Juliana Machado 2009-2 - UNIVALIsiaibib01.univali.br/pdf/Juliana Machado.pdf · Prof. Esp. Marilene do Espírito Santo I UNIVALI – Campus de Biguaçu ... O advogado é o homem que

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

JULIANA MACHADO

PRISÃO PREVENTIVA:Periculosidade do crime em abstrato como fundamento para prisão

Biguaçu2009

2

JULIANA MACHADO


Monografia apresentada à Universidade doVale do Itajaí – UNIVALI, como requisitoparcial a obtenção do grau em Bacharelem Direito.

Orientador: Prof. MSc. Eunice Anisete deSouza Trajano

Biguaçu2009

JULIANA MACHADO

3


Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito Processual Penal

Biguaçu, 18 de novembro de 2009.

Prof. MSc. Eunice Anisete de Souza TrajanoUNIVALI – Campus de Biguaçu

Orientador

Prof. Esp. Alessandra de Souza TrajanoUNIVALI – Campus de Biguaçu

Membro

Prof. Esp. Marilene do Espírito SantoI UNIVALI – Campus de Biguaçu

Membro

4

Dedico este trabalho primeiramente a Deus, pois sem ele,

nada seria possível. Aos meus pais José Machado e Maria

de Lourdes Luiz, a meu irmão, Washington Luiz Machado,

pelo esforço, dedicação e compreensão, em todos os

momentos desta e de outras caminhadas. E em especial ao

meu namorado Allysson Luiz Weber, por sua força e

confiança em minha pessoa.

5

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus, aos meus pais, José Machado e Maria de Lourdes

Luiz, meus irmãos Washington Luiz Machado e Marcondes Machado, a meu

namorado Allysson Luiz Weber, por me ajudarem a superar as dificuldades, os

desafios e os obstáculos que muitas vezes pareciam intransponíveis.

Aos meus Familiares, em especial a minha Tia Terezinha Olindina Luiz,

Maria Sueli Luiz Cardoso e minha Vó, Olindina Botelho Luiz, pela dedicação e

empenho que demonstraram no decorrer de minha vida. Bem como aqueles

familiares que hoje não estão mais presentes, que tenho a certeza de que onde

estiverem estão guiando meu caminho.

Aos meus professores, em especial a professora Eunice Anisete de

Souza Trajano, pela contribuição, dentro de sua área, para o desenvolvimento de

nossa pesquisa, e principalmente pela dedicação e empenho.

Aos meus colegas, Rodrigo Valdeli, Rodrigo Estefano, Roberta Zilli.

Aos meus colegas da Procuradoria Geral de São José que me apoiaram

em todos os momentos, e em especial às minhas companheiras de aula Cristiane

Cacilda Bento e Scheila Regina Sheunemann, pelos momentos de aprendizagem

constante e pela amizade solidificada, ao longo deste trabalho, que, certamente

se eternizará.

A todos aqueles que, direta ou indiretamente, colaboraram para que este

trabalho consiga atingir aos objetivos propostos.

6

O advogado é o homem que crê no Direito como melhor

instrumento para convivência humana, que crê na Justiça

como o destino normal do Direito, na Paz como substituto

bondoso da Justiça, e que crê, sobretudo, na liberdade sem

a qual não há Direito, nem Paz, nem Justiça.

Eduardo J. Couture

7

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade

do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, 18 de novembro de 2009.

Juliana Machado

8

RESUMO

A pesquisa foi realizada através do método dedutivo. O presente trabalho tem

como objeto analisar os fundamentos para prisão preventiva. Necessariamente,

serão abordados no primeiro capítulo os direitos fundamentais, dando enfoque

aos princípios constitucionais, da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da

presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório, da ampla

defesa, das motivações judiciais e princípio da proporcionalidade. No segundo

capítulo, estudar-se-á as prisões cautelares, presentes no ordenamento jurídico

brasileiro, ou seja, prisão em flagrante, prisão temporária, prisão decorrente de

sentença de pronúncia e prisão decorrente de sentença penal condenatória

recorrível, destaca-se que a prisão preventiva será objeto de estudo do terceiro

capítulo, iniciando com a conceituação desta prisão cautelar. Podendo ser

decretada sempre que houver extrema e comprovada necessidade, uma vez que

se decretada ilegalmente lesa o exercício do direito de ir e vir de um acusado.

Assim, comprovada a necessidade de se ater às hipóteses legais, e presentes os

requisitos necessários para efetivação da prisão poderá o acusado ser recolhido

ao cárcere. Neste capítulo também serão abordados jurisprudências dos

Tribunais de Justiça, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal,

fazendo análise acerca dos seus posicionamentos quanto à periculosidade do

crime em abstrato como fundamento para prisão, bem como dos requisitos

elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal.

Palavra-chave : Prisões processuais. Prisão preventiva. Fundamentação. Artigo

312 do Código de Processo Penal. Direitos fundamentais. Constrangimento ilegal.

9

ABSTRACT

The research was made by the (deductive or inductive) method. This report has as

object the analysis of the elements of the arrest prevention. Necessarily, the first

chapter will broach the fundamental rights, focusing on constitutional principles,

like human dignity, legality, innocence presumption, due process of law,

contradictory, legal defense, judicial motivations and proportionality. On the

second chapter, we will study about the arrest beware, that are present at the

Brazilian’s legal order, meaning, flagrante and temporary arresting, arrest

stemming from preliminar sentence and arrest stemming from criminal

challengeable sentence, featuring that the arrest prevention will be object of study

of the third chapter, starting with the meaning of this arrest beware. It can be

proclaimed everytime it is proved dire need, since it is illegal proclaimed it opposes

to the accused's right to come and go. So, proved the needing, and having the

requirements to effect the arresting, the accused may be taken to the prison.

Finishing the third chapter, jurisprudence from Courts of Justice, Superior Court of

Justice and Supreme Court will be broached, and an analysis about the its

positioning to the risk of the crime in abstract as grounding for arresting, and about

the requirements listed at art. 312 of the Criminal Procedure Code.

Palavra-chave : procedural prisons. arrest prevention. Grounding. Art. 312 of the

Criminal Procedure Code. Fundamental Rights. Illegal Constraint.

10

SUMÁRIO

1 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS ..................................................................... 13

1.1 CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO .................................................................... 14

1.3 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ................................................. 17

1.3.1 Diferença entre direitos e garantias fundamentais ....................................... 20

1.3.2 Gerações de Direitos Fundamentais ............................................................ 23

1.3.2.1 Direitos fundamentais de primeira geração ............................................... 23

1.3.2.2 Direitos fundamentais de segunda geração .............................................. 24

1.3.2.3 Direitos fundamentais de terceira geração ................................................ 25

1.3.2.4 Direitos fundamentais de Quarta Geração ................................................ 26

1.4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ................................................................. 26

1.4.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ................................................. 28

1.4.2 Princípio da Legalidade ................................................................................ 29

1.4.3 Princípio da Presunção de Inocência .......................................................... 30

1.4.4 Princípio do Devido Processo Legal ............................................................ 32

1.4.5 Princípio do Contraditório ............................................................................. 33

1.4.6. Princípio da Ampla defesa ........................................................................... 34

1.4.7 Princípio da Motivação das Decisões Judiciais ............................................ 36

1.4.8 Princípio da proporcionalidade ..................................................................... 38

2. PRISÕES CAUTELARES .................................................................................. 41

2.1 PRISÃO ........................................................................................................... 41

2.1.2 Prisão civil .................................................................................................... 44

2.1.3 Prisão administrativa .................................................................................... 48

2.1.4 Prisão disciplinar ........................................................................................... 48

2.1.5 Prisão sem pena ou prisão processual ......................................................... 49

2.1.5.1 Prisão em flagrante .................................................................................... 50

2.5.1.2 Flagrante próprio ....................................................................................... 52

2.1.5.3 Flagrante impróprio ou imperfeito .............................................................. 53

2.1.5.4 Flagrante presumido .................................................................................. 54

2.1.5.5 Flagrante compulsório ou obrigatório ....................................................... 55

2.1.5.6 Flagrante Facultativo ................................................................................. 55

11

2.1.5.7 Flagrante preparado ou provocado ............................................................ 55

2.1.5.8 Flagrante esperado .................................................................................... 56

2.1.5.9 Flagrante prorrogado ou retardado ............................................................ 56

2.1.5.10 Flagrante forjado ...................................................................................... 57

2.2 PRISÃO TEMPORÁRIA .................................................................................. 57

2.2.1 Requisitos para decretação da prisão temporária ........................................ 59

2.2.3 Da prisão por pronúncia e por sentença condenatória recorrível ................ 60

3. PRISÃO PREVENTIVA: GRAVIDADE DO CRIME EM ABSTRATO COMOFUNDAMENTO PARA A PRISÃO PREVENTIVA ................................................. 67

3.1 PRISÃO PREVENTIVA ................................................................................... 68

3.1.1Pressupostos para decretação da prisão preventiva ..................................... 70

3.1.2 Fundamentos para decretação da prisão preventiva .................................... 72

3.1.2.1 Garantia da ordem pública ........................................................................ 72

3.1.2.2 Garantia da ordem econômica ................................................................... 85

3.1.2.2 Conveniência da instrução criminal ........................................................... 87

3.1.4 Da revogação e redecretação da prisão preventiva ..................................... 93

INTRODUÇÃO

No presente estudo analisar-se-á a prisão preventiva e o fundamento para

sua decretação. Este tema foi escolhido pelo fato de alguns magistrados estarem

decretando a prisão preventiva, tão somente pela gravidade do delito, como

12

também da repercussão ao meio social, esquecendo dos pressupostos

indispensáveis para que possa antecipar a custódia cautelar.

O método utilizado foi o dedutivo. Quanto à técnica da pesquisa foi à

documental indireta, realizando-se pesquisas em doutrinas referentes ao tema

abordado, bem como o uso de entendimento jurisprudências através de

pesquisas nos Tribunais de Justiça, Superior Tribunal de Justiça e Supremo

Tribunal Federal.

O objetivo desse estudo é dar enfoque ao crime em abstrato como

fundamento para prisão preventiva, esclarecendo que as medidas cautelares, em

regra, são decretadas no intuito de garantir eficácia e utilidade da prestação

jurisdicional. No processo penal, em se tratando de privação da liberdade em

momento investigatório, serve especialmente para apurar prova contra o indivíduo

objeto da constrição, e isso importa em um grave risco, posto que, no momento

em que é decretada, ainda não se tem certeza da existência ou não da presença

do direito acautelado. Dessa forma os magistrados ao decretar a prisão cautelar

devem fundamentar suas decisões de um modo explicativo e não apenas colocar

as proposições estabelecidas no Código de Processo Penal, ou seja, elencar

claramente as razões que o levaram a decidir daquele modo. Entretanto, por se

tratar de medida excepcional, a prisão preventiva somente pode ser decretada em

casos de extrema necessidade, quando presentes os pressupostos gerais e

específicos, que devem ser abordados, e fundamentados pela decisão que a

decretar.

Partindo do exposto, o trabalho está dividido em três capítulos. No

primeiro capítulo analisar-se-á os princípios constitucionais, sendo que os

mesmos são suporte básico para o legislador buscar o aprimoramento da

aplicação da lei.

O segundo capítulo abordar-se-á as prisões processuais, sendo que a

prisão nada mais é do que o cerceamento da liberdade de um indivíduo, quando

este vem contrariar o ordenamento jurídico fazendo aquilo que não é permitido

por lei. Nesse sentido, por se tratar da privação de liberdade de um indivíduo, se

desempenhará uma análise no ordenamento jurídico das normas processuais

vigentes, visando o processo cautelar no âmbito das prisões processuais para

que se possa dar uma maior segurança à instrução criminal.

13

Destarte, este capítulo tem por fim, expor as diversas espécies de prisão,

como a prisão em flagrante, a prisão temporária, a prisão após sentença de

pronúncia e a prisão por sentença condenatória recorrível, apontando seus

aspectos principais e discriminado suas formalidades.

Isto posto, no terceiro capítulo tratará especificamente do instituto da

prisão preventiva no intuito de ser decretada injustamente, acarretará gravíssima

violação ao direito à liberdade do acusado.

Nessa linha, é necessário o estudo dessa modalidade, envolvendo seus

limites dogmáticos frente ao poder punitivo estatal. Considerando que a prisão

preventiva pode significar em alguns casos uma providência grave, infringindo o

direitos fundamentais postos na Constituição da República Federativa do Brasil de

1988.

Por fim, serão analisadas decisões prolatadas pelos Tribunais de Justiça,

Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, quanto à decretação da

prisão cautelar, relacionados com a periculosidade do crime em abstrato como

fundamento para prisão cautelar.

1 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS

Visando o bom desenvolvimento da pesquisa é imprescindível

primeiramente realizar uma análise sobre os direitos fundamentais e princípios

constitucionais inerentes ao processo penal, verificando-se como estes limitam o

14

poder punitivo do Estado, dentro da perspectiva da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988 como norma de controle e de validade para o

ordenamento jurídico.

Numa primeira abordagem analisa-se o conceito de Constituição, bem

como breves noções da teoria garantista e, por fim, a importância dos princípios

no ordenamento jurídico brasileiro, posto que a Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988 deve ser o ponto de partida para as demandas civis,

penais e processuais, sendo analisados os mais importantes princípios

constitucionais que regem o processo penal.

1.1 CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público, porém, distingue-se

dos demais ramos do Direito Públicos, por ser um Direito Público fundamental

segundo Silva, referi-se “diretamente à organização e funcionamento do Estado, à

articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases

da estrutura política”. 1

Numa conceituação mais aclarada Silva entende que "Podemos defini-lo

como o ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e

normas fundamentais do Estado”. 2

Portanto, o objeto de estudo do Direito Constitucional "é constituído pelas

normas fundamentais da organização do Estado, forma de governo, modo de

aquisição e exercício do poder, estabelecimento dos seus órgãos, limites de sua

atuação, direitos fundamentais do homem e respectivas garantias e regras

básicas da ordem econômica e social". 3

Silva preleciona, a respeito de Constituição:

A constituição do Estado, considerada sua Lei fundamental, seria,então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistemade normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a formado Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e oexercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites

1 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . 19.ª ed. São Paulo:Malheiros Editores, 2001. p.34.2 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . p.34.3 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . p.34.

15

de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivasgarantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas queorganiza os elementos constitutivos do Estado. 4

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é a norma

fundamental do Direito Positivo Brasileiro. Por normatizar a democracia e

restabelecer o Estado Social e Democrático de Direito, sendo esta diferente das

constituições antecedentes. Encontra-se organizada em nove títulos, quais sejam,

dos princípios fundamentais; dos direitos e garantias fundamentais, segundo uma

perspectiva moderna e abrangente dos direitos individuais e coletivos, dos direitos

sociais dos trabalhadores, da nacionalidade, dos direitos políticos e dos partidos

políticos; da organização do Estado, em que estrutura a federação com seus

componentes; da organização dos poderes: Poder Legislativo, Poder Executivo e

Poder Judiciário, com a manutenção do sistema presidencialista, seguindo-se um

capítulo sobre as funções essenciais à Justiça, com Ministério Público, Advocacia

Pública (da União e dos Estados), Advocacia Privada e Defensoria Pública; da

Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, com mecanismos dos Estado

de Defesa, Estado de Sítio e da Segurança Pública; da Tributação e do

Orçamento; da Ordem Econômica e Financeira; da Ordem Social; das

Disposições Gerais. Finalmente, o Ato das Disposições Transitórias. 5

4 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . p.38.5 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009.

16

1.2 GARANTISMO

O garantismo consiste em uma teoria que forma um sistema normativo

envolvendo garantias e racionalidade. Apresentam diretrizes a serem

acompanhadas pelo Estado de Direito, constituídas na liberdade individual diante

das diversas formas de exercício arbitrário do poder. 6

Em relação ao nascimento do garantismo, Ferrajoli elucida:

[...] “Garantismo”, nasceu no campo penal como uma resposta àdivergência existente entre normatividade do modelo em nívelconstitucional e sua não efetividade nos níveis inferiores, e àsculturas jurídicas e políticas que o têm jogado numa mesma vala,ocultando e alimentando, quase sempre em nome da defesa doEstado de Direito e do ordenamento democrático. 7

Conforme asseverado acima, o garantismo busca fortalecer o Direito

Penal, evitando que se coloque a defesa social acima dos direitos e das garantias

fundamentais.

Nesse sentido cita-se Canotilho:

Rigorosamente, as clássicas garantias também são direitos,embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter instrumentalde protecção dos direito políticos e a proteção dos direitos. Asgarantias traduziam-se quer no direitos dos cidadãos a exigir dospoderes públicos a protecção dos seus direitos, quer noreconhecimento de meios processuais adequados a essafinalidade. (grifo do autor)8

O garantismo tem como objeto limitar o poder punitivo do Estado, negar

os pressupostos basilares do positivismo jurídico, e por conseqüência, afirmar

uma interpretação da lei conforme estabelece a Constituição da República

Federativa do Brasil. 9

O Juiz não pode fica inerente ante a violação ou ameaça aos direitos

fundamentais constitucionalmente consagrados. Compete ao magistrado realizar

6 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal . Tradução AnaPaula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 683.7 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal . p. 683.8 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 210.9 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal . p. 683.

17

a função de garantidor, consubstanciado na proteção dos direitos fundamentais,

reparando as injustiças cometidas e até mesmo absolver quando não houver

provas completas e legais.

1.3 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais previstos na Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988 possuem varias terminologias, tais como direitos do

homem, direitos individuais, direito público subjetivo, direitos naturais, liberdades

fundamentais, liberdade pública e direitos fundamentais do homem. 10

O artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

dispõe de setenta e oito incisos que tratam sobre os direitos e garantias

fundamentais. No caput do presente artigo coloca de início uma introdução ao

principio da igualdade, destacando-se os direitos e garantias fundamentais.

Primeiramente é importante conceituar o que sejam direitos fundamentais,

utilizando-se o escólio de Silva:

Direitos fundamentais do homem constitui a expressão maisadequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípiosque resumem a concepção do mundo e informam a ideologiapolítica de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar,no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituiçõesque ele concretiza em garantias de uma convivência digna, e igualde todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se aindicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais apessoa humana não se realiza, não convive, e às vezes, nemmesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que atodos, por igual, deve ser, não apenas formalmente reconhecidos,mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como omacho da espécie, mas no sentido de pessoa humana. Direitosfundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoahumana ou direitos fundamentais. É com esse conteúdo que aexpressão direitos fundamentais encabeça o Título II daConstituição, que se completa, como direitos fundamentais dapessoa humana, expressamente, no art. 17. 11

É necessário, contudo, apontar para que embora freqüentemente utilizado

como sinônimos as expressões direitos fundamentais e direitos humanos, Sarlet

10 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . p. 175.11 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . p. 178.

18

destaca que o primeiro se aplica para aqueles direitos do ser humano

reconhecidos no direito constitucional positivo e o segundo guardaria a afinidade

com os documentos de direito internacional. 12

Os Direitos do ser humano, por mais fundamentais que sejam, são

direitos históricos, devido à ampliação dos Direitos Fundamentais, no decorrer da

história, não é tarefa simples desenvolver um conceito.

Em linhas gerais, sobre os direitos fundamentais, transcreve-se

Bonavides:

Os direitos fundamentais propriamente ditos são, na essência,entende eles, os direitos do homem livre e isolado, direitos quepossui em face do Estado. E acrescenta: numa acepção estritasão unicamente os direitos da liberdade, da pessoa particular,correspondendo de um lado ao conceito do Estado burguês deDireito, referente a uma liberdade, em princípio ilimitada diante deum poder estatal de intervenção, em princípio limitado,mensurável e controlável. 13

Em relação à diferença entre direitos humanos e direitos fundamentais,

distingue-se que o primeiro esta relacionado aos direitos internacionais e o

segundo são essenciais à pessoa humana. 14

No entendimento de Robert Alexy, os direitos fundamentais possuem

cinco marcos dos direitos humanos, quais sejam, universal, tratando-se de que

titularidade é universal; morais uma vez que pode ser justificado ante cada um;

fundamentais diante da carência, interesse e necessidade dos homens;

preferenciais por estarem ligados ao direito positivo e, abstratos para terem

validade jurídico-positiva. 15

Destarte, pode-se vislumbrar o disposto no artigo 5º, § 1º, da Constituição

da República Federativa do Brasil de 1988, pelo qual assegura que as normas

relativas aos direitos e garantias fundamentais são de aplicação imediata, senão

vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquernatureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

12 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais . 6. ed. ver. atual. e ampl.Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2006. p. 35.13 BONAVIDE, Paulo. Curso de Direito Constitucional . 10. ed. São Paulo: Malheiros. 2000, p.515.14 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais . p. 33.15 ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Demo crático . Revista deDireito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, v. 217. 1999, p. 58-61.

19

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentaistêm aplicação imediata. 16

Conseqüentemente observa-se o parágrafo §2º do artigo 5º, do mesmo

diploma, “[...] os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem

outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados

internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 17

Assim, imprescindível se faz destacar a Emenda Constitucional nº 45, de

08 de dezembro de 2004, que acresceu o artigo 5º, com inciso LXXVIII,

apontando que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a

razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua

tramitação”. 18

Nesse ponto, convém mencionar o parágrafo §3º e §4º da Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitoshumanos que forem aprovados, em cada Casa do CongressoNacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dosrespectivos membros, serão equivalentes às emendasconstitucionais. § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal PenalInternacional a cuja criação tenha manifestado adesão. 19

Canotilho disserta sobre a positivação constitucional dos direitos

fundamentais:

A positivação de direitos fundamentais significa a incorporação naordem jurídica positiva dos direitos considerados ‘naturais’ e‘inalienáveis’ do individuo. [...] os direitos fundamentais são,enquanto tais, na medida em que encontram reconhecimento nasconstituições e deste reconhecimento se derivam conseqüênciasjurídicas.20

16 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009..17 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009..18 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009.19 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009.20 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição . 3. ed.(reimpressão). Portugal – Coimbra: Livraria Almeida, 1999. p. 353.

20

Diante do acima exposto, Canotilho conclui que perante a positivação

constitucional não se pode abandonar a base jusnaturalista dos direitos

fundamentais.

Dalabrida, entende pela ótica do processo penal, transcrevendo que “a

positivação constitucional de Direitos Fundamentais da Pessoa Humana, com a

consagração de garantias processuais penais, tem sido insuficientes para a

efetiva proteção dos direitos humanos no âmbito do Processo Penal”. 21

Na mesma linha é o magistério de Alexy:

Poder-se-ia achar que com a codificação dos direitos do homempor uma constituição,portanto, com sua transformação em direitosfundamentais, o problema de sua institucionalização estejaresolvido. Isso não é, todavia, o caso. Muitos problemas dosdireitos do homem agora somente tornam-se visíveis em toda suadimensão e novos acrescem por seu caráter obrigatório, agoraexistente. 22

Destarte, pode-se analisar um consenso entre doutrinadores no que

tratam a positivação dos direitos fundamentais como não somente a única

solução absoluta.

1.3.1 Diferença entre direitos e garantias fundamen tais

Os Direitos Fundamentais possuem natureza declaratória, cujo objetivo

consiste em reconhecer, no plano jurídico, a existência de uma prerrogativa

fundamental do cidadão. As Garantias Fundamentais possuem conteúdo

assecuratório, cujo propósito consiste em fornecer mecanismos ou instrumentos,

para a proteção, reparação ou reingresso em eventual Direito Fundamental

violado.23

Bonavides, transcreve em relação diferença entre direitos fundamentais e

garantias fundamentais:

21 DALABRIDA, Sidney Eloy. Prisão Preventiva: Uma análise à luz do Garantismo Penal .Curitiba: Juruá, 2004. p. 19.22 ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Demo crático . p. 62.23 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional . 2000. p. 482..

21

A garantia – meio de defesa – se coloca então diante do direito,mas com este não se deve confundir. Ora, esse erro de confundirdireitos e garantias, de fazer um sinônimo da outra, tem sidoreprovado pela boa doutrina, que separa com nitidez os doisinstitutos [...]. 24

Os direitos humanos fundamentais podem ser definidos como um

conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por

finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de proteção contra o

arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e

desenvolvimento da personalidade humana. 25

Na mesma linha é o magistério de Moraes:

Diversos doutrinadores diferenciam direitos e garantiasfundamentais. A distinção entre direitos e garantias fundamentais,no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar asdisposições meramente declaratórias, que são as que imprimemexistência legal aos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem osdireitos; estas,as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, namesma disposição constitucional ou legal, a fixação da garantiacom a declaração do direito. 26

Dessa forma, entende-se que o direito fundamental é o principal, e as

garantias servem para defender e garantir os direitos limitando o poder do Estado.

Entende-se também que as garantias, ainda que tenham caráter instrumental

para proteger os direitos públicos, podem ser consideradas como direitos, pois é

através dele que um cidadão pode requerer a proteção de seus direitos.

Para melhor definição do que seja direitos e garantias fundamentais, tem-

se como exemplos os incisos V, XXII e XXX, do artigo 5º da Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988:

V - igualdade entre os Estados;XXII - é garantido o direito de propriedade;XXX - é garantido o direito de herança; 27

24 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional . 2000. p. 482. 25 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição . p. 372.26 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 63.27 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 30 ago. 2009.

22

E ainda, tem-se como exemplo aqueles que podem assegurar a

inviolabilidade do elemento assecuratório, senão vejamos os incisos XI, XII e X da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e aimagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelodano material ou moral decorrente de sua violação;XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendopenetrar sem consentimento do morador, salvo em caso deflagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante odia, por determinação judicial;XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicaçõestelegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, noúltimo caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a leiestabelecer para fins de investigação criminal ou instruçãoprocessual penal; 28

Neste ponto convém lembrar, como a garantia de liberdade de locomoção

o inciso LXVIII do artigo 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil

1988:

LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrerou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sualiberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; 29

Prevendo dessa forma a concessão do Habeas Corpus, visando a

garantia de liberdade de locomoção de um individuo.

Destarte, as garantias dos direitos fundamentais podem se dividir em dois

grupos, quais sejam, garantias gerais, que têm como objeto garantir a existência e

o efeito social dos direitos, que podem ser normas positivas ou negativas e a

segunda são as garantias constitucionais, que representam o conjunto através

dos quais zela a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e no

caso de violação a reintegração dos direitos fundamentais. De outro lado as

garantias fundamentais também se dividem em dois grupos, a primeira consiste

nas garantias constitucionais gerais, que garante a observância aos direitos

fundamentais e, o segundo trata das garantias constitucionais especiais, que

28 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 30 ago. 2009.29 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 30 ago. 2009.

23

restringem a atuação dos órgão estatais tão quanto aos particulares para proteger

a eficácia, aplicabilidade e inviolabilidade dos direitos fundamentais. 30

1.3.2 Gerações de Direitos Fundamentais

Presentemente a doutrina tem classificado os direitos fundamentais em

quatro gerações, sendo que as três primeiras gerações estão aprimoradas nos

ideais da Revolução Francesa, quais sejam, liberdade igualdade e fraternidade.

Nesse entendimento, Sarlet transcreve quanto as geração de direitos:

Desde o seu reconhecimento nas primeiras Constituições, osdireitos fundamentais passaram por diversas transformações,tanto no que diz com o seu conteúdo, quanto no que concerne àsua titularidade, eficácia e efetivação. Costuma-se, neste contextomarcado pela autêntica mutação histórica experimentada pelosdireitos fundamentais, falar da existência de três gerações dedireito, havendo, inclusive, quem defenda existência de umaquarta geração [...]. 31

A classificação acima exposta se verá a seguir, com base na ordem

histórica e cronológica.

1.3.2.1 Direitos fundamentais de primeira geração

Os direitos fundamentais de primeira geração são ligados aos direitos de

liberdade, civis e políticos. Referem-se ao direito de ir e vir, de religião, de

ideologia, entre outros, ou seja, são direitos e garantias individuais e políticos

clássicos surgido institucionalmente a partir da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988. 32

Sarlet, leciona em relação aos direitos fundamentais de primeira geração:

30 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . p.186-188.31 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais . p. 54.32 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Co nstitucional .5.ed., São Paulo : Atlas, 2005. p. 517-518.

24

[...] cuida-se dos assim chamados direitos civis e políticos, que,em sua maioria correspondem à fase inicial do constitucionalismoocidental, mas que continuam a integrar os catálogos dasConstituições no limiar do terceiro milênio, ainda que lhes tenhamsido atribuído, por vezes, conteúdo e significado diferenciado.33

Vale lembrar que os direitos de primeira geração quanto e os direito de

segunda geração , possuem aplicabilidade imediata.34

1.3.2.2 Direitos fundamentais de segunda geração

Os direitos fundamentais de segunda geração, surgiram no século XX,

também conhecidos como direitos sociais, econômicos e culturais, estão inseridos

na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Sobre os direitos fundamentais de segunda geração leciona ainda Sarlet:

Ainda na esfera dos direitos da segunda dimensão, há que atentarpara a circunstância de que estes não englobam apenas direitosde cunho positivo, mas também as assim denominadas“liberdades sociais”, do que dão conta os exemplos da liberdadede sindicalização, do direito de greve, bem do reconhecimento dedireitos fundamentais aos trabalhadores, tais como o direito aférias e ao repouso semanal remunerado, a garantia de um saláriomínimo, a limitação da jornada de trabalho, apenas para citaralguns dos mais representativos. A segunda dimensão dosdireitos fundamentais abrange, portanto, bem mais do que osdireitos de cunho prestacional , de acordo com que aindapropugna parte da doutrina, inobstante o cunho “positivo” possaser considerado como marco distintivo dessa nova fase naevolução dos direitos fundamentais.(Grifo do autor) 35

Para corroborar transcreve-se Bonavides:

Os direitos de segunda geração merecem um exame mais amplo.Dominam o século XX do mesmo modo que os direitos daprimeira geração dominaram o século passado. São os direitossociais, culturais e econômicos, bem como os direitos coletivos oude coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintasformas de Estado social, depois que germinaram por obra daideologia e da reflexão antiliberal deste século. Nasceramabraçados ao principio da igualdade, do qual não se podem

33 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais . 2006. p. 56.34 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional . 2000. p. 518-519.35 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais . 2006. p. 57.

25

separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de serque os ampara e estimula. 36

Dessa forma, os direitos fundamentais de segunda geração

compreendem o principio da igualdade.

1.3.2.3 Direitos fundamentais de terceira geração

Dentre os direitos de terceira geração destaca-se o mais importante,

sendo ele o direito de viver em um meio ambiente equilibrado, tendo paz e boa

qualidade de vida. Por sua vez entende que o meio Ambiente está incluído no rol

dos direitos sociais.

A propósito, transcreve-se as palavras de Moraes :

Modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direito deterceira geração os chamados direitos de solidariedade oufraternidade, que englobam o direito à um meio ambienteequilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, a paz,a autodeterminação dos povos e outro direitos difusos [...]. (Grifodo autor) 37

Assim, os direitos de terceira geração, começaram a surgir a partir da

década de 60 do século XX, sendo direitos sociais e de trabalhadores, não

possuindo de tal forma um só individuo e sim ao ser humano.

36 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional . 2000. p. 518. 37 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . p. 61 e 62.

26

1.3.2.4 Direitos fundamentais de Quarta Geração

Os direitos fundamentais de quarta geração, ainda que reconhecido por

alguns constitucionalistas, trata dos avanços no campo científico e tecnológico e

assim a sua relação com a vida é o objeto principal dessa geração. 38

Bonavides, elucida a respeito dos direitos fundamentais de quarta geração:

Os direitos da quarta geração não somente culminam aobjetividade dos direitos das duas gerações antecedentes comoabsorvem – sem, todavia, removê-la – a subjetividade dos direitosindividuais, a saber, os direitos da primeira geração. Tais direitossobrevivem, e não apenas sobrevivem, senão que ficamopulentados em sua dimensão principal, objetiva e axiológica,podendo, doravante, irradiar-se com a mais subida eficácianormativa a todos o direitos da sociedade e do ordenamentojurídico.(Grifo do autor) 39

De outro lado, Moraes afirma que “[...] os direitos de terceira e quarta

geração transcendem a esfera dos indivíduos considerados em sua expressão

singular e recaindo, exclusivamente nos grupos primários e nas grandes

formações sociais”. 40

1.4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na melhor

medida possível, dentro das possibilidades jurídicas sendo mandados de

otimização, caracteriza-se pelo fato de poder ser cumprido em diferentes graus e

que a medida de sua execução depende não somente das possibilidades reais,

mas também das jurídicas.41

38 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais . p. 60-61.39 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional . 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p.525.40 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . p. 61-62.41 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional . 1996. p. 229.

27

Sobre o tema disserta, Silva:

A palavra principio é equivoca. Aparece com sentidos diversos.Apresenta acepção de começo, de inicio. Norma de principio (oudisposição de princípio), por exemplo, significa norma que contémo início ou esquema de um órgão, entidade ou de programa comosão as normas de princípio intuitivo e as de princípioprogramático. Não é nesse sentido que se acha palavra princípioda extensão princípios fundamentais do Titulo I da Constituição.Principio aí exprime a noção de “mandamento nuclear de umsistema. 42

Mello define princípio como:

[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normascompondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exatacompreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e aracionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica elhe dá sentido harmônico. 43

Assim, com base em Canotilho, pode-se distinguir regras e princípios

através de seus cinco critérios, senão vejamos:

a) O ‘grau de abstracção’ (abstração): os princípios são normascom um grau de abstracção relativamente elevado; de mododiverso, as ‘regras’possuem uma abstracção relativamentereduzida.

b) ‘Grau de determinabilidade’ na aplicação do caso concreto: osprincípio, por serem vagos e indeterminados, carecem demediações concretizadoras (do legislador? Do juiz? ),enquanto asregras são susceptíveis de aplicação directa.

c) ‘Caráter de fundamentalidade no sistema’ das fontes de direito:os princípio são normas de natureza ou com um papelfundamental no ordenamento jurídico devido à sua posiçãohierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais)ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex:princípio do Estado de Direito).

d) ‘Proximidade da idéia de direito’: os princípios são ‘standards’juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ‘justiça’(Dworkin) ou na ‘idéia de direito’(Larenz); as regras podem sernormas vinculativas com um conteúdo meramente

42 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo .. p.95.43 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed., São Paulo:Malheiros Editores. p. 817-818.

28

funcional.

e) ‘Natureza normogenética’: os princípios são fundamento deregras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a‘ratio’ de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma funçãonormogenética fundamental.(Grifo do autor) 44

É fundamental esclarecer que muitos são os princípios do processo penal

que encontram guarida na Constituição Federal, e que serão abordados abaixo,

quais sejam, principio da dignidade da pessoa humana; principio da legalidade;

principio da presunção de inocência; principio do devido processo legal; principio

do contraditório; principio da ampla defesa; principio das motivações judiciais e

principio da proporcionalidade.

1.4.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

O princípio da dignidade da pessoa humana é considerado um dos

fundamentais princípios nos quais envolvem os direitos e garantias

constitucionais. Entretanto, ele funciona como principio estruturante pelo qual se

assenta todo o ordenamento jurídico. Está previsto no artigo 1º, inciso III, da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúveldos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em EstadoDemocrático de Direito e tem como fundamentos:

(...) III - a dignidade da pessoa humana; 45

Com efeito, a dignidade da pessoa humana refere-se a todos direitos

fundamentais do homem, desde o direito a vida, no sentido de defesa dos direitos

pessoais. 46

Para melhor entendimento do princípio da dignidade da pessoa humana,

transcreve-se os ensinamentos de Peixinho:

44 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional . 5ª ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 172-173.45 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 30 ago. 2009.46 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . 2004. p. 61 e 62.

29

Todos os sujeitos do processo têm o direito de exigir do estado orespeito aos seus direitos fundamentais. O juiz não pode impor aquem quer que seja tratamento humilhante, ofensivo à sua honra,à sua liberdade, à sua intimidade, à sua propriedade, a não sernas hipóteses e nos limites estabelecido pela própria lei. 47

Sobre o tema, ensina Moraes:

A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moralinerente à pessoa, que se manifesta singularmente naautodeterminação consciente e responsável da própria vida e quetraz consigo a pretensão ao respeito por parte das demaispessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todoestatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenasexcepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dosdireitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar anecessária estima que merecem todas as pessoas enquantoseres humanos. 48

Dessa forma, qualquer ação do Estado deve ser realizada no sentido de

que não viole a dignidade da pessoa humana, respeitando seus direitos

fundamentais.

1.4.2 Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade está previsto no artigo 5º, inciso II, da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a qual menciona que

“ninguém será obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em

virtude de lei”, além do que está significativamente relacionado ao disposto, no

inciso XXXIX do mesmo diploma legal, dispondo que “não há crime sem lei

anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. 49

Este princípio tem como objeto, evitar que o Estado não puna

arbitrariamente seus indivíduos, a não ser em virtude de lei.

47 PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. OsPrincípios da Constituição de 1988. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris,2006. p. 395.48 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e LegislaçãoConstitucional .p..128.49 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 05 ago. 2009..

30

Bitencourt, ensina quanto a função do principio da legalidade:

[...] têm a função de orientar o legislador ordinário para a adoçãode um sistema de controle penal voltado para os direitoshumanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, umDireito Penal mínimo e garantista. 50

É necessário, contudo, destacar que o exercício da jurisdição está

subordinada ao principio da legalidade, devendo o juiz seguir o que o sistema

expressamente lhe faculta, tendo como fonte a lei, devendo conduzir o processo

de forma eficaz.51

Este princípio consiste na proteção da liberdade do indivíduo, diante do

Estado que detém o jus puniendi , evitando que o mesmo atue de forma arbitrária,

proporcionando ao indivíduo uma esfera de defesa.

Em linhas gerais, sobre a legalidade transcreve-se Peixinho:

A legalidade, portanto, é um pano de fundo bastante flexível noprocesso. Entretanto, no exercício do poder de coerção, está ojuiz sujeito ao princípio da legalidade estrita, porque ele não podeimpor coações ou sanções às partes ou a terceiros, a não ser nostermos e nos limites em que a lei lhe faculta. Sanções ou coaçõesindeterminadas são incompatíveis com o estado de direito. 52

Assim, este princípio visa assegurar os direitos de um indivíduo para que

ele não venha a sofrer medidas excessivas, bem como não seja julgado a não ser

em virtude de lei que o defina.

.

1.4.3 Princípio da Presunção de Inocência

O princípio da presunção de inocência é uma das mais importantes

garantias constitucionais, está previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da

50 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal . Parte Geral. Vol. 01. 7ª ed. São Paulo:Saraiva, 2002. p. 09.51 PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. OsPrincípios da Constituição de 1988. p.395.52 PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. OsPrincípios da Constituição de 1988. p.395.

31

República Federativa do Brasil de 1988, que assim o positivou “ninguém será

culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. 53

Com efeito, o princípio da presunção de inocência teve origem na

Declaração dos Homens e do Cidadão de 1789, após perpetrou no Pacto de São

José da Costa Rica, que prevê em seu artigo 8º, inciso I, o princípio, "Toda

pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto

não se comprove legalmente sua culpa". 54

No que concerne à natureza jurídica da presunção de inocência, Gomes,

destaca:

[...] do ponto de vista extrínseco (formal), destarte no Brasil, oprincipio da presunção de inocência configura um direitoconstitucional fundamental, é dizer, está inserido no rol dosdireitos e garantias fundamentais da pessoa (art. 5º). Do ponto devista intrínseco (substancial) é um direito de naturezapredominante processual, com repercussões claras e inequívocasno campo probatório, das garantias (garantia) e de tratamento doacusado. Cuida-se, por último, como não poderia ser diferente, deuma presunção iuris tantum, é dizer, admite prova em sentidocontrário. 55

Assim, tem-se que através deste princípio ninguém poderá ser culpado

antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, mais permite a

privação da liberdade em medida cautelar, desde que obedeça ao devido

processo legal.

Nesse contexto, o Estado prevê punição para todos os indivíduos que

agirem de forma que violem a normas impostas no estatuto brasileiro. Esta

punição submete o acusado à privação da liberdade como forma de

ressocialização para que posteriormente possa se reintegrar na sociedade. Ai que

deve o poder estatal agir em consonância com os princípios fundamentais que

tutela a liberdade do cidadão.

Binder, preleciona, sobre o princípio de presunção de inocência:

53 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 05 ago. 2009.54 BRASIL. Decreto-lei nº 678 , de 6 de novembro de 1992. Promulga a convenção americanasobre direitos humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Disponívelem:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 05 junho. 2009.55 GOMES. Luiz Flavio Gomes. Estudos de Direito Penal e Processo Penal . 1. ed., 2ª tir. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 108-109.

32

1. Que somente a sentença tem essa faculdade. 2. Que nomomento da sentença existem somente duas possibilidades:culpado ou inocente. Não existe uma terceira possibilidade. 3.Que a ‘culpabilidade’ deve ser juridicamente provada. 4. Que essaconstrução implica a aquisição de um grau de certeza. 5. Que oacusado não tem que provar sua inocência. 6. Que o acusado nãopode ser tratado como um culpado. 7. Que não podem existirmitos de culpa, isto é, partes da culpa que não necessitam serprovadas. 56

Entre essas conseqüências, vale lembrar que diante do princípio da

presunção da inocência a prisão de um acusado pode ocorrer antes do trânsito

em julgado de uma sentença, desde que estejam preenchidos os pressupostos

autorizadores da prisão preventiva, que estão elencados no artigo 312 do Código

de Processo Penal brasileiro, que dispõe:

Art. 312 - A prisão preventiva poderá ser decretada como garantiada ordem pública, da ordem econômica, por conveniência dainstrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,quando houver prova da existência do crime e indício suficiente deautoria. 57

Assim, o princípio da presunção da inocência não afasta a prisão cautelar,

sendo elas, prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva. Nesse

contexto, algumas efeitos processuais decorrentes deste princípio, quais sejam, o

duplo grau de jurisdição, o direito do réu de apelar em liberdade, o direito a ampla

defesa, direito de ser tratado com dignidade, direito a prova, direito ao silêncio,

direito a vida privada, a honra, a imagem e a inviolabilidade da sua intimidade. 58

1.4.4 Princípio do Devido Processo Legal

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, prevê o

princípio do devido processo legal, em seu artigo 5º, inciso LIV, afirmando que

56 BINDER, Alberto M. Introdução ao Direito Processual Penal . Tradução de Fernando Zani.Rio de Janeiro-RJ: Lumen Juris, 2003. p. 87.57 BRASIL. Código de Processo Penal . Disponívelem:<http://www.dji.com.br/codigos/1941_dl_003689_cpp/cpp311a316.htm> Acesso em: 25 ago.2009.58 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal.. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.58.

33

“LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo

legal”. 59

Nesse sentido, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

assegura a todos um devido processo legal, não sendo permitida a privação da

liberdade de um individuo sem os tramites legais. Cabendo ao Juiz realizar um

instrumento justo de prestação jurisdicional, evitando a arbitrariedade do estado.60

Diante do acima exposto, Ramos, ensina:

Acertadamente cognominado de ‘princípio dos princípios’, odevido processo legal acaba sendo um princípio nuclear do qualse desdobram vários outros princípios constitucionais de extremaimportância para a racional operalização do processo. 61

Dessa forma, o devido processo legal garante ao indivíduo que seja

processado de forma legalmente prevista, buscando o Estado a satisfação da

pretensão punitiva de forma legal. Á guisa de exemplo, não podem ser aceitas as

provas ilícitas no processo penal, de tal forma que se fossem autorizadas estaria

infringindo este princípio. 62

Em consonância com o acima exposto, elabora Bonfim:

[...] devido processo legal em sentido material ou substancial(substante due processo f Law) refere-se ao direito material degarantias fundamentais do cidadão, representando, portanto, umagarantia na medida em que protege o particular contra qualqueratividade estatal que, sendo arbitraria, desproporcional ou nãorazoável, constitua violação a qualquer direito fundamental. 63

(grifo do autor)

Dessa forma, o indivíduo deverá ser processado e condenado através de

um devido processo legal.

1.4.5 Princípio do Contraditório

59 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009.60 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal . São Paulo: Saraiva. 2006 p. p. 38-39.61 RAMOS, Glauco Gumerato. O Devido Processo Legal Como ‘Norma Jurídica Vincul ativa’ doSistema Processual . Informativo Jurídico INCIJUR, Ano 2, n.19, Fev. 2001. p.05.62 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal . p. 40.63 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal . p. 40.

34

Este princípio encontra-se consagrado no artigo 5º, inciso LV "aos

litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela

inerentes, pois garante a ampla defesa do acusado”. 64

Este princípio está relacionado a garantia de que são permitidas às partes

direitos iguais dentro do processo legal, cabendo aos mesmos o direito de

aceitarem, discordarem ou modificarem de acordo com que lhe seja mais

conveniente. 65

Peixinho, descreve o princípio do contraditório como:

O indiciado ou suspeito, durante a investigação preliminar, tem odireito de participar e de influir na colheita de todas as provas quenão possam ser repetidas no processo judicial, como as perícias.O contraditório participativo, que é característico do EstadoDemocrático Contemporâneo, assegura ao acusado o direito deintervir em todos os atos probatórios para influir na produção dasprovas e assim influir eficazmente na decisão que vai apreciá-las.66

E ainda, ensina Moares:

O exercício de direito de resposta, se negado pelo autor dasofensas, deverá ser tutelado pelo Poder Judiciário, garantindo-seo mesmo destaque à notícia que o originou. Anota-se que oofendido poderá desde logo socorrer-se ao Judiciário para aobtenção de seu direito de resposta constitucionalmentegarantido, não necessitando, se não lhe aprouver, tentar entrarem acordo com o ofensor. 67

O contraditório exige que uma parte tenham ciência dos atos praticados

pela parte contrária, assegurando tratamento igualitário a ambas, existindo a

possibilidade de contrariá-las.

1.4.6. Princípio da Ampla defesa

64 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009.65 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal . p. 41.66 PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. OsPrincípios da Constituição de 1988. p.401.67 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . 2004. p. 80.

35

O principio da ampla defesa esta intimamente ligada ao principio

estudado acima, pois possui a mesma previsão legal, onde ninguém poderá ser

condenado sem ser ouvido.

Em linhas gerais, Leal conceitua o principio da ampla defesa:

O princípio da ampla defesa na teoria neo-institucionalista doprocesso é que vai permitir defesas não só em face de defeitosprocedimentais ou contra o mérito, mas numa concepçãoexpansiva da negação ou afirmação de constitucionalidade dosatos e conteúdos jurídicos das pretensões e de suaprocedimentalidade formal. Ampla defesa é nessa concepção odireito processualmente garantido a um espaço procedimentalcognitivo à construção de fundamentos obtidos dos argumentosjurídicos advindos das liberdades isonômicas exercidas emcontraditório na preparação das decisões. 68 (grifo do autor)

A ampla defesa trata-se de direito assegurado para duas partes da

relação processual, detendo o direito de ser ouvido, de oferecer suas razões e

argumentos a fim de se estabelecer a correta pretensão estatal.

Fernandes, elenca em relação à ampla defesa:

O direito de audiência consiste no direito que tem o acusado de,pessoalmente, apresentar ao juiz da causa a sua defesa. Isso semanifesta por meio do interrogatório, sendo este o momentoadequado para o acusado, em contato direto com o juiz, trazer asua versão a respeito do fato da imputação. O direito de presença, por meio do qual se assegura ao acusado aoportunidade de, ao lado de seu defensor, acompanhar os atos deinstrução, auxiliando-o na realização da defesa.

Na terceira, no processo penal, há momentos em que se dá aoacusado ou sentenciado capacidade para postular, pessoalmente,em sua própria defesa: pode interpor recursos, impetrar habeascorpus, formular pedidos relativos à execução da pena, como opedido para progressão do regime. Constituem hipóteses em queo acusado ou sentenciado dá, através de seu ato, impulso inicialao recurso, ao procedimento incidental, mas, logo em seguida,deve-se-lhe garantir a assistência de defensor. 69

68 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica . São Paulo: Landy, 2002. p.171.69 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional . 3º ed., atual. e ampl. SãoPaulo: RT, 2002, p. 280 -281.

36

Contudo, este princípio é necessário para defesa dos sujeitos da relação

processual, seja ele direito de audiência, direito de postular pessoalmente ou

direito de presença.

1.4.7 Princípio da Motivação das Decisões Judiciais

O princípio da Motivação das Decisões Judiciais encontra fundamento

legal no artigo 93, inciso IX da Constituição Federativa da República do Brasil de

1988 e no artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal, senão vejamos:

Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo TribunalFederal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados osseguintes princípios:

(...)

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serãopúblicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena denulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos,às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, emcasos nos quais a preservação do direito à intimidade dointeressado no sigilo não prejudique o interesse público àinformação;70

Art. 381 - A sentença conterá:

(...)

II - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar adecisão;

(...)71

Este princípio diz respeito à motivação das decisões judiciais, existindo a

necessidade de fundamentação apresentando justificativas suficientes para cada

argumento, deve o juiz ser totalmente transparente. Sendo preciso demonstrar

que todas as provas, fatos e alegações foram examinados. De um modo geral, o

70 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009..71 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009.

37

juiz deverá indicar a causa de pedir que o levar a acolher o pedido. Ainda deve

ser fundamentada legalmente, por referência ao dispositivo normativo. 72

Bonfim disserta, que “[...] a obrigatoriedade de que toda decisão seja

motivada representa uma garantia contra arbitrariedade no exercício do poder

estatal”. 73

E, ainda, conclui o autor:

Se por um lado o juiz é livre para fundamentar seu convencimentoacerca da prova, é imperativo que exponha, motivando asdecisões que proferir, os elementos da prova que fundamentamsuas decisões e as razões pelas quais esses elementos serãoconsiderados determinantes. A motivação inclui ainda, afundamentação legal da decisão, por referência aos dispositivosnormativos que, confrontados aos elementos de prova,determinam a decisão proferida. 74

Vale lembrar que o princípio da motivação é indispensável no sistema

jurídico processual, funcionado como objeto fundamental das normas jurídicas na

aplicação do direito. Dessa forma, Pacceli ressalta, que mesmo dispondo o juiz do

livre convencimento a motivação e a fundamentação deve restar demonstrada,

para que haja a argumentação racional. 75

Peixinho leciona em relação à motivação das decisões judiciais:

A motivação atende a dupla exigência. De um lado, as partes e opúblico têm o direito de conhecer as razões que sustentam adecisão e de verificar essa fundamentação é logicamenteconsistente e se é capaz de convencê-los de que o juizempenhou-se para que a decisão fosse a mais acertada e a maisjusta possível. De outro lado, o juiz tem o dever de demonstrarque examinou todos os argumentos relevantes de fato e de direitoapresentados pelas partes, porque somente assim terão estas acerteza de que o contraditório participativo foi respeitado, ou seja,de que o juiz efetivamente considerou toda a atividadedesenvolvida pelas partes para influir na sua decisão. Não é certodizer que uma fundamentação racionalmente consistente atende àexigência de motivação. Isso não basta. É preciso demonstrar que

72 PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. OsPrincípios da Constituição de 1988. p.387.73 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal . p. 55.74 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal . p. 55.75 OLIVEIRA, Eugênio Pacceli de. Curso de Processo Penal. 5. ed. rev. atual. ampl. BeloHorizonte: Del Rey, 2005. p. 286.

38

todas as alegações, fatos e provas potencialmente relevantesforam examinados. 76

Por tanto, diante do acima exposto, no que tange à prisão preventiva,

como tema específico do terceiro capítulo, a fundamentação também torna-se

indispensável, existe a necessidade dos requisitos para sua decretação.

1.4.8 Princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade exerce uma função interpretativa

orientando nas soluções jurídicas que são submetidos. Norteando o

comportamento do magistrado, de tal forma que realize a instrução do processo

com a finalidade pretendida, bem como o perigo que o individuo poderá trazer

para o desenvolvimento do processo e conseqüências jurídicas e sociais. 77

Martins assegura que o princípio da proporcionalidade restou consagrado

através da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que em seu artigo 8º

dispõe: “a lei não deve estabelecer outras apenas que não as estritas e

evidentemente necessárias”. 78

Bonavides acrescenta em relação à proporcionalidade:

[...] o critério da proporcionalidade é tópico, volve-se para a justiçado caso concreto ou particular, se aparenta consideravelmentecom a equidade e é um eficaz instrumento de apoio as decisõesjudiciais que após submeterem o caso a reflexões prós e contras(Abwagung), a fim de averiguar se na relação entre meios e finsnão houve excesso (ubermassverbot), concretizam assim anecessidade do ato decisório de correção. 79

Nesse sentido, vale reproduzir elucidativo voto do Ministro Gilmar

Mendes, do Supremo Tribunal Federal:

[...] a aplicação do princípio da proporcionalidade se dá quandoverificada a restrição a um determinado direito fundamental ou umconflito entre distintos princípios constitucionais de modo a exigir

76 PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. OsPrincípios da Constituição de 1988. p.387.77 BONAVIDE, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 1996. p.381.78 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Prisão Provisória: Medida de Exceção no DireitoCriminal Brasileiro . Curitiba: Juruá, 2004. p.62. 79 BONAVIDE, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 1996 p.387.

39

que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos pormeio da aplicação das máximas que integram o mencionadoprincípio da proporcionalidade. São três as máximas do princípioda proporcionalidade: a adequação, a necessidade e aproporcionalidade em sentido estrito. (...) há de perquirir-se, naaplicação do princípio da proporcionalidade, se, em face doconflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o atoimpugnado afigura-se adequado (isto é, apto a produzir oresultado almejado), necessário (isto é, insubstituível por outromeio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional emsentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação ponderada ograu de restrição de um princípio e o grau de realização doprincípio contraposto). 80

No entendimento de Canotilho, a proporcionalidade é composta por três

especificações, primeiramente a adequação, em que um princípio deverá ser

aplicado tão somente numa situação que se adéqua a ele, ou seja, quando o valor

que ele tutela esta em risco. Segundo, a exigibilidade, que ocorre quando um

princípio tem mais ou menos peso em uma determinada situação e por último a

proporcionalidade em sentido estrito, que em resumo determina que os ganhos

deveram superar as perdas. 81

Sobre a proporcionalidade em sentido estrito, disserta Guerra:

[...] determina que se estabeleça uma correspondência entre o fima ser alcançado por uma disposição normativa e meio empregado,a qual deve ser juridicamente a melhor possível. Isso significa,acima de tudo, que não se fira o ‘conteúdo essencial’(wesengehalt) de direito fundamental, com desrespeito intolerávelao valor/principio que o define: a dignidade humana. Significa peloestado de colisão potencial em que se encontram, vão implicar oprincipio da proporcionalidade. Essa aplicação, porém vai,requerer um conflito atual entre princípios, para que se configure ahipótese ‘fático normativa’ prevista no princípio daproporcionalidade. E aplicação, em (e do) direito, como sabemos,requer procedimentos. 82

80 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (Intervenção Federal 2915-SP, Relator: Min. GilmraMendes. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=2915&classe=IF&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M >. Acesso em: 25 de ago.2009.81 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição . p. 264-265.82 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre Princípios Constitucionais Gerais: isonomia eproporcionalidade . In: Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 719, 1995. p.59.

40

Contudo, vale destacar que a razoabilidade está intimamente ligada com

a proporcionalidade, não confundindo uma com a outra. A segunda consiste na

hipótese de evitar absurdos, analisando como sub elementos da adequação, da

necessidade e da proporcionalidade. 83

Já a razoabilidade está prevista na Constituição da República Federativa

do Brasil de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXXVIII que estabelece “LXXVIII a

todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do

processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.84

Nesse sentido, tem-se que a proporcionalidade e razoabilidade buscam a solução

de conflitos entre direitos fundamentais.

83 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . 20. ed., ver. e atual. SãoPaulo: Malheiros Editores, 2002. p.29-30.84 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009.

41

2. PRISÕES CAUTELARES

Realizado o estudo sobre direitos fundamentais, passa-se a discorrer

sobre o termo cautela. Assim como no direito processual civil, possui a definição

de uma medida preventiva, tem como objeto a garantia da correta aplicação da

lei. Dessa forma, através da tutela não se decide o direito de alguma das partes, e

sim o perigo de que o plausível direito se torne de difícil ou impossível realização.

Nesse contexto, neste capítulo serão abordados de forma detalhada os

aspectos das prisões cautelares e suas espécies, sendo que a prisão preventiva,

será objeto de estudo no terceiro capítulo.

2.1 PRISÃO

A prisão é a privação da liberdade de locomoção de um indivíduo, por um

motivo ilícito ou por ordem legal, conforme prevê a Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXI, que elucida: “ninguém

será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de

autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou

crime propriamente militar, definidos em lei”;85

Numa conceituação mais aclarada Tourinho Filho define prisão como a

supressão da liberdade individual de um individuo de ir e vir.86

É importante conceituar o que seja a prisão no escólio de Mirabete:

A prisão em sentido jurídico, é a privação da liberdade delocomoção, ou seja, do direito de ir e vir, por motivo ilícito ou porordem legal. Entretanto, o termo tem significados vários no direitopátrio, pois pode significar a pena privativa de liberdade (“prisãosimples” para o autor de contravenções; “prisão” para crimesmilitares, além de sinônimo de “reclusão” e “detenção), o ato decapturar (prisão em flagrante ou em cumprimento de mandato) ea custódia (recolhimento da pessoa ao cárcere). Assim, emboraseja tradição no direito objetivo o uso da palavra em todos essessentidos, nada impede se utilize os termos captura e custódia ,

85 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 30 ago. 2009.86 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal . 28. ed. ver. e atual. São Paulo:Saraiva: 2006. p. 391.

42

com os significados mencionados em substituição ao termoprisão . (grifo do autor) 87

Acerca do conceito de prisão reforça Oliveira Neto:

Ato pelo qual o individuo é privado de sua liberdade delocomoção, em virtude de infração da norma legal ou por ordemda autoridade competente, nos casos e pela forma previstos nalei, também, e em geral, de todo lugar público e seguro onde sãorecolhidos os indivíduos condenados a cumprir certa pena, ou queali provisoriamente, aguardam julgamento, ou averiguações a seurespeito, quando suspeitos de crimes. 88

Para decretação da prisão, é necessário que se esteja acompanhado de

uma ordem judicial, dispensando o mandado judicial quando o infrator estiver na

flagrância delitiva.

Diante disto, tem-se a lição de Capez, quando diz que o mandado de

prisão deve ser lavrado por um escrivão e conseqüentemente assinado por

autoridade competente. Deve indicar a pessoa que tiver que ser presa, através

de seu nome, ou sinais característicos. Necessita conter no mandado a infração

penal que levou a prisão com sua devida fundamentação, bem como o nome do

agente encarregado do cumprimento da obrigação. 89

Sobre o tema, ensina Mirabete:

[...] a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúnciaou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita daautoridade competente, que, hoje, é apenas a autoridadejudiciária (art. 5º, LXI, da CF). Mas, por permissão constitucional,pode se efetuar a prisão sem mandado judicial nas hipóteses deflagrante (art. 5º, LXI), transgressão militar ou crime propriamentemilitar (art. 5º, LXI), prisão durante o Estado de defesa (art. 136, §3º, I) e do estado de sítio (art. 139, II), além de se permitir pela leiprocessual a recaptura do foragido (art. 684 do CPP), caso emque o recolhimento anterior era legal por ter sido ele autuado emflagrante ou por ter sido recolhido em virtude de expedição demandado de prisão. 90

87 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . 2006. p. 361 88 OLIVEIRA NETO, José de Oliveira. Dicionário Jurídico Universitário – Terminologia Ju rídicae Latim Forense . 1ª ed. São Paulo: Edijur, 2005. p.518.89 CAPEZ, Fernando. Processo Penal . 17. ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Damásio de Jesus,2007. p. 172.90 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . 2006. p. 362.

43

Partilhando este entendimento, cita-se Bonfim:

Estabelece a Constituição Federal que ninguém será preso senãoem flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada deautoridade judiciária competente, ressalvando os casos detransgressão militar ou crime militar próprio, definidos em lei (art.5º, LXI). Em consonância com esse dispositivo, o artigo 282 doCPP dispõe que, com exceção do flagrante delito, a prisão só seráefetuada mediante ordem escrita de autoridade competente, noscasos previstos em lei. 91

Todavia é importante ressaltar, que a doutrina classifica a prisão em

algumas modalidades, quais sejam prisão pena ou prisão penal, prisão sem pena

ou prisão processual, prisão civil, prisão administrativa e prisão disciplinar, que

serão elencadas abaixo.

2.1.1 Prisão pena ou prisão penal

A prisão pena ou prisão penal é aquela aplicada após o trânsito em

julgado da sentença condenatória, ou seja, é aquela aplicada após um devido

processo penal, pelo qual estão reverenciadas as garantias constitucionais do

Acusado.

Capez, complementa demonstrando que:

Prisão – pena ou prisão penal: é aquela imposta em virtude desentença condenatória transitada em julgado, ou seja, trata-se daprivação da liberdade determinada com a finalidade de executardecisão judicial, após o devido processo legal, na qual sedeterminou o cumprimento de pena privativa de liberdade. Nãotem finalidade acautelatória, nem natureza processual. Trata-sede medida penal destinada à satisfação da pretensão executóriado Estado. 92

Conforme asseverado acima, a prisão pena ou prisão penal é imposta

através de uma sentença condenatória transitada em julgado, privando o individuo

de sua liberdade, com a finalidade de se executar a decisão judicial, não tendo

finalidade acautelatória.

91 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal . p. 370.92 CAPEZ, Fernando. Processo Penal . p. 228.

44

2.1.2 Prisão civil

A prisão civil é aquela elencada no artigo 5º, inciso LXVII da Constituição

da República Federativa do Brasil de 1988, em que é permitida a prisão nos

casos de devedor de alimentos e depositário infiel. Imprescindível se faz salientar,

a existência da possível revogação da prisão do depositário infiel, em razão ao

Pacto de São José da Costa Rica, que não o admite, confrontando com algumas

decisões dos Tribunais, que mencionam que o Tratado Internacional não pode se

contrapor a previsão da Constituição da República Federativa do Brasil de

1988.93

Sobre o tema esclarece Greco Filho:

A prisão civil é a medida de coação executiva para compeliralguém ao cumprimento de um dever civil, segundo a Constituiçãobrasileira, e ocorre apenas nos casos de dever de cumprimentoda obrigação alimentar e da devolução da coisa pelo depositárioinfiel (art. 5º, LXVII, da CF e art. 320 do CPP), observando-se que,quanto a este último caso, há polêmica sobre sua subsistência emface da Convenção Americana de Direitos Humanos chamado dePacto de São José da Costa Rica. 94

A prisão civil decorre da idéia que tem o depositário a obrigação de

devolver o bem ao depositante, caso não devolva, e por não se encontrar mais

com o bem em seu poder, poderá se compelida a devolução através da

decretação de sua prisão.

Sobre a decretação da prisão civil, Luiz Rodrigues salienta que:

[...] é meio coercitivo, como forma de influir no ânimo dodepositário, para que cumpra a obrigação da restituição.Excepcionalmente que , não pode ser decretada de oficio, sendonecessário expresso requerimento do depositante, autor daação.95

93 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . p. 229.94 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal .. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.250.95 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil , volume 3; processo cautelar eprocedimentos especiais. Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini, Flávio Renato Correia deAlmeida; coordenação Luiz Rodrigues Wambier. 9. ed. ver., atual. E ampl. São Paulo: EditoraRevista dos Tribunais, 2008. p. 163.

45

Assim, prevê a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, LXVII que:

“não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento

voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel’. 96

Outrossim, esta prisão é de natureza civil, não visando a aplicação de

uma pena, mas a sujeição do devedor a um meio coercitivo, pelo qual, cedam a

resistência do inadimplemento. É por isso que pagando a pensão ou restituindo o

bem depositado, automaticamente cessa a prisão.

A prisão civil sempre gerou discussões acerca da sua aplicabilidade. No

entanto com a ratificação da Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto

de São José da Costa Rica, esta questão fez com que os Tribunais Superiores

passassem a divergirem, assim como os doutrinadores.

Logo, o conflito aqui apresentado esta relacionado entre o artigo 5°, inciso

LXVII da Constituição Federal e o artigo 7°, § 7° d a Convenção Americana sobre

Direitos Humanos, duas normas constitucionais que tratam de uma garantia do

ser humano, ou seja, a liberdade. Senão vejamos:

Artigo 5°, inciso LXVII da Constituição Federal: “n ão haverá prisãocivil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplementovoluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a dodepositário infiel.”97

Artigo 7°, § 7 da Convenção: “Ninguém deve ser deti do por dívida.Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciáriacompetente expedidos em virtude de inadimplemento deobrigação alimentar.” 98

No entanto, outro questionamento que surge deriva de ser o Pacto de São

José da Costa Rica, um tratado internacional de proteção aos direitos humanos,

diante da interpretação dada ao artigo 5°, § 1° e 2 ° da Constituição Federal da

Republica Brasileira e dos princípios que dela emanam, o Pacto teria status

constitucional.

96 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009.97 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009.98 BRASIL. Decreto-lei nº 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga a convenção americanasobre direitos humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Disponívelem:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 30 agosto. 2009.

46

O reconhecimento desses tratados internacionais dentro do ordenamento

jurídico brasileiro são matérias de grande discussão, pois há várias correntes que

definem como o tratado será reconhecido.

Ainda, a Emenda Constitucional n° 45/2004, acrescen tou o §3° ao artigo

5°, que diz: “os tratados e convenções internaciona is sobre direitos humanos que

forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três

quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas

constitucionais”. 99

Isso acarretou, em termos práticos, que os tratados já ratificados pelo

Brasil, anteriormente à mudança constitucional, e não submetidos ao processo

legislativo especial de aprovação no Congresso Nacional, assim estipulando que

não poderiam ser comparados às normas constitucionais.

Dessa forma, pugna em tese a discussão pelo argumento de que os

tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu

caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também

seriam dotados de um atributo de supralegalidade.

Em outras palavras, os tratados de direitos humanos estariam abaixo da

Constituição da República e acima das leis, sejam especiais ou ordinárias.

Sob esta ótica de discussão, posiciona-se o seguinte doutrinador:

[...] cabe indagar se, contendo nossa Constituição uma disposiçãoinconstitucional – art. 5°, LXVII, pois que contrar ia a princípiosfundamentais de direito fundamental integrante da própria carta –princípios transcendentais positivados – não se faz coerente aaplicação sem qualquer relutância e objetivando a tutela ferrenhade direitos fundamentais do cidadão, do principio que se revela naopção imprescindível pela lei mais benéfica (hoje: tratados horaem comento), elidindo definitivamente, desse modo, a aplicaçãodessa prisão para os casos do depósito civil. 100

Por tanto, diante de tantos argumentos, torna-se possível analisar que, há

uma grande polemica sobre a subsistência da prisão administrativa pelo

depositário infiel.

99 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 30 ago. 2009.100 QUEIROZ, Odete Novaes Carneiro. Prisão Civil e os Direitos Humanos . Editora: revista dostribunais, 2004. São Paulo. P. 137.

47

Vale mencionar, que o Superior Tribunal Federal, em decisão de 19 de

janeiro de 2008, julgou o Habeas Corpus n° 92.541, prevendo a legalidade da

prisão civil:

Habeas corpus. Processual civil. Depositário judicial infiel.Prisão civil. Constitucionalidade. Impossibilidade de exameaprofundado de fatos e de provas na via restrita do habeascorpus. Ordem denegada. Precedentes. 1. Hipótese que não seamolda à questão em julgamento no Plenário desta Corte sobre apossibilidade, ou não, de prisão civil do infiel depositário quedescumpre contrato garantido por alienação fiduciária. Nopresente caso, a prisão decorre da não-entrega dos bensdeixados com o paciente a título de depósito judicial. 2. A decisãodo Superior Tribunal está em perfeita consonância com ajurisprudência desta Corte no sentido de ser constitucional aprisão civil decorrente de depósito judicial, pois a hipóteseenquadra-se na ressalva prevista no inciso LXVII do art. 5º emrazão da sua natureza não-contratual. 3. Impossibilidade deexame de fatos e de provas na via restrita do procedimento dohabeas corpus a fim de verificar o estado clínico do paciente paradecidir sobre o deferimento de prisão domiciliar. 4. Ordemdenegada. Relator Min. Menezes Direito (grifo meu)101

Frisa-se, que em 05 de agosto de 2008, recentemente, pela Quarta

Turma decidiu pela impossibilidade da prisão civil do depositário infiel em decisão

de Habeas Corpus 95.430-SP:

DEPOSITÁRIO JUDICIAL. PRISÃO CIVIL. ILEGALIDADE. ATurma, por maioria, concedeu o writ para afastar a prisão civil dedepositário judicial infiel mormente seguindo a nova orientação doPretório Excelso. Precedentes citados do STF: HC 90.702-RJ, DJ23/5/2007; do STJ: Resp 286.326-RJ, DJ 2/4/2001; Resp 400.376-RJ, DJ 18/11/2002, e Resp 485.512-SP, DJ 25/2/2004. HC95.430-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em5/8/2008. (grifo meu) 102

Dessa forma pode-se extrair, que o Superior Tribunal de Justiça vem

recentemente posicionando-se de acordo com o Supremo Tribunal Federal em

afastar a prisão civil do depositário infiel, mais ainda não esta pacificada.

101 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (Habeas Corpus 92.541 PR) Disponível em: <http://www.tre-se.gov.br/servicos/biblioteca/BibliotecaVirtual/InformativoSTF/2008/inf_STF_503.pdf>. Acesso em: 25 de ago. 2009..102 BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. (Habeas Corpus 94.430 PR) Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=hc+95430&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=8>. Acesso em: 30 de ago. 2009.

48

2.1.3 Prisão administrativa

Esta prisão segundo Greco Filho, é um medida coercitiva para forçar

alguém ao cumprimento de um dever de direito público. Menciona ainda que não

se admite mais a prisão administrativa decretada por uma autoridade

administrativa, como encontra-se prevista em alguns Estatutos público e Estatuto

de estrangeiros. 103

Confrontando com este entendimento, Capez leciona que a prisão

administrativa “foi abolida pela ordem constitucional, mais tem sido admitida para

o estrangeiro que aguarda sua expulsão, nos termos do Estatuto do

Estrangeiro.104

2.1.4 Prisão disciplinar

A prisão disciplinar está prevista no artigo 5º, inciso LXI e artigo 142, §2º

da Constituição Federativa da República do Brasil, que alude:

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordemescrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvonos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar,definidos em lei;

Art. 142 - As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, peloExército e pela Aeronáutica, são instituições nacionaispermanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia ena disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente daRepública, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dospoderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da leie da ordem.(...)§ 2º - Não caberá habeas corpus em relação a puniçõesdisciplinares militares. 105

103 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal . p.250.104 CAPEZ, Fernando. Processo Penal . p. 172.105 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 30 ago. 2009.

49

Portanto, é uma sanção prevista para transgressões militares e crimes

propriamente militares.

2.1.5 Prisão sem pena ou prisão processual

A prisão sem pena ou prisão processual, é também conhecida como

prisão cautelar. É aplicada com finalidade cautelar, nada possui de definitiva é

apenas provisória, e não é resultado de uma condenação penal transitada em

julgado, tendo como objeto a assegurar o adequado desempenho da investigação

criminal. 106

No que se refere à prisão cautelar, pode-se identificar três modalidades,

prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão temporária. Essas formas cautelares

de prisões são realizadas com todos os cuidados constitucionais, em que o

magistrado deve ser cauteloso antes de decretá-la.

Para melhor entendimento da finalidade das modalidades de prisões

cautelares, extraí-se do Código de Processo Penal e sua Interpretação

Jurisprudencial:

[...] serve, portanto, para fins processuais, ou seja, pra serutilizada apenas como instrumento de garantia e proficuidade doprocesso penal. Não pode ser medida de antecipação de eventuale incerta pena futura, também não serve para dar satisfação àsociedade, à opinião pública ou a opinião publicada. Tem caráteressencialmente processual, em quanto à prisão pena,diversamente tem matriz penal. Porém, mesmo com essanatureza instrumental, a prisão cautelar não deixa de ser umataque, provisório é bem verdade, mas sempre um ataqueconcreto, ao ius libertatis do cidadão. 107

Porém, nas medidas processuais cautelares é necessária a presença de

dois requisitos, o primeiro seria a comprovação de que existe verdadeiramente

nos autos a presença dos elementos concretos para que seja decretada a medida

cautelar, evitando dessa forma as ofensas ao direito de liberdade do Acusado. O

segundo, a certeza de que a medida será benéfica e necessária para o

incremento do processo, garantindo que essa medida cautelar não sirva para a106 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal . p. 369.107 STOCO, Rui. Código de Processo Penal e Sua Interpretação Jurisp rudencial . 198.

50

satisfação prematura do requerente ou punição acelerada do requerido, mais sim

como medida assecuratória, para o bom desenvolvimento do processo. 108

Conforme o exposto se analisará de forma mais detalhada cada

modalidade de prisão cautelar admitida no ordenamento jurídico brasileiro.

2.1.5.1 Prisão em flagrante

A prisão em flagrante é aquela decretada provisoriamente nas situações

de flagrância, previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal brasileiro,

independente de ordem escrita e fundamentada da autoridade competente,

conforme estabelece:

Art. 302 - Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal;II - acaba de cometê-la;III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou porqualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor dainfração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor dainfração. 109

Sobre o termo flagrante e suas possibilidades, disserta Bonfim:

Em razão da etimologia do termo “flagrante”, do latim flagrare(queimar) e flagrans, ntis (ardente, abrasador, que queima), adoutrina costuma definir prisão em flagrante como a detenção doindividuo no momento em que este está praticando o crime. Esseconceito, contudo, não abarca todas as hipóteses de flagrante. Deacordo com o art. 302 do Código de Processo Penal, pode serpreso em flagrante não só quem está cometendo o a infraçãopenal ou acaba de cometê-la como aquele que já a praticou, nascircunstâncias ali especificadas. 110

Plácido e Silva, elucida como resta caracterizada a prisão em flagrante:

É assim a evidência do crime, quando ainda o criminoso ouagressor o está cometendo, ou quando, após sua prática, pelosclaros vestígios de o ter cometido, é surpreendido no mesmo

108 STOCO, Rui. Código de Processo Penal e Sua Interpretação Jurisp rudencial. p. 199.109 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . p. 233.110 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal . p. 375.

51

local, ou é perseguido, quando foge, pelo clamor público. Nestarazão, o flagrante delito constitui-se, seja no próprio momento emque o crime se comete ou, após sua prática pela evidência daatualidade do crime e certeza ou clareza da pessoa do criminoso,visto a praticá-lo ou a fugir do cenário do crime, após praticá-lo. 111

Destaca-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para que reste

caracterizado o flagrante:

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, para fins de prisãopor flagrante delito, nos termos do art. 302 do CPP, “é preciso queo acusado esteja cometendo o crime ou tenha acabado decometê-lo (flagrante próprio); tenha sido perseguido, logo após,pela autoridade, pela vítima ou por qualquer pessoa, em situaçãoque se fizesse presumir ser o autor da infração (flagranteimpróprio); ou seja encontrado, logo depois, com instrumentos,armas, objetos ou papéis que fizessem presumi-lo ser o autor dainfração (flagrante presumido). No caso dos autos, a prisão darecorrente não decorreu de nenhuma das hipóteses legais deflagrância, mas em virtude de ter confessado o crime perante odelegado, após ter sido, no velório da vítima, recolhida pelaautoridade policial para averiguações. Recurso provido paradeterminar a expedição de alvará de soltura em favor darecorrente, se por outro motivo não estiver presa. 112

Realizada a prisão em flagrante do Acusado, deverá a autoridade

competente cumprir o disposto no artigo 306, §1º e 2º, do Código de Processo

Penal brasileiro, bem como prestar as informações de seus direitos ao preso,

senão vejamos:

Art. 306 - A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontreserão comunicados imediatamente ao juiz competente e à famíliado preso ou a pessoa por ele indicada. § 1º Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, seráencaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagranteacompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado nãoinforme o nome de seu advogado, cópia integral para aDefensoria Pública.§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, anota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão,o nome do condutor e o das testemunhas. 113

111 SILVA, de Plácido.. Vocabulário Jurídico. 24. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. p.625.112 BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça . Disponível em:<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=24027&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em: 30 de ago. 2009.113 BRASIL. Código de Processo Penal . Disponívelem:<http://www.dji.com.br/codigos/1941_dl_003689_cpp/cpp301a310.htm> Acesso em: 30 ago.2009.

52

Neste ponto convém lembrar que o despacho do magistrado que

mantiver a prisão em flagrante deverá ser fundamentado com a existência de dois

requisitos do fumus commissi delicti, que verifica se existe alguma das hipóteses

prevista no artigo 302 do Código de Processo Penal brasileiro, e a periculum

libertatis, momento em que o magistrado deverá indicar os elementos que

demonstram que o acusado colocará em risco a instrução criminal, existindo

perigo ao processo pela liberdade do preso. 114

Para Capez, são nove as espécies de flagrante, em relação à situação e

circunstâncias em que se encontra o acusado no momento do ilícito, as quais

serão elencadas nos tópicos abaixo. 115

2.5.1.2 Flagrante próprio

Esta espécie de flagrante também é chamada de propriamente dito, real

ou verdadeiro, é aqueles casos dispostos no artigo 302, I e II do Código de

Processo Penal brasileiro, que elucida “Considera-se em flagrante delito quem: I -

está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la;, neste caso pode-se

afirmar que o acusado deve ser encontrado no momento do ilícito ou após seu

cometimento sem qualquer espaço de tempo. 116

De acordo com Franco:

No caso do inciso I, do art. 302 do CPP, há verdadeira flagrância.O infrator é surpreendido quando está praticando a infração penal.É o caso do assaltante que está roubando o dinheiro do posto degasolina e é preso por policiais que por ali passavam e empatrulhamento naquele instante que o frentista do posto eragravemente ameaçado pelo agente, com emprego de arma defogo, para entregar-lhe o dinheiro do caixa . Não se pode negarque ai está caracterizada a flagrância nessa modalidade. Já nahipótese do inciso II do citado artigo, o infrator acaba de cometer ainfração e é encontrado imediatamente após a consumação dofato. 117

114 STOCO, Rui. Código de Processo Penal e Sua Interpretação Jurisp rudencial. p. 207.115 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . p. 234-237.116 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . p. 234.117 FRANCO, Paulo Alves. Prisão em Flagrante: preventiva e temporária . Franca: Lemos e Cruz,2003. p. 129.

53

Assim, fica claro que esta hipótese ocorre no momento do ilícito ou após o

término do mesmo se intervalo de tempo.

2.1.5.3 Flagrante impróprio ou imperfeito

O flagrante impróprio é também aquele chamado de quase flagrante ou

irreal, esta previsto na hipótese elencada no inciso III, do artigo 302 do Código de

Processo Penal brasileiro que ocorre quando o individuo “é perseguido, logo

após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que

faça presumir ser autor da infração;”. Neste caso possui um espaço de tempo, em

que possa realizar a apuração dos fotos e dar início a perseguição, podendo levar

dias desde que seja continuada. 118

Sobre o tema, é a lição de Mirabete:

A lei considera também em flagrante delito quem “é perseguidologo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por outra pessoa, emsituação que faça presumir ser autor da infração” (inciso III). Há,nos termos da lei, uma presunção da autoria da infração que a leiequipara a certeza advinda da prisão durante o cometimento docrime. Trata do que a doutrina denomina quase flagrante ouflagrante impróprio [...]. 119

Sobre a espécie de flagrante, esclarece Nucci:

[...] Flagrante impróprio ou imperfeito (inciso III): ocorre quando oagente conclui a infração penal - ou é interrompido pela chegadade terceiros - mas sem ser preso no local do delito, pois conseguefugir, fazendo com que haja perseguição por parte da polícia, davítima ou de qualquer pessoa do povo. Note-se que a lei faz usoda expressão "em situação que faça presumir ser autor dainfração", demonstrando, com isso, a impropriedade do flagrante,já que não foi surpreendido em plena cena do crime. Mas, érazoável a autorização legal para a realização da prisão, pois aevidência da autoria e da materialidade mantém-se, fazendo comque não se tenha dúvida a seu respeito. Exemplo disso é o agenteque, dando vários tiros na vítima, sai da casa desta com a armana mão, sendo perseguido por vizinhos do ofendido. Não foidetido no exato instante em que terminou de dar os disparos, masa situação é tão clara, que autoriza a perseguição e prisão doautor. A hipótese é denominada de quase flagrante. 120

118 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . p. 234.119 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . p. 376.

54

Conforme asseverado acima por Mirabete, pode-se entender que esta

espécie de flagrante é aquela que se tem a perseguição após a apuração dos

fatos, ou seja, logo após ao delito cometido.

2.1.5.4 Flagrante presumido

Podendo ser chamado também de flagrante ficto ou assimilado, está

previsto no incido IV do artigo 302 do Código Processo Penal, dispondo que este

flagrante ocorre quando o individuo “é encontrado, logo depois, com instrumentos,

armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”. 121

Vale destacar decisão retirada do Superior Tribunal de Justiça, quanto a

configuração do flagrante presumido:

EMENTA: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO E OCULTAÇÃO DECADÁVER. DIREITO PROCESSUAL PENAL. EXCESSO DEPRAZO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. SÚMULA Nº 52/STJ. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. NULIDADE.INEXISTÊNCIA. FLAGRÂNCIA PRESUMIDA. 1. "Encerrada ainstrução criminal, fica superada a alegação de constrangimentopor excesso de prazo." (Súmula do STJ, Enunciado nº 52). 2."Considera-se em flagrante delito quem: (...) IV - é encontrado,logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis quefaçam presumir ser ele autor da infração." (Código de ProcessoPenal, artigo 302, inciso IV). 3. A jurisprudência desta CorteSuperior de Justiça firmou já entendimento no sentido de que aexpressão "logo depois", constante no inciso IV do artigo 302 doCódigo de Processo Penal, deve ser lida como tempo razoável,não havendo cogitar, pois, em intervalo temporal fixo a configuraro estado de flagrância. 4. Ordem denegada. 122

120 Nucci. Guilherme. In Código de Processo Penal Comentado . 4.ª ed. rev. atual. e ampl. SãoPaulo: RT, 2005. p.563-564121 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . p. 234. 122 BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. (HC 49323/PE, HABEAS C ORPUS 2005/0180547-4,Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Órgão Julgador: Sexta Turma, Julgamento:09/05/2006) Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=hc+95430&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=8>. Acesso em: 30 de ago. 2009.

55

Nesta espécie de flagrante não precisa necessariamente que o acusado

seja perseguido, basta que o agente tenha sido encontrado nas situações citadas

acima.

2.1.5.5 Flagrante compulsório ou obrigatório

Este flagrante atinge qualquer das hipóteses elencadas no artigo 302 do

Código de Processo Penal brasileiro, ele se refere aos policiais e agentes que tem

a obrigação de efetuar a prisão em flagrante, podendo ser analisado no artigo 301

do mesmo diploma legal que aclara “Qualquer do povo poderá e as autoridades

policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em

flagrante delito”. 123

2.1.5.6 Flagrante Facultativo

Em consonância com o acima exposto, este flagrante também se refere ás

espécies elencadas no artigo 302, e esta prevista no artigo 301, ambos do Código

Penal brasileiro. A diferença é que neste caso refere-se à possibilidade de que

qualquer pessoa do povo pode prender qualquer agente em flagrante delito. 124

2.1.5.7 Flagrante preparado ou provocado

Esta espécie de flagrante também pode ser chamada de delito de ensaio,

delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador. Ocorre

123 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . p. 235.124 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . p. 235.

56

naqueles casos em que o agente não possui vontade livre e espontânea, incide

quando um policial ou terceiro induz o autor à prática do crime. 125

Em consonância com o acima exposto, elabora Bonfim:

Flagrante preparado ou provocado. Ocorre quando a autoridadeinstiga a prática de um crime, de maneira que este é cometidopreponderantemente em razão de sua atuação. Para taissituações, estabelece a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federalque “não há crime quando a preparação do flagrante pela políciatorna impossível a sua consumação”. A hipótese não configura,destarte, flagrante delito, mais sim crime impossível. 126

Potanto, esta espécie de flagrante é entendido pela maioria dos

doutrinadores e pela jurisprudência, que não existe crime nesta hipótese de

acordo com a súmula 145 do Supremo Tribunal Federal que alude “Não há crime,

quando a preparação do flagrante pela policia torna impossível a sua

consumação”. 127

2.1.5.8 Flagrante esperado

Nesta espécie o flagrante não é provocado, mais é aguardado o

cometimento do crime, sem atitude de induzimento ou instigação, momento em

que deverá ser realizada a prisão em flagrante do agente, pois o mesmo está

cometendo o crime por espontânea vontade sem nenhuma situação dissimulada.

2.1.5.9 Flagrante prorrogado ou retardado

Este flagrante segundo entendimento doutrinário é aquele que é possível

somente nos crimes de organizações criminosas, segue de que o agente policial

poderá deixar de efetuar a prisão em flagrante naquele momento em que

125 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . p. 235.126 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal . p. 377.127 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=145.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas>. Acesso em: 30 de ago. 2009

57

presencia o ilícito, aguardando um melhor momento da investigação e

arrecadação de provas para que seja decretada a prisão em flagrante. 128

Sobre esta espécie de flagrante, é a lição de Bonfim:

[...] é a possibilidade do que o agente policial venha aretardar a prisão das pessoas surpreendidas na prática dainfração vinculadas a organizações criminosas, aguardandoo momento mais eficaz do ponto de vista da formação dasprovas e do fornecimento de informações para realização daprisão. 129

Esta espécie diferencia-se do flagrante esperado, pois neste o agente não

é obrigado a efetuar a prisão em flagrante no primeiro momento.

2.1.5.10 Flagrante forjado

Também podendo ser chamado de flagrante fabricado, maquinado ou

urdido, é aquele em que policias ou terceiros criam prova inexistentes, como

exemplo muito encontrado hoje, é a colocação de substâncias entorpecentes

dentro do veículo, para que possa acusar o agente. 130

2.2 PRISÃO TEMPORÁRIA

A prisão temporária poderá ser decretada através do juiz mediante

representação de Autoridade Policial, bem como a requerimento do Ministério

Público. Tem como objeto, possibilitar a investigação em crimes graves no

decorrer do inquérito policial. Pode ser determina nos casos elencados no artigo

1º, inciso I, II, III, da Lei 7.960/89, senão vejamos: 131

Art. 1° Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquéritopolicial;

128 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . p. 235129 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal . p. 378.130 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . p. 237.131 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal . p. 393.

58

II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecerelementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquerprova admitida na legislação penal, de autoria ou participação doindiciado nos seguintes crimes: 132

O prazo máximo de duração da prisão temporária é de cinco dias,

podendo ser prorrogados por mais cinco dias em caso de extraordinária

necessidade. Em que se refere aos crimes hediondos, de tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas, prática de tortura, terrorismo e outros, o prazo da prisão

será de trinta dias, podendo também ser prorrogado para mais trinta. 133

Para corroborar, Mirabete destaca:

Naturalmente, a prisão temporária só pode ser decretada pelaautoridade judiciária, conforme imposição constitucional, tendotempo limitado de duração, ou seja, de cinco dias, prorrogáveispor igual período, com exceção da prática de crims hediondos ede outros delitos graves, em que o prazo é mais dilatado. Mascomo a prisão temporária se distingue da prisão preventiva e é umplus em relação a esta, regida por regras diversas, o tempo emque o indiciado estiver recolhido em virtude dela não deve sercomputado o prazo máximo fixado na lei para a ultimação doinquérito policial de réu preso, que é de 10 dias, ou do processocriminal que, na hipótese de rito comum é de 81 dias. 134

Capez disserta quanto à necessidade da prisão temporária:

[...] a prisão temporária somente pode ser decretada nos crimesem que a lei permite a custódia. No entanto, afrontaria o princípioconstitucional do estado de inocência permitir a prisão provisóriade alguém apenas por estar sendo suspeito pela prática de umdelito grave. Inequivocadamente, haveria mera antecipação daexecução da pena. Desse modo, entendemos que, paradecretação da prisão temporária, o agente deve ser apontadocomo suspeito ou indiciado por um dos crimes constantes daenumeração legal, e, além disso, deve estar presente pelo menosum dos outros dois requisitos, evidenciadores do periculum inmora. Sem a presença de um destes dois requisitos ou fora do roltaxativo da lei, não se admitirá a prisão provisória. 135

132 BRASIL. LEI Nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7960.htm >. Acesso em: 02 setembro. 2009.133 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. p. 392.134 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . p. 398.135 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . p. 274.

59

Destarte, após a representação ou requerimento da prisão preventiva, o

juiz terá vinte e quatro horas para dar o despacho da decretação da prisão, se

necessário, sendo obrigatório o fundamento do por que da segregação, não

sendo aceitáveis as transcrições dos dispostos em lei, mais sim os fundamentos

dos fatos e do direito que motivaram a decisão, com base na lei. 136

A esse respeito complementa Mirabete:

O despacho em que se decretar a prisão temporária deve serfundamentado, e como no caso de prisão preventiva, não sãosuficientes meras expressões formais ou repetições dos dizeresda lei. Deve a autoridade judiciária, apreciando os fundamentosde fato e de direito do pedido, motivar convenientemente adecisão, referindo-se aos pressupostos exigidos em lei conformea hipótese. Nada impede a reconsideração do despacho dedecretação da prisão temporária caso se apresentem fatos queindicam não ser mais necessária. 137

Entendendo o juiz pela prisão preventiva, deverá expedir mandado de

prisão em duas vias, sendo uma entregue ao indiciado, lhe servindo como nota de

culpa. Além do que, o preso temporário devera ficar separado das pessoas que já

estiverem definitivamente condenadas. 138

Após o prazo determinado em lei, caso não tenha sido decretada a prisão

provisória do preso, deverá ser colocado prontamente em liberdade.

2.2.1 Requisitos para decretação da prisão temporár ia

No ordenamento jurídico brasileiro para que se possa decretar a prisão

preventiva de um acusado, deverão ser preenchidos os requisitos expostos acima

no artigo 1º, inciso I, II e III da Lei 7.960/89.

Vale lembrar que diante destes requisitos encontra-se divergências

doutrinária, surgindo cinco entendimento distintos. Alguns doutrinadores

entendem que os requisitos para a decretação da prisão são alternativos. Outros

entendem que são cumulativos, sendo necessário que estejam todos presentes.

Assim como, aqueles que afirmam que além dos requisitos da prisão temporária

ainda vão ter que estar presentes os requisitos da prisão preventiva. E ainda,

136 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . p. 399.137 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . p. 399.138 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . p. 274.

60

aqueles que acreditam que devem estar presente os requisitos do inciso I, II e III e

os que defendem a possibilidade somente dos inciso I e II, da referida Lei. 139

2.2.3 Da prisão por pronúncia e por sentença conden atória recorrível

Primeiramente para discorrer sobre a prisão por pronúncia é necessário

ponderar breves observações sobre o procedimento do júri.

Esse processo tem início com o oferecimento da denúncia,

conseqüentemente a sentença de pronúncia que levará o acusado ao julgamento

em plenário.

A sentença de pronúncia não faz coisa julgada, ela é proferida quando

estiverem presentes os indícios de autoria ou prova da materialidade.

Nesse sentido, leciona Tourinho em relação à sentença de pronúncia:

Desde que haja prova da materialidade do fato e indíciossuficientes de que o réu foi o seu autor, deve o Juiz pronunciá-lo.A pronúncia é decisão de natureza processual, mesmo porquenão faz coisa julgada, em que o Juiz, convencido da existência docrime, bem como de que o réu foi seu autor (e procura demonstrá-lo em sua decisão), reconhece a competência do Tribunal do Júripara proferir o julgamento. [...] Mesmo que o Juiz fique na dúvidaquanto à pronúncia , a jurisprudência entende deva ela proferi-la,porquanto não exige ela juízo de certeza. A pronúncia encerra,isto sim, juízo fundado de suspeita. Daí porque, na dúvida, deve oJuiz pronunciar. Havendo prova da existência do crime e indíciossuficientes de que o réu foi o seu autor, deve o Juiz submetê-lo àdecisão do Tribunal popular. (grifo do autor) 140

No momento da sentença de pronúncia o magistrado decidirá se o

acusado irá aguardar em liberdade ou não. Nesta fase não há o que se falar em

pena. A regra geral é que o réu deve aguardar seu julgamento em plenário preso,

mas diante do artigo 408, § 2º do Código de Processo Penal § 2º “Se o réu for

primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou

revogá-la, caso já se encontre preso.”. 141

139 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. p.259-260.140 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado . 8.ed., SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 31-32.141 BRASIL. Código de Processo Penal . Disponívelem:<http://www.dji.com.br/codigos/1941_dl_003689_cpp/cpp406a432.htm> Acesso em: 02 set..

61

Em relação à prisão por sentença condenatória recorrível, é uma medida

acautelatória de caráter processual, sendo preciso esclarecer que a sentença de

primeiro grau que acolhe parcialmente ou integralmente a peça acusatória,

também produz efeitos sobre a liberdade do acusado. Conforme preceitua o artigo

393, I, do Código de Processo Penal, constitui conseqüência da sentença

condenatória recorrível, disponde que “ser o réu preso ou conservado na prisão,

assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar

fiança”. 142

Assim, a prisão quando decretada, também possui natureza cautelar,

pois, visa assegurar o resultado do processo-crime diante do perigo de fuga do

acusado, em virtude de uma primeira prestação jurisdicional que lhe foi

desfavorável.

Com a entrada em vigor da Lei n° 11.689, de 09 de j unho de 2008,

ocorreram várias mudanças no procedimento do Tribunal do Júri, destacando-se,

que quando o juiz pronunciar o acusado decidirá sobre a manutenção, revogação

ou substituição da prisão anteriormente decretada. Se o acusado estiver solto, o

magistrado deverá se manifestar a respeito da necessidade da decretação da

prisão ou imposição das medidas previstas no Título IX do Livro I do Código

Penal, nova redação dada ao artigo 413, bem como artigo 387 do Código de

Processo penal. 143

2009.142 BRASIL. Código de Processo Penal . Disponívelem:<http://www.dji.com.br/codigos/1941_dl_003689_cpp/cpp381a393.htm> Acesso em: 02 set..2009.143 BRASIL. Código de Processo Penal . Disponívelem:<http://www.dji.com.br/codigos/1941_dl_003689_cpp/cpp406a432.htm> Acesso em: 02 set.2009..

62

Esses dispositivos estão assim redigidos:

Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, seconvencido da materialidade do fato e da existência de indíciossuficientes de autoria ou de participação. § 1º A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação damaterialidade do fato e da existência de indícios suficientes deautoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivolegal em que julgar incurso o acusado e especificar ascircunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

§ 2º Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiançapara a concessão ou manutenção da liberdade provisória.

§ 3º O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção,revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva deliberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusadosolto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposiçãode quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I desteCódigo.

Art. 387 - O juiz, ao proferir sentença condenatória:

(...)

II - mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o maisque deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordocom o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dedezembro de 1940 - Código Penal;

III - aplicará as penas de acordo com essas conclusões;

IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pelainfração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;

(...)

Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre amanutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva oude outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento daapelação que vier a ser interposta. 144

Dessa forma, analisando os citados artigos, tem-se que, anteriormente à

reforma processual, o recolhimento ao cárcere, por conta de sentença

condenatória, era requisito de admissibilidade de recurso de apelação, gerando

efeitos imediatos, bem como da sentença de pronúncia, em que o magistrado

decidirá se o acusado irá aguardar em liberdade ou não. Com entrada em vigor

da Lei n° 11.689, de 09 de junho de 2008, caso o ré u responda o processo em

liberdade, somente é possível a segregação cautelar mediante motivação

144 BRASIL. Código de Processo Penal . Disponívelem:<http://www.dji.com.br/codigos/1941_dl_003689_cpp/cpp381a393.htm> Acesso em: 02 set.2009.

63

fundamentada da decisão, orientada através dos parâmetros da prisão

preventiva.145

Ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal, em decisão recente do

Habeas Corpus n. 84.078/MG, se manifestou:

[...] afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que se discute apossibilidade, ou não, de se expedir mandado de prisão contra oacusado nas hipóteses em que a sentença condenatória estiversendo impugnada por recursos de natureza excepcional, semefeito suspensivo [...] concedeu a ordem para determinar que opaciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentençacondenatória. 146

Desse modo, a legitimação da prisão cautelar depende cumulativamente

da existência do crime e de indícios da autoria, além do que da presença de pelo

menos umas das situações descritas no artigo 312 do Código de Processo Penal,

objeto de estudo no terceiro capítulo, em que a prisão preventiva pode ser

decretada “como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por

conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,

quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”,

devendo estar fundada em razões idôneas e justificar a segregação da liberdade

em termos legais para que não configure constrangimento ilegal. 147

Nesse contexto, Nucci preconiza:

[...] trata-se de constrangimento ilegal a decretação da prisãopreventiva, quando o juiz se limita a repetir os termos genéricosdo art. 312 do Código de Processo Penal, dizendo, por exemplo,que decreta a prisão preventiva para "garantia da ordem pública",sem demonstrar, efetivamente, conforme os fatos do processo ouprocedimento, de onde se origina esse abalo. 148

Nesse mesmo sentido, assuntou o Supremo Tribunal Federal:

A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráterexcepcional, somente devendo ser decretada em situações deabsoluta necessidade. A prisão processual, para legitimar-se em

145 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal . 2009 p. 265.146 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível (Habeas Corpus datada de 5-2-2009 , nojulgamento do Habeas Corpus n. 84.078/MG, de relatoria do Min. Eros Grau) em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp >. Acesso em: 07 de set..2009.147 BRASIL. Código de Processo Penal . Disponívelem:<http://www.dji.com.br/codigos/1941_dl_003689_cpp/cpp301a310.htm> Acesso em: 30 ago.2009.148 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado , 2007. p. 598.

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face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dospressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova daexistência material do crime e indício suficiente de autoria) - quese evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razõesjustificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medidacautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. - Aquestão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidadeexcepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados noart. 312 do CPP. [...] A prisão processual, de ordem meramentecautelar, ainda que fundada em sentença condenatória recorrível(cuja prolação não descaracteriza a presunção constitucional denão-culpabilidade), tem, como pressuposto legitimador, aexistência de situação de real necessidade, apta a ensejar, aoEstado, quando efetivamente ocorrente, a adoção - sempreexcepcional - dessa medida constritiva de caráter pessoal.Precedentes. - Se o réu responder ao processo em liberdade, aprisão contra ele decretada - embora fundada em condenaçãopenal recorrível (o que lhe atribui índole eminentemente cautelar) -somente se justificará, se, motivada por fato posterior, este seajustar, concretamente, a qualquer das hipóteses referidas no art.312 do CPP. 149

E mais:

"HABEAS CORPUS" - DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR -PREJUDICIALIDADE DO "HABEAS CORPUS", EM VIRTUDE DESUPERVENIENTE DECISÃO COLEGIADA DO SUPERIORTRIBUNAL DE JUSTIÇA - INOCORRÊNCIA - ACÓRDÃO QUENÃO ANALISOU O FUNDO DA CONTROVÉRSIA - SÚMULA 691/STF - SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM ARESTRIÇÃO SUMULAR - CONDENAÇÃO PENAL RECORRÍVEL- SUBSISTÊNCIA, MESMO ASSIM, DA PRESUNÇÃOCONSTITUCIONAL DE NÃO-CULPABILIDADE (CF, ART. 5º,LVII) - RÉU QUE PERMANECEU SOLTO DURANTE OPROCESSO - RECONHECIMENTO DO DIREITO DERECORRER EM LIBERDADE - CONVENÇÃO AMERICANASOBRE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, Nº 2) -DECRETABILIDADE DA PRISÃO CAUTELAR DECORRENTEDE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA - POSSIBILIDADE,DESDE QUE SATISFEITOS OS REQUISITOS MENCIONADOSNO ART. 312 DO CPP - NECESSIDADE DA VERIFICAÇÃOCONCRETA, EM CADA CASO, DA IMPRESCINDIBILIDADE DAADOÇÃO DESSA MEDIDA EXTRAORDINÁRIA - SITUAÇÃOEXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE -CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - "HABEASCORPUS" CONCEDIDO "EX OFFICIO". DENEGAÇÃO DEMEDIDA LIMINAR - SÚMULA 691/STF - SITUAÇÕESEXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR. - Ajurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sempre em caráter

149 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (HC 90753/RJ, rel. Min. C elso de Mello , j. em 5-6-2007)) Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=(('HC'.clap.+ou+'HC'.clas.)+e+@num='94436')+ou+('HC'+adj+'94436'.suce.) >. Acesso em: 07 de set.. 2009.

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extraordinário, tem admitido o afastamento, "hic et nunc", daSúmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionadadivirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então,veicule situações configuradoras de abuso de poder ou demanifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente naespécie. PRISÃO CAUTELAR - CARÁTER EXCEPCIONAL. - Aprivação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráterexcepcional, somente devendo ser decretada em situações deabsoluta necessidade. A prisão processual, para legitimar-se emface de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dospressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova daexistência material do crime e indício suficiente de autoria) - quese evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razõesjustificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medidacautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. - Aquestão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidadeexcepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados noart. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cadacaso, da imprescindibilidade da adoção dessa medidaextraordinária. Doutrina. Precedentes. AUSÊNCIA DEDEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETADE DECRETAR-SE A PRISÃO CAUTELAR DO ACUSADO. - Adenegação, ao sentenciado, do direito de recorrer em liberdadedepende, para legitimar-se, da ocorrência concreta de qualquerdas hipóteses referidas no art. 312 do CPP, a significar, portanto,que, inexistindo fundamento autorizador da privação meramenteprocessual da liberdade do réu, esse ato de constrição reputar-se-á ilegal, porque destituído, em referido contexto, da necessáriacautelaridade. Precedentes. - A prisão processual, de ordemmeramente cautelar, ainda que fundada em sentençacondenatória recorrível (cuja prolação não descaracteriza apresunção constitucional de não-culpabilidade), tem, comopressuposto legitimador, a existência de situação de realnecessidade, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamenteocorrente, a adoção - sempre excepcional - dessa medidaconstritiva de caráter pessoal. Precedentes. - Se o réu responderao processo em liberdade, a prisão contra ele decretada - emborafundada em condenação penal recorrível (o que lhe atribui índoleeminentemente cautelar) - somente se justificará, se, motivada porfato posterior, este se ajustar, concretamente, a qualquer dashipóteses referidas no art. 312 do CPP. Situação inocorrente nocaso em exame. (grifo meu) 150

Acerca do tema, colhem-se novamente precedentes do Superior Tribunal

Federal:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DIREITODE RECORRER EM LIBERDADE EXPRESSAMENTERECONHECIDO NA SENTENÇA. CONCESSÃO. 1. A despeito de

150 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (HC n. 92967/AC , rel. Min. Celso de Mello, j. em 18-12-2007) Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp >.Acesso em: 07 de set.. 2009.

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mantida a condenação do paciente no julgamento do recurso deapelação, havia sido expressamente assegurado seu direito derecorrer em liberdade na sentença condenatória. Não havendoqualquer fato superveniente que ensejasse a aplicação dodisposto no art. 312, do Código de Processo Penal, deveria tersido mantido tal direito até o trânsito em julgado da condenação.2. O título da prisão do paciente somente poderá decorrer dotrânsito em julgado da sentença condenatória, não podendo secogitar de execução provisória da sentença. 3. Registro, ainda, aexistência de orientação nesta Corte no sentido de não admitir aexecução provisória da pena privativa de liberdade quando houverinterposição e recebimento de recurso especial e/ou recursoextraordinário (RHC 89.550/SP, rel. Min. Eros Grau, DJ27.04.2007), ressalvada minha posição pessoal. 4. Ainda que nãofosse hipótese de concessão da ordem para restabelecer ocomando contido na sentença - acerca do direito de recorrer emliberdade -, a respeito da segunda tese apresentada nestaimpetração - cerceamento de defesa no julgamento do habeascorpus pelo Superior Tribunal de Justiça -, observo que, "havendorequerimento de ciência prévia do julgamento, visando àsustentação oral, a ausência de notificação da sessão dejulgamento constitui nulidade sanável em habeas corpus" (HC93.101/SP, rel. Min. Eros Grau, DJ 04.12.2007). 5. Habeas corpusconcedido.151

Portanto, tendo em vista que a segregação do acusado tenha carecido de

fundamentação pelas situações descritas no artigo 312 do Código de Processo

Penal, a manutenção reveste-se de patente ilegalidade.

Desta feita, Greco Filho elucida que a legislação em vigor desamparou

para liberdade provisória a utilização do critério de ter o acusado bons

antecedentes e ser primário. O critério agora será definido pelos parâmetros da

prisão preventiva. 152

Feita estas considerações acerca das prisões cautelares, passa-se ao

estudo da prisão preventiva e a periculosidade do crime em abstrato como

fundamento para prisão.

151 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (HC n. 94951/RN , rela. Mina. Ellen Gracie, j. em 7-10-2008) Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>.Acesso em: 07 de set.. 2009.152 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal . p. 265.

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3. PRISÃO PREVENTIVA: GRAVIDADE DO CRIME EM ABSTRAT O

COMO FUNDAMENTO PARA A PRISÃO PREVENTIVA

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Neste capítulo abordar-se-á os fundamentos para decretação da prisão

preventiva, em virtude de cercear a liberdade do acusado, sendo imprescindível a

demonstração de sua fundamentação, para que não haja conflito com os direitos

e garantias constitucionais, conforme estudado no primeiro capítulo.

3.1 PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva é uma espécie de prisão cautelar, regrada na

Constituição Federal. Pode ser decretada pelo juiz em qualquer fase do inquérito

policial ou da instrução criminal, não havendo qualquer obstáculo à sua

decretação antes da conclusão do inquérito, assim como nos casos de ação

pública, quanto de ação privada, sempre que estiverem preenchidos os requisitos

legais e motivos autorizadores. 153

Em rigor, a prisão preventiva esta prevista nos artigos 311 a 316 do

Código de Processo Penal brasileiro, que dispõe:

Art. 311 - Em qualquer fase do inquérito policial ou da instruçãocriminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício,a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, oumediante representação da autoridade policial.Art. 312 - A prisão preventiva poderá ser decretada como garantiada ordem pública, da ordem econômica, por conveniência dainstrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,quando houver prova da existência do crime e indício suficiente deautoria.Art. 313 - Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigoanterior, será admitida a decretação da prisão preventiva noscrimes dolosos: I - punidos com reclusão;II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado évadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ounão indicar elementos para esclarecê-la;III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, emsentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no Art. 64, Ido Código Penal - reforma penal 1984.IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra amulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução dasmedidas protetivas de urgência. Art. 314 - A prisão preventiva em nenhum caso será decretada seo juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agentepraticado o fato nas condições dos arts. 23, 24 e 25 do CódigoPenal - reforma penal 1984.

153 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. p. 463.

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Art. 315 - O despacho que decretar ou denegar a prisãopreventiva será sempre fundamentado.Art. 316 - O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correrdo processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bemcomo de novo decretá-la, se sobrevierem razões que ajustifiquem. 154

Sobre a prisão preventiva, define Capez:

A prisão preventiva é uma espécie de prisão provisória, possuindonatureza tipicamente cautelar, pois visa garantir a eficácia de umfuturo provimento jurisdicional, o qual poderá torna-se inútil emalgumas hipóteses, se o acusado permanecer em liberdade atéque haja um pronunciamento jurisdicional definitivo. Tratando-sede prisão cautelar reveste-se do caráter de excepcionalidade, namedida em que somente poderá ser decretada quandonecessária, isto é, se ficar demonstrado o periculm in mora. 155

Bonfim ressalta ao tema em estudo:

A prisão preventiva é medida constritiva da liberdade do indiciadoou acusado. Mesmo assim, é compatível com o princípio da não-culpabilidade, previsto na Constituição Federal. Em acepçãoampla, o conceito engloba todas as prisões cautelares, isto é,todas aquelas que ocorrem independentemente da existênciaprévia de sentença transitada em julgado. 156

Faz-se mister citar, Mirabete, em relação às circunstâncias autorizadoras

para admissibilidade da decretação da prisão preventiva:

[...] permite-se a prisão preventiva em todos os crimes dolosospunidos com reclusão; nos crimes punidos com detenção nashipóteses do réu vadio ou que frustra a sua identificação; e noscrimes punidos com qualquer pena privativa de liberdade quandose tratar de criminosos que será considerado reincidente em crimedoloso se condenado. Não se impede, inclusive, a decretação daprisão preventiva no caso de crime afiançável. 157

Necessário salientar que com o advento da Lei 11.340 de 2006, foi

incluído o inciso IV, no artigo 313 do Código de Processo Penal com a seguinte

redação “se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos

154 BRASIL. Código de Processo Penal . Disponívelem:<http://www.dji.com.br/codigos/1941_dl_003689_cpp/cpp301a310.htm> Acesso em: 30 ago.2009.155 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . p. 266.156 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal . p. 385.157 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . p. 393.

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termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de

urgência”. 158

A prisão preventiva tem por fundamento garantir a correta aplicação

jurisdicional. Imprescindível lembrar que esta medida só deve ser aplicada em

caso de extrema necessidade.

Desta feita, a fundamentação do decreto da prisão preventiva é de caráter

excepcional, uma vez não realizada resta violado os direitos fundamentais do

acusado.

3.1.1Pressupostos para decretação da prisão prevent iva

Para sua correta aplicação é necessário que seja por meio de decisão

jurisdicional devidamente fundamentada, em elementos objetivos e verdadeiros

existentes nos autos, além do que deverá ficar demonstrada a presença de dois

pressupostos lógicos, fumus commissi delicti (fumaça de que foi cometido

delito) e o do peruculum lum libertatis (risco de liberdade do investigado ou

acusado). 159

Dessa forma, o direito processual penal traz como pressuposto para a

decretação da prisão cautelar o periculum lum libertatis, ou seja, é necessário que

haja um perigo na liberdade do acusado a justificar sua prisão e não perigo na

demora da prestação jurisdicional. Neste caso, deve restar provado que há perigo

social se o acusado permanecer em liberdade, bem como para o curso do

processo, e ainda, que há provas do cometimento do delito.

Demais disso, será necessária a presença do fumus comissi delicti,

traduzido na fumaça do cometimento de delito e não do bom direito, pois bom

direito pode ser para condenar e absolver o acusado, ou inda para declarar

extinta a punibilidade. A fumaça é da prática do crime e não do bom direito. 160

158 BRASIL. Código de Processo Penal . Disponívelem:<http://www.dji.com.br/codigos/1941_dl_003689_cpp/cpp301a310.htm> Acesso em: 30 ago.2009.159 STOCO, Rui. Código de Processo Penal e Sua Interpretação Jurisp rudencial . p. 207.160 STOCO, Rui. Código de Processo Penal e Sua Interpretação Jurisp rudencial. p. 207.

71

Em outras palavras, Mirabete destaca que para que a prisão cautelar

possa ser aplicada, o magistrado deverá verificar, concretamente, a ocorrência do

fumus comissi delicti e do periculum libertatis, ou seja, se a prova indicar ter o

acusado cometido o delito, cuja materialidade deve restar comprovada, bem como

se a liberdade realmente representa ameaça ao tranqüilo desenvolvimento e

julgamento do caso penal, que lhe é movido, ou à futura e eventual execução

penal. 161

Tratando-se da prisão cautelar Fernando Capez, assim se expressa:

No entanto, a prisão provisória somente se justifica, e se acomodadentro do ordenamento pátrio, quando decretada com base nopoder geral de cautela do juiz, ou seja, desde que necessária parauma eficiente prestação jurisdicional. Sem preencher os requisitosgerais da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora),sem necessidade para o processo, sem caráter instrumental, aprisão provisória, da qual a prisão preventiva é espécie, não serianada mais do que uma execução da pena privativa de liberdadeantes da condenação transitada em julgado, e, isto sim, violaria oprincípio da presunção da inocência. Sim, porque se o sujeito estápreso sem que haja necessidade cautelar, na verdade estaráapenas cumprindo antecipadamente a futura e possível penaprivativa de liberdade [...]. 162

Salienta-se acórdão do Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENAPRIVATIVA DE LIBERDADE. PENDÊNCIA DE RECURSO DENATUREZA EXTRAORDINÁRIA. RÉU QUE AGUARDOU EMLIBERDADE O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. DECRETO DEPRISÃO CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. GARANTIADA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS E DIREITOÀ PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE. LIMINARDEFERIDA. ORIENTAÇÃO DO PLENÁRIO DO SUPREMOTRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. No julgamentodo HC 84.078, da relatoria do ministro Eros Grau, o Plenário doSupremo Tribunal Federal assentou, por maioria de votos, ainconstitucionalidade da execução provisória da pena. Isto porentender que o exaurimento das instâncias ordinárias não afasta,automaticamente, o direito à presunção de não-culpabilidade. 2.Em matéria de prisão provisória, a garantia da fundamentação dasdecisões judiciais consiste na demonstração da necessidade dacustódia cautelar, a teor do inciso LXI do art. 5º da Carta Magna edo artigo 312 do Código de Processo Penal. A falta defundamentação do decreto de prisão inverte a lógica elementar daConstituição, que presume a não-culpabilidade do indivíduo até o

161 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . p. 390.162 Fernando Capez. Curso de Processo Penal . p. 226.

72

momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória(inciso LVII do art. 5º da CF). 3. Ordem concedida. 163

Dessa forma, comprovada a existência do ilícito e havendo indícios

satisfatórios de autoria, deverá o juiz adentrar nos requisitos, ou seja, na

fundamentação da cautelaridade da medida de prisão preventiva, que se

encontram nos dispostos do artigo 312 do Código de Processo Penal brasileiro,

que serão analisados abaixo.

3.1.2 Fundamentos para decretação da prisão prevent iva

Para que a prisão preventiva possa ser decretada é necessário que o

magistrado analise além dos pressupostos acima expostos, os fundamentos que

o levaram para sua decretação, quais sejam, garantia da ordem pública e

econômica, conveniência da instrução criminal e garantia de aplicação da lei

penal.

3.1.2.1 Garantia da ordem pública

A expressão "garantia da ordem pública" é genérica, prestando-se a

diversas interpretações, razão pela qual permite ao Estado decretar a prisão

preventiva nos mais variados casos. O que por sua vez, afronta em muito os

direitos e garantias fundamentais. Nesse sentido é necessário analisar o requisito

da garantia da ordem pública que fundamenta o decreto da prisão preventiva.

A doutrina e os operadores do direito muito debatem acerca de estar ou

não presente em um caso concreto uma lesão à ordem pública que justifique a

custódia preventiva. Alguns procuram estender a abrangência do conceito de

163 BRASIL. Supremo Tribunal Federal . Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=artigo%20312,%20CPP&base=baseAcordaos>. Acesso em: 17 de set.. 2009.

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ordem pública, enquanto outros restringi-lo, conforme a posição que ocupem no

processo, sejam acusadores, sejam defensores.

Dessa forma, a expressão “ordem pública” sofre uma interpretação

extensiva, todos os casos de prisão preventiva vão estar fundamentados com

base empírica na garantia da ordem pública, pois, qualquer delito, menor que seja

a gravidade, vai atingir a tal “ordem pública”. 164

Segundo Tourinho a interpretação extensiva não pode prosperar:

Em princípio rejeitamos a "interpretação extensiva", se por ela seentende a inclusão de hipóteses punitivas que não são toleradaspelo limite máximo de resistência semântica da letra da lei, porqueseria analogia. 165

Seguindo a mesma entendimento, Mirabete ensina:

Refere-se a lei, em primeiro lugar, às providências de segurançanecessárias para evitar que o delinqüente pratique novos crimescontra a vítima e seus familiares ou qualquer outra pessoa, querporque é acentuadamente propenso às práticas delituosas, querporque, em liberdade, encontrará os mesmos estímulosrelacionados com a infração cometida. Embora não se tenhafirmado na jurisprudência um conceito estratificado para aexpressão "garantia da ordem pública", a periculosidade do réutem sido apontada como fator preponderante para a custódiacautelar. Por isso, aberrante a interpretação do dispositivo quepossibilita a prisão sob o argumento de proteger o agente derepresálias da vítima ou da família desta. Mas o conceito deordem pública não se limita a prevenir a reprodução de fatoscriminosos, mas também a acautelar o meio social e a própriacredibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de suarepercussão. A conveniência da medida, como já se decidiu noSTF, deve ser regulada pela sensibilidade do juiz à reação domeio ambiente à ação criminosa. Embora seja certo que agravidade do delito, por si só, não basta à decretação da custódiaprovisória a simples repercussão do fato, sem outrasconseqüências, não constitui circunstância suficiente para adecretação da custódia preventiva. Não se pode confundir "ordempública" com o "estardalhaço causado pela imprensa peloinusitado do crime". Nem mesmo a prática de crime definido comohediondo justifica a prisão preventiva se não estão presentes ospressupostos previstos no art. 312 do CPP 166

Todavia, a garantia da ordem pública, como fundamento da prisão

preventiva, vem sofrendo, uma interpretação extensiva. O que está acontecendo

164 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado . p. 176.165 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado . p. 176166 Mirabete, Julio Fabbrini. Processo Penal . 12 ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2001. p. 385.

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é que os decretos de custódia preventiva com a finalidade de garantir a ordem

pública estão relacionados com os mais diversos motivos, tais como, gravidade

do delito e clamor público.

Assim, diante dessa interpretação extensiva é necessário analisar alguns

desses motivos utilizados para decretação da prisão preventiva, com fundamento

de ordem pública frente aos entendimentos jurisprudenciais.

a) Gravidade do delito em abstrato;

Há de se enfatizar que a gravidade em abstrato do delito não é apto para

decretação da prisão preventiva, a decisão deve ser basear em elementos

concretos, assim o Supremo Tribunal Federal, já decidiu pelo entendimento de

que a gravidade do delito não configura fundamento para decretação da ordem

pública:

PRISÃO PREVENTIVA. Medida cautelar. Natureza instrumental.Sacrifício da liberdade individual. Excepcionalidade. Necessidadede se ater às hipóteses legais. Sentido do art. 312 do CPP.Medida extrema que implica sacrifício à liberdade individual, aprisão preventiva deve ordenar-se com redobrada cautela, à vista,sobretudo, da sua função meramente instrumental, enquantotende a garantir a eficácia de eventual provimento definitivo decaráter condenatório, bem como perante a garantia constitucionalda proibição de juízo precário de culpabilidade, devendo fundar-seem razões objetivas e concretas, capazes de corresponder àshipóteses legais (fattispecie abstratas) que a autorizem. 2. AÇÃOPENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na gravidade dodelito, a título de garantia da ordem pública.Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a prisão cautelar.Constrangimento ilegal caracterizado. Precedentes. É ilegal odecreto de prisão preventiva que, a título de necessidade degarantir a ordem pública, se funda na gravidade do delito. 3.AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado nanecessidade de restabelecimento da ordem pública, abalada pelagravidade do crime. Exigência do clamor público.Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a prisão cautelar.Precedentes. É ilegal o decreto de prisão preventiva baseado noclamor público para restabelecimento da ordem social abaladapela gravidade do fato. 4. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva.Decreto fundado no perigo de fuga do réu. Garantia de aplicaçãoda lei penal. Ilegalidade. Decisão de caráter genérico e vago. HCconcedido. Precedentes. Fuga do réu e garantia de aplicação dalei penal, sobretudo quando invocadas em decisão genérica, sem

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alusão a dados específicos da causa, não constituem causaslegais para decreto de prisão preventiva. (STF HC 87343/SP, rel.Min. Cezar Peluso, da Segunda Turma, julgado em 24.4.2007).(grifo meu) 167

No presente caso, a custódia do acusado foi fundamentada na gravidade

do delito a título de garantia da ordem pública, julgando inadmissível O Supremo

Tribunal federal a fundamentação utilizada.

Extrai-se ainda Habeas Corpus julgado pelo Tribunal de Justiça de Santa

Catarina, que concedeu Habeas Corpus pela falta de fundamentação das

hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal, onde a gravidade do delito

não pode ser configurada como fundamento.

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DEHOMICÍDIO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. MANUTENÇÃO DASEGREGAÇÃO CAUTELAR. DECISÃO NÃO FUNDAMENTADA.FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ART. 312DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. ORDEMCONCEDIDA.A falta de demonstração, efetiva e concreta, das ca usaslegais da segregação preventiva caracteriza constrangimentoilegal, tal como ocorre quando o magistrado se limi ta ainvocar a necessidade de garantir a ordem pública, sem base;contudo, em qualquer fato concreto encartado nos au tos. 168 O paciente foi preso em flagrante e posteriormente denunciadopela prática de homicídio qualificado, na forma tentada (art. 121, §2º, II, c/c o art. 14, II, ambos dos Código Penal), porque teria, emtese, desferido um golpe de faca contra sua companheira, Alzirade Almeida Marques, após uma discussão. (grifo meu)

Concluída a instrução, a denúncia foi admitida para pronunciá-lopela prática de homicídio simples, na forma tentada (art. 121,caput, c/c art. 14, II, do Código Penal), determinando o seujulgamento perante o Tribunal do Júri, oportunidade em que lhe foinegado o direito de recorrer em liberdade, nos seguintes termos:"[...] finda a instrução, não existem dúvidas acerca da autoriadelitiva do acusado pelo crime que lhe é imputado, haja vista queo próprio afirma que foi o autor da facada contra a vítima (fls.108/9).

167. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (Habeas Corpus 87343/SP , rel. Min. Cezar Peluso, daSegunda Turma, julgado em 24.4.2007) Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=HC(91676.NUME.)&base=baseAcordaos >. Acesso em: 17 de set.. 2009.168 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Habeas Corpu s n.2009.022938-4, de Capinzal, j. 12/6/2009) Disponível em:<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action?qTodas=Habeas+Corpus+n.+209.0229384&qFrase=&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10>. Acesso em: 17 de set.. 2009.

76

"O mesmo se diga quanto a prova da existência do crime, a qualjá restou efetivamente demonstrada pelos Boletins de Ocorrênciade fls. 03/v, e 14/v, Auto de Exame de Corpo de Delito de fl. 10,fotografias da arma do crime de fls. 11/2 e dos ferimentos davítima (fls. 63/6) e do Auto de Apreensão de fl. 13. "Ademais, com efeito, à garantia da ordem pública, a qual foiabalada com a conduta do pronunciado, impõe a manutenção dasua prisão, ao passo que o delito praticado pelo mesmo trata-sede crime grave e gerador de intranqüilidade social, eis quepraticado em detrimento da vida de outrem."Ressalte-se, ainda, que a preservação da ordem pública não serestringe apenas a medidas de prevenção da irrupção de conflitose tumultos, abrangendo também a promoção daquelasprovidências de resguardo à integridade das instituições, à suacredibilidade social e ao aumento da confiança da população nosmecanismos oficiais de repressão às diversas formas dedelinqüência."A segregação cautelar do réu é necessária como garantia dopróprio prestígio e segurança da atividade jurisdicional. Ainda,tem-se que, face a necessidade de maior efetividade dasegurança pública, o conceito de ordem pública tem-se alargado"(fl. 109).O presente writ foi então impetrado, sob o argumento de nãohaver justa causa para a manutenção da segregação cautelar dopaciente, daí decorrendo evidente constrangimento ilegal,porquanto a sua liberdade não representaria nenhuma ameaçaaos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Toda prisão provisória é medida de exceção, razão pela qual seimpõe demonstração inequívoca da sua necessidade e utilidade.Mesmo em se tratando de crime contra a vida, aimprescindibilidade da prisão deve estar fundamentada emalguma das circunstâncias autorizadoras da custódia cautelarprevistas no artigo 312 do Código de Processo Penal.Na hipótese, o magistrado não demonstrou a necessidade daimposição da custódia cautelar, porquanto não trouxe nenhumafundamentação adicional, concreta e apta a justificar, à luz do art.312 do Código de Processo Penal, a manutenção da custódia dopaciente que, antes do trânsito em julgado de eventualcondenação permanece sob o cunho da cautelaridade e daexcepcionalidade.Os argumentos expostos visando justificar a necessi dade dese acautelar a ordem pública - gravidade do crime,intranqüilidade social e credibilidade da justiça - , nãocorrespondem a elementos concretos do processo.Sobressai, por conseguinte, a impropriedade da cust ódia dopaciente, pois não está fundada em fatos concretossinalizadores da sua real necessidade, conforme pre conizadono art. 312 do Código de Processo Penal e na jurisp rudênciadominante. A propósito:DECISÃOAnte o exposto, concede-se a ordem, determinando aexpedição de alvará de soltura, se por outro motivo nãoestiver preso. (grifo meu)

77

Assim, na seguinte sentença do juiz a quo, não demonstrou nenhuma

fundamentação concreta, para que estivesse justificada alguma das hipóteses do

artigo 312 do Código de Processo Penal, apenas mencionou como fundamento

para decretação “à garantia da ordem pública, a qual foi abalada com a conduta

do pronunciado, impõe a manutenção da sua prisão, ao passo que o delito

praticado pelo mesmo trata-se de crime grave e gerador de intranqüilidade social”,

concedendo o Tribunal de Justiça à liberdade ao acusado.

Para corroborar destaca-se decisão do Supremo Tribunal Federal:

CRIMINAL. RHC. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. TENTATIVA.PRISÃO EM FLAGRANTE. INDEFERIMENTO DE LIBERDADEPROVISÓRIA. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE.DELITO HEDIONDO. GRAVIDADE DO CRIME.FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. LIBERDADE QUEREPRESENTARIA RISCO ÀS VÍTIMAS E COMUNIDADE.CONCLUSÃO VAGA E ABSTRATA. CONDIÇÕES PESSOAISFAVORÁVEIS. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA NÃODEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGALEVIDENCIADO. EXCESSO DE PRAZO. ARGUMENTOPREJUDICADO. RECURSO PROVIDO.I Exige-se concreta motivação para a decretação da custódiapreventiva, com base em fatos que efetivamente justifiquem aexcepcionalidade da medida, atendendo-se aos termos do art.312 do CPP e da jurisprudência dominante. II. Não se prestam para fundamentar a prisão preventiva aexistência de indícios de autoria e prova da materialidade, nem ojuízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito atribuído aopaciente. Precedentes do STF e desta Corte.III. O fato de se tratar de crime hediondo, por si só, não bastapara justificar a imposição da medida segregatória ao acusado.IV. Conclusão vaga e abstrata, tal como a preocupação de que opaciente possa colocar em risco a ordem pública, tendo em vistaque o delito a ele imputado foi cometido contra seu vizinho e doisfilhos deste, sem vínculo com situação fática concreta,efetivamente existente, consiste em mera probabilidade esuposição a respeito do que o réu poderá vir a fazer caso sejasolto, não sendo argumento apto para o indeferimento deliberdade provisória.

V. Ainda que as condições pessoais favoráveis não sejamgarantidoras de eventual direito à liberdade provisória, estasdevem ser devidamente valoradas quando não demonstrada apresença de requisitos que justifiquem a medida constritivaexcepcional. VI. Diante do reconhecimento da ilegalidade do indeferimento daliberdade provisória ao acusado, resta prejudicado o argumentode ocorrência de excesso de prazo na formação da culpa.VII. Deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como asdecisões monocráticas por ele confirmadas, para conceder aliberdade provisória ao réu, mediante as condições estabelecidaspelo Juízo de 1º grau, determinando-se a expedição de alvará de

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soltura, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo deque venha a ser decretada a custódia cautelar, com base emfundamentação concreta. VIII. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. 169

O presente Habeas Corpus foi impetrado contra do Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo, que denegou a ordem anteriormente impetrada em favor

acusado, visando à obtenção de liberdade provisória. O paciente foi preso em

flagrante e denunciado como incurso nas penas do “art. 121, § 2º, inciso II e IV, c/

c art. 14, inciso II; art. 121, § 2º, inciso I, c/c art. 14, inciso II e art. 121, § 2º, inciso

I e IV, c/c art. 14, inciso II, todos do Código Penal”.

Requereu assim, a concessão de liberdade provisória ao réu, sob o

fundamento de que a prisão preventiva não reuniria os requisitos legais

necessários, além de estar comprovado excesso de prazo na formação da culpa.

O Tribunal denegou a ordem, mantendo a segregação provisória do réu, daí o

presente recurso, sustentando-se a ausência de fundamentação para a

manutenção da prisão preventiva, tendo em vista a falta dos pressupostos

autorizadores da medida constritiva.

Os fundamentos utilizados pelo Tribunal de Justiça para não conceder a

liberdade provisória ao acusado foram os seguinte:

[...] incluído no rol dos crimes hediondos , consoante se vê peloartigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.072/90, com as modificaçõesintroduzidas pela Lei nº 8.930/94. O artigo 2º, inciso II daquelediploma legal, veda, expressamente ,a concessão do benefício daliberdade provisória àqueles que são tidos,ainda que em tese,como autores de crimes hediondos e equiparados. (...). Destarte,torna-se irrelevante que estejam ou não presentes ospressupostos autorizadores da prisão preventiva e que o réueventualmente, sejam primário, tenha bons antecedentes, residano distrito da culpa e possua emprego lícito. O legisladorconsidera, presumivelmente, perigoso o agente envol vido emcrime hediondo e assemelhado .” (fl. 226).“Convém, por ora, a manutenção da custódia cautelar doacusado. A gravidade do delito, com sua inegávelrepercussão no meio social, justifica, por si só, a custódiaantecipada de seu provável autor,ainda que primário, possuidorde bons antecedentes e outros fatores que lhe sejam favoráveis.Após a instrução, haverá a possibilidade de melhor analisar operfil psicológico do acusado e o risco de se autorizar o seu

169 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (Habeas Corpus 20197 , Recurso Ordinário emHabeas Corpus) Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=HC+40518+&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3, > 28 de set.. 2009.

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retorno ao convívio social.” (fl. 174). A Corte Estadual, por suavez, denegou a ordem impetrada na origem e manteve asegregação do acusado, asseverando:

“(...) Com efeito, pelas circunstâncias em que se deram os fatosnarrados na exordial, tudo leva a crer que se trata de indivíduode temperamento explosivo, ou seja, de personalidad eagressiva , portanto,torna-se evidente que sua custódia se façanecessária, ao menos por ora, pois estão presentes dois dosrequisitos para a manutenção de sua prisãocautelar, ou seja, para a garantia da manutenção da ordempública e para o eventual cumprimento da lei penal, nos termos doart. 312, do Código de Processo Penal. Observe-se que, mesmosde forma tácita, a r. decisão que indeferiu o pedido de liberdadeprovisória, indicou uma aparente periculosidade do paciente ,tendo em vista a forma de execução do delito (cf. fls. 226). Aliás,mesmo que o paciente seja primário, não ostenteantecedentes criminais, possua residência fixa e ocupação lícita,sua prisão pode ser mantida.

(...) Vale destacar que o delito imputado pelo paciente é grave,inclusive considerado hediondo . Portanto, insuscetível deconcessão de liberdade provisória.” (fls. 249/250). Como se vê,não se vislumbra fundamentação apta para a manutenção dasegregação cautelar.

Para tanto, O Supremo Tribunal de Justiça, concedeu a ordem de Habeas

Corpus, sob fundamento de que não se vislumbrava na decisão fundamentação

apta para a manutenção da segregação cautelar, com o seguintes dizeres:

Como é cediço, a prisão preventiva é medida excepcional e deveser decretada apenas quando devidamente amparada pelosrequisitos legais, em observância ao princípio constitucional dapresunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena deantecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação.

Sendo assim, cabe ao Julgador interpretar restritivamente ospressupostos do art. 312 da Lei Processual Penal, fazendo-semister a configuração empírica dos referidos requisitos. Como severifica, o pleito de liberdade provisória do réu foi indeferido combase na existência de indícios suficientes da autoria ematerialidade delitiva, para manter a ordem pública, em virtude dahediondez do delito praticado, bem como por sua gravidade.

Todavia, não se prestam para fundamentar a prisão preventiva aexistência de indícios de autoria e prova da materialidade, nem ojuízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito atribuído aopaciente. Ressalte-se que o fato de se tratar de crime hediondo,por si só, não basta para justificar a imposição da medidasegregatória ao acusado.

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Para corroborar com a decisão o Superior Tribunal de Justiça, colecionou

os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal:

“I. STF - HC - Competência originária. Não pode o STFconhecer originariamente de questões suscitadas pelo impetranteque, sequer submetidas ao Superior Tribunal de Justiça, ao qual,por conseqüente, não se pode atribuir a alegada coação.

II. Prisão preventiva: fundamentação: inidoneidade. Nãoconstituem fundamentos idôneos à prisão preventiva ainvocação da gravidade do crime imputado, definido ou nãocomo hediondo, nem os apelos à repercussão dos deli tos e ànecessidade de acautelar a credibilidade das instit uiçõesjudiciárias: precedentes .

III. Prisão preventiva: ausência de dados concretos quejustifiquem a afirmação de que 'o paciente não se sente inibido àprática dedelitos'.IV. Decisão judicial: a falta ou inidoneidade da suafundamentação não pode ser suprida pela decisão do órgãojudicial de grau superior ao negar habeas corpus ou desproverrecurso: precedentes.” (HC 85.020/RJ, DJ de 25/02/2005, Rel.Min. Sepúlveda Pertence).

PRISÃO PREVENTIVA - EXCEÇÃO. Consubstanciando a prisãopreventiva exceção ao princípio da não-culpabilidade, deve-sereservá-la a casos extremos, presente o disposto no artigo 312 doCódigo de Processo Penal. PRISÃO PREVENTIVA - GRAVIDADEDA IMPUTAÇÃO. A gravidade da imputação, consideradas asqualificadoras do tipo penal, não serve à prisão preventiva,havendo de ser elucidada na sentença relativa à culpa. PRISÃOPREVENTIVA - CRIME HEDIONDO - AFASTAMENTO. Se aprópria lei prevê que, em caso de sentença condenatória, o juizdecidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar emliberdade, forçoso é concluir que o enquadramento do crime comohediondo não revela, por si só, base para a prisão preventiva.(grifo meu) 170

Dessa forma, ficou novamente evidenciado que a simples reprodução

das expressões ou dos termos legais expostos na norma de regência, divorciada

dos fatos concretos ou baseada em meras suposições ou pressentimentos, não é

suficiente para atrair a incidência do art. 312 do Código de Processo Penal, tendo

em vista que o referido dispositivo legal não admite conjecturas, bem como a

gravidade do delito não pode configurar a medida cautelar.

170 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (Habeas Corpus 94979 , Mini. Carlos Britto, Julgado09/09/2008) Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=artigo+312%2C+CPP&pagina=3&base=baseAcordaos> 28 de set.. 2009.

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b) Clamor público;

A garantia da ordem pública tem como finalidade a decretação da cautelar

com o fundamento de que o agente solto não mais voltará a delinqüir, ou seja,

tem que haver um perigo social da demora até o trânsito em julgado da decisão.

Nesse sentido, se estão presentes os maus antecedentes e a reincidência do

agente, existem circunstâncias que corroboram para que o mesmo venha praticar

um novo delito. Outra hipótese ventilada por parte da doutrina conservadora

aponta no sentido de que há fundamento para prisão preventiva no clamor

público. 171

Nesse sentido a doutrina garantista diverge da opinião de que o clamor

público não seria requisito para decretação desse tipo de prisão cautelar.

A divergência existente nesta última hipótese mencionada seria no

sentido de não se enxerga periculum im mora, sendo que a prisão vai ser

decretada em face da importância do delito e não em virtude de necessidade do

processo, não sendo justificativa legal para aplicação da prisão preventiva.172

Para Bonfim, “quanto ao clamor público, predomina o entendimento

segundo o qual, sozinho, não autoriza o decreto da prisão preventiva”.173

Deste modo, extrai-se que o estado de comoção social e de eventual

indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não

pode justificar, por si só, a decretação da prisão cautelar do suposto autor.

Há de se enfatizar, julgado de Habeas Corpus, em relação à prisão

preventiva fundamentada diante do clamor público, senão vejamos:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PORHOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGADA NULIDADE DA PRISÃOPREVENTIVA QUE FAZ REFERÊNCIA À REPERCUSSÃONACIONAL DO CRIME, A CLAMOR PÚBLICOE À GARANTIA DAORDEM PÚBLICA NA LOCALIDADE EM QUE O CRIME FOICOMETIDO. No julgamento do HC nº 80.717, o Plenário desteSupremo Tribunal Federal reafirmou a ilegalidade da segregação,quando embasada unicamente na gravidade do fato, nahediondez do delito ou no CLAMOR PÚBLICO. Nesse julgado, acorrente que prevaleceu registrou que o modo e a execução docrime, bem como a conduta do acusado antes e depois do delito,

171 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . p. 391.172 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . p. 268.173 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal . p. 387.

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poderiam servir de respaldo para legitimar a prisão preventiva combase na ordem pública. Para tanto, é preciso que se evidencie aintranqüilidade no meio social que o réu, em liberdade, poderiacausar. Ainda sobre "a garantia da ordem pública", osprecedentes de ambas as Turmas desta colenda Corte, e maisrecentemente o Plenário, consignam a possibilidade deenquadrar-se nesse fundamento a prisão preventiva decretadacom vistas a evitar que o acusado pratique novos delitos,incluindo, aí, a incolumidade física das pessoas, sobretudodaquelas que querem colaborar com a Justiça. Aplicando osprecedentes jurisprudenciais a este caso, é de se afastarprontamente as referências à "repercussão de âmbito nacional" e"ao CLAMOR PÚBLICO" enquanto fundamentos válidos àdecretação da custódia do paciente. Resta, porém, um motivoque, pela excepcionalidade do caso, é suficiente para manter acustódia do paciente. É que o decreto prisional deixa claro o temordas testemunhas e a insegurança na localidade em que o crimefoi cometido. (...) 174

E, mais:

Habeas Corpus. Prisão preventiva. Inexistência de amparo legal.Alegações preventivas. Inexistência de aparo legal. Alegaçõescom relação à ordem pública e ao clamor popular paraobstaculizar o direito de ir e vir. Fatos que, isolados, não ensejama procedência da decretação, segregando o indivíduo.Necessidade da presença de pressupostos e circunstânciaslegitimando e admitindo sua concessão. – “Inexistente o aparolegal nas alegações com relação à ordem pública e ao clamorpopular para obstacularizar o direito de ir e vir, uma vez que taisfatos isoladamente não ensejarão a procedência de umadecretação de prisão preventiva, segregando o indivíduo, sendoque para tal medida é necessária a presença de pressupostos ecircunstâncias que legitimam e admitem sua ocorrência “. 175

Dessa forma, visando a garantir a ordem pública, não se pode transformar

a prisão processual em cumprimento antecipado de possível sentença penal

condenatória para dar resposta ao suposto clamor público.

Vale mencionar o caso Nardoni, onde os acusados se encontram presos

através da seguinte decisão:

[...] Ante a comprovação da materialidade do crime através dolaudo de exame necroscópico da vítima, que já se encontraencartado aos autos, e a existência de indícios de autoria emrelação aos acusados ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA

174BRASIL. Supremo Tribunal Federal . (Boletim Informativo n° 383, STF, Clipping do DJ. 15 deabril de 2005. HC N. 84.680-PA Rel. Min. Carlos Britto) Disponível em:<http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo383.htm>. Acesso em: 01 de out..2009.

175 STOCO, Rui. Código de Processo Penal e Sua Interpretação Jurisp rudencial . p. 649.

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CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ, inclusive comindividualização da conduta atribuída a cada um deles na práticado crime ali descrito, de competência deste Tribunal do Júri,recebo a presente denúncia oferecida pelo Ministério Públicocontra os réus, dando assim por instaurada a presente açãopenal.

[...]Na visão deste julgador, prisão processual dos acusados semostra necessária para garantia da ordem pública, objetivandoacautelar a credibilidade da Justiça em razão da gravidade eintensidade do dolo com que o crime descrito na denúncia foipraticado e a repercussão que o delito causou no meio social,uma vez que a prisão preventiva não tem como único e exclusivoobjetivo prevenir a prática de novos crimes por parte dos agentes,como exaustivamente tem sido ressaltado pela doutrina pátria, jáque evitar a reiteração criminosa constitui apenas um dosaspectos desta espécie de custódia cautelar.[...]Assim, frente a todas essas considerações, entendendo esteJuízo estarem preenchidos os requisitos previstos nos arts. 311 e312, ambos do Código de Processo Penal, DEFIRO orequerimento formulado pela D. Autoridade Policial, que contoucom a manifestação favorável por parte do nobre representantedo Ministério Público, a fim de decretar a PRISÃO PREVENTIVAdos réus ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINATROTTA PEIXOTO JATOBÁ, por considerar que além de existirprova da materialidade do crime e indícios concretos de autoriaem relação a ambos, tal providência também se mostra justificávelnão apenas como medida necessária à conveniência da instruçãocriminal, mas também para garantir a ordem pública, com oobjetivo de tentar restabelecer o abalo gerado ao equilíbrio socialpor conta da gravidade e brutalidade com que o crime descrito nadenúncia foi praticado e, com isso, acautelar os pilares dacredibilidade e do prestígio sobre os quais se assenta a Justiçaque, do contrário, poderiam ficar sensivelmente abalados. 176

O juiz do caso determinou a custódia cautelar, tendo como principal

fundamento a garantia da ordem pública, objetivando assegurar a credibilidade da

justiça face a imensa repercussão do crime.

Contudo, tal decisão não possui efetiva base legal conforme

entendimentos asseverados acima, pois de acordo com a Constituição, todos, são

tidos inocentes, até o término do processo, ou seja, todos têm direito ao justo

julgamento, assim, cercear a liberdade de presumidos inocentes em razão da

ampla repercussão de um delito, afigura-se irracional.

176 (Caso Nardoni) Disponível em: < http://areadetrabalho.wordpress.com/2008/05/08/veja-a-decisao-judicial-que-determinou-a-prisao-de-alexandre-a-nardoni-e-anna-c-t-p-jatoba/>. Acessoem: 16 de out.. 2009.

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Portanto, não parece ser adequada a decisão que se fundamenta

genericamente na garantia da ordem pública, pois, se assim o for, quem

determinará a prisão de um acusado não será o Judiciário, e sim, a repercussão

do delito na população, ou mais precisamente, a própria sociedade. De outro

vértice, sabe-se que o casal tem residência e emprego definidos, são primários,

apresentaram-se à Polícia todas as vezes que foram intimados, não

empreenderam fuga etc. Ressalte-se que, juridicamente, a gravidade ou a

hediondez do delito não são requisitos hábeis a ensejar a prisão provisória de

quem quer que seja.

c) Crimes hediondos;

Em decisão prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça, ficou assentado

que a alegação de que o crime supostamente cometido é hediondo não é

justificativa suficiente para a decretação de prisão preventiva. Devendo a

autoridade judicial fundamentar o decreto com a apresentação dos requisitos

previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.

Com essas conclusões, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça

concedeu, por maioria de votos, habeas corpus em favor da acusada.

A decisão da Turma revoga a prisão preventiva contra a acusada, se ela

não estiver presa por outro motivo. Ela é acusada da suposta prática de tráfico

ilícito de entorpecentes. Os fatos que deram origem ao inquérito policial que

investiga a acusação foram baseados em interceptação telefônica judicial. No

julgamento, os ministros destacaram que a concessão do habeas corpus não

impede que seja decretada nova prisão preventiva contra a acusada,

devidamente fundamentada.

A defesa entrou com pedido de habeas corpus no Superior Tribunal de

Justiça, após ter o mesmo pedido negado pelo Tribunal de Justiça de Minas

Gerais. O Tribunal de Justiça manteve a prisão preventiva decretada contra a

acusada pelo juízo de 1º grau. A prisão foi decretada com base em pedido de

autoridade policial nos autos do inquérito que investiga a suposta prática do crime

de tráfico de drogas.

85

No habeas corpus encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça, a defesa

da acusada afirmou não haver fundamentação legal para o decreto de prisão, pois

a ordem judicial não teria demonstrado os requisitos previstos no artigo 312 do

Código de Processo Penal. Segundo o advogado da acusada, a preventiva

estaria fundamentada apenas na gravidade dos delitos investigados. A decisão

não teria levado em consideração que a ré é primária e tem residência fixa, além

de ter direito à prisão especial por ser formada em curso superior.

Ao analisar o mérito do pedido, a relatora, ministra Laurita Vaz concluiu

pela concessão. O voto foi seguido pelos ministros Felix Fischer, Arnaldo Esteves

Lima e Jorge Mussi. O ministro Napoleão Nunes Maia Filho divergiu da relatora.

Salientou a relatora o fundamento de que:

“De início, cumpre ressaltar que a garantia da ordem públicadiante da gravidade genérica do delito de tráfico, sem qualquerdemonstração individualizada do periculum libertatis (perigo delibertar o acusado), não é fundamento idôneo para justificar asegregação da paciente (M.)”, salientou a relatora.

“ainda que o crime ora examinado seja classificado comohediondo pela Lei n. 8.072/90, reiterada jurisprudência do STJ temafirmado que a simples alegação dessa natureza do crimecometido não é, de per si [por si só], justificadora do deferimentodo decreto de segregação cautelar, devendo, também, aautoridade judicial devidamente fundamentar e discorrer sobre osrequisitos previstos no artigo 312 do CPP”.177

A decisão da Turma determinou a revogação da ordem prisional contra a

acusada, se, por outro motivo, ela não estiver presa e sem prejuízo de eventual

decretação de preventiva devidamente fundamentada.

Dessa forma, por se tratar de crime hediondo existe entendimento do

Superior Tribunal de Justiça que não é fundamento para decretação da prisão

preventiva.

3.1.2.2 Garantia da ordem econômica

177 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça . (Acusação de crime Hediondo não é suficiente paradecreto de prisão preventiva. 07/03/2008) Disponívelem:<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=86726&tmp.area_anterior=44&tmp.argumento_pesquisa=Acusação%20de%20crime%20hediondo%20não%20é%20suficiente%20para%20decreto%20de%20prisão%20preventiva > 16 de out.. 2009.

86

A garantia da ordem econômica esta cláusula ao artigo 312 do Código de

Processo Penal. Segundo Delmanto Junior "a expressão garantia da ordem

econômica já se acha embutida no termo ordem pública, daí porque

absolutamente desnecessária sua inclusão com nome próprio".

Delmanto Junior, enfatiza ainda a esse respeito:

"Ao incluir a preservação da ordem econômica como motivoautorizador da decretação da prisão preventiva, parece que olegislador estava com as vistas voltadas aos crimes queenvolvessem grandes golpes no mercado financeiro, abalando-o,os quais geralmente se perpetram sem o uso de violência física,mas com a inteligência e o engodo. Constata que hoje a prisãopreventiva por infração da ordem econômica estaria autorizadaem virtude do novo texto do art. 312 do CPP" 178

Tourinho Filho pondera que a medida introduzida pela Lei 8884/94 seria

sem nexo e inútil. Defende que a punição nesses casos deveria ser em relação à

pessoa jurídica e sugere medida, tais como: "fechamento por determinado prazo,

aumento desse prazo nas recidivas, impossibilidade de, durante certo tempo,

fazer empréstimos em quaisquer estabelecimentos de crédito, etc". 179

178 . DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e Seu Prazo deDuração p.53-60. 179 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado . p. 562-563.

87

3.1.2.2 Conveniência da instrução criminal

Em relação à conveniência da instrução criminal, ocorre naqueles casos

em que o acusado ameaça testemunhas, tenta apagar vestígios de provas,

impedindo a sua produção, desta forma evidenciando o periculum im mora, não

existindo a possibilitando de se chegar à verdade real dos fatos se o acusado

permanecer solto. 180

Em linhas gerais, complementa-se com as palavras de Tourinho:

[...] se o indiciado ou réu estiver afugentando testemunhas quepossam depor contra ele, se estiver subordinado quaisquerpessoa que possam levar ao conhecimento do Juiz elementosúteis ao esclarecimento do fato, peitando peritos, aliciandotestemunhas falsas, ameaçando vítima ou testemunha, é evidenteque a medida será necessária, uma vez que, se tal não se fizer, ainstrução criminal ficará deturpada, e o Juiz não poderá colher,com seguridade, os elementos de convicção de que necessitarápara o desate do litígio penal. 181

Acerca do assunto, Nucci, leciona que a conveniência da instrução

criminal é o motivo resultante da garantia de existência do devido processo legal.

A conveniência de todo o processo é que a instrução criminal seja realizada de

maneira verdadeira, em busca da verdade real. Diante disso, os abalos

provocados pela acusado, visando à excitação da instrução criminal, que

compreende a colheita de provas de um modo geral, é motivo a ensejar a prisão

preventiva, configurando condutas inaceitáveis a ameaça de testemunhas, a

investida contra provas buscando desaparecer com evidências, ameaças dirigidas

ao órgão acusatório, à vítima ou ao juiz do feito, dentre outras. 182

No entanto, a necessidade da segregação do acusado nesse fundamento

é por restar configurando condutas inaceitáveis, como à ameaças as partes

processuais, buscando desaparecer com evidencias, investida contra provas,

entre outras.

3.1.2.3 Garantia de aplicação da lei penal

180 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . p. 269.181 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Oenal. p. 479.182 Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal , 3.ed., São Paulo:RT, 2007, p. 561-562.

88

No que tange, a garantia de aplicação da lei penal, refere-se ao não

comparecimento do acusado, retardando e tornando precária a aplicação da lei

penal, com intuito de se livrar dos efeitos penais de futura condenação.183

Para melhor entendimento, transcreve-se decisão do Tribunal de Justiça

que resta caracterizado a prisão preventiva pela garantia da aplicação da lei:

HABEAS CORPUS - PRISÃO PREVENTIVA - CRIME DE ROUBOCIRCUNSTANCIADO (CP, ART. 157, §2º, II) - REVOGAÇÃODENEGADA NA ORIGEM - ALEGADA AUSÊNCIA DEFUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - PROVAS DAEXISTÊNCIA DO CRIME E INDÍCIOS DE AUTORIA - CUSTÓDIANECESSÁRIA PARA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃOCRIMINAL, GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E PARAASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL - PERMANÊNCIADO RÉU EM LUGAR INCERTO E NÃO SABIDO - PRESENÇADOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA -ALEGAÇÃO DE SER O PACIENTE PRIMÁRIO, COM BONSANTECEDENTES, RESIDÊNCIA FIXA E TRABALHO LÍCITO -FATORES QUE NÃO OBSTAM A MANUTENÇÃO EM CÁRCERE- INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA -SEGREGAÇÃO MANTIDA.[...] (HC n. 2009.013608-9, de PortoUnião, Rel. Desa. Salete Silva Sommariva, j. 27.04.2009) (grifomeu)

Vale destacar decisão julgada recentemente pelo Supremo Tribunal

Federal frisando, que o fato do réu não comparecer a seu interrogatório não pode

se desencadear a medida extrema:

A prisão preventiva, como consabido, é medida extrema, dedecretação limitada pela efetiva necessidade de proteção aoprocesso penal. Na hipótese, o fato de o réu não comparecer aseu interrogatório, sem outros dados concretos, não é motivosuficiente a autorizar seu recolhimento cautelar. A resistência doréu em comparecer a juízo, mesmo para ser ouvido, conquantodenote ao longe certo propósito de evasão do distrito da culpa,não pode confundir-se com real ato de fuga a ponto dedesencadear a medida extrema. Precedentes citados: HC 30.629-SP, DJ 7/3/2005; HC 80.156-BA, DJe 25/8/2008, e HC 42.263-GO, DJ 7/5/2007. HC 115.881-RS, Rel. Min. Maria Thereza deAssis Moura, julgado em 13/8/2009.

E mais,

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICOILÍCITO DE ENTORPECENTES E LAVAGEM DE DINHEIRO.PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃORECONHECIDA PELO ÓRGÃO AD QUEM. OPORTUNIDADEDADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL PARA QUE O

183 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . p. 391.

89

ÓRGÃO PROLATOR DA DECISÃO A FUNDAMENTASSEADEQUADAMENTE, EM LUGAR DE, FACE À DEFICIÊNCIA DODECRETO, DEFERIR A LIMINAR. COMPORTAMENTOCENSURÁVEL. FUGA PARA IMPUGNAR PRISÃOCONSIDERADA INJUSTA. LEGITIMIDADE. 1. Ação penal portráfico ilícito de entorpecentes e lavagem de dinheiro. Prisãocautelar decretada apenas com fundamento no artigo 312 doCódigo de Processo Penal, sem demonstração dos elementosnecessários à constrição prematura da liberdade. Circunstânciareconhecida por Desembargador Federal que, ao examinarhabeas corpus, oficiou ao órgão a quo dando conta da ausênciade fundamentação da decisão proferida por Juiz FederalSubstituto, possibilitando o agravamento da situação do paciente,em lugar de deferir a liminar. Comportamento censurável. 2. Élegítima a fuga com o objetivo de impugnar prisão cautelarconsiderada injusta (precedentes). Ordem concedida. 184

Dessa forma, a prisão preventiva só pode ser decretada para assegurar a

aplicação da lei penal, modo em que todos esses fundamentos supracitados

compõem periculum im mora, ou seja, periculum libertatis conjuntamente com o

fumus boni iuris, compõem o fundamento de toda medida cautelar. 185

3.1.3 Da necessidade de fundamentação e motivação d a prisão preventiva

A importância da fundamentação transcende o enfoque da literalidade da

lei que a garante, refletindo um dos bens mais sagrados que o homem pode

desfrutar, qual seja, o da liberdade, sendo que o julgador ao decretar a prisão

deverá expor os motivos do seu convencimento, deixará, esclarecida as razões

conducentes a decisão, restando esclarecida sua lógica. 186

Partindo-se do conceito dos fundamentos da prisão preventiva elencados

no artigo 312 do Código de Processo Penal, bem como da característica

excepcionalidade de que se reveste tal prisão, uma vez que implica na privação

da liberdade do indivíduo antes do trânsito em julgado da sentença penal

condenatória, mostra-se essencial o estudo da motivação do decreto prisional.184 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (Habeas Corpus 94979, Relator Min. CARLOS BRITTO, Julgamento 09/09/2008, Primeira Turma) Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=artigo+312%2C+CPP&pagina=3&base=baseAcordaos > Acesso em 16 de out.. 2009.185 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal . p. 388.186 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal . p. 262.

90

A importância desse estudo é demonstrada pelo fato da decretação da

prisão preventiva ocorrer sem a menor fundamentação. Também nesse contexto,

dos abusos da arbitrariedade, calcados na falta de justificação da medida e

necessidade da mesma, têm se tornado muito constante.

A necessidade de motivação das decisões judiciais é prevista no artigo

93, inciso IX, da Constituição Federal, o qual apresenta a seguinte redação:

Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados osseguintes princípios:[...]IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serãopúblicos, e fundamentadas todas as decisões sob pena denulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar apresença, em determinados atos, às próprias partes e a seusadvogados, ou somente a estes; [...] 187

Do citado dispositivo, além do dever de motivar, estabelece ainda o dever

de publicidade dos julgamentos, que constitui direito fundamental do cidadão,

estando expresso no artigo 5º, LX, da Constituição Federativa da República do

Brasil, o qual dispõe que "a lei só poderá restringir a liberdade dos atos

processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem".

Essa questão da publicidade, entretanto, não comporta aprofundamento, tendo

em vista o objeto do estudo que ora se desenvolve. 188

A partir disso, a motivação deve conter de forma clara as escolhas feitas

pelo Magistrado, devendo este justificar a escolha de determinada regra jurídica e

dizer, de forma adequada, por que fez determinada opção.

Vale destacar, que a simples reprodução das expressões ou termos

legais do artigo, divorciada dos fatos concretos ou baseados em mera suposições

não é fundamento para decretação da prisão preventiva.

No que tange a fundamentação da prisão preventiva, Franco elucida:

A prisão preventiva excepciona, é certo, a regra da presunção danão-culpabilidade. Para que isso realmente tenha lastro legal,indispensável é que se demonstre, no caso concreto, de modocabal e não mediante simples suposições, o enquadramento nopermissivo do art. 312 do CPP. 189

187 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 20 set. 2009.188 CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição: Curso deProcesso Penal . Vol. 1. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 125 126.189 STOCO, Rui. Código de Processo Penal e Sua Interpretação Jurisp rudencial . p. 197.

91

Nesse sentido, colhe-se julgados do Tribunal de Justiça de Santa

Catarina:

HABEAS CORPUS - PRISÃO PREVENTIVA - DECISÃO QUE SEREFERE AOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP DE FORMAGENÉRICA, SEM DECLINAR MOTIVOS CONCRETOS QUEEVIDENCIASSEM A NECESSIDADE DA SEGREGAÇÃOCAUTELAR - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DEMONSTRADA -INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 315 DO CPP E 93, IX, DA CF -CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - ORDEMCONCEDIDA190

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A INCOLUMIDADEPÚBLICA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USOPERMITIDO (ART. 14, CAPUT, DA LEI N. 10.826/03) [...] PRISÃOEM FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIAINDEFERIDO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DEFUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃOCONCRETA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. ORDEMCONCEDIDA . 191

Nesse sentido, extraí-se decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina

julgada recentemente, que concedeu a ordem de Habeas Corpus, diante do

constrangimento ilegal, causado pelo falta de fundamentação da decisão. Senão

vejamos:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DEHOMICÍDIO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. MANUTENÇÃO DASEGREGAÇÃO CAUTELAR. DECISÃO NÃO FUNDAMENTADA.FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ART. 312DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. ORDEMCONCEDIDA.A falta de demonstração, efetiva e concreta, das causas legais dasegregação preventiva caracteriza constrangimento ilegal, talcomo ocorre quando o magistrado se limita a invocar a

190 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Habeas Corpu s n.2003.008466-5, Urussanga, relator Des. Jorge Mussi, julgado 20-5-2003)Disponível em:<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action?qTodas=Habeas+Corpus+n.+2003.008466-5&qFrase=&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10>. Acessoem: 24 de set.. 2009..191 (SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Habeas Corpu s n.2008.011956-1, da Capital, relator Des. Torres Marques, julgado 26-5-2008) Disponível em:<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action?qTodas=Habeas+Corpus+n.+2008.011956-1&qFrase=&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10 >. Acessoem: 24 de set.. 2009.).

92

necessidade de garantir a ordem pública, sem base; contudo, emqualquer fato concreto encartado nos autos. 192

Portanto, é indispensável que no decreto da prisão preventiva, estejam

devidamente de forma especifica e objetiva, as razões pelas quais se mostram

necessária a medida cautelar. Conservando as garantias individuais e evitando de

se ver frustrada a aplicação da lei.

Caso não estejam presentes os fundamentos legais, de forma objetiva e

especifica, resta caracterizado o constrangimento ilegal a decretação da prisão

preventiva. 193

Aponta-se, ainda, decisão que concedeu a ordem de Habeas Corpus por

falta de motivos concretos que evidenciassem a necessidade da segregação

cautelar, com a seguinte ementa:

HABEAS CORPUS - PRISÃO PREVENTIVA - DECISÃO QUE SEREFERE AOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP DE FORMAGENÉRICA, SEM DECLINAR MOTIVOS CONCRETOS QUEEVIDENCIASSEM A NECESSIDADE DA SEGREGAÇÃOCAUTELAR - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DEMONSTRADA -INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 315 DO CPP E 93, IX, DA CF -CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - ORDEMCONCEDIDA. 194

Assim, tem decidido o Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENAPRIVATIVA DE LIBERDADE. PENDÊNCIA DE RECURSO DENATUREZA EXTRAORDINÁRIA. RÉU QUE AGUARDOU, EMLIBERDADE, O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. DECRETO DEPRISÃO CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. GARANTIADA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS E DIREITOÀ PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE. LIMINARDEFERIDA. ORIENTAÇÃO DO PLENÁRIO DO SUPREMOTRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. No julgamento

192 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Habeas Corpu s n.2009.022938-4, de Capinzal, Relator Torres Marques, julgado 12/6/2009) Disponível em:<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action?qTodas=Habeas+Corpus+n.+2009.022938-4&qFrase=&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10 >. Acessoem: 24 de set.. 2009.193 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. p. 598.194 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Habeas Corpu s 2003.008466-5.Jorge Mussi. Julgado 20/05/003) Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action?qTodas=Habeas+Corpus+2003.008466-5&qFrase=&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10>. Acessoem: 24 de set.. 2009.

93

do HC 84.078, da relatoria do ministro Eros Grau, o Plenário doSupremo Tribunal Federal assentou, por maioria de votos, ainconstitucionalidade da execução provisória da pena. Isto porentender que o exaurimento das instâncias ordinárias não afasta,automaticamente, o direito à presunção de não-culpabilidade. 2.Em matéria de prisão provisória, a garantia da fundamentação dasdecisões judiciais consiste na demonstração da necessidade dacustódia cautelar, a teor do inciso LXI do art. 5º da Carta Magna edo artigo 312 do Código de Processo Penal. A falta defundamentação do decreto de prisão inverte a lógica elementar daConstituição, que presume a não-culpabilidade do indivíduo até omomento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória(inciso LVII do art. 5º da CF). 3. Na concreta situação dos autos,contra o paciente que aguardou em liberdade o julgamento daapelação interposta pela defesa foi expedido mandado de prisãosem nenhum fundamento idôneo. 4. Ordem concedida.195

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EMFLAGRANTE. MANUTENÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOSCAUTELARES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇÃO ÀSÚMULA 691/STF. Paciente mantido preso por prazo excessivounicamente em decorrência da prisão em flagrante. Ausência desituação fática vinculada a qualquer das hipóteses listadas noartigo 312 do Código de Processo Penal. Possibilidade, se vier aser condenado, de fazer jus à progressão de regime ou àconversão da pena privativa de liberdade em outra restritiva dedireitos. Constrangimento ilegal caracterizado. Situação queenseja exceção à Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal.Ordem concedida, de ofício. 196

Com efeito, tem-se que a prisão preventiva não deve ser entendida como

uma medida excepcional tão-somente por implicar na restrição antecipada da

liberdade do indivíduo, mas também por ser um ato extremamente gravoso.

Como se não bastassem os efeitos da restrição da liberdade no âmbito

pessoal e social, essa onerosidade é acentuada diante da imprecisão dos termos

utilizados no artigo 312 do Código de Processo Penal, essencialmente quanto aos

fundamentos da prisão preventiva.

3.1.4 Da revogação e redecretação da prisão prevent iva

195 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (Habeas Corpus 99157, Relator Min. ELLEN GRACIE,Julgamento 04/08/2009, Segunda Turma) Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=artigo%20312,%20CPP&base=baseAcordaos> Acesso em 24 de set.. 2009.196 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (Habeas Corpus 95116, Relator Min. CARLOS BRITTOJulgamento: 03/02/2009) Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=artigo+312%2C+CPP&pagina=2&base=baseAcordaos> Acesso em 24 de set.. 2009.

94

A possibilidade de revogação e redecretação da medida cautelar estão

previstas no artigo 316 do Código de Processo Penal brasileiro. Verificando o juiz

que não estão mais presentes os fatores que levaram a prisão do acusado, nem

mesmo as razões do seu desencadeamento são aplicáveis a medida de

revogação da cautelar imposta. Da mesma forma é permitido ao juiz decretar

novamente a prisão preventiva, com a devida fundamentação. 197

Sobre o tema esclarece Tourinho:

Já vimos que a prisão preventiva é medida excepcional e, por issomesmo, decretável em caso de extrema necessidade. Segue-se,pois, que, se durante o processo o Juiz constatar que o motivo ouos motivos que aditaram já não mais subsistem, poderá revogá-las.198

Tourinho arremata, ainda quanto à redecretação da prisão preventiva,

dispondo que, “[...] nada impede que o Juiz, de ofício ou a requerimento do

Ministério Público ou do querelante, venha a redecretá-la.” 199

Souza, entende que para a redecretação da prisão preventiva é necessário

nova fundamentação, assim transcreve-se:

Ao ser decretada novamente a prisão preventiva do agente,entendemos que deve haver uma nova fundamentação, enão simplesmente, usar dos mesmos argumentos, ou seservir dos mesmos argumentos para uma nova decretaçãoda medida cautelar. pó quantas vezes houver motivos para adecretação da prisão preventiva do agente em todas elasdeverá o Juiz promover uma nova fundamentação. 200

Assim, de acordo com o acima citado, ao ser decretado novamente a

prisão cautelar do acusado deverá o juiz realizar nova fundamentação, não tendo

validade os requisitos expostos na primeira decretação, uma vez que os mesmos

foram revogatórios.

Desse modo, a decisão que decretar a prisão preventiva, bem como a que

denega a medida deve ser sempre fundamentada, não bastando apenas ao juiz

indicar as razões, demonstrando a garantia da ordem pública, como conveniência

197 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . p. 396.198 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. p. 487.199 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. p. 487.200 SOUZA. Marcelo Agamenon Goes de. Cautelaridade da Prisão Preventiva . Rio de Janeiro:Temas & Idéias, 2004. p. 139.

95

para a instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, mais sim os

motivos que o levaram.

CONCLUSÃO

96

Este trabalho buscou expor as espécies de prisões processuais

cautelares previstas no sistema jurídico processual penal pátrio. Nesse sentido, o

direito constitucional está assinalado na Constituição Federativa da República do

Brasil de 1988. Nele, estão presentes os princípios estritamente necessários, que

devem servir de orientação aos juristas e todo operador de direito.

No entanto, no tema em analise, há um conflito entre o direito de punir

estatal e o direito de liberdade do indivíduo, surgindo à presença de alguns

princípios constitucionais basilares, quais sejam, principio da dignidade da pessoa

humana, que é considerado um dos fundamentais princípios nos quais envolvem

os direitos e garantias constitucionais, referindo-se a todos direitos fundamentais

do homem, desde o direito a vida, no sentido de defesa dos direitos pessoais;

principio da legalidade, que evita o Estado de punir arbitrariamente seus

indivíduos, a não ser em virtude de lei; principio da presunção da inocência,

através deste princípio ninguém poderá ser culpado antes do trânsito em julgado

da sentença penal condenatória; princípio do devido processo legal, assegurado

pela Carta Magna a todos um devido processo legal, não sendo permitida a

privação da liberdade de um individuo sem os tramites legais; princípio do

contraditório e ampla defesa, relacionado à garantia em que são permitidas as

partes direitos iguais dentro do processo legal, cabendo aos mesmos o direito de

aceitarem, discordarem ou modificarem de acordo com que lhe seja mais

conveniente; princípio da motivação das decisões judiciais, onde fica evidenciado

a necessidade de fundamentação apresentando justificativas suficientes para

cada argumento, devendo o juiz ser totalmente transparente. Sendo preciso

demonstrar que todas as provas, fatos e alegações foram examinados. De um

modo geral, o juiz deverá indicar a causa de pedir que o levar a acolher o pedido.

Ainda, deve ser fundamentada legalmente, por referência ao dispositivo normativo

e por fim princípio da proporcionalidade, que exerce uma função interpretativa

orientando as soluções jurídicas que são submetidos.

Assim, a prisão é entendida como a privação da liberdade de locomoção

de um indivíduo, por um motivo ilícito ou por ordem legal. Esta classificada no

ordenamento jurídico por várias modalidades, destacando-se prisão pena ou

prisão penal e prisão sem pena ou prisão processual. A primeira consiste na pena

aplicada após o trânsito em julgado da sentença condenatória, ou seja, é aquela

aplicada após um devido processo penal, pelo qual estão reverenciadas as

97

garantias constitucionais do acusado, e a segunda, também conhecida como

prisão cautelar, versa sua aplicação com finalidade cautelar, nada possui de

definitiva é apenas provisória.

Tem-se, como prisão cautelar, a prisão em Flagrante, que é decretada

provisoriamente nas situações de flagrância possuindo suas classificações, quais

sejam, flagrante próprio, flagrante impróprio ou imperfeito, flagrante presumido,

flagrante compulsório ou obrigatório, flagrante facultativo, flagrante preparado ou

provocado, flagrante esperado, flagrante prorrogado ou retratado e flagrante

forjado.

Além, da prisão em flagrante estão presentes a prisão por pronúncia e por

sentença condenatória recorrível, que com a entrada em vigor da Lei n° 11.689,

de 09 de junho de 2008, ocorreram várias mudanças no procedimento do Tribunal

do Júri, destacando-se, que quando o juiz pronunciar o acusado decidirá sobre a

manutenção, revogação ou substituição da prisão anteriormente decretada. Se o

acusado estiver solto, o magistrado deverá se manifestar a respeito da

necessidade da decretação da prisão ou imposição das medidas previstas no

Título IX do Livro I do Código Penal, nova redação dada ao artigo 413, bem como

artigo 387 do Código de Processo penal. Dessa forma, conclui-se que somente é

possível a segregação cautelar mediante motivação fundamentada da decisão,

orientada através dos parâmetros da prisão preventiva.

Enfim, a prisão preventiva que tem por alicerce garantir a correta

aplicação jurisdicional. Imprescindível lembrar que esta medida só deve ser

aplicada em caso de extrema necessidade. Desta feita, a fundamentação do

decreto da prisão preventiva é de caráter excepcional, uma vez não realizada

restam violados os direitos fundamentais do acusado.

Ademais, para que a prisão preventiva possa ser decretada é necessário

que o magistrado análise além dos pressupostos do artigo 312 do Código de

Processo Penal, os fundamentos que o levaram para sua decretação, quais

sejam, garantia da ordem pública e econômica, conveniência da instrução criminal

e garantia de aplicação da lei penal.

Assim, através da pesquisas realizadas nos Tribunais, Superior Tribunal

de Justiça e Supremo Tribunal Federal, a maior problemática encontrada se deu

em virtude de alguns magistrados decretarem a prisão preventiva baseando-se na

gravidade do delito, bem como no clamor público.

98

Nesse contexto, não há como negar o caráter de execução antecipada.

Isso porque a ordem prisional não poderá vir sem estar embasada em

fundamentos que demonstrem a necessidade da custódia cautelar, a teor

justificada pelo artigo 312 do Código de Processo Penal.

Não temos a intenção, com a pesquisa, de esgotar o tema tão palpitante

no meio acadêmico, doutrinário e jurisprudencial.

Quiçá, tenhamos decisões inovadoras dos Tribunais Catarinense,

trilhando nas decisões do Superior Tribunal de Justiça, do Supremo Tribunal

Federal baseadas somente em nossa Carta Política e não se baseando em

expressões abstratas como fundamento para decretação da prisão preventiva,

prisão esta tão prejudicial, sem levar em consideração os princípios norteadores

da liberdade do acusado.

Tem-se como reprovável jurisprudencialmente o decreto dos juízes que

se limitam a realizar de forma legal a decretação da prisão preventiva, sem

sequer explicitar os motivos que o levaram a medida cautelar, utilizando-se de

fundamentos abstratos como a gravidade do delito e o clamor público para sua

decretação.

Dessa forma, fique evidenciado que a simples reprodução das

expressões ou dos termos legais expostos na norma de regência, divorciada dos

fatos concretos ou baseada em meras suposições ou pressentimentos, não é

suficiente para atrair a incidência do artigo 312 do Código de Processo Penal,

tendo em vista que o referido dispositivo legal não admite conjecturas.

REFERÊNCIAS

99

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100

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