervención de una comisión parlamentaria, a tenor del artículo 59.

El Secretario de Energía no tiene igual obligación legal, y del espíritu de la ley se sigue su voluntad de estar informado del seguimiento de la regulación eléctrica. Si se interpretara extensivamente la facultad de la Secretaría en desmedro de la facultad del ENRE, se estaría interpretando que la ley ha creado una obligación de informarle que resultaría vacía de contenido, si es que todas las regulaciones sustanciales las habrá de dictar la Secretaría y no el ENRE. No nos parece una interpretación plausible del contexto legal, menos aún a la luz del derecho comprado y la norma del artículo 42 de la Constitución. El ENRE como autoridad administrativa independiente

Por lo demás, ha de advertirse la tendencia de la Constitución actual de crear autoridades administrativas independientes, algunas en el marco del Congreso como la Auditoría General de la Nación o el Defensor del Pueblo (artículos 85 y 86) otras en el ámbito del Poder Judicial como el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento o el Ministerio Público (artículo 99 inciso cuarto segundo párrafo; artículos 114, 115 y 120).

Tales autoridades administrativas independientes incluyen, también en el derecho comparado europeo, a los entes reguladores, según el modelo genérico norteamericano que cada país adopta en sus trazos generales. Competencia residual

Cabe por fin recordar nuevamente el ya transcripto inciso g) que atribuye al ENRE “En general, realizar todos los demás actos que sean necesarios para el cumplimiento de las funciones del ente y los objetivos de la presente ley”.

Esta competencia residual es de especial importancia, pues ella no existe en cabeza de la Secretaría. De ella se desprende que todo lo que la ley no encomiende taxativamente a la Secretaría es competencia del ENRE y no de ella. Competencias específicas de la S.E. Su enumeración

El análisis de las competencias atribuidas por la ley 24.065 a la SE. son de por sí demostrativas de que se le ha querido limitar al máximo sus atribuciones en materia de regulación y control de energía eléctrica y su enumeración advierte que esa facultad le ha sido reconocida cuando supera el marco de la especificidad que se le ha querido otorgar el ENRE. Por demás son muy puntuales y en modo alguno de principio o genéricas.

Encontramos que se le reconoce competencia en la fijación de estándares de emisión de los contaminantes en el art. 17; en materia de exportación e importación de energía eléctrica (art. 34); en materia de Despacho de Cargas (art. 35, 36, 37 y 38).

Facultad de delegar La misma ley del marco regulatorio de la electricidad modifica la ley 15.336 otorgando algunas facultades al Poder Ejecutivo, a quien faculta a delegarlas.

Después de la reforma de 1994, esta delegación al Poder Ejecutivo con subdelegación sólo puede constitucionalmente hacerse, en la etapa de subdelegación, en el propio ENRE.

Las previas delegaciones que el Poder Ejecutivo haya podido hacer son ahora de dudosa validez, por cuanto si la Constitución prohíbe la delegación al Poder Ejecutivo, con mayor razón prohíbe la subdelegación a uno de sus órganos desconcentrados, aun si fueren de carácter ministerial.

Se trata de la modificación al artículo 11 primer párrafo: “En el ámbito de la jurisdicción nacional a que se refiere el artículo 6° y a los fines de esta ley, el Poder Ejecutivo nacional otorgará las concesiones y ejercerá las funciones de policía y demás atribuciones inherentes al poder jurisdiccional”. También del artículo 91 que dispone “Facultase al Poder Ejecutivo a delegar en el órgano que éste determine, las misiones y funciones que esta ley y la ley 15.336 le atribuyen”. Se advertirá en cualquier caso, que nada dice sobre delegación de las facultades de la propia ley 24.065.

EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA: CONTROL JUDICIAL

Dr. Alejandro Juan Uslenghi

ADVERTENCIA: Las citas normativas que se realizan en este esquema son las siguientes abreviaturas: CN Constitución Nacional. ( ) Artículos de la Ley 24.065. (DR) Artículos del Decreto Reglamentario de la Ley 24.065. L Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 y modificatoria. R Reglamentación de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, según

texto ordenado 1991. CP Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 1- Carácter del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) (54)

-Características a retener:

a) Ente autárquico (55). b) Tutela: Secretaría de Energía (54) c) Competencia: actividad administrativa plena con manifestaciones:

- función materialmente administrativa Ej. (56,a) - función materialmente legislativa Ej. (56,b) - función materialmente jurisdiccional Ej. (72)

e) Órganos directivos técnicamente especializados (58) f) Normas que rigen la relación con particulares (71): ley de procedimientos

administrativos y sus disposiciones reglamentarias. Excepción: materias expresamente reguladas en la ley.

2.- Conflictos suscitados por el dictado de alcance individual en ejercicio de la

función materialmente administrativa: 2.1. Legitimación:

- parte en el procedimiento administrativo - tercero interesado (72): amplia las categorías clásicas; permite la sustentación de un interés difuso (ver directiva que fluye del art. 42, Segundo párrafo, de la CN)

2.2. Habilitación de la instancia (76)

- Agotamiento interno -dentro del ENRE- de la vía administrativa: L 23,a - Opción: a) vía judicial

b) recurso de alzada (76) y R 94 2.2.1 Alzada: - fundamento de legitimidad R 97

Resolución: Secretaria de Energía (DR 76) No hay reconsideración R 100: no esta mencionado el Órgano en ese art. y el 76 dice que los recursos serán resueltos “en forma definitiva”. Alcance de la revisión restringida a la legitimidad del acto R 97.

El ente es un organismo de control creado por la “legislación”, según art. 42, párrafo tercero, en la CN. Puede desistirse el recurso: R 95

2.3. Juez competente: Cám. Nac. Apel. en lo C.A. Federal (76) 2.4. Vía judicial:

- Pretensión anulatoria solamente o pretensión de plena jurisdicción? - Plazo: 30 días L 25, ultimo párrafo. - Oposición de oficio de la falta de agotamiento de la vía administrativa? - Fundamentación del recurso: 259 CP. No se impone en la primera presentación (76)

2.5. Intervención de partes:

- Inexcusable: el ENRE demandado - Plazo para contestar: 10 días CP 265

3.- Conflictos suscitados por el dictado de actos de alcance general en ejercicio de

la función materialmente legislativa (reglamentos). Alternativas:

3.1. Impugnación directa L 24,a 3.2. Impugnación indirecta L 24,b 3.1.1. Legitimación: afectación presente o afectación futura, cierta e inminente, de un

derecho subjetivo. 3.1.2. Habilitación de instancia:

- Reclamo negativo o silencio L 24,a y L 10 (60+30) - Resolución irrecurrible: R 73 - Innecesariedad del reclamo por haber participado en audiencia publica expresando oposición al reglamento o asumir fundamentos similares a quienes así se expresaron.

3.1.3. Juez competente: igual a impugnación de acto individual. 3.1.4. Vía judicial: igual a impugnación de acto individual. 3.1.5. Intervención de partes: igual a impugnación de acto individual. 3.2. Impugnación indirecta: igual a impugnación de acto individual. Resuelve el recurso administrativo quien dicto el acto de alcance general: R 75. 4.- Conflictos suscitados por vías de hecho administrativas u omisiones. 4.1. Vías de hecho: comportamientos materiales lesivos de un derecho garantía

constitucionales. Acción de plena jurisdicción en primera instancia contencioso administrativa.

Plazo: 90 días hábiles judiciales: L 25,d No es necesario transitar la vía administrativa: L 23, d.

4.2. Omisiones:

Igual que la anterior, sin plaza ni agotamiento de la instancia (75). 5. Conflictos suscitados por el dictado de actos individuales de naturaleza

jurisdiccional. 5.1. Características del acto de naturaleza jurisdiccional: acto que en el régimen

institucional ordinario corresponde emitir a los jueces y que por excepción el legislador atribuye su conocimiento primario a organismos administrativos (Guastavino, Comadira)

5.2. Jurisdicción administrativa:

- discusión doctrinaria (CN 108, 109) - evolución jurisprudencial: caso Fernández Arias (Fallos 247:652) - refuerzo de su constitucionalidad: CN 42 “procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos”, “marcos regulatorios”, ” organismos de control” - (72): jurisdicción primaria administrativa o agotamiento previo de la instancia administrativa? - jurisdicción primaria: creado un organismo administrativo al que se le atribuye jurisdicción en ciertos tipo de cases, los tribunales deben abstenerse de intervenir hasta que el organismo administrativo se haya pronunciado (Schwartz).

5.3. Facultades del ENRE según (72)

- jurisdicción primaria - interviene coma tribunal - resuelve una contienda entre particulares - no es demandado el ENRE coma en el agotamiento de la vía administrativa.

5.3.1. Obligatoriedad: entre

- generadores - transportistas - distribuidores - grandes usuarios

5.3.2. Materia:

Conflictos generados por el suministro o por el servicio publico de transporte y distribución de electricidad.

5.3.3. Carácter facultativo:

- usuarios - terceros interesados (usuarios potenciales, tutela de intereses colectivos del medio ambiente, etc.) - contra actores del mercado eléctrico (4) - por la materia indicada en 5.3.2.

5.3.4. Vía judicial: recurso en sede judicial

5.3.5. Control administrativo:

- Restringido a casos de manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violación de derecho: R 99 - La alzada debe caracterizar el acto previo a resolver: DR 76

5.3.6. Partes: las mismas del conflicto resuelto en sede administrativa.

- No es parte el ENRE 5.3.7. Alcance de la revisión judicial

- Similar a la ejercida sobre los otros actos administrativos. - La jurisdicción primaria no es una primera instancia judicial. - Se pueden alegar nuevos fundamentos, dentro de una pretensión similar a la planteada en sede administrativa. No se aplica estrictamente el CP 277.

6.- Conflictos suscitados por el dictado de actos que aplican sanciones a terceros

no concesionarios. 6.1. Habilitación de la instancia:

- No es necesario agotar la vía administrativa: recurso directo dentro de los 30 días hábiles posteriores a su notificación (81, segunda parte) - El sancionado puede intentar la vía administrativa, incluso recurso de alzada, y así suspender el plazo para acudir a la justicia: analogía R 99, Segundo párrafo.

7.- Actos susceptibles de ser impugnados por la vía de amparo.

- No es necesario acudir previamente a la vía administrativa. - Para la procedencia formal de esta acción el Juez debe decidir que (según las circunstancias de la causa) los otros medios judiciales ya explicitados no son más idóneos que el amparo: CN 43.

8.- Criterios de interpretación aplicados.

- Garantía de acceso a la jurisdicción: CN 18 - Derecho a ser oído por juez independiente e imparcial: Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica, art. 8.1 - “In dubio pro actione”

DISCURSO DE CLAUSURA

Dr. Marcos Rebasa

Concluido el proceso de privatización, que ha sido llevado con gran transparencia y contundencia en el sector eléctrico, corresponde analizar en que punto estamos en lo referente a la etapa de post-privatización.

La experiencia internacional en países donde se han privatizado los servicios públicos, caso de Inglaterra, o donde se prestan desde hace mucho tiempo (E.E.U.U.), indican, aparte del sentido común, la necesidad de los llamados “organismos independientes”, como entes autónomos dedicados a regular las actividades de cada sector privatizado: agua, electricidad, comunicaciones, transportes, etc.

Nuestro país ha tornado para su creación una serie de decisiones lucidas que contienen el resultado del análisis de las ventajas que tienen los distintos sistemas regulatorios que amparan ambos sistemas (en los casos liminares: ENARGAS, ENRE).

Considerando los antecedentes de las “Commission” americanas y de las “Office” inglesas, se han constituido en nuestro país - con carácter precursor respecto de la constitución del 94- los entes nacionales reguladores, verdadera condensación de normas y facultades que sintetizan aquellas experiencias previas con nuestras necesidades particulares a nivel local, receptando interesantes institutos americanos como el de las “audiencias públicas” que no contempla el sistema inglés, aunque actualmente votes críticas de ese país plantean incluir.

Y con base en aquellas trayectorias y siguiendo toda la doctrina internacional sobre la función regulatoria, incluido el prestigioso pensamiento administrativo español, les han otorgado un alto grado de independencia, consagrado a través de diversas cláusulas de sus leyes constitutivas, una sola de las cuales es la definición de entes autárquicos que les otorgan.

Al hacerlo han prestado atención a la experiencia americana donde las “regulatory commission”, originadas en el control de los ferrocarriles, tienen una tradición centenaria. Pero atendiendo a la critica que reciben actualmente en aquel país no se ha copiado un sistema excesivamente rígido de funcionamiento y desempeño que esta en revisión. Sí se ha receptado su carácter colegiado de conducción, sabia medida, que condice con las condiciones generales de nuestro país y que acentúa la capacidad de ejercicio independiente de la regulación. Incluyendo una representación importante de las provincias, solución visionaria respecto de la reforma constitucional del 94. Los cuestionamientos que afectan al sistema inglés -particularmente proclive a efectuar una continua revisión académica y pública de su sistema regulatorio, lo que configura una practica saludable- tienden precisamente a modificar la conducción unipersonal de las “Office” reguladoras como forma de atenuar un supuesto exceso de discrecionalidad en sus decisiones.

Así, del sistema inglés hemos adoptado la constitución de organismos reguladores por actividad, también acertada decisión, que permite a cada ente concentrarse en el control y regulación de sectores sumamente complejos y con

condiciones de funcionamiento completamente diferentes, tanto en los aspectos físicos de su prestación, como en los contractuales- institucionales que resultan de la post-privatización. Otra de las críticas que se efectúan a las “Commission” americanas – llamadas cuarto poder - es precisamente su amplio ámbito de regulación abarcando diversos servicios públicos. Pero tengamos en cuenta que esta particularidad se da a nivel estatal, no a nivel nacional, ya que los organismos federales allí son también por actividad.

De manera tal que podemos decir que se ha resuelto de manera satisfactoria el complejo desafío que significó para la etapa de la post-privatización la constitución de organismos reguladores eficientes y aptos para esta etapa.

Pero la sociedad en su conjunto no percibe con claridad estos esfuerzos y, por el contrario, existe una tendencia a considerar una pobre performance de los organismos reguladores, cuando no directamente el desconocimiento de su existencia y características de su funcionamiento.

Ello ha llevado a la formulación de proyectos de distinto orden y de diverso origen con el saludable propósito de orientar ese accionar y ponerlo al alcance del conocimiento publico para su beneficio.

Como contribución a esos esfuerzos y luego de dos años de experiencia en regulación me animo a efectuar algunas consideraciones que deben tomarse como aportes a quienes tienen la obligación de proponer y dictar las normas que rigen nuestro sistema de derecho:

A) A esta altura del proceso de privatización en et país, y teniendo en cuenta los diversos modelos que se han elegido para los diferentes sectores de servicios, no existe duda alguna de la necesidad de contar ya con marcos regulatorios para cada actividad dictados por normas con categoría de ley. Es llamativo que aun hoy no exista esa normativa para todos los servicios privatizados. Esa es la única garantía para los prestadores privados y para los usuarios, sobre las bases ciertas que no podrán modificarse a cualquier arbitrio y que tienen relación con la reiterada apelación sobre la seguridad jurídica. El ejemplo propuesto para el sector energético, con las debidas adecuaciones, es un antecedente valioso y no difícil de usar para avanzar en una legislación cuyo vacío esta presentando todo tipo de inconvenientes para pasar a etapas superiores del proceso iniciado.

B) En la misma línea de pensamiento, y contemporáneamente con el dictado de esa legislación, no hay lugar a dudas tampoco en la necesidad de constituir por ley a los organismos reguladores de los servicios correspondientes que aún restan, y de afianzar la personalidad de aquellos que ya existen y están funcionando con esa categoría jurídica. Deseo detenerme por un momento en este punto que me parece de esencial importancia para el destino del proceso abierto con la privatización de los servicios públicos, o para decirlo de otra manera, con la característica que primara en su evolución, desde la perspectiva del control del Estado en ejercicio de la policía de los servicios y de la función regula toria en general.

Nos encontramos en un punto de inflexión en el cual debemos optar por el afianzamiento del carácter independiente de los organismos reguladores, tal cual es ejercido en los países que antes mencionara y que son los principales referentes mundiales en cuanto a privatizaciones se refiere, acorde con la evolución jurídica que ha seguido nuestro país para garantizar los derechos de los usuarios y de los empresarios privados que han adquirido empresas que prestan servicios públicos con contratos de larga duración. O limitar de tal manera esa independencia, cooptándola con otros ámbitos estatales, que su accionar quede influido por cada circunstancia política puntual en desmedro de los derechos de los usuarios o de los prestadores según los casos. La ausencia de independencia es directamente proporcional con la capacidad de defensa de aquellos derechos y con la necesidad que tienen estos organismos para dedicarse con plena claridad de situación, a sus funciones específicas. Si bien ese carácter viene dado por las normas que crean estos organismos reguladores, según los casos, y en el ejemplo del ENRE esa independencia es indiscutible, no es suficiente su inclusión en la letra de la ley mientras el conjunto de la sociedad no asuma la importancia de una característica que hace a la esencia de la regulación. El control de actuación de empresas privadas que concentran un gran poder económico, por una parte, y la gran masa de usuarios, despersonalizada en su capacidad de defensa de sus intereses individuales ante cada uno de los servicios públicos, por la otra, es uno de los fundamentos de ese carácter que pregono. La necesidad de arbitrar en conflictos entre prestadores de una misma actividad en la que se definen circunstancias de fuerte impacto económico para ellos mismos, y en algunos casos con consecuencia para los usuarios, es otro de los motivos que motivan la firmeza de mi afirmación. El interés público en juego, el conocimiento de complejas normativas que rigen cada actividad, y la serenidad necesaria para resolver esas cuestiones con ecuanimidad han sido las razones por las cuales esta independencia no es siquiera discutida en aquellos países que comentaba. Sin dejar de lado que esa autonomía debe estar controlada, y muy especialmente por el Poder Legislativo, lo que también es reconocido en E.E.U.U. y el Reino Unido. Aquí tiene carácter constitucional a través de la jerarquización de la Auditoria General de la Nación y de la creación del Defensor del Pueblo de la Nación que ya ejercen esa función con los organismos. Y el particular control que ejercen con distintos fundamentos la SIGEN, y en el caso de la Ciudad de Buenos Aires, el Ombudsman. Debemos destacar el carácter constitucional que ha adquirido la función regulatoria a partir de la reforma del 94. El art. 42 estatuye la necesidad de esa función para garantizar la calidad de los servicios públicos, el derecho a la información, la libertad de elección, a tarifas justas y a la participación de los usuarios en los organismos de contralor. En tal sentido, dentro de las facultades que les ha otorgado la ley a estos Entes está su capacidad de financiarse con fondos provenientes de una tasa de inspección y control que administran con independencia. Recortar sus presupuestos (en el caso del ENRE y ENARGAS, pagados por los actores del Mercado y no trasladados a tarifas) es el primer paso para limitar en la práctica la independencia de su accionar, que sin aquellos recursos, se resiente en sus bases más profundas.

No existe regulación en serio, sin independencia de criterio de los entes reguladores respecto del poder político, respecto de las empresas privatizadas y respecto de cualquier interés particular que interfiera en su misión de controlar y regular para el interés general. Tal carácter solo puede provenir de una ley, que delega esas funciones con miras a preservar aquel interés público. Las decisiones que se adopten sobre esta cuestión respecto de los entes autárquicos ya constituidos y de los que resta organizar darán al conjunto de la sociedad un claro signo sobre la orientación del proceso de post-privatización. La experiencia del ENRE al respecto es también una buena señal, y un camino para ser observado. Al igual que otros colegas reguladores emprendimos nuestra misión hace dos años sin contar con antecedentes en nuestro país sobre esta nueva y particular forma de organización de las funciones del Estado. Imbuidos del carácter independiente que nos otorgaba la ley nos dedicamos de lleno a nuestra misión sin dudar en momento alguno sobre aquella circunstancia. En algún momento de nuestra tarea observamos el reclamo presentado por un grupo de embajadores de países europeos que cuestiono globalmente la tarea de los entes reguladores. Debo destacar que en aquella oportunidad el Gobierno Nacional manejo la situación con la altura y dignidad que las circunstancias imponían. El Directorio del ENRE no recibió en aquella circunstancia, ni en ninguna otra hasta el presente, presiones ni indicaciones del Gobierno sobre las materias de su competencia. Este ava l al carácter independiente de la regulación también es un camino para continuar y profundizar, y no para ser revertido.

C) Se nos presenta hoy también a los reguladores, al Gobierno en general, y a todos los actores y protagonistas en esta etapa de la post-privatización otra cuestión que va a determinar el futuro del conjunto de servicios privatizados. Me refiero a la mayor o menor apertura del mercado en las distintas áreas de actividad, en la profundización o no de las reglas de la libre competencia, en la articulación de las fuerzas de la creatividad, de la capacidad, de la iniciativa privada. Estas ideas son el fundamento de la privatización, que es un medio y no un fin en sí misma. Y esas fuerzas liberadas son la esencia de una filosofía que supone a las mismas en el juego de la competencia, de la cual surgirá un beneficio para los destinatarios finales de esa puja: los usuarios. En el sector eléctrico esa competencia rige para el sector productor de electricidad, los generadores y no se da todavía en los sectores de transporte y distribución que se consideran monopolios naturales. Ambas actividades están reguladas: la primera para preservar bajo determinadas características la libre competencia evitando actividades monopólicas o abusos de una posición dominante en el mercado; las segundas, fuertemente reguladas, para contrapesar su carácter de monopolio natural y legal, y como dicen los economistas para recrear las condiciones de competencia. Así en cada tipo de actividad, agua, gas, transporte, comunicaciones, se dan distintas formas de competencia: totalmente abierta, competencia por comparación, o simplemente monopolio natural, con acentuada regulación.

La tendencia mundial de los procesos de privatización se orientan a una progresiva liberalización de los mercados, aun en aquellas áreas de monopolios naturales donde antes era impensada la competencia. Esto que es ya una abierta realidad en las comunicaciones, avanza raudamente en actividades como la electricidad, el gas y el transporte. La experiencia inglesa es pionera en ese sentido sin desconocer la tradición americana. Otros países europeos avanzan en análogos criterios. Quiero advertir entonces sobre el peligro de considerar a este proceso desde una perspectiva estática. La dinámica se encamina claramente en la dirección de apertura de los mercados monopólicamente prestados, facilitando el acceso de terceros a las redes de transporte en el caso de electricidad y gas y en otras acciones que permitan a los consumidores la libre elección del prestador de sus servicios: el objetivo final es encontrar servicios cada vez más eficientes y más baratos. Soy conciente que éste es un ideal que nunca se alcanza, pero hacia el cual se debe tender si se pretende evitar el peligro de caer de los monopolios ineficientes del Estado en monopolios privados sempiternos. La regulación cumple un rol importante en esta tarea, pues su papel y protagonismo irá disminuyendo en la medida en que pueda garantizar cada vez mayores sectores de competencia en la actividad que controla. De lo contrario tenderá a acrecentar su incidencia para proteger a los usuarios, sustituyendo así las reglas del mercado. Encuentro en este tema una fuerte y comprensible resistencia por parte de aquellos empresarios adjudicatarios de servicios públicos con carácter de monopolio natural a aceptar esta regla de oro del proceso iniciado con las privatizaciones y la apertura de los mercados. Sin perjuicio del debido respeto de los contratos que debe ser preservado, la direccionalidad de la reforma instaurada quedaría trunca si no avanzara en ese camino de liberalización y competencia. Esta en su propia esencia y en la dinámica de su sistema. La regulación es también una garantía para que ese camino de transición se efectúe con prudencia y con la mira puesta en el objetivo final: mejor servicio a los usuarios con tarifas justas y razonables. Pero debemos ser concientes que el avance hacia etapas superiores de competencia en los servicios públicos es inevitable, y más rápido de lo que muchos imaginan. Detenerse en esta etapa puede suponer la consolidación de sectores de privilegio tan dañinos a la economía general como lo fueron los monopolios públicos devenidos ineficientes. Alerto por tanto a actores y reguladores, al público en general, a tomar conciencia que éste es el desafío más grande que enfrenta la post-privatización: o se profundiza la competencia en todas las áreas en que sea posible, aceptando los avances técnicos que la posibilitan, o se asistirá a la consolidación de “áreas reservadas” o cotos de caza, que evolucionaran inevitablemente hacia actividades empresarias crecientemente monopólicas. Así lo han percibido los países que han emprendido este camino de reformas y creo que debemos observar los mecanismos necesarios para proseguir la apertura de mercados en la experiencia argentina. Una de las formas de trabajo en tal sentido y que se avizora como un desafío importante para los próximos años es el replanteo institucional para enfrentar las actividades monopólicas y la toma de conciencia de nuestra sociedad que esa

“actitud” es connatural y conviviente con el proceso de privatización y liberalización de los mercados. Nuevamente, en aquellos países que poseen de antaño economías fundadas en esos principios y que encabezan las experiencias en regulación, los E.E.U.U. e Inglaterra, y más recientemente España, tienen una añeja tradición en la lucha antimonopólica. En los E.E.U.U. esa actividad es aquí muy conocida. Inglaterra tiene una serie de instituciones de larga data que incluye la Dirección General de Practicas Comerciales (DGFT) y la Comisión de Monopolios y Fusiones (MMC) entre otras instituciones básicas en esa actividad. Es mas, en esos países la tarea regulatoria integra el ámbito de estos organismos de controles antimonopólicos. En muchos casos sus decisiones, son instancias previas, pasibles de ser apeladas ante aquellas comisiones. Esto nos muestra claramente la vinculación que necesariamente se produce entre la liberalización de los mercados y el control de las actividades monopólicas que naturalmente se producen en su consecuencia, y para lo cual los organismos regulatorios son consideradas una instancia en ese control. Si bien formalmente en nuestro país la ley 22262 regula esa situación a través de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia dependiente de la Secretaría de Comercio e Industria, no existe una tradición institucional de control de acciones monopólicas. Esta situación requerirá esfuerzos adicionales de los entes reguladores y otras instancias administrativas con competencia o conocimiento de estas posibles actividades ilícitas. Y una conciencia creciente de la sociedad que este fenómeno es connatural con el proceso iniciado y que sus manifestaciones pueden trascender el campo de actividades de cada sector, interfiriendo en prestaciones afines como bien puede ocurrir entre las industrias del gas y la electricidad. Este desafío implica la ejecución de complejos mecanismos de control y por sobre todo un estado de alerta especial de los organismos reguladores y de los poderes públicos para actualizar la jerarquía y eficacia de las instancias controladoras de aquellas conductas monopólicas que Sean ejercidas dentro de un mercado de libre competencia en beneficio de sus grupos económicos y en detrimento de los usuarios. En efecto, ese comportamiento finalmente apunta a obtener aumentos en las tarifas que no reflejan el libre juego de la oferta y la demanda. En España, el presidente de la flamante comisión para la regulación eléctrica es un dirigente con trayectoria nacional en el control de actividades monopólicas. Queda pues como interrogante que parte de la responsabilidad caerá sobre los entes reguladores y cuál se irá institucionalizando en una práctica creciente y necesaria a través de nuevos organismos estatales. Pero sobre todo será necesario tomar conciencia pública de esta nueva forma de presencia de una antigua cuestión de la economía. Recoger experiencias y antecedentes habidos en otros lugares. Compartir información entre organismos y coordinar tareas enderezadas a evitar esas actividades.

Finalmente quisiera decir algo sobre la protección al usuario. Este concepto, que

ya es una garantía con carácter constitucional, fue interpretado con intensidad por el ENRE desde su instalación en abril de 1993. En cumplimiento de lo dispuesto por la pionera ley 24065, y en la convicción que la reforma del sector eléctrico se efectuó con

el objetivo final de obtener electricidad para abastecer toda la demanda, a lo largo del tiempo, y a precios razonables, es decir con miras al beneficio final de los usuarios.

Ya es añeja la discusión sobre si los entes deben tener como misión la protección de los usuarios. La resolvió la Constitución del 94.

Quedan sin embargo vigentes las ideas que exprese hace mas de un año, en los comienzos, cuando caracterice al ente regulador como garante del interés público, del interés general, insertado en el cual se encuentra y debe ser evaluado el interés del usuario, eslabón débil en la cadena del servicio público.

El ENRE ha venido desarrollando su actividad considerando esa obligación legal de proteger adecuadamente los derechos de los usuarios, devenida ahora constitucional, y lo ha hecho con firmeza y con prudencia. Fiesta poner el alcance de los usuarios con claridad y amplitud el conocimiento de sus derechos y obligaciones en el nuevo sistema eléctrico y darle mayor participación en las decisiones regulatorias.

En relación con la institucionalización de esa participación, también con rango constitucional, me permito hacer a título personal una sugerencia a los poderes públicos que tienen la obligación de normar al respecto.

Es necesario preservar para los usuarios y sus asociaciones el derecho y el deber de fiscalizar la actividad de los organismos reguladores. La participación directa, o cogestión de los Entes, organismos técnicos y complejos, si bien puede ser una forma de participación, también puede significar un compromiso directo en decisiones que acoten aquella tarea principal de vigilancia en defensa del interés actual de los usuarios, que es su finalidad. Debemos reflexionar sobre opciones institucionales que permitan a los usuarios una intervención directa en la regulación, vigilando, con facultades de oposición sobre decisiones que los afecten, preservando así su independencia de criterio.

Cualquiera sea la decisión que se adopte, al respecto, y considerando que su participación también se garantiza con el procedimiento de las audiencias públicas, los entes reguladores están llamados a cumplir una función protagónica en esta etapa de la post-privatización, llevando a buen puerto el camino emprendido, y en defensa del interés general.