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Direito Penal | Material de Apoio Professor Antonio Pequeno.

PRINCÍPIOS BÁSICOS DE DIREITO PENAL

Princípios do Direito Penal: De acordo com o Professor Cleber Masson: “Princípios são os valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção do sistema jurídico. No Direito Penal, os princípios têm a função de orientar o legislador ordinário, no intuito de limitar o poder punitivo estatal mediante a imposição de garantias aos cidadãos.”

1- Princípio da reserva legal ou da estrita legalidade

Art.5º, XXXIX, CRFB/1988 - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Previsto no art. 5º, XXXIX, da CF e no art. 1º do CP, cuida-se de cláusula pétrea. Preceitua, basicamente, a exclusividade da lei para a criação de delitos (e contravenções penais) e cominação de penas, possuindo indiscutível dimensão democrática, pois representa a aceitação pelo povo, representado pelo Congresso Nacional, da opção legislativa no âmbito criminal. De fato, não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal (nullum crimen nulla poena sine lege). É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a Direito Penal (CF, art. 62, § 1º, inc. I, alínea b), muito embora existam entendimentos pela admissibilidade quando versarem sobre matéria favorável ao acusado. – Fundamentos: Tal princípio possui um fundamento de natureza jurídica e outro de natureza política. O fundamento jurídico é a taxatividade, certeza ou determinação (não há espaço para a analogia in malam partem), pois implica, por parte do legislador, a determinação precisa, ainda que mínima, do conteúdo do tipo penal e da sanção penal a ser aplicada, bem como, da parte do juiz, na máxima vinculação ao mandamento legal, inclusive na apreciação de benefícios legais. O fundamento político é a proteção do ser humano em face do arbítrio do poder de punir do Estado. Enquadra-se, destarte, entre os direitos fundamentais de 1ª geração. – Nomenclatura: A doutrina consagrou, corretamente, as expressões reserva legal e estrita legalidade, pois somente se admite lei em sentido material (matéria reservada à lei) e formal (lei editada em consonância com o processo legislativo previsto na Constituição Federal). O termo legalidade não é correto, pois nele se enquadram quaisquer das espécies normativas elencadas pelo art. 59 da Constituição Federal, e não apenas a lei.

2- Princípio da anterioridade:

Art.5º, XXXIX, CRFB/1988 - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Decorre também do art. 5º, XXXIX, da CF, e do art. 1º do CP, quando estabelecem que o crime e a pena devem estar definidos em lei prévia ao fato cuja punição se pretende. A lei penal produz efeitos a partir de sua entrada em vigor, não se admitindo sua retroatividade maléfica. Não pode retroagir, salvo se beneficiar o réu. É proibida a aplicação da lei penal inclusive aos fatos praticados durante seu período de vacatio. Embora já publicada e vigente, a lei ainda não estará em vigor e não alcançará as condutas praticadas em tal período. Vale destacar, entretanto, a existência de entendimentos no sentido de aplicabilidade da lei em vacatio, desde que para beneficiar o réu.

3- Princípio da insignificância ou da criminalidade de bagatela

Surgiu no Direito Civil, derivado do brocardo de minimus non curat praetor. O Direito Penal não deve se ocupar de assuntos irrelevantes, incapazes de lesar o bem jurídico legalmente tutelado. Na década de 70 do século passado, foi incorporado ao Direito Penal pelos estudos de Claus Roxin. Calcado em valores de política criminal, funciona como causa de exclusão da tipicidade, desempenhando uma interpretação restritiva do tipo penal.

– Requisitos: Para o Supremo Tribunal Federal, a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade socialda ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem osrequisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação desse princípio. O reduzido valor patrimonial do objeto

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material não autoriza, por si só, o reconhecimento da criminalidade de bagatela. Exigem-se também requisitos subjetivos. Não há um valor máximo apto a limitar a incidência do princípio da insignificância. Sua análise há de ser efetuada levando-se em conta o contexto em que se deu a prática da conduta. – Natureza jurídica: Com a caracterização desse princípio, opera-se tão somente a tipicidade formal, não havendo tipicidade material, compreendida como o juízo de subsunção capaz de lesar ou ao menos colocar em perigo o bem jurídico penalmente tutelado. Trata-se, portanto, de causa supralegal de exclusão da tipicidade. – Aplicabilidade: Para o STF, o trânsito em julgado da condenação não impede seu reconhecimento. O princípio da insignificância tem aplicação a qualquer espécie de delito que com ele seja compatível, e não apenas aos crimes contra o patrimônio. O STJ possui entendimento no sentido da inadmissibilidade do princípio da insignificância no tocante aos crimes contra a Administração Pública, mas o STF já o admitiu em situações excepcionais. Na seara dos crimes praticados por prefeitos, o STF também já reconheceu a incidência deste princípio. Também incide nos crimes contra a ordem tributária, a exemplo do descaminho (CP, art. 334), quando o tributo devido não ultrapassa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). No tocante ao crime de apropriação indébita previdenciária, o Excelso Pretório rechaçou o princípio da insignificância, com fundamento no valor supraindividual do bem jurídico tutelado, o que torna irrelevante o pequeno valor das contribuições sociais desviadas da Previdência Social. Tal princípio não é admitido em crimes praticados com emprego de violência à pessoa ou grave ameaça, pois os reflexos daí resultantes não podem ser considerados insignificantes, ainda que a coisa subtraída apresente ínfimo valor econômico. A jurisprudência do STF, via de regra, impede o princípio da insignificância no tocante aos crimes previstos na Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas. Não há espaço para o princípio da insignificância em relação ao crime de posse de droga em estabelecimento militar, definido no art. 290 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar. Também não se admite o postulado da insignificância no tocante ao crime de tráfico internacional de arma de fogo, pois cuida-se de crime de perigo abstrato e atentatório à segurança pública. O cabimento do princípio deve ser analisado em cada caso concreto, de acordo com as suas especificidades, e não no plano abstrato. O STJ não admitiu a bagatela na hipótese em que se obteve dos cofres públicos, mediante fraude, valores decorrentes de recebimento de benefício do programa assistencial Bolsa Família. O STF, de igual modo, não aceitou o princípio da insignificância no tocante ao crime previsto no artigo 289, § 1º, do CP. – Condições e prejuízo suportado pela vítima: As condições pessoais da vítima podem influir no cabimento do princípio da insignificância. A análise da extensão do dano causado ao ofendido é imprescindível para aquilatar o cabimento do princípio da insignificância. O valor sentimental do bem exclui o princípio da insignificância, ainda

que o objeto do crime não apresente relevante aspecto econômico. – Crimes de bagatela e infrações penais de menor potencial ofensivo – distinção: Não se pode confundir a criminalidade de bagatela com as infrações penais de menor potencial ofensivo, definidas pelo art. 61 da Lei 9.099/1995. Nessas últimas, tanto não há falar em insignificância da conduta que a situação foi expressamente prevista no art. 98, I, da CF, e regulamentada posteriormente pela legislação ordinária, revelando a existência de gravidade suficiente para justificar a intervenção estatal. O princípio da insignificância é aplicável às infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenções penais e crimes com pena máxima em abstrato igual ou inferior a dois anos, cumulada ou não com multa). É cabível, também, nos crimes de médio potencial ofensivo, ou seja, com pena mínima igual ou inferior a um ano, qualquer que seja a pena máxima, dos quais o principal exemplo é o furto simples (CP, art. 155, caput). E, em alguns casos, também incide em crimes de elevado potencial ofensivo (pena mínima superior a um ano e pena máxima superior a dois anos), desde que praticado sem violência à pessoa ou grave ameaça. – A questão da reincidência: Quanto ao réu reincidente, o STJ já se posicionou favoravelmente à incidência do princípio da insignificância, por se tratar de causa de exclusão da tipicidade, que em nada se relaciona com a dosimetria da pena. O STF também já se posicionou nesse sentido. Esta linha de reflexão, contudo, não é pacífica, havendo julgados em sentido contrário tanto no STF quanto no STJ.

4- Princípio da individualização da pena

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

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c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

Está previsto no art. 5º, XLVI, da CF, e repousa no princípio de justiça segundo o qual se deve distribuir a cada indivíduo o que lhe cabe, de acordo com as circunstâncias específicas do seu comportamento. O princípio da individualização da pena desenvolve-se em três planos: legislativo – o legislador descreve o tipo penal e estabelece as sanções adequadas, indicando precisamente seus limites, mínimo e máximo, e também as circunstâncias aptas a aumentar ou diminuir as reprimendas cabíveis; judicial – efetivado pelo juiz, quando aplica a pena utilizando-se de todos os instrumentais fornecidos pelos autos da ação penal, em obediência ao sistema trifásico delineado pelo art. 68 do CP, ou ainda ao sistema bifásico inerente à sanção pecuniária CP, art. 49; e administrativo – efetuado durante a execução da pena, quando o Estado deve zelar por cada condenado de forma singular, mediante tratamento penitenciário ou sistema alternativo no qual se afigure possível a integral realização das finalidades da pena: retribuição, prevenção geral e especial –, e ressocialização.

5- Princípio da alteridade

Criado por Claus Roxin, proíbe a incriminação de atitude meramente interna do agente, bem como do pensamento ou de condutas moralmente censuráveis, incapazes de invadir o patrimônio jurídico alheio. Ninguém pode ser punido por causar mal apenas a si próprio, pois uma das características inerentes ao Direito Penal moderno repousa na necessidade de intersubjetividade nas relações penalmente relevantes.

6- Princípio da confiança

Trata-se de requisito para a existência do fato típico e se baseia na premissa de que todos devem esperar por parte das demais pessoas comportamentos responsáveis e em consonância com o ordenamento jurídico, almejando evitar danos a terceiros. Deve-se confiar que o comportamento dos outros se dará de acordo com as regras da experiência, levando-se em conta um juízo estatístico alicerçado naquilo que normalmente acontece (id quod plerumque accidit).

7- Princípio da adequação social:

De acordo com esse princípio, não pode ser considerado criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei, não afrontar o sentimento social de Justiça.

8- Princípio da intervenção mínima ou da necessidade

Afirma ser legítima a intervenção penal apenas quando a criminalização de um fato se constitui meio indispensável para a proteção de determinado bem ou interesse, não podendo ser tutelado por outros ramos do ordenamento jurídico. A intervenção mínima tem como destinatários principais o legislador (que deve ser moderado no momento de eleger as condutas dignas de proteção penal, abstendo-se de incriminar qualquer comportamento) e o intérprete do Direito (que não deve proceder à operação de tipicidade quando constatar que a pendência pode ser satisfatoriamente resolvida com a atuação de outros ramos do sistema jurídico, em que pese a criação, pelo legislador, do tipo penal incriminador). É utilizado para amparar a corrente do direito penal mínimo. A compreensão daquilo que se entende por intervenção mínima varia de acordo com as correntes penais e com a interpretação dos operadores do Direito. O princípio da intervenção mínima subdivide-se em outros dois: fragmentariedade e subsidiariedade. – Princípio da fragmentariedade ou caráter fragmentário do Direito Penal: Estabelece que nem todos os ilícitos configuram infrações penais, mas apenas os que atentam contra valores fundamentais para a manutenção e o progresso do ser humano e da sociedade. Em razão de seu caráter

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fragmentário, o Direito Penal é a última etapa de proteção do bem jurídico. Deve ser utilizado no plano abstrato, para o fim de permitir a criação de tipos penais somente quando os demais ramos do Direito tiverem falhado na tarefa de proteção de um bem jurídico, referindo-se, assim, à atividade legislativa. A palavra “fragmentariedade” emana de “fragmento”: no universo da ilicitude, somente alguns blocos, alguns poucos fragmentos constituem-se em ilícitos penais. Pensemos em uma visão noturna: o céu representaria a ilicitude em geral; as estrelas seriam os ilícitos penais. – Princípio da subsidiariedade: A atuação do Direito Penal é cabível unicamente quando os outros ramos do Direito e os demais meios estatais de controle social tiverem se revelado impotentes para o controle da ordem pública. Projeta-se no plano concreto – em sua atuação prática o Direito Penal somente se legitima quando os demais meios disponíveis já tiverem sido empregados, sem sucesso, para proteção do bem jurídico. Guarda relação com a tarefa de aplicação da lei penal.

9- Princípio da proporcionalidade:

De acordo com tal princípio, também conhecido como princípio da razoabilidade ou da convivência das liberdades públicas, a criação de tipos penais incriminadores deve constituir-se em atividade vantajosa para os membros da sociedade, eis que impõe um ônus a todos os cidadãos, decorrente da ameaça de punição que a eles acarreta. Sua origem remonta à Magna Carta do Rei João sem Terra, de 1215. Nos moldes atuais, foi desenvolvido inicialmente na Alemanha, sob inspiração de pensamentos jusnaturalistas e iluministas, com os quais se afirmaram as ideias de que a limitação da liberdade individual só se justifica para a concretização de interesses coletivos superiores.2 O princípio da proporcionalidade funciona como forte barreira impositiva de limites ao legislador. Por corolário, a lei penal que não protege um bem jurídico é ineficaz, por se tratar de intervenção excessiva na vida dos indivíduos em geral. Incide também na dosimetria da pena-base. Possui três destinatários: o legislador (proporcionalidade abstrata), o juiz da ação penal (proporcionalidade concreta) e os órgãos da execução penal (proporcionalidade executória). Modernamente, o princípio da proporcionalidade deve ser analisado sobre uma dupla ótica. Inicialmente, constitui-se em proibição ao excesso, pois é vedada a cominação e aplicação de penas em dose exagerada e desnecessária. Se não bastasse, este princípio impede a proteção insuficiente de bens jurídicos, pois não tolera a punição abaixo da medida correta.

10- Princípio da humanidade

Apregoa a inconstitucionalidade da criação de tipos penais ou a cominação de penas que violam a incolumidade física ou moral de alguém. Dele resulta a impossibilidade de a pena passar da pessoa do condenado, com exceção de alguns efeitos extrapenais da condenação, como a obrigação de reparar o dano na esfera civil (CF, art. 5º, XLV). Decorre da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil consagrado no art. 1º, III, da CF.

11- Princípio da ofensividade ou da lesividade

Não há infração penal quando a conduta não tiver oferecido ao menos perigo de lesão ao bem jurídico. Este princípio atende a manifesta exigência de delimitação do Direito Penal, tanto em nível legislativo como no âmbito jurisdicional.

12- Princípio da exclusiva proteção do bem jurídico:

O Direito Penal moderno é o Direito Penal do bem jurídico. Nessa seara, o princípio da exclusiva proteção do bem jurídico veda ao Direito Penal a preocupação com as intenções e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, ou ainda de suas condutas internas, enquanto não exteriorizada a atividade delitiva. O Direito Penal se destina à tutela de bens jurídicos, não podendo ser utilizado para resguardar questões de ordem moral, ética, ideológica, religiosa, política ou semelhantes. Com efeito, a função primordial do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos fundamentais para a preservação e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade. O princípio da exclusiva proteção do bem jurídico não se confunde com o princípio da alteridade. Neste, há um bem jurídico a ser penalmente

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tutelado, mas pertencente exclusivamente ao responsável pela conduta legalmente prevista, razão pela qual o Direito Penal não está autorizado a intervir; naquele, por sua vez, não há interesse legítimo a ser protegido pelo Direito Penal.

13- Princípio da responsabilidade pelo fato:

Os tipos penais devem definir fatos, associando-lhes as penas respectivas, e não estereotipar autores em razão de alguma condição específica. Não se admite um Direito Penal do autor, mas somente um Direito Penal do fato. Ninguém pode ser punido exclusivamente por questões pessoais. Ao contrário, a pena se destina ao agente culpável condenado, após o devido processo legal, pela prática de um fato típico e ilícito.

14- Princípio da personalidade ou da intranscendência

Art.5ª, XLV, CRFB/1988 - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Ninguém pode ser responsabilizado por fato cometido por terceira pessoa. Consequentemente, a pena não pode passar da pessoa do condenado (CF, art. 5º, XLV).

15- Princípio da responsabilidade penal subjetiva

Nenhum resultado penalmente relevante pode ser atribuído a quem não o tenha produzido por dolo ou culpa. A disposição contida no art. 19 do CP exclui a responsabilidade penal objetiva.

16- Princípio do “ne bis in idem”

Não se admite, em hipótese alguma, a dupla punição pelo mesmo fato. Com base nesse princípio foi editada a Súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”. A reincidência como agravante genérica quando da prática de novo crime, contudo, não importa em violação desse princípio. A regra prevista no art. 61, I, do CP encontra-se em sintonia com o ordenamento jurídico em vigor, pois após ser definitivamente condenado o sujeito cometeu nova infração penal, demonstrando a necessidade de receber tratamento penal mais severo. Finalmente, a existência de duas ou mais ações penais, em searas judiciais diversas (ex: Justiça Comum e Justiça Militar), pela prática de fatos distintos, não acarreta violação a esse princípio.

17- Princípio da isonomia:

Consagrou-se o princípio da isonomia, ou da igualdade, como a obrigação de tratar igualmente aos iguais, e desigualmente aos desiguais, na medida de suas desigualdades. No Direito Penal, importa em dizer que as pessoas (nacionais ou estrangeiras) em igual situação devem receber idêntico tratamento jurídico, e aquelas que se encontram em posições diferentes merecem um enquadramento diverso, tanto por parte do legislador como também pelo juiz.

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