Jurisprudência da Primeira Turma...João Ernesto Aragones Vianna e outros Agravados: Vendolino Schulz Bruning e outro Advogado: J anor Lunardi EMENTA: Agravo regimental - Contribuição

Jurisprudência da Primeira Turma

JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N-º- 255.360 - SP

(Registro n!2 99.0069992-0)

Relator:

Agravante:

Advogados:

Agravada:

Advogados:

Ministro Francisco Falcão

Fazenda do Estado de São Paulo

José Ramos Nogueira Neto e outros

Indústria Cerâmica Moraghi Ltda

Marco Aurélio de Mori e outros

107

EMENTA: Processual Civil - Agravo regimental no agravo de instrumento - Viabilização de recurso especial - Impossibilidade -Ofensa a direito local (Súmula n!2 280 do STF).

O acórdão recorrido tem como fundamento a Lei Estadual n!2 4.952/1985 e a Súmula n!2 27 do 1!2 Tribunal de Alçada Civil. Impossibilidade de viabilização do recurso especial por ofensa a direito local (Súmula ni!. 280 do STF).

Agravo regimental improvido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Garcia Vieira e José Delgado. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira. Custas, como de lei.

Brasília-DF, 17 de fevereiro de 2000 (data do julgamento).

Ministro JOSÉ DELGADO, Presidente.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, Relator.

Publicado no Dl de 27.03.2000.

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO: Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão de minha lavra, pela qual neguei seguimento

RST], Brasília, a. 12, (132): 105-207, agosto 2000.

108 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

a agravo de instrumento tendente a viabilizar o acesso de recurso especial a esta Corte.

Por manter a decisão agravada, trago o feito em mesa para julgamento.

É o relatório.

VOTO

o SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (Relator): Neguei seguimento ao agravo de instrumento, assinalando como óbice a incidência da Súmula n ll 280 do STF, uma vez que o acórdão recorrido teve como fundamento a interpretação de lei local.

Não vejo como reformar a decisão agravada, pois o acórdão apreciou a matéria exclusivamente sob a ótica de interpretação de lei estadual (Lei n ll 4.952/1985 e Súmula n ll 27 do PTribunal de Alçada Civil), sem enfrentar legislação federal.

Dessa forma, não há possibilidade de admissibilidade do recurso, uma

vez que não há contrariedade a dispositivo de lei federal, pois a interpretação ficou restrita ao direito local.

Ante o exposto, nego provimento ao regimental.

É como voto.

Relator:

Agravante:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL NU 187.458 SC

(Registro nll 98.0065031-8)


Advogados:

Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

João Ernesto Aragones Vianna e outros

Vendolino Schulz Bruning e outro Agravados:

Advogado: J anor Lunardi

EMENTA: Agravo regimental - Contribuição previdenciária -

Administradores e autônomos - Compensação - Transferência do

encargo - Limitação imposta na Lei n!!. 9.032/1995 - Ausência de

prequestionamento.

RSTJ, Brasília, a. 12, (132): 105-207, agosto 2000.

JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA 109

Nega-se provimento ao agravo regimental, em face das razões

que sustentam a decisão recorrida, sendo certo que a contribuição

em tela não comporta, por sua natureza de tributo direto, transfe

rência do respectivo ônus financeiro. (Precedente: EREsp n Q 168.469-

PR, DJ de 17.12.1999).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, de

cide a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, na forma do relatório e notas

taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do

presente julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Garcia Vieira,

Humberto Gomes de Barros e José Delgado. Ausente, justificadamente, o Sr.

Ministro Milton Luiz Pereira. Custas, como de lei.




Publicado no DI de 27.03.2000.

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO: Trata-se de agravo regi

mental interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, con

tra decisão que proferi negando seguimento ao recurso especial, o qual ver

sava sobre o direito do contribuinte à repetição dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição social sobre o pagamento a administra

dores, autônomos e avulsos com a contribuição incidente sobre a folha de

salários.

Argumenta o agravante, em síntese, repisando os mesmos argumentos

expendidos quando da interposição do recurso especial, que a compensação

somente é possível mediante prova de que o contribuinte não tenha repassado o ônus financeiro da contribuição ao custo do bem ou serviço, con

forme exigência das Leis nill. 9.032/1995 e 9.129/1995. Pondera, ainda, que

a decisão agravada divorciou-se do entendimento da Segunda Turma deste

Tribunal quando do julgamento do Recurso Especial nU 137.569-RS, bem como da orientação emanada pela colenda Primeira Seção, ao decidir os



embargos de divergência no Recurso Especial n!.l. 133.154-RS, consignan

do que é necessária a comprovação do não repasse aos preços do valor do

tributo.

Finalmente, insurge-se quanto à não aplicação das limitações previs

tas no art. 89 da Lei n!.l. 8.212/1991, nela incluídas a do § 3!.l.. Aduz que o

entendimento da Segunda Turma desta Corte é no sentido da aplicação dos

limites normativos quando da realização da compensação, conforme prece

dente que arrola (REsp n!.l. 115.212-SC, ReI. Min. Ari Pargendler).

Em mesa, para julgamento.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (Relator): Primeiramente,

no que diz respeito à não aplicação dos limites de compensação previstos

nas Leis n illi 8.212/1991,9.032/1995 e 9.129/1995, cumpre ressaltar que a

questão não foi abordada no v. aresto hostilizado, nem quando da oposição

dos embargos de declaração, ressentindo-se, portanto, do necessário pre

questionamento.

Assim, tal irresignação não comporta exame.

No que tange ao segundo ponto, qual seja, que a compensação somente

é possível mediante prova de que o contribuinte não tenha repassado o ônus

financeiro da contribuição ao custo do bem ou serviço, não merece pros

perar em face das razões que sustentam o despacho recorrido.

Com efeito, é do seguinte teor a decisão atacada na parte que interessa,

verbis:

"Quanto à preliminar suscitada, não merece acolhida, pois não

houve a omissão apontada. É que a questão relativa ao não repasse da

contribuição aos custos dos bens ou serviços ofertados à coletividade

foi devidamente analisada no v. acórdão hostilizado, tendo firmado

entendimento no sentido de que a contribuição para a seguridade so

cial, exigida sobre pagamentos efetuados a autônomos, avulsos e ad

ministradores, não comporta, por sua natureza, transferência do respec

tivo ônus financeiro, uma vez que confundem-se, na mesma pessoa, o

contribuinte de direito e de fato. Portanto, não vejo nenhuma violação

ao art. 535 do CPC.



Saliento que compartilho da mesma orientação supratranscrita, ou seja, que a contribuição em destaque não comporta transferência do

respectivo encargo financeiro, pois sua exigência está atrelada a uma

única pessoa, o contribuinte de fato e de direito, adequando-se, ipso facto, à legislação de regência para a compensação." (fi. 166).

Aliás, no mesmo sentido confira-se, entre outros, os seguintes precedentes:

"Tributário. Contribuição previdenciária. Administradores e autônomos. Leis nm. 7.787/1989, art. 31\ I, e 8.212/1991, art. 22, r. Com

pensação. Possibilidade. Prescrição e transferência do encargo. Inocorrência. Precedentes.

1. Declarada a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária, a cargo da empresa, sobre os pagamentos efetuados a adminis

tradores, autônomos e avulsos, os valores recolhidos a esse título são

compensáveis com igual contribuição incidente na folha de salários.

2. Incumbe à Administração fiscalizar e controlar o encontro de

contas dos créditos realizado pelo contribuinte.

3. Pacífica a jurisprudência do STJ quanto ao prazo prescricional dos tributos lançados por homologação.

4. A contribuição previdenciária de que se trata não tem natureza de tributo indireto, inocorrendo o fenômeno da repercussão ou repasse.

5. Recurso especial não conhecido." (REsp nl:!. 206.069-SP, ReI.

Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ de 29.11.1999, p. 154).

"Contribuição previdenciária. Administradores, autônomos e avul

sos. Lei nl:!. 7.787/1989. Compensação.

- Repercussão. Art. 166 do CTN. Inaplicabilidade, na hipótese,

porquanto não se trata de tributo que, por sua natureza, comporte

transferência do respectivo encargo financeiro." (AgREsp nl:!. 190.536-

SP, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, DJ de

21.06.1999).

Finalmente, esclareço que a egrégia Primeira Seção deste Tribunal ao



apreciar os Embargos de Divergência no Recurso Especial n.l1. 168.469-PR,

Relator para o acórdão o eminente Ministro José Delgado, acórdão publi

cado no DJ de 17.12.1999, pacificou o entendimento no sentido de que a

prova da repercussão não pode ser exigida nos casos de repetição ou com

pensação de contribuições, tributo considerado direto.

Destarte, não tendo o agravante em seus argumentos conseguido infir

mar o referido entendimento, não vejo como reformar o decidido.

Isto posto, nego provimento ao agravo regimental.

É o meu voto.

Relator:

Agravante:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N!2 227.287 RS

(Registro n.l1. 99.0074428-4)


Advogados:

Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

José Alexandre P. Nunes e outros

Agravada: Casa Bonita Iluminação Ltda

Advogados: Andréia Bambini e outros

EMENTA: Agravo regimental - Discussão acerca de matéria não

suscitada no recurso especial - Preclusão.

Nega-se provimento ao agravo regimental tendo em vista que a

questão, somente agora abordada, não foi suscitada quando da

interposição do recurso especial, nem tampouco objeto de decisão

pelo v. despacho agravado. Preclusa, pois, a matéria acerca do limi

te de compensação previsto na Lei nl!. 8.212/1991.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, de

cide a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,

negar provimento ao agravo regimental, na forma do relatório e notas




presente julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Garcia Vieira,

Humberto Gomes de Barros e José Delgado. Ausente, justificadamente, o Sr.






RELATÓRIO

O SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO: Trata-se de agravo regi

mental interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, con

tra decisão que proferi negando seguimento ao recurso especial, o qual ver

sava sobre o direito do contribuinte à restituição dos valores indevidamente

recolhidos a título de contribuição social sobre o pagamento a administra

dores, autônomos e avulsos.

Insurge o agravante, em síntese, quanto à não observância dos limites

previstos no art. 89 da Lei n!l. 8.212/1991, para a compensação das contri

buições sociais, divorciando-se do entendimento deste Tribunal, conforme

precedentes que trouxe à colação.

Em mesa, para julgamento.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (Relator): O presente

agravo não merece provimento, uma vez que a questão acerca da não ob

servância do limite de compensação previsto no art. 89 da Lei n!l. 8.212/

1991, não foi suscitada qu"ando da interposição do recurso especial, nem

tampouco objeto de decisão pelo v. despacho, ora agravado, deixando para

abordá-la somente agora em sede de agravo regimental. Preclusas, pois, as

alegações.

Isto posto, nego provimento ao agravo regimental.

É o meu voto.



AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N.2. 232.514 - GO

Relator:

Agravante:

Advogados:

Agravada:

(Registro n!l 99.0087342-4)

Ministro José Delgado

Companhia Thermas do Rio Quente

Márcia Campos da Silva Rizzo e outros

Fazenda Nacional

Procuradores: Afonso Augusto Ribeiro Costa e outros

EMENTA: Tributário - Processo Civil - Illlposto de Renda - Lei

8.981/1995, arts. 42 e 58 - Agravo regilllental illlprovido.

1. Discussão no acórdão e na decisão agravada, esta negando

seguilllento a recurso especial interposto, sobre a aplicação dos arts.

42 e 58 da Lei nº- 8.981/1995.

2. Illlprovilllento de agravo regilllental. Afirlllação da agravan

te de que o decisulll agravado tratou de tellla diferente do posto no

julgado hostilizado. Insubsistência das alegações.

3. Agravo regilllental illlprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da

Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar

provimento ao agravo regimental. Votaram com o Relator os Srs. Ministros

Garcia Vieira, Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira. Ausen

te, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.


Ministro JOSÉ DELGADO, Presidente e Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO: Examina-se agravo regimental

com referência à decisão de fls. 171/173, que, apoiando-se em precedentes



jurisprudenciais sobre a questão discutida nos autos negou seguimento ao

recurso.

A agravante alega que a matéria versada nos autos "refere-se à limitação imposta à compensação de prejuízos, prevista nos artigos 42 e 58 da Lei nQ. 8.981/1995", enquanto a decisão agravada tem,vinculação com a

"compensação de bases de cálculo negativas de contribuição social sobre o lucro, tal como definida na Lei nQ. 7.689/1988, regulamentada pela Instrução Normativa nQ. 9011992, tema diferente do ven.tilado nos presentes autos, vale dizer, os artigos 42 e 58 da Lei nQ. 8.981/1995".

Com base em tal argumentação, entende a agravante que não é o caso de se aplicar o art. 557 do CPC.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (Relator): A ementa da decisão agravada está assim posta (fi. 171):

"Tributário. Compensação de prejuízos acumulados. Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro. Medida Provisória nD. 812/1994. Lei nQ. 8.98111995. Limitação de 30%.

1. Recurso especial intentado contra v. acórdão que entendeu não ser inconstitucional a limitação imposta à compensação de prejuízos, prevista nos arts. 42 e 58 da Lei nD. 8.981/1995, não garantindo à recorrente o direito de pagar o Imposto de Renda - IR - e a Contribuição Social sobre o Lucro - CSL, a partir de janeirol1995, sem as mo

dificações introduzidas pela referida lei.

2. O princípio constitucional da anterioridade consagra que ne

nhum tributo pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro que o instituiu ou que o aumentou. Norma jurídica publicada no Diário Ofi

cial da União do último dia do ano, sem que tenha ocorrido a sua efetiva circulação, não satisfaz o requisito da publicidade, indispensável à vigência e eficácia dos atos normativos.

3. Nos moldes do a.rt. 44 do CTN, a base de cálculo do Imposto de Renda é o 'montante real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis', enquanto que a CSL incide sobre o lucro obtido em determinada atividade, isto é, o ganho auferido após dedução de todos os custos e prejuízos verificados.


116 REVISTADO SUPERIOR TRIBUNALDE}USTIÇA

4. Ao limitar a compensação dos prejuízos fiscais acumulados em

30% (trinta por cento), a Lei n Q 8.981/1995 restou por desfigurar os

conceitos de renda e de lucro, conforme perfeitamente definidos no

CTN. Ao impor a limitação em questão, determinou-se a incidência do

tributo sobre valores que não configuram ganho da empresa, posto que

destinados a repor o prejuízo havido no exercício precedente, incor

rendo na criação de um verdadeiro empréstimo compulsório, porque

não autorizada pela Lex Mater.

5. Em conseqüência, as limitações instituídas pela Lei nQ 8.981/

1995 denotam caráter violador dos conceitos normativos de renda e

lucro, repito, conforme delineados, de maneira cristalina, no CTN,

diploma que ostenta a natureza jurídica de lei complementar.

6. Ocorre que, de modo diferente vêm entendendo as egrégias

Primeira e Segunda Turmas desta Corte, conforme precedentes nos

seguintes julgados: REsp n Q 90.234, ReI. Min. Milton Luiz Pereira;

REsp nQ 90.249-MG, ReI. Min. Peçanha Martins, DJU de 16.03.1998;

REsp nQ 142.364-RS, ReI. Min. Garcia Vieira, DJU de 20.04.1998.

7. Recurso a que se nega seguimento (art. 38 da Lei n Q 8.038/

1990, c.c. o art. 557 do CPC), com a ressalva do ponto de vista do

relator."

Como visto, o tema central da decisão questionada foi a interpretação

dos arts. 42 e 58 da Lei nQ 8.981/1995.

O acórdão de 2Q grau questionado apreciou igual matéria jurídica.

Confira-se (fls. 90/94):

"Inicialmente, há que se esclarecer que, com o advento da Lei nQ

8.981/1995, a discussão acerca do cabimento ou não da medida pro

visória para tratar de matéria tributária restou prejudicada.

Nesse sentido asseverou o eminente Ministro Carlos Velloso, ao

apreciar o Recurso Extraordinário nQ 138.284-8, que tinha por obje

to discutir a constitucionalidade da contribuição instituída pela Lei nQ

7.689/1988, in verbis:

'Há os que sustentam que o tributo não pode ser instituído

mediante medida provisória. A questão, no particular, merece al

gumas considerações. Convém registrar, primeiro que tudo, que

RST}, Brasília, a. 12, (132): 105-207, agosto 2000.


a Constituição, ao estabelecer a medida provisória como espécie

de ato normativo primário não impôs qualquer restrição no que toca à matéria. E se a medida provisória vem a se transformar em

lei, a objeção perde objeto. É o que ocorreu, no caso. A MP nll. 22,

de 06.12.1988, foi convertida na Lei nll. 7.689, de 15.12.1988.

Não seria, portanto, pelo fato de que foi a contribuição cria

da, originariamente, mediante medida provisória, que seria ela

inconstitucional.'

Ademais, conforme salientado pelo ilustre Juiz de 1 ll. grau, 'a

Medida Provisória nll. 812, de 30.12.1994, foi publicada no Diário

Oficial da União de 31 de dezembro de 1994, o qual estava disponí

vel para o público por volta das 20:00 horas. Logo, não se pode falar em ofensa ao princípio constitucional da anterioridade'.

O Decreto-Lei nll. 1.598/1977, ao estabelecer a definição de lu

cro, dispõe que:

'Art. 6ll. Lucro real é o lucro líquido do exercício ajustado

pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autoriza

das pela legislação tributária.'

Assim, em um mesmo exercício, aspecto temporal do fato gera

dor ou imponível, seria obrigatória a dedução dos prejuízos nele ocor

ridos; já a compensação de prejuízos pretéritos dependeria do teor da legislação vigente quando da apuração do lucro.

A legislação vigente até 30.12.1994 autorizava a compensação

integral dos prejuízos fiscais e das bases de cálculo negativas, con

soante se infere dos artigos 64 do Decreto-Lei nll. 1.598/1977 e 12 da

Lei nll. 8.541/1992.

Entretanto, com o advento da Medida Provisória nll. 812/1994,

que resultou na Lei nll. 8.981/1995, a compensação dos prejuízos so

freu uma limitação de 30%. Eis a redação do art. 42 da lei em comento:

'Art. 42. A partir de 1 ll. de janeiro de 1995, para efeito de

determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e

exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto sobre a Renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento.



Parágrafo único. A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, não compensada em razão do disposto

no caput deste artigo poderá ser utilizada nos anos-calendário subseqüentes.'

Desse modo, os prejuízos apurados em 1994 não mais poderiam ser compensados integralmente.

Apreciando questão semelhante, no julgamento da AMS nU

96.01.28413-3-MG, a eminente Juíza Eliana Calmon, em seu votocondutor, asseverou:

'A questão que se põe para julgamento é a seguinte: no ano

base de 1994 a empresa apurou prejuízos, tendo a expectativa de,

no ano seguinte, compensá-los dos lucros auferidos neste anobase subseqüente, de forma integral.

Dois aspectos devem ser considerados: um refere-se à infrin

gência ao princípio da anterioridade e outro ao princípio do direito adquirido.

De referência ao princípio da anterioridade, não vejo em

pecilho constitucional à alteração legislativa, porque a repercus

são da mesma fez-se sentir no ano-base de 1995, imediatamente posterior à data da sua publicação, não se podendo falar em

desrespeito à anterioridade formal ou material e ao princípio da

irretroatividade da lei tributária.

o segundo ponto, direito adquirido, também não me im

pressiona, porque em verdade as adições, exclusões ou compensações prescritas e autorizadas pela legislação tributária, assim como ocorre com os abatimentos, são concedidas pela legislação, ao sabor da política fiscal para cada ano, de tal forma que, em relação ao ano seguinte, tem-se apenas uma expectativa e não di

reito propriamente dito.'

Realmente, a Medida Provisória nU 812/1994 produziu efeito para

o exercício seguinte, correspondente ao de 1995, não havendo ofensa

ao princípio da anterioridade.

Da mesma forma, o fato de a legislação anterior permitir a com

pensação integral dos prejuízos não implica direito adquirido, em face

da mutabilidade da política fiscal.



De conseqüência, não é possível a utilização integral da base de cálculo negativa formada a partir do ano-base de 1995, pelas mesmas

razões supra.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

'Ementa: Tributário. Imposto de Renda. Dedução dos prejuízos: limitação. MP n!l 812/1994 e Lei n!l 8.981/1995. Constitu

cionalidade.

1. A legislação que prevê deduções, reduções e compensações vincula-se ao ano-base de sua vigência, podendo alterar-se

para o ano seguinte.

2. Prejuízos suportados no ano-base de 1994, cuja dedução foi limitada pela legislação do Imposto de Renda para o ano de

1995. Inexistência de infringência aos princípios da irretroati

vidade e anterioridade.

3. Não se configura em direito adquirido aquele cujo exer

cício esteja limitado a um tempo.

4. Recurso voluntário improvido e provida a remessa ofi-cial.'

(AMS n!l 96.0l.28413-3-MG, TRF da P Região, Relatora

eminente Juíza Eliana Calmon, julgada aos 03.12.1996, publicada in DJ de 19.12.1996).

'Ementa: Constitucional e Tributário. Pessoa jurídica. Im

posto de Renda. Contribuição social. Compensação de prejuízos.

Lei n!l8.981, de 20.0l.1995. Redução do lucro real. Limitação.

1. Para determinação do lucro real e da base de cálculo da

contribuição social sobre o lucro, no exercício financeiro de

1995, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido a, no máxi

mo, trinta por cento, tanto em razão da compensação (aproveitamento) de prejuízos, como em razão da compensação da base de

cálculo negativa da contribuição social (Lei n!!. 8.981, de 20.0l.1995 - arts. 42 e 58; e Lei n!l9.065, de 20.06.1995 - art.

12) .

2. Esse mecanismo não traduz ofensa aos conceitos de lucro e de renda, pois a lei não tornou defesa a dedução dos prejuízos,

mas apenas traçou as suas regras. Não contém também ofensa ao



princípio da anterioridade tributária, pois a MP n~ 812, que se converteu na Lei n~ 8.981/1995, foi publicada no exercício an

terior - 31.12.1994. Por fim, não representa ofensa a direito adquirido (ao aproveitamento dos prejuízos e da base de cálculo

negativa sem limitação na redução do lucro líquido), pois a modificação da legislação pretérita, no curso do exercício anterior,

impediu a sua constituição (aperfeiçoamento).

3. 'Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no

julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retro agindo os efeitos da decisão contrária' (Súmula n~ 405 do STF).

4. Mandado de segurança denegado. (Mandado de Segurança

n~ 95.0136433-0-MG, TRF da P Região, Relator eminente Juiz

Olindo Menezes, julgado aos 09.04.1996, publicado in DJ de

24.06.1996).

Ante o exposto, adotando o entendimento supra, nego provimento ao apelo."

Não tem razão, conforme acima explicitado, a parte agravante.

Isto posto, nego provimento ao agravo.

É como voto.

MEDIDA CAUTELAR NQ 2.038 - SP (Registro nU 99.0097541-3)

Relator: Ministro José Delgado

Requerente: Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE

Advogados: Águeda Aparecida Silva e outros

Requerido: Banco BMD S/A

EMENTA: Processual Civil - Medida cautelar - Recurso espe-

cial.

1. AdIllite-se concessão de efeito suspensivo a recurso especial,

RSTJ, Brasília, 3.12, (132): 105-207, agosto 2000.


de forllla excepcional, quando é intentado contra acórdão que de

terlllinou, por via de tutela antecipada, suspensão de exigibilidade

tributária e cOlllpensação dos valores anteriorlllente pagos, tudo a

título de salário-educação.

2. Ausência do pressuposto "verossilllilhança das alegações" e

caráter definitivo da decisão, por a parte autora não ter apresenta

do caução para garantir as parcelas de illlpostO a COlllpensar e as

que vão deixar de recolher.

3. Procedência do pedido. Recurso especial que deve ser sub

llletido ao crivo do juízo de adlllissibilidade.

4. Lilllinar lllantida.

ACÓRDÃO


Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, julgar

procedente a medida cautelar, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.

Votaram com o Relator os Srs. Ministros Garcia Vieira, Humberto Gomes

de Barros e Milton Luiz Pereira. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro

Francisco Falcão.




RELATÓRIO

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO: O Fundo Nacional de Desen

volvimento da Educação - FNDE, autarquia federal, promove a presente

ação cautelar para emprestar efeito suspensivo a recurso especial apresen

tado contra acórdão que deferiu tutela antecipada para que a promovida, em

presa privada, não recolhesse a "contribuição referente ao salário-educação

em relação à diferença entre as alíquotas de 1,4% da Lei n.!:>. 4.836/1965 e

de 2,5% do Decreto n.!:>. 76.927/1975, autorizando, ainda, o procedimento de

compensação dos créditos relativos à diferença de alíquotas, e sob a disci

plina normativa do art. 150 do CTN, limitada dos débitos vincendos somen

te dessa mesma contribuição".


122 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL

Deferi a liminar requerida.

A empresa recorrida, em resposta, alegou:

a) ser impossível, juridicamente, o pedido da autora, no tocante a pre

tender a imediata subida do recurso especial, por suprimir o juízo de admissibilidade a ser feito pelo Tribunal a quo;

b) inexistir ofensa, como alegado, à Súmula nD. 212 do STJ, por os conceitos de liminar e antecipação de tutela não se confundirem;

c) ser procedente a questão de fundo, por não ser possível ao Fisco

exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

d) inexistir o periculum in mora alegado, pela ausência de qualquer

prejuízo concreto ou iminente à autora, com a execução dos efeitos da an

tecipação da tutela.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (Relator): O pedido cautelar

merece ser considerado procedente.

As egrégias Primeira e Segunda Turmas têm posicionamento assumido no sentido de não permitir, por meio de medida liminar, a compensa

ção de tributos, bem como, a suspensão de sua exigibilidade.

Tratando-se de tutela antecipada segue a mesma orientação.

No caso, a compensação e a suspensão de exigibilidade do salário-edu

cação representam entrega total da pretensão com perigo de irreversibilidade

do provimento antecipado, em face da parte beneficiada ser uma empresa

privada.

Outrossim, há de se considerar que a tutela antecipada, na forma con

cedida, produz efeitos de execução definitiva da decisão, infringindo, conseqüentemente, o § 3D. do art. 273 do CPC.

A caracterização de definitiva está bem nítida porque nenhuma garantia

foi exigida do contribuinte.

Outrossim, adoto para decidir as razões postas na decisão de fls. 28/29:

"1. Segundo o autor, o salário-educação, previsto no Decreto-Lei

nD. 1.422/1975, regulamentado pelo Decreto nD. 87.043/1982, apresen

tava vícios de ilegalidade até setembro de 1996, conflitando tanto com



o art. 178 da Emenda Constitucional n~ 1/1969, como com o art. 34,

§ 5~, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT. De

avante aduz que, com a edição da Medida Provisória n~ 1.528/1996,

transformada na Lei n~ 9.424/1996 ficou clara a não recepção do sa

lário-educação pela nova Constituição Federal. Frisa que o salário

educação previsto no § 5~ do art. 212 da CF tem finalidade específi

ca, não se confundindo com a contribuição de custeio da Seguridade

Social e, por esta razão o Decreto-Lei n~ 1.422/1975 ao indicar a fo

lha de salários com base de cálculo, incide em inconstitucionalidade,

gerando bis in idem.

Discriminando os argumentos de inconstitucionalidade do salá

rio-educação, requer tutela antecipada assecuratória do exercício do

direito de compensar os valores pagos indevidamente, com outras con

tribuições, tudo devidamente corrigido.

2. A tutela antecipativa contemplada nas inovações introduzidas

ao Código de Processo Civil, pressupõe verossimilhança das alegações,

com a respectiva prova inequívoca, além da presença de fundado re

ceio de dano irreparável, abuso de direito, ou propósito protelatório.

3. Mesmo em se sopesando os argumentos de inconstituciona

lidade do salário-educação, nos termos em que eram exigidos pelo

Decreto-Lei n~ 1.422/1975, inexiste verossimilhança para autorizar o

pedido de compensação, procedimento que na forma do art. 66 da Lei

n~ 8.383/1991 (e alterações posteriores) tem por pressuposto a exis

tência de um título líquido e certo.

Somente após o reconhecimento de inconstitucionalidade da

exação, os pagamentos efetuados poderão ser conceituados como

'indevidos' e em seqüência permitir se declare o direito de compen

sar ou de restituição.

Antes do reconhecimento incidenter tantum da inconstituciona

lidade, ou em caráter finalístico (recurso extraordinário ou ADin) pelo

Supremo Tribunal Federal, o autor apenas é detentor de 'expectativa

de direito', instituto sem verossimilhança a autorizar deferimento de

compensação em juízo antecipado.

4. Com estes substratos, pelo menos preambularmente, indefiro

a tutela antecipada pois não me convenço da verossimilhança, quanto

ao direito de compensar.



Invoco, ainda, o precedente seguinte (fl. 64):

"Tributário. Compensação. CSL e Cofins x PIS. Antecipação da tutela. Certeza do crédito, mas iliquidez. Impossibilidade.

1. Debate desenvolvido no curso da presente ação, ora examinada em grau de recurso especial, acerca da possibilidade de se compensar tributos através de antecipação da tutela.

2. Não se vislumbra presente o direito líquido e certo à tutela antecipada pleiteada e concedida, a fim de possibilitar a compensação almejada. Ao contrário, tem-se por correto o seu indeferimento, visto que o art. 170 do CTN, estabelece certas condições à compensação de tributos, as quais não se acham presentes no caso em apreço. A certe

za e a liquidez dos créditos são requisitos indispensáveis para a compensação autorizada por lei, segundo o texto legal referenciado.

3. Créditos que não se apresentam líquidos, porque dependem, tãosomente, de valores de conhecimento da parte autora, não sendo possível

aferir sua correção em sede liminar ou em antecipação da tutela.

4. Inegável a certeza do crédito, diante do posicionamento do colendo Supremo Tribunal Federal pela inconstitucionalidade do tributo discutido, sendo, porém, ilíquido.

5. Pacificação do assunto no seio jurisprudencial da Primeira e Se

gunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o ins

tituto da compensação, via liminar em mandado de segurança ou em ação cautelar, ou em qualquer tipo de provimento que antecipe a tutela da ação, não é permitido.

6. Recurso provido." (REsp n Q 165.434-CE, ReI. Min. José Delgado, DJU de 15.06.1998, p. 70, grifou-se).

Modifico, apenas, a parte final da liminar concedida. O recurso especial interposto só deve ser enviado a este Tribunal após passar pela fase de admissibilidade, cujo juízo é da competência exclusiva do eminente Presidente.

Em face da peculiaridade da decisão, com caráter misto, isto é, de

interlocutória e de definitiva, entendo não ser de direito a retenção do re

curso especial, sob pena de provocar danos às partes. Determino, portanto, o seu prosseguimento, pelo que, para tanto, oficie-se ao eminente Presidente do Tribunal a quo, com tais esclarecimentos, retificando, assim, a parte final da decisão liminar.



Isto posto, julgo procedente o pedido cautelar. Mantenho, portanto, a liminar dando efeito suspensivo ao recurso especial. Este seja submetido, na origem, ao juízo de admissibilidade. Em caso de ser positivo, remeta-se a esta Corte.

Honorários, pela parte vencida, de 10% sobre o valor da causa.

É como voto.

Relator:

RECURSO ESPECIAL NQ 133.306 - RS (Registro n!). 97.0036059-8)

Ministro Milton Luiz Pereira

Recorrente: Prenda S/A

Advogada:

Recorrida:

Ilza Maria de Souza

União

EMENTA: Tributário - Imposto de Renda - Ciclo de formação do fato gerador - Momento da disponibilidade econômica ou jurídica do rendimento - CTN, art. 116 - Decretos-Leis nQ.S. 1.704/1979 e 1. 967/1982 - Súmula n!1- 584-STE

1. O fato gerador do Imposto de Renda identifica-se com a disponibilidade econômica ou jurídica do rendimento (CTN, art. 116). Inaplicabilidade da Súmula n!1- 584-STF, construída à luz de legislação anterior ao CTN.

2. A tributação do Imposto de Renda decorre de concreta disponibilidade ou da aquisição de renda.

3. A lei vigente após o fato gerador, para a imposição do tributo, não pode incidir sobre o mesmo, sob pena de malferir os princípios da anterioridade e irretroatividade.

4. Precedentes jurisprudenciais.

5. Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas,



decide a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por una

nimidade, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e notas


presente julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros José Delgado,

Garcia Vieira e Humberto Gomes de Barros. Presidiu o julgamento o Sr.


Brasília-DF, 19 de outubro de 1999 (data do julgamento).

Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, Presidente e Relator.

Publicado no DJ de 06.12.1999.

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA: O colendo Tribunal

Regional Federal da 4"" Região firmou o entendimento, cristalizado na

ementa, in verbis:

"Direito Tributário.

Ação declaratória. Imposto de Renda e PIS. Exercício de 1983.

Decretos-Leis n!l5. 1. 704/1979 e 1. 967/1982.

Caso em que aplicável o Decreto-Lei nU 1.967/1982, com obser

vância dos princípios da irretroatividade, segurança jurídica e anterio

ridade.

Apelação desprovida." (fi. 114).

Contra o v. aresto foi interposto recurso especial, com base no artigo

105, inciso UI, alíneas a e c, da Constituição Federal. Sustenta que houve

negativa de vigência aos artigos 104 e 144 do Código Tributário Nacional.

Disse ainda que o aresto divergiu de jurisprudência do próprio Tribunal

Regional Federal da 4.il. Região.

Pede por fim o provimento do recurso:

" para declarar o direito ao pagamento do IRPJ do exercício

financeiro de 1983, ano-base de 1982, de acordo com as disposições

do Decreto-Lei nU 1.704/1979, isto é, com base de 35% sobre o lu

cro real de Cr$ 14.550.952,00; inaplicável no ano-base de 1982, exer

cício de 1983, as disposições dos arts. 2u e 24 do Decreto-Lei nU

RSTJ, Brasilia, 3.12, (132): 105-207, agosto 2000.


1. 967/1982; e o direito de repetir o indébito dos recolhimentos a maior, com a inversão dos ônus da sucumbência ... " (fls. 125/126).

Simultaneamente foi interposto recurso extraordinário, admitido na OrIgem.

A União, em suas contra-razões, reportou-se às razões do aresto recorrido.

"A irresignação quanto à possível violação aos supracitados dispositivos tributários deve prosseguir, pois satisfaz os pressupostos de admissibilidade exigidos pela lei processual. Ademais, apresenta-se relevante a questão suscitada pelas razões recursais, merecendo a apreciação da Corte Superior para pacificar o entendimento sobre a matéria.

A divergência jurisprudencial que dá ensejo ao recurso especial pela alínea c é aquela em que a divergência de interpretação se dá frente à decisão de outro Tribunal não do próprio órgão prolator do acórdão recorrido. Dessa forma, incide à espécie o óbice da Súmula n!.). 13 do Superior Tribunal de Justiça" (fl. 163).

É o relatório.

VOTO

o SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA (Relator): Pela guia das notícias processuais alumia-se ação declaratória, ao derredor dos Decretos-Leis nill. 1.704/1979 e 1.967/1982, no julgamento de apelação contra a r. sentença de improcedência, propiciando a constituição do objurgado

v. acórdão, assim resumido:

"Direito Tributário. Ação declaratória. Imposto de Renda e PIS. Exercício de 1983. Decretos-Leis nill.1.704/1979 e 1.967/1982.

Caso em que aplicável o Decreto-Lei n!.). 1.967/1982, com observância dos princípios da irretroatividade, segurança jurídica e anterioridade.

Apelação desprovida." (fl. 114).

De riste, adveio o presente recurso, além da divergência JUrIspru

dencial, sustentando contrariedade aos artigos 104 e 144, CTN.



Nesse contexto, no âmbito da admissibilidade, quanto à sugerida di

vergência jurisprudencial (alínea c, art. 105, UI, CF), registrado que se as

senta em precedentes do mesmo Tribunal (fls. 120 e 127 a 136), à vista da

Súmula n.!l 13-STJ, não merece admissão. Todavia, impõe-se o conhecimen

to pelo resguardo da alínea a.

Aberta, pois, ocasião para o exame, feito o memento, sem tardança,

colhe-se que a questão jurídico-litigiosa de fundo já foi objeto de conside

ração pela Turma, ganhando oportunidade registrar que, no julgamento do

REsp n.!l 46.430-7-RS, como Relator, no voto-condutor do aresto, comemo

rando a composição ensejadora do despique, assoalhei:

"Os princípios da irretroatividade e da anterioridade, em maté

ria tributária, se contêm no âmbito do direito intertemporal, e o se

gundo constitui especialização do primeiro, emprestando-lhe maior

garantia de efetividade.

A questão ganha relevo, no que se refere ao imposto sobre a renda

de pessoas jurídicas, tendo em vista a controvérsia que reina em nos

so país sobre o tema.

Quatro são as posições adotadas com referência ao problema, que

tentaremos colocar com o auxílio de um exemplo.

Suponhamos que uma lei aumente a alíquota do imposto, sendo

publicada no dia 5 de janeiro de 1991.

O primeiro posicionamento a analisar é o consubstanciado pela

Súmula n.!l 584 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe:

'Ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do

ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que

deve ser apresentada a declaração.'

Segundo o entendimento da súmula, o conjunto de fatos do pe

ríodo-base, que se compõe de atos geradores de rendimentos e de des

pesas dedutíveis, caracteriza fator de estimativa, base de cálculo do

lucro, que eclodirá, resultará no exercício financeiro seguinte. Quer

dizer: as operações de um ano geram o lucro a ser auferido no ano se

guinte.

Exatamente por ISSO a situação fática global do período-base


]URISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA 129

constitui mero padrão de estimativa do imposto, e não o seu fato ge

rador. Este se materializaria no ano seguinte, em que se realize o re

sultado das operações, brotando o lucro, que caracteriza a hipótese de

incidência do imposto.

Então, na forma da orientação sumulada, atendendo ao exemplo

proposto, a lei vigente em 5 de janeiro de 1991 seria aplicável ao pe

ríodo de P. de janeiro de 1990 a 31 de dezembro de 1990.

De acordo com tal raciocínio, não haveria lesão ao princípio da

irretroatividade, porque a hipótese de incidência não se materializa no

período-base, mas no exercício seguinte, em que se concretiza o lucro.

A segunda posição resulta de uma literal interpretação do art.

150, inciso UI, letra b, da Constituição Federal de 1988, que disci

plina a vedação da cobrança de tributos 'no mesmo exercício financeiro

em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou'.

Acórdão do egrégio Tribunal Federal de Recursos, em que foi

Relator o eminente Ministro Sebastião Reis, interpretou o dispositi

vo em referência, afirmando que a Súmula n!:!. 584 do Pretório Excelso

estava superada.

Com efeito. Se a lei tem que estar em vigor no exercício ante

rior ao de sua cobrança, tal vigência deverá ocorrer no período-base.

Por tal modo, nos termos do exemplo proposto, a lei publicada

em 5 de janeiro de 1991, somente poderia ter eficácia em 1992, sen

do, aí, cobrável com fulcro na mesma o imposto de renda.

Atente-se para que tal posicionamento difere daquele constante

da Súmula n!:!. 584, e nisso reside seu grande mérito, porque superou

uma errônea solução do problema, ensejadora de uma ilegítima

retroatividade da lei tributária.

o posicionamento seguinte, adotado por alguns tributaristas,

como Luciano da Silva Amaro (O Imposto de Renda e os Princípios

da Irretroatividade e da Anterioridade), afirma que o fato gerador com

plexo do imposto de renda se realiza durante o período-base, apresen

tando uma unidade indissolúvel, porque não é uma realidade isolada,

e sim um universo entrelaçado e incindível. É o desenrolar dos fatos

do período-base que gera a realidade do lucro. Portanto, aí está a hi

pótese de incidência, e não simples fator para se estimar o lucro.

De acordo com tal orientação, aplicar a lei em vigor, durante o



período-base, seria dar eficácia a uma norma editada após o início de fato imponível, ferindo-se a garantia da irretroatividade in pejus.

Sendo assim, no exemplo dado, a lei de 5 de janeiro de 1991, so

mente incidiria sobre o período-base a ser iniciado em 1992, sendo

cabível o imposto com fundamento na mesma, somente em 1993.

A quarta e última visão do problema é a constante de acórdão do

extinto Tribunal Federal de Recursos, em que foi Relator o Ministro

Eduardo Ribeiro, tendo aderido ao seu voto o Ministro Carlos Mário da S. Velloso.

Conforme essa orientação, é preciso cindir o fato gerador conti

nuado do imposto de renda, em certos casos. A lei não pode ser apli

cada a fatos anteriores à sua publicação, mas pode incidir sobre fatos

posteriores, que se realizam dentro do fato gerador complexivo, mas

já sob a nova ordem jurídica.

Observe-se que essa posição deriva de interpretação do citado art.

150, inciso IIl, letra b, da Magna Carta.

Atendendo ao exemplo preposto, a orientação seria no sentido de que a lei publicada em 5 de janeiro de 1991, resultaria aplicável ao fato

gerador em andamento no ano de 1991, mas não incidiria sobre situação fática anterior, ou seja, aquela ocorrida nos primeiros cinco dias

de 1991. Com isso estaria resguardada a garantia da irretroatividade.

2. A Súmula nJ! 584 do Supremo Tribunal Federal

A súmula em referência foi adotada com base em julgamentos ocorridos nos anos de 1973 e 1975.

A respeito da mesma, se lê no Caderno de Pesquisas Tributárias, voI. 11, p. 21:

'Embora divulgada oficialmente, muito tempo depois da re

forma tributária de 1965/1966, a Súmula nQ. 584 fundou-se no

fato de que o tributo é calculado sobre a renda ou o lucro aufe

rido no ano-base, mas que, por ficção, era considerada auferida

no exercício financeiro da União (ano subseqüente), como se fos

se a renda obtida no ano-base mera estimativa da renda (por fic

ção) ganha no exercício financeiro e sujeita ao imposto.'

Por tal modo, no exercício seguinte ao do período-base é que

surgiria o lucro, aperfeiçoando-se o fato imponível. É interessante



observar a tese adotada pela Comissão de Estudos Constitucionais,

que apresentou anteprojeto de Constituição, constando do art. 72,

inciso IV:

'Compete à União instituir impostos sobre:

IV - renda e proventos de qualquer natureza, cujo fato ge

rador coincidirá com o término do exercício financeiro da

União;'

A orientação sumulada foi contrariada pelo acórdão do extinto

Tribunal Federal de Recursos, na AC n!l. 82.686-PR, Quinta Turma,

sendo Relator o Ministro Sebastião Reis, assim ementado:

'Tributário. Imposto de Renda. Decreto-Lei n!l. 1.704/1979

(art. 1!l.). Ciclo do fato gerador. Período-base.

O artigo 1!l. do Decreto-Lei n!l. 1.704/1979 teve em mira o

período-base em curso. Pendente in fierÍ à data da publicação

respectiva, como acontece no caso concreto cujo aperfeiçoamen

to ocorre em 31 de janeiro anterior. A partir do CTN, o fato gerador do imposto de renda passou a identificar-se com a aquisi

ção da disponibilidade econômica ou jurídica do rendimento, no

fluxo continuado até o encerramento do seu ciclo (art. 116, I), o

que veio a afastar a legislação anterior, orientada no sentido de

que a renda auferida no ano-base seria apenas 'padrão de estima

tiva' da renda ganha no exercício financeiro, ou simples valor de

referência, apresentando-se hoje tal aquisição no período-base

como o próprio fato gerador.

Inaplicabilidade da Súmula n!l. 584 do Alto Pretório, pois a

mesma foi construída à luz da legislação anterior referida, em

conflito com a sistemática do CTN posterior' (publicada no Diá

rio da Justiça de 03.05.1984, p. 6.599).

Sem qualquer dúvida, a Súmula n!l. 584 autorizava uma indevida

retro ação da lei tributária em matéria de imposto de renda.

A apuração anual dos resultados constitui exigência do Código

Comercial.

A legislação tributária assimilou esse exercício social, identifican

do-o com o período-base do imposto de renda.

RSTJ, Brasília, a. 12, (132): 10S-207, agosto 2000.


Sendo assim, o conjunto de eventos que se desenvolve no ano social apresentará um resultado, ao final desse exercício social, perfectibilizando-se o fato gerador do imposto.

No artigo Imposto de Renda - Pessoas Jurídicas e Irretroatividade das Leis, de autoria de Hanlilton Dias de Souza e de Marco Aurélio Greco (Revista de Direito Tributário, nD. 42, p. 96), se lê:

'Destarte, incidindo o imposto sobre a aquisição de disponibilidade da renda e como esta se dá pela análise das operações realizadas no período, disso se conclui que após o encerramento do exercício social estamos perante uma quaestio juris correspondente à determinação da relevância que aqueles eventos terão para a legislação tributária, mas sem poder deixar de reconhecer que eles já são os eventos descritos na lei! e, por isso, o fato gerador do tributo materialmente considerado.'

Antônio Roberto SaIllpaio Dória examinando o fato gerador do tributo em referência, mencionou:

'Mas cumpre não perder de vista que o objeto do imposto não é o fato isolado, que produza até mesmo acréscimos patrimoniais, mas assim o conjunto de tais fatos isolados, verificados num certo lapso de tempo.

Assim, não se pode jamais dissociar, na sistemática do imposto de renda, o elemento fato do elemento tempo, nem olvidar que o tributo incide sobre uma situação constatada após o decurso de um período e não anteriormente a ele.' (in Hipótese de Incidência Tributária, Geraldo Ataliba, p. 103).

Penso não subsistirem dúvidas a respeito de que o fato gerador continuado do imposto de renda cabe e se esgota no período-base, em que se expressam os resultados positivos ou negativos da atividade da pessoa jurídica. Fato imponível não é disponibilidade que se projete para o ano seguinte.

Dessa forma, o verbete da Súmula nD. 584 do Supremo Tribunal Federal afronta o art. 144 do Código Tributário Nacional:

'O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.'



A questão, como se viu, foi detectada pelo voto do eminente Mi

nistro Sebastião Reis, do extinto Tribunal Federal de Recursos, que

consistiu em superação histórica de uma visão enganada a respeito do

problema.

A Súmula n.\l 584 autorizava efeito retroativo de lei que, editada

no ano seguinte ao do período-base do imposto, era aplicável a tal pe

ríodo-base.

3. A orientação constante do voto do Ministro Sebastião Reis

O tributarista Fábio Fanucchi considera:

'A tese correta, segundo me parece, é a seguinte: o fato ge

rador do imposto sobre a renda e proventos de qualquer nature

za, quando esse fato se caracterize como complexo ou comple

xivo, ocorre no instante em que se verifique o termo final do pe

ríodo de tempo marcado pela legislação como de base para ava

liação da renda e proventos tributáveis. Como conseqüência desta

conclusão: a lei aplicável na constituição da obrigação tributária

será a vigente à data de encerramento do período de tempo es

colhido como de base' (in Imposto sobre a Renda - A Aquisição

de Disponibilidade Jurídica ou Econômica - Limite de sua Inci

dência, Mairo Caldeira de Andrade, Revista de Direito Tributário n.\l 43, p. 157).

Segundo esse entendimento, o advento da lei na pendência do

período-base se aplica no ano seguinte a esse período-base, o que rea

liza a pseudo-retroatividade de que falava Arnílcar de Araújo Fal

cão.

Parece-me que a tese esposada encontra ressonância no texto

constitucional, conforme se vê do artigo 150, inciso lII, letra b, da

Constituição Federal de 1988, que veda a cobrança de tributos 'no

mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os

instituiu ou aumentou'. A redação autoriza que se conclua pela supe

ração da Súmula n.\l 584 do Supremo Tribunal Federal.

Nas hipóteses de criação de novas incidências, ou de majoração

de alíquotas, tratando-se de imposto de renda, a lei publicada durante

um exercício financeiro não pode incidir sobre o exercício que se fin

dou, e que se confunde com o período-base, ou seja, o fato imponível

RST.T, Brasília, a. 12, (132): 105-207, agosto 2000.


do imposto. Essa redação da Carta andou à deriva, constando do an

teprojeto apresentado pela Comissão de Sistematização em novembro

de 1987. Foi modificado, mas voltou a tomar força a partir do segundo

substitutivo do relator, firmando-se até se integrar definitivamente ao texto.

A outra solução institucional, que não conseguiu prevalecer, dispunha:

'É vedado cobrar tributos:

b) sobre o patrimônio, renda ou proventos, se a lei corres

pondente não houver sido publicada antes do início do período

em que ocorrerem os elementos de fato nela indicados como

componentes do fato gerador; e determinantes da base de cálculo;'

A interpretação histórica, portanto, afasta aplicação do posicionamento que inspirou o texto rejeitado.

Todavia, a posição ora em análise não está imune a críticas.

A esse respeito, é preciso relembrar o ensinamento de Luciano

da Silva AIllaro:

'Todo fato gerador, como acontecimento histórico, ocorre no

tempo; o fato gerador periódico ocorre em certo período de tempo e consuma-se ao término desse período, do mesmo modo que a

representação de uma peça teatral não ocorre somente ao final do

último ato; ela (a representação) se põe no tempo, como fato que

é, ao longo do período que vai de início do primeiro ato ao tér

mino do último; e se consuma não na última cena, mas com o tér

mino desta. Permitindo-nos outra metáfora, o fato gerador do

imposto de renda não é a fotografia estática da última cena da

vida fiscal do contribuinte em certo ano; e o filme dessa vida fiscal da personagem, desenrolada ao longo do mesmo ano (filme

que será revelado no ano seguinte, com o lançamento do tributo)' (O Imposto de Renda e os Princípios da Irretroatividade e da

Anterioridade, Resenha Tributária, p. 560).

Com a mesma índole didática do citado autor, poderíamos afir

mar que a posição em exame autoriza raciocínio insustentável, tal qual



o de aplicar a pena do crime consumado ao delito que se encontra, ainda, na fase de execução. Quer dizer: se o crime está sendo executado,

ainda não se consumou, sendo inaplicável ao fato a sanção do delito

consumado.

Luciano da Silva AIllaro, na mesma obra citada, esclarece:

'Sem acolher a crítica que autorizada doutrina (Geraldo

Ataliba, Paulo de Barros Carvalho) faz à classificação dos fa

tos geradores em instantâneos e periódicos, deve reconhecer-se

que o tributo incide sobre a soma algébrica de diversos dados

pertinentes ao ano-base (ou ao exercício social, no caso de pes

soas jurídicas), e, portanto, só se pode afirmar a consumação ou

o aperfeiçoamento do fato gerador com o término do período de

sua formação. Ou seja, é necessário que se esgote o ciclo de sua

formação (previsto na lei), para que ele se repute perfeito como

fato gerador. Os ganhos obtidos, por exemplo, no início do pe

ríodo podem ser absorvidos por deduções ou abatimentos que se

realizem posteriormente, até o final do ciclo; por isso, não se pode

sustentar que, desde o primeiro rendimento auferido no ano já se

instaura a relação obrigacional tributária; se o fato gerador periódico ainda não se consumou, inexiste a obrigação.

Enfim, é preciso aguardar-se o término do período de for

mação para que se possa atestar a própria existência do fato ge

rador (e não apenas sua dimensão).'

Ives Gandra Martins comenta:

'O que se apura no fim do ano é apenas o lucro líquido que foi composto com uma série de aquisições de disponibilidades

econômicas e jurídicas. Os fatos geradores são todos anteriores.

A apuração da base de cálculo é que se dá posteriormente, isto

é, ao final do exercício.

Como o texto constitucional faz menção a fato gerador e não

a base de cálculo, à evidência, tal interpretação parece-me a mais

correta e adequada.

Em outras palavras, a base de cálculo pode ser apurada pos

teriormente ao fato gerador do tributo, mas se o fato gerador for anterior, à evidência, a lei que aumentar ou instituir o tributo não



poderá ser aplicada àqueles fatos. O art. 105 do CTN, que cui

da dos fatos geradores pendentes e futuros, foi revogado pela

nova ordem constitucional.' (in Sistema Tributário na Constitui

ção de 1988, pp. 137 e 138).

À luz das citações, conclui-se que aplicar a lei publicada duran

te o período-base, para agravar a situação da empresa contribuinte do

imposto sobre a renda, seria autorizar incidência retroativa in pejus,

porque parte do conjunto de fatos, cuja continuação caracteriza a hi

pótese de incidência do imposto de renda, anterior à vigência da lei,

seria abrangida por esta, com ilegítimo agravamento.

Vale destacar, aqui, o voto do Ministro Bueno de Souza, em 14

de maio de 1984, perante a Quarta Turma do extinto Tribunal Federal

de Recursos, onde asseverou:

'É bem verdade que a Administração Pública tem reiterada

mente editado em época mais recente, normas que transgridem

este princípio constitucional, mostrando-se, freqüentemente, re

belde a seus imperativos, a despeito da dominância jurídica de

que se revestem.

O contribuinte, no entanto, seja empresa ou pessoa natural,

tem o direito de ordenar sua atividade negociaI como lhe pare

cer conveniente; é direito do contribuinte diligenciar por eximir

se às incidências fiscais, porque incidências fiscais têm como su

posto, notadamente em matéria de imposto de renda, atividade

negociaI fruto da livre manifestação da vontade do contribuinte.

Assim, se este considera que já conta, previamente, com determi

nados rendimentos, cabe-lhe o in disputável direito de decidir, em

face da legislação vigente, por desenvolver ou restringir sua ati

vidade, ante a perspectiva de ganhos de tal ou qual montante.

O que não se afigura razoável é, a certa altura do exercício

fiscal, ver-se o contribuinte colhido de surpresa por novas nor

mas, engendradas subitamente, ao nítido propósito de aumentar

a arrecadação, para incidir sobre exercício fiscal já vencido.

Essa surpresa não é lícita; na verdade, atenta contra princí

pio fundamental concernente à garantia constitucional em maté

ria de tributo.



Por que surpreender o contribuinte? Se a própria Administração Pública se subordina cada vez mais ao princípio do planejamento, por que haverá a lei de pretender sonegar ao contri

buinte o direito de planejar, também ele, sua atividade negociaI?

Portanto, o princípio, a meu ver, tem de ser o da norma prévia, anterior, mesmo porque sabemos que, em matéria de tributos, os decretos, a despeito de declaradamente regulamentarem meras declarações do contribuinte, ainda assim, na verdade, es

tabelecem disposições de natureza propriamente tributária, o que a jurisprudência brasileira, lamentavelmente, vem admitindo.'

4. A posição de Luciano da Silva Alllaro e outros

No XI Simpósio Nacional de Direito Tributário constou como

resposta ao primeiro quesito:

'1) Que se entende por aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza?

A locução objeto do quesito insere-se no conceito legal do fato gerador do imposto de renda (art. 43 do CTN).

A idéia central, expressa nesse conceito, é a da aquisição de

renda (omitimos, neste passo, a menção aos proventos de qualquer natureza, de que falaremos adiante): o fato gerador identi

fica-se com uma ação (a de adquirir) ligada a certo objeto (renda). Quem pratica referida ação, conectada com o objeto posto,

realiza o fato gerador do tributo, desde que presentes, é óbvio, as demais circunstâncias que aperfeiçoam o modelo legal de incidência.

Adquirir (isto é, passar a ter, obter) renda representa, pois, o núcleo do fato gerador do tributo.

A referência à disponibilidade econômica ou jurídica pres

ta-se a qualificar o objeto da ação, ou seja, a renda, na verdade, aquilo que se adquire não é a disponibilidade, mas a renda, vale

dizer, pratica o fato gerador alguém que adquira renda disponí

vel' (in Caderno de Pesquisa Tributária, voI. 11, p. 387, Luciano

da Silva Alllaro).

Nesse mesmo simpósio, a resposta à questão 2.2 sustenta a tese em referência:



'Questão 2.2: Quais as conseqüências da aplicação do prin

cípio da anterioridade à legislação do imposto de renda?

Resposta: A conseqüência da aplicação do princípio da an

terioridade à legislação do imposto de renda é a de que leis que

criem hipóteses de incidência ou maj orem tributos devem estar

em vigor antes do início do ano-base em que devam aplicar-se

(unanimidade)' (in Sistema Tributário na Constituição Federal de

1988, Ives G. Martins, p. 139).

A evolução dos trabalhos da Constituinte, como se viu, autorizava

a posição sobre o tema, pois o texto rejeitado correspondia à tese em

comentário.

A interpretação da letra b do inciso III do artigo 150 da Cons

tituição Federal de 1988 parece autorizar a conclusão de que não é

vedado cobrar o imposto de renda no exercício seguinte àquele do pe

ríodo-base. O que a Carta impõe como limite é a orientação contida

na Súmula n Q 584 do Supremo Tribunal Federal, porque se a lei en

tra em vigor num exercício, em tal exercício não pode incidir para se

cobrar imposto gerado no exercício findo. Isso significa: lei publicada

em 1991 pode disciplinar o fato gerador que se está desenvolvendo em

1991, mas o imposto somente será cobrável em 1992. Por óbvio, tal

legislação será inaplicável ao período-base de 1990. Não há nada que

autorize a ilação de que o termo 'cobrar' do dispositivo em referên

cia tenha o sentido de 'instituir'. Logo, inexiste incompatibilidade en

tre a regra em apreço e o contido no artigo 105 do Código Tributá

rio Nacional:

'(Legislação tributária. Fatos geradores futuros e penden

tes). A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja

ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos

do art. 166.'

Assim, com o devido respeito, parece-me que o mencionado dis

positivo do Código Tributário Nacional não está revogado pela nova

ordem constitucional, conforme sustenta Ives Gandra Martins (ob.

cit., p. 138).

A tese de Luciano da Silva Amaro, então, teria procedência



caso acolhida a redação antes descrita, que acabou por ser esquecida,

preferindo-se à constante da letra b, inciso lII, do art. 150, da Cons

tituição Federal de 1988.

De iure condendo, creio que o posicionamento é o mais técni

co e, possivelmente, o mais justo.

A hipótese de incidência do imposto sobre a renda é daquelas que,

como ensina Paulo Barros Carvalho, 'prevêem momento exato para

a ocorrência do fato imponível' (in Hipótese de Incidência Tributária,

de Geraldo Ataliba, p. 107). Constitui, assim, uma entidade que se

forma no tempo. Enquanto não concluído o período não está forma

do o fato gerador.

É um corpo onde ainda faltam membros, ou em que as funções

não estão suficientemente amadurecidas e aptas para a vida. Dar rele

vância jurídica a esse fato é admitir a vida onde ainda ela não aflorou.

Sem qualquer dúvida, haveria uma perfeita aplicação do princí

pio da anterioridade, no caso, resguardando-se a necessária estabilidade

nas relações jurídicas, garantindo-se o direito da classe empresarial ao

planejamento adequado das atividades produtivas.

Todavia, consoante se observou, não foi essa a opção política no

momento da formulação da norma institucional, que, então, merece

uma interpretação razoável.

5. A posição do Ministro Carlos Mário da Silva Velloso

Em artigo de doutrina publicado nos Cadernos de Direito Tribu

tário, pp. 81 a 94, intitulado A Irretroatividade da Lei Tributária -

Irretroatividade e Anterioridade - Imposto de Renda e Empréstimo

Compulsório, o culto magistrado adota a orientação consubstanciada

no julgamento da AMS n.!:). 107. 919-MG, Sexta Turma do extinto Tri

bunal Federal de Recursos, cujo acórdão foi lavrado pelo eminente

Ministro Eduardo Ribeiro, assim ementado:

'1. Tributário: Imposto de renda. Fato gerador. Lucro imo

biliário. Princípio da irretroatividade da lei. CF, art. 153, § 30, e CTN, art. 104. Decreto-Lei n.!:). 1. 790/1980. STF. Súmula n.!:).

584.

2. O art. 104 do CTN haverá de interpretar-se tendo em

consideração o que dispõe o art. 153, § 29, da Constituição, não

RSTJ, Brasílía, a. 12, (132): 105-207, agosto 2000.


se podendo admitir que a aplicação simultânea dos dois dispositivos, em sua literalidade, conduza ao resultado de que um imposto criado ou aumentado em um ano só possa ser cobrado dois anos após. O entendimento correto é o de que a lei haverá de preceder ao exercício financeiro da cobrança do imposto.

3. Imposto de renda. Fato gerador. Característica. Questões

de direito intertemporal. Súmula nll. 594 do STF. Impossibilidade de a lei atingir situações pretéritas, modificando as conseqüências jurídicas de atos ou fatos que já se verificaram, pena de verificar-se autêntica retroatividade e não apenas pseudo-retroatividade. Necessidade de, aplicando-se o entendimento sumulado, não se violar esse princípio.

'Casos em que é possível seccionar o fato gerador de imposto de renda, respeitando-se as conseqüências jurídicas de fatos já verificados. Decreto-Lei nll. 1.790/1980 - Alienação de bem ocor

rida após sua entrada em vigor (DJ de 19.03.1987).'

A tese já possuía precedentes doutrinários.

'Alberto Xavier, como título de sua obra indica, preocupase, primacialmente, com a retroatividade das leis relativas ao imposto sobre a renda, inevitável, por exemplo, quando editada no

interregno entre o término do exercício base de pessoa jurídica contribuinte (findo, portanto, o 'período de aquisição' da disponibilidade de renda e proventos) e o final do ano-calendário em que ocorre esse término ('momento da ocorrência' do fato gera

dor), bem como quando editadas durante o referido 'período de aquisição' relativamente aos fatos geradores que antecedem a vigência dessas leis mas são por elas alcançados por componentes do fato gerador complexivo a elas posterior.

Insurgindo-se contra a possibilidade de configurar-se o fato gerador do imposto sobre a renda como fato instantâneo ou definível temporalmente num momento predeterminado, apresentando-se, ao contrário, 'fato continuado', ou 'fato complexo de produção sucessiva', mas fato desde as suas primeiras manifestações,

conclui o autor citado que 'no dia 31 de dezembro do ano-base

(ou lll. de janeiro do exercício) não se produz o fato gerador, mas apenas se procede à determinação do seu quantitativo'. Eis alguns

dos trechos elucidativos do trabalho em referência (pp. 233/235):



' ... Temos, para nós, que a raiz dos equívocos subja

centes às apontadas orientações está em não se haver clara

mente sublinhado o papel do período de imposto - e, em

especial, do seu término final - na estrutura jurídica do fato

gerador do imposto de renda. Esse momento temporal não

é relevante para a definição do fato, mas tão-somente para a determinante do seu aspecto quantitativo. Por outras pala

vras: o fato não ocorre no fim do período-base, antes se vai

formando gradativamente ao longo desse período, desdo

brando-se em subunidades positivas e negativas, receitas e

despesas, dotadas de autonomia relativa; o que sucede no fim

desse período é a apuração sintética do seu valor global que funcionara como base de cálculo do imposto que sobre ele

incide.

Que a relação jurídica de imposto de renda se consti

tui logo no momento em que o contribuinte auferiu o pri

meiro rendimento num dado ano-base resulta bem claro,

quer da sua sujeição imediata a retenções na fonte, simples

antecipações, quer do fato de ser devido imposto se, por

qualquer razão, encerrou as suas atividades antes do térmi

no do ano-base ( ... ).

Por estas razões julgamos necessário distinguir, para

efeitos de fixação do âmbito de validade das normas tribu

tárias, as normas que respeitam à definição da hipótese de

incidência das normas que respeitam à determinação quan

titativa da base de cálculo. As primeiras apenas são aplicá

veis aos fatos ocorridos após a sua vigência, de tal modo que

os fatos pendentes ou continuados se devem seccionar pro

rata temporis, aplicando-se a lei nova imediatamente à parte de fato complexo que se produzir após a sua entrada

em vigor. As segundas - que vigorarem à data da determi

nação da base de cálculo - aplicam-se a todos os fatos pas

sados relevantes para essa determinação final e global, sem

que isso envolva qualquer elemento de retroatividade ou

qualquer ofensa à segurança jurídica, confiança e boa-fé dos particulares contribuintes. É que aqui não está em causa

defluir fatos tributáveis, mas apenas determinar fatos tribu

tados ( ... )' (grifos do autor citado). (in Mairo Caldeira de Andrade, ob. cit., pp. 157 e 158).



A tese em exame, segundo entendo, é a que mais se ajusta a uma interpretação correta do sistema jurídico em vigor.

A aplicação pura e simples da lei, publicada na pendência do fato gerador, importa que lance seus efeitos sobre negócios praticados anteriormente à edição da lei. Com isso, caracteriza-se lesão à irretroatividade com a decorrente e negativa 'surpresa' ao contribuinte.

Há que se enfrentar, entretanto, as regras impositivas do art. 150, inciso lU, letra b, da Constituição Federal de 1988 e do art. 105 do Código Tributário Nacional.

Como compatibilizá-las com os princípios da irretroatividade e da anterioridade? Somente com a solução proposta, ou seja, seccionando-se aquele organismo em formação, para evitar que aquilo que já esteja formado seja afetado, indevidamente.

Há um mínimo de cindibilidade na hipótese de incidência do imposto de renda, que se materializa por um conjunto de fato, como se fosse uma história dividida em capítulos.

A tal respeito, observe-se o que diz Carlos da Rocha Guilllarães:

'Isso significa que esse fato gerador-tipo (complexo) não tem uma unidade ontológica; é um mero ente de razão fabrica

do em virtude de uma finalidade específica (teleos), finalidade essa que é o que lhe dá aparência de unidade' (in Caderno de Pesquisas Tributárias, voI. 11, p. 105).

Já nos reportamos a que o exercício social das empresas emana da exigência do vetusto Código Comercial, a fim de se exprimirem os resultados da empresa, suas disponibilidades, encargos, etc. Enfim, um retrato da realidade do empreendimento necessário à visão dos sócios e daqueles que negociam com a sociedade.

A legislação do imposto sobre a renda poderia dizer que o lucro seria o resultado das operações de uma semana, ou de um mês. Preferiu, no entanto, aproveitar o exercício financeiro anual, exigência do diploma comercial.

Uma série de fatos, durante esse período, faz surgir receitas e despesas, que geram obrigações de pagar o imposto respectivo. Saberse o quantulll devido já não é problema de incidência, mas de base

de cálculo. Então, o resultante do conjunto de atividades, ao final do



ano, dimensiona a base de cálculo. Os fatos, porém, foram se repetin

do no tempo, e gerando o dever de recolher o tributo.

É preciso, então, viabilizar o seccionamento dessa situação fática

continuada, para se concluir sobre a aplicabilidade de lei editada, du

rante o transcurso do fato imponível no artigo de doutrina de autoria

do Ministro Carlos Velloso, referido neste trabalho, lê-se:

'Tentemos equacionar a questão.

Muita vez, no período-base, são realizados certos negócios,

ou atos jurídicos, que, na forma da lei então vigente, ou seriam

irrelevantes na formação do fato gerador do imposto de renda, ou

influiriam de um modo diferente daquele do previsto na lei com

vigência no primeiro dia do exercício financeiro seguinte. Nou

tras palavras, como bem expõe o Min. Eduardo Ribeiro, 'deter

minadas situações de fato que serão, juntamente com outras, con

sideradas para o cálculo do imposto, devem vir a ter efeitos de

natureza tributária que não tinham quando ocorreram. Assim, as

rendas que não se sujeitavam ao imposto, passam a suportá-lo em

virtude de lei publicada ao final do ano-base e vigorante a par

tir de janeiro seguinte'.

O que deve ser entendido é que tais situações de fato serão

regidas pela lei então vigente, ou os certos negócios ou atos ju

rídicos serão regidos pela lei sob cujo pálio foram praticados.

Ou se faz assim, ou deixa-se de dar cumprimento ao prin

cípio constitucional da irretroatividade da lei (CF, art. 153, §

3-1').

Também acho, tal como o eminente Ministro Eduardo Ri

beiro, que a tentativa de seccionar o fato gerador do imposto de

renda pode oferecer dificuldades. S. Exa., entretanto, com pro

priedade, forte do magistério de Luciano da Silva Am.aro (O Imposto de Renda e os Princípios da Irretroatividade e da Ante

rioridade, Revista de Direito Tributário, 25-26/140), oferece o modo de superar dita dificuldade, escrevendo: 'Se o rendimento

decorrente de determinado ato jurídico não é tributável e passa a sê-lo, nada impede que se considere apenas o que for auferido

após a edição da lei. O mesmo se diga de dedução, que fosse líci

to efetuar. Em tais casos perfeitamente factível que se resguardasse



o prinCIpIO da irretroatividade, aplicando-se a lei vigente quan

do se verificou o fato gerador mas excluídos de seus efeitos os fa

tos a ela anteriores. Nos casos em que isto não é possível, como

no exemplo de aumento das alíquotas progressivas, a meu ver ter

se-ia de assegurar a prevalência das garantias constitucionais,

deixando de aplicar a lei nova a todo o período. De qualquer sor

te, se se pretende transigir com o entendimento predominante,

que ao menos se façam as exceções quando são claramente pos

síveis, como nas hipóteses acima indicadas.

Concluo que a orientação sustentada no voto em referência

é a que melhor se ajusta ao Direito positivo brasileiro. É preci

so, então, analisar, casuisticamente, a legislação emergente, para

se saber da viabilidade de aplicação ao período em formação do

imposto de renda, ou seja, da possibilidade, ou não, de cindir-se

o fato gerador do tributo para efeito de incidência da nova regra.'

6. O Decreto-Lei n!2 1.967) de 23.11.1982

A ora embargante adotou como ano social o período que vai de

março a fevereiro.

Desse modo, encerrou o balanço em fevereiro de 1982, relativa

mente ao período iniciado em março de 1981.

Na declaração de rendimentos, apresentada em junho de 1983, e

referente àquele ano-base retratado pelo balanço, efetuou o recolhi

mento do imposto sobre a renda, considerando as disposições mais

gravosas do Decreto-Lei n.!l 1. 967, que só entrou em vigor em novem

bro de 1982.

o erro, portanto, é flagrante, diante do que, até aqui, foi consi

derado.

A disposição legal editada após o encerramento do balanço e,

pois, com vigência posterior ao fato gerador exaurido, não pode ter

eficácia em relação a tal fato imponível. Do contrário, haveria a

retroatividade, constitucionalmente vedada (fls. 99 usque 124).

Mais dizer, não é preciso, ao derredor dos Decretos-Leis nQ!;

1. 704/1979 e 1. 967/1982, para demonstrar que a tributação do fato

gerador em comento só poderia se realizar conforme legislação que lhe

fosse anterior; demais, compreensão prestigiada nesta Corte; confira-se:


JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TUlU,,[A 145

. 'Imposto de renda. Antecipação. Recolhimento insuficiente. Multa. Decretos-Leis nD.:l.1.704/1979 e 1.967/1982.

o lançamento tributário reporta-se à data do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente.

Não se pode aplicar retroativamente a multa de 50% (cinqüenta por cento) prevista no Decreto-Lei nQ. 1.967/1982, sobre os recolhimentos insuficientes de dezembro de 1982 e janeiro de

1983.

Recurso improvido' (REsp nQ. 36.329-2-PE, ReI. Min. Garcia Vieira, in DJU de 04.10.1993).

'Tributário. Imposto de renda. Decretos-Leis n J1l 1.704/1979 e 1. 967/1982. CicIo de formação do fato gerador. Correção monetária.

A partir do CTN, o fato gerador do imposto de renda passou a identificar-se com a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica do rendimento, no seu fluxo continuado até o encerramento do seu cicIo (art. 116, I), o que veio a afastar a legislação anterior, orientada no sentido de que a renda auferida no anobase seria apenas 'padrão de estimativa' da renda ganha no exercício financeiro, ou simples valor de referência apresentando-se hoje tal aquisição no período-base como o próprio fato gerador.

Inaplicabilidade da Súmula nQ. 584 do Alto Pretório, pois a mesma foi construída à luz da legislação anterior referida, em conflito com a sistemática do CTN posterior e calcada em regime peculiar à pessoa física.

Precedente deste Tribunal e do Alto Pretório.

No caso concreto, cuida-se de balanço encerrado em 31.03.1982, sob o regime fiscal do Decreto-Lei nQ. 1.704/1979, relativo ao período-base a contar de 01.04.1981, embora a época própria da apresentação da declaração respectiva já tivesse sido publicada o Decreto-Lei nQ. 1.967, de 23.11.1982, que, entre outras modificações na sistemática da tributação do imposto de renda, instituía a indexação da base de cálculo correspondente, ao determinar a obrigatoriedade de as pessoas jurídicas atualizarem seu lucro real segundo índices das ORTNs, adotando-se como termo inicial o mês subseqüente ao do encerramento do exercício social da empresa.



Aplicação da tese acima à espécie.

Inaplicabilidade do regime posterior a fato gerador cujo ciclo de formação já se tenha encerrado.

Concedida a segurança, para que in casu se observe o De

creto-Lei n Jl 1.704/1979, em ordem a que o cálculo da correção monetária se dê sob os mesmos critérios quanto aos pagamentos cumpridos e a cumprir.

Deu-se provimento ao recurso voluntário nos termos acima

enunciados' (AMS nJl 102.554-RJ, Rel. p/ o acórdão Min. Sebastião Reis, TFR, in DJU de 28.05.1987).' - in DJU de 25.09.1995."

À sua vez, no voto-condutor do v. acórdão constituído no REsp n Jl

193.707-RS, o eminente Relator Ministro Garcia Vieira verberou:

( ... )

"Como o imposto sobre a renda tem como fato gerador a aqui

sição da disponibilidade econômica ou jurídica, de renda e de proventos (artigo 43 do CTN), é do tipo complexo. O período-base de sua incidência em cada exercício financeiro é o exercício social, ou de apuração anual de resultados de pessoa jurídica, encerrando em qualquer dia do ano-calendário anterior de 1 Jl de janeiro a 31 de dezembro (artigo 145 do Decreto n Jl 85.450/1980). O artigo 2Jl da citada Lei n Jl 7.714/1988, que majorou a alíquota para 30%, não se aplica no período-base de 1988, porque não pode incidir sobre fatos anteriores à sua vigência, porque isto é vedado pela Constituição e atingiria o princípio da irretroatividade."

Eis a ementa do julgado:

"Tributário. Imposto de Renda. Decreto-Lei n Jl l.967/1982. Exercício social anterior. Inaplicabilidade.

Não pode a União cobrar tributos em relação a fatos geradores oriundos de antes da vigência da lei que os houver instituído ou au

mentado.

O período-base da incidência do imposto de renda em cada exercício financeiro é o exercício social ou de apuração anual de resulta

dos.

É inaplicável o Decreto-Lei n Jl 1.967/1982, que alterou o cálculo



do imposto de renda, ao contribuinte que encerrou o exercício social em data anterior à sua entrada em vigor.

Recurso improvido." (REsp nll. 193.707-RS, ReI. Min. Garcia

Vieira, in 17.05.1999).

Concluída a exposição, como fonte do convencimento, reanimando e incorporando a motivação dos precedentes, voto provendo o recurso.

É O voto.

RECURSO ESPECIAL N!.l 193.680 - RS (Registro nll. 98.0080531-1)

Relator:

Relator p/ acórdão:

Recorrente:

Advogados:

Recorrida:

Pro curadores:

Sustentação oral:

Ministro Garcia Vieira

Ministro Milton Luiz Pereira

Ficol - Fuzzinato Indústria e Comércio de Óleos Ltda

Moacir Camargo Baggio e outros

Fazenda Nacional

Ricardo Py Gomes da Silveira e outros

Werner Becker (pelo recorrente)

EMENTA: Processual Civil - Liquidação - Comprovação da existência de débito - CPC, artigos 17, V, 283, 286, U, e 535, U.

1. Com assegurativos fundamentos, o aresto não padece de falta capaz de macular o resultado plasmado. Incumbe ao julgador estabelecer as normas jurídicas incidentes sobre os fatos arvorados no caso concreto, atividade excluída da vontade das partes litigantes. Inexistência de contrariedade ao artigo 535, U, CPC.

2. Compreendendo-se que a sentença é ilíquida e assentado que o valor devido deve ser apurado na fase de liquidação, a prova documental demonstrativa do quantum debeatur não ofende o título judicial exeqüendo, nem o princípio do contraditório. À palma, no caso, não se configura modificação da coisa julgada.

3. Recurso provido.


148 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DEJUSTICA

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas,

decide a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, prosse

guindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro José Delgado dando

provimento ao recurso, e a reconsideração de voto do Sr. Ministro Hum

berto Gomes de Barros, a Turma, por maioria, vencidos os Srs. Ministros

Relator e Demócrito Reinaldo, dar provimento ao recurso, na forma do re

latório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Milton

Luiz Pereira. Votaram com o Relator para acórdão os Srs. Ministros José

Delgado e Humberto Gomes de Barros. Presidiu o julgamento o Sr. Minis

tro Milton Luiz Pereira. Custas, como de lei.


Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, Presidente e Relator pl acórdão.


RELATÓRIO

o SR. MINISTRO GARCIA VIEIRA: Ficol - Fuzzinato Indústria e

Comércio de Óleos Ltda, arrimada na Constituição Federal, artigo 105, inciso lII, letras a e c, interpõe recurso especial (fls. 177/200), aduzindo

tratar-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que acolheu a impugnação da Fazenda Nacional no sentido de limitar a liquidação dos valores a serem repetidos somente àqueles expressos nas guias de exporta

ção acostadas na inicial.

Sustenta que o egrégio Tribunal a quo, ao entender ser indispensável a comprovação de quitação de tributos na ação de repetição de indébito,

contrariou o disposto no art. 286, incisos II e lII, do Código de Processo

Civil e divergiu jurisprudencialmente.

Insurge-se contra a aplicação de multa de 10% sobre o valor da causa,

face à interposição de embargos de declaração de manifesta improcedência.

Pede provimento.

Contra-razões (fls. 217/218).

Despacho (fl. 220) admitiu o recurso.

É o relatório.



VOTO-VENCIDO

O SR. MINISTRO GARCIA VIEIRA (Relator): Sr. Presidente, aponta

a recorrente como violados os artigos 286, II, 17, V, 283 e 535, lI, do CPC,

versando sobre questões devidamente prequestionadas.

Conheço do recurso pela letra a.

O v. acórdão recorrido não padece de nenhuma nulidade e nele não há nenhuma obscuridade, contradição ou omissão (fls. 153/159). A recorrente em seus embargos de declaração (fls. 165/168) apenas tentou fazer com que o egrégio Tribunal de origem decidisse a questão posta nestes autos à luz

do disposto no artigo 286, II e lII, do CPC, insurgindo-se contra a fundamentação do mesmo. Por isso, acertadamente foram os embargos considerados manifestamente protelatórios e aplicada a multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC. Está bem claro no v. aresto hostilizado que,

na ação de repetição de indébito, tem de ser comprovada a existência do débito da Fazenda (fls. 157/159). A agravante adota posicionamento diverso

do acolhido pelo v. acórdão embargado e procura alterar o julgado.

Não houve violação ao artigo 535 do CPC.

A ação de repetição de indébito movida pela recorrente contra a União (fls. 31/34) foi julgada procedente para declarar o direito de a autora aproveitar os estímulos da exportação de seus produtos, nos termos do Decreto-Lei n!l. 491/1969, a partir de fevereiro de 1982 e condenara ré ao res

pectivo pagamento, cujo total seria apurado em liquidação de sentença (fls. 60/63).

Com a inicial, juntou a autora as guias de exportação, notas fiscais e

contratos de câmbio de fls. 35/58. Resume-se a questão em se saber se a li

quidação de sentença deve ser feita apenas com base nestes documentos juntados com a inicial do processo de conhecimento ou se, na execução, pode

ela ser feita l·evando em conta as guias de exportação juntadas por ocasião da liquidação. Como se trata de ação de repetição de indébito, o montante

devido deve ser apurado no processo de conhecimento e com base nos documentos nele juntados, porque se trata de documentos indispensáveis à propositura de ação desta natureza. A petição inicial da ação de repetição

de indébito deve ser instruída com os documentos que comprovem a exis

tência do indébito (art. 283 do CPC). Se as guias de exportação e contra

tos de exportação já existiam antes do ajuizamento da ação de repetição de

indébito, eles deviam ter sido juntados com a inicial, mesmo porque a sen

tença não poderia ser condicional e determinar fossem devolvidos à autora


150 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE}USTIÇA

os indébitos comprovados por documentos acostados à inicial e mais aqueles que fossem provados na liquidação. Os valores a serem repetidos devem ser comprovados com a inicial. A sentença deve ser certa mesmo quando decide relação jurídica condicional (art. 460, parágrafo único, do CPC). Nula será a sentença que julgar procedente ação de repetição de indébito, sem haver comprovação do indébito da Fazenda, condicionando a sua pro

cedência à comprovação das exportações realizadas pela autora. A sentença não pode ser condicional e o total devido tem de ser apurado na ação de

conhecimento. No caso concreto, nada impedia a autora de instruir a inicial da ação ordinária com documentos comprobatórios do indébito porque eles só podem se referir às exportações já realizadas por ela, por ocasião do

ajuizamento da ação ordinária e já existiam e a determinação do valor recolhido indevidamente podia ser apurada antes do ajuizamento. Sua apuração não dependia de nenhum ato a ser praticado pela União. Não pode a agravante invocar o disposto no artigo 286, itens II e lII, do CPC que não

a socorre. Por isso, a meu ver, agiu acertadamente o MM. Juiz singular, ao decidir no despacho agravado (fl. 16) que não pode a autora, em liquidação, ampliar os limites da lide para receber valores não constantes do processo de conhecimento. A execução deve ser feita com base apenas nos documentos que instruem a inicial do processo de conhecimento e não com suporte naqueles só juntados na fase de liquidação.

Estes podem, quando muito, ser objeto de outra ação de repetição de

indébito. Com razão, a meu ver, o v. aresto hostilizado ao sustentar (fls. 157 e 159) que, na ação de repetição de indébito, tem de ser comprovada a existência do débito da Fazenda e se os comprovantes de quitação dos tributos não acompanham a inicial do processo de conhecimento, seria impossível pretender a satisfação dos créditos porque não se admite sentença condicional, pois, seria deferida a repetição condicionada à comprovação dos pagamentos indevidos.

N ego provimento ao recurso.

VOTO

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: Sr. Presidente, tam

bém estou de inteiro acordo com o eminente Ministro-Relator.

Entendo que o recurso especial está sendo decidido com base em pro

va, o que não é consentâneo com a lei e com o Regimento Interno; mas não pode haver, no caso, ofensa ao art. 286, incisos I e lI, do Código de Pro

cesso Civil, porque, em se tratando de repetição de indébito, a parte deve,



desde logo, fazer a prova, por meio de documentos específicos do quantulll debeatur, daquilo que a Fazenda lhe deve para que seja restituído com juros e correção monetária. A decisão do eminente Ministro-Relator, ao contrário de ofender ao art. 286 do Código de Processo Civil, incisos I e II, com ele está em plena consonância.

VOTO-VISTA

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA: Forçado por dúvidas, no través de vista direta das peças formadoras do processo, inicialmente, prendi a atenção aos vergastados acórdãos, assim resumidos:

"Agravo de instrumento. Repetição de indébito. Comprovação da existência do débito da Fazenda. Nulidade de eventual sentença con

dicional. Incidência da Taxa Selic. Coisa julgada.

1. Na ação de repetição de indébito é indispensável a comprova

ção de quitação dos tributos sob pena de se proferir sentença condicional, que seria nula.

2. A discussão acerca da incidência da Taxa Selic não poderia ser travada diante da coisa julgada, posto que a decisão objeto de execução dispôs sobre os consectários.

3. Agravo de instrumento improvido." (fl. 159).

"Embargos de declaração. Crédito-prêmio de IPI à exportação. Necessidade de comprovação de quitação dos tributos. Inexistência de omissão. Litigância temerária. Sanção.

1. A exigência de comprovação da quitação dos tributos tem como objetivo evitar decisão condicional.

2. A adoção de tese diversa daquela defendida pela embargante não enseja a oposição dos embargos de declaração que, na hipótese, evidenciam manifesta improcedência.

3. Tratando-se de lide temerária impõe-se a aplicação da respectiva sanção, em favor da União e em valor correspondente a 10% sobre o valor da causa do processo.

4. Embargos rejeitados." (fl. 173).

A irresignação lançada na via especial (art. 105, III, a e c, CF), além

da divergência jurisprudencial, arrima-se nas afirmações de contrariedade



aos artigos 17, V, 283, 535, II, CPC e negativa de vigência ao artigo 286,

II, CPC.

Nesse contexto, acompanhado pelos Srs. Ministros Demócrito Rei

naldo e Humberto Gomes de Barros, o eminente Relator Ministro Garcia

Vieira proferiu substancioso voto negando provimento (leitura do voto).

Pois bem; feitos os comemorativos, inicialmente, quanto à alegada con

trariedade ao artigo 535, II, CPC, feitas as leituras da proposição e do jul

gado, manifesto confluência à compreensão do Sr. Ministro-Relator,

aduzindo:

"O v. acórdão recorrido não padece de nenhuma nulidade e nele

não há nenhuma obscuridade, contradição ou omissão (fls. 153/159).

A recorrente em seus embargos de declaração (fls. 165/168) apenas

tentou fazer com que o egrégio Tribunal de origem decidisse a ques

tão posta nestes autos à luz do disposto no artigo 286, II e III, do CPC,

insurgindo-se contra a fundamentação do mesmo. Por isso, acertada

mente foram os embargos considerados manifestamente protelatórios

e aplicada a multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC.

Está bem claro no v. aresto hostilizado que, na ação de repetição de

indébito, tem de ser comprovada a existência do débito da Fazenda

(fls. 157/159). A agravante adota posicionamento diverso do acolhido

pelo v. acórdão embargado e procura alterar o julgado."

Demais, viceja que as razões necessárias foram consideradas no julga

do, mostrando-se despiciendas outras, para a composição judicial. É preci

so lembrar que incumbe ao julgador estabelecer as normas jurídicas inci

dentes sobre os fatos arvorados no caso concreto (jura novit cura et da

mihi factum data tibi jus), atividade excluída da vontade das partes liti

gantes. Davante, na espécie, não se compraz com o resultado processual

concretizado no ferretado aresto a acenada contrariedade ao artigo 535, II,

CPC.

Na perspectiva das outras argüições, tem significação registrar que, na

vertente do recurso, foi ajuizada ação para ser" ... declarada a existência de

direito da autora de auferir os estímulos decorrentes da exportação de seus

produtos ao exterior, nos termos do Decreto-Lei nD. 491/1969, aplicando

se a alíquota de 15% (quinze por cento) para esse efeito, tendo como base

de cálculo o valor FOB das exportações realizadas, sem nenhuma dedução,

a partir de fevereiro de 1982, desconsiderando a exclusão de seus produtos



feita através de Portaria n'"" 78/1981 com suas alterações e a extinção do in

centivo prevista na Portaria Ministerial n'"" 176/1984, condenando-se a ré ao

pagamento dos mesmos em espécie, mediante requerimento administrativo

na forma da legislação do IPI, devidamente corrigidos monetariamente des

de a data em que poderiam ter sido utilizados, segundo os índices de varia

ção das ORTNs e OTNs e acrescidos de juros moratórios e compensató

rios". (fI. 33).

Evidencia-se, assim, tratar-se de ação declaratória, pronunciando a con

denação da ré a fazer o pagamento de estímulos (Decreto-Lei n'"" 491/1969),

"mediante requerimento administrativo na forma da legislação de IPI. .. " (fI.

33).

Portanto, almejou a autora a declaração judicial do direito vindicado,

como título assegurativo para auferir ditos estímulos na via administrati

va, onde, por óbvio, seriam apurados os créditos.

Sucedeu que, sem adstrição à forma do segundo pedido (pagamento

mediante requerimento administrativo), o título sentencial determinou apu

ração da dívida "em liquidação de sentença", apenas com a modificação re

ferente aos juros, destacando-se, a final, que, embora se cuidasse de

declaratória, no pertencente à correção e moratórios, tem analogia com a

repetição de indébito (fIs. 60 usque 87).

Decorrentemente, recordando-se a postulação da restituição "mediante

pedido administrativo na forma da legislação do IPI..." (fI. 93), porém,

inalterada a "forma de liquidação", diante de julgado transitado em julga

do (cert. fI. 91), solicitou dita liquidação (alíneas a e b - fI. 95), a final,

aduzindo:

"Segue documentação comprobatória dos valores utilizados na

planilha de cálculos, representada por guias de exportação, notas fis

cais, contratos de câmbio e tudo o quanto foi possível levantar para

comprovar as atividades de exportação da autora, eis que realizadas já

há longa data.

Das 42 guias de exportação arroladas na planilha foi possível

obter, em um primeiro momento, 21 originais (identificáveis na

planilha de cálculos pela indicação 'com autenticação'), seguindo có

pias autenticadas das mesmas e de notas fiscais a elas referentes.

Quanto ao restante das guias arroladas na planilha (identificáveis

pela indicação 'sem autenticação'), foram obtidas cópias simples das



guias de exportação e de toda a documentação a elas referentes que foi

possível levantar para comprovar a efetiva realização das operações de

exportação, sendo que seguem estas cópias simples, protestando des

de já, a autora, pela juntada das cópias autenticadas destas guias assim

que o Banco do Brasil, junto ao qual se está diligenciando (conforme

comprova a correspondência em anexo), providenciá-las." (fl. 96).

Daí, após a planilha dos cálculos, ensejadora de impugnações da Fa

zenda Nacional (fls. 109 e 110 e 120), provocando decisão monocrática limitadora da liquidação dos valores somente àqueles expressos nas guias

de exportação acostadas na inicial e decidindo pela improcedência da apli

cação da Taxa Selic no caso.

Fica claro que os procedimentos causadores do agravo prendem-se à

"liquidação", sem possibilidade de alteração, porque, a respeito foi edificada a "coisa julgada" (cert. fl. 91). Assinala-se que o trânsito em julgado deu

se em relação à "liquidação" e não no tocante aos consectários.

Ora, compreendendo-se que a sentença é ilíquida e assentado que o valor devido deve ser apurado na fase de liquidação, a prova documental

demonstrativa do quantuIll debeatur não ofende o título judicial exeqüendo, nem o princípio do contraditório. Significa dizer que, não for

mulado pedido certo no tocante ao valor restituível, conquanto provado o

an debeatur, mas, indemonstrado o quantuIll debet, não há impedimen

to de ser feita demonstração hábil do montante a ser restituído. De efeito,

melhor teria sido uma sentença individuando o valor líquido da condena

ção. Contudo, como explicado, no caso, não efetivada a verificação do

quantuIll, transferida para a liquidação, imperativamente, prevalecerá para alcançar-se a liquidez do título sentencial e não para formar a convicção

judicial a respeito da declaração pedida.

De efeito, como os fatos que ficaram à deriva e supervenientes não

foram resolvidos na sentença, apenas considerados genericamente, devem ser albergados para a fixação do quantuIll debeatur.

É certo que os procedimentos e atos apropriados à liquidação, por si,

retardarão a prestação jurisdicional. Todavia, sob a réstia dos acontecimen

tos processuais, inclusive, transmudando a declaratória em "restituição de

indébito", compreendo que o recurso deve prosperar.

Na confluência da exposição com escusas, divergindo, voto provendo o

recurso, a fim de ser admitida para exame a demonstração documentária

superveniente, prosseguindo-se na "liquidação" necessária à apuração do


JURISPRUDÊNCIA DA PRlJ'.mIRA TURMA 155

quantulll debeatur, correspondente ao direito declarado judicialmente a

partir de 1982.

É o voto-vista.

VOTO-VISTA PRELIMINAR (VENCIDO)

o SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO: O recurso especial em debate

visa ao reconhecimento do seu provimento para o fim específico de ser con

siderado nulo o julgamento do Tribunal a quo, determinando-se seja pro

ferido novo julgamento pela Corte de origem ou, em assim não se enten

dendo, seja reformado o v. acórdão recorrido por negar vigência ao art. 286,

Ir, e ter contrariado o art. 17, V, também, do CPC, além de ter divergido

da correta interpretação dada aos arts. 283 e 17, V, do CPC, por outros tri

bunais.

No tocante à pretensão de ser decretada a nulidade do acórdão, a re

corrente alega os seguintes fundamentos (fl. 184):

"Ora, como demonstrado, in casu, ocorre omissão no trato di

reto de questão federal surgida por ocasião do julgamento de agravo

de instrumento; havia a necessidade inafastável de que o Tribunal a

quo se manifestasse especificamente sobre o alegado atingimento do

art. 286, Ir, do CPC, ainda que para julgar por sua manifesta inocor

rência, necessidade esta não suprida."

O exame da questão submetida a este Tribunal, pela via do recurso

especial interposto, espelha as seguintes conclusões:

"a) - o recurso especial em exame foi interposto em sede de

agravo de instrumento contra decisão, em fase de execução de sentença,

determinativa de que os valores a serem repetidos ficassem limitados àqueles que instruíram o feito; 2J). - de que não se aplicasse a Taxa

Selic, por não ter sido discutida na sentença trânsita em julgado; 3J).

de que fosse citada a executada para a execução com base nos valo

res encontrados pela contadoria, conforme os critérios estabelecidos

nos itens anteriores."

No corpo da fundamentação desenvolvida como suporte do agravo de

instrumento, a recorrente defendeu que (fls. 7/8):



"É evidente que ao pedir para que seja declarado o seu direito e,

concomitantemente, pedindo para que em virtude dessa declaração so

brevenha condenação determinando que a ré pague valores que

indevidamente deixou de pagar, todas as atividades ensejadoras do di

reito que se encontra ao abrigo deste reconhecimento estão abrangidas

pelo pedido, mesmo que não comprovadas já com a inicial.

Não se pode, pois, limitar o direito da autora de receber seus cré

ditos indevidamente suprimidos sob esta argumentação de que o pe

dido não abarcaria as atividades de exportação que, de plano, ou até

determinado momento processual, não tivessem sido comprovadas,

como decidiu o despacho recorrido.

O pedido é genérico, e o reconhecimento do direito enseja decla

ração e condenação que abrangem todas as exportações realizadas pela

autora.

Como bem se pode depreender da decisão que reconheceu o di

reito da autora, esta não só não a limitou, como, certamente, por aten

tar a todos os pressupostos expressos nessas considerações suso tecidas,

determinou que se apurasse o quanturn. devido em sede de liquidação.

A possibilidade de delimitação do quanturn. da condenação em

sede de liquidação se dá, não só por não ser possível de plano veri

ficar, sem cálculos, os valores devidos pela União, mas também, e

principalmente, por ser necessário oportunizar que sejam apurados

detalhadamente os valores de todas as operações de exportação, de

modo que não reste seu direito nem ao menos minimamente desaten

dido.

Poder-se-ia, já então extrapolando as razões de decidir que emba

saram o despacho ora recorrido, alegar-se que, mesmo que abrangido

pelo pedido e reconhecido genericamente o direito, o momento pro

cessual para a produção da prova teria já transcorrido, como por ve

zes tenta a Fazenda fazer noutros processos, embasando tal afirmati

va no pressuposto da natureza repetitória da demanda, caso em que

seria necessário ser instruída a inicial com a prova do pagamento

indevido, nos termos do art. 283 do CPC.

Olvidar-se-ia, todavia, - como aliás olvidou-se a douta Magis

trada (item 1 do despacho) - que não houve pagamento indevido, mas

reconhecimento judicial de crédito fiscal não utilizado pela autora na

época própria. Não se trata de ação de repetição de indébito, porém,



de ação declaratória em que foi requerida a condenação da ré ao pa

gamento dos créditos incentivados não utilizados na época por seu im

pedimento.

Cumpre ainda referir que, por não se tratar de repetição de indé

bito, como é de praxe nesta espécie de ação, foram juntadas somente

guias de exportação exemplificativas para comprovar o direito da au

tora em auferir os benefícios pretendidos.

Em realidade foram juntadas as provas necessárias e suficientes para que o direito alegado pudesse ser julgado, restando à fase poste

rior apenas a sua quantificação.

Por outro lado, ainda que assim não fosse, ainda que efetivamente

tenha a presente ação caráter repetitório, tem a jurisprudência admi

tido que a comprovação dos recolhimentos seja efetuada mesmo em

ações dessa espécie, tanto no recurso da ação quanto na fase de liqui

dação da sentença, conforme se pode ver da decisão proferida pela

Segunda Seção do TRF da 3a Região, quando do julgamento dos Em

bargos Infringentes na AC nD. 20.817-SP (DJU II de 23.03.1994, fl.

11.488) cuja ementa se transcreve, ad litteris et verbis:

'Processo Civil. Repetição de indébito. Prova dos recolhi

mentos. Momento processual.

I - Para aferição do interesse processual na repetltona é

suficiente a juntada de alguns comprovantes do recolhimento da

sobretarifa ao FNT.

II - A comprovação do montante total dos recolhimentos

pode dar-se tanto na fase postulatória quanto na liquidação, desde

que observados os princípios constitucionais do processo, mor

mente o contraditório.

III - Embargos infringentes rejeitados. Acórdão mantido.'

Como acima visto, não há qualquer impedimento para que na li

quidação de sentença sejam anexados aos autos elementos necessários

a tanto, como ocorre no caso em tela, ainda que sejam as guias de ex

portação, eis que em nada alteram o direito já reconhecido e apenas

servem para a devida quantificação desse direito."

o egrégio Tribunal a quo, ao apreciar o referido agravo de instrumen

to, não se pronunciou a respeito da extensão do alegado pedido genérico,



conforme defendido pela recorrente em sua peça inicial de agravo, confor

me já se demonstrou.

A ausência de pronunciamento sobre tal questão é revelada pelo inteiro

teor do voto-condutor dos acórdãos proferidos em 2!:'- grau (o principal e o

dos embargos de declaração).

Transcrevo o inteiro teor dos votos-condutores dos referidos arestos

para registrar a ocorrência de tal omissão.

o voto do acórdão principal (fi. 157):

"Na ação de repetição de indébito tem que ser comprovada a exis

tência do débito da Fazenda.

Logo, se os comprovantes da quitação dos tributos não acompa

nharem a inicial, impossível pretender a satisfação de tais créditos.

Do contrário, a sentença seria condicional, ou seja, deferida a re

petição condicionada à comprovação dos pagamentos em fase de exe

cução.

Ora, essa decisão seria nula.

Portanto, com inteira razão, quanto a esse aspecto, a eminente

Juíza Federal no despacho agravado.

Ademais, se pudesse ser discutida a incidência da Taxa Selic, nun

ca o seria diante da coisa julgada, pois a decisão objeto de execução

dispôs sobre os consectários.

Inatacável, portanto, o despacho agravado.

Em face do exposto, voto no sentido de conhecer do agravo de

instrumento para negar-lhe provimento."

O voto do acórdão posto nos embargos de declaração (fi. 171):

"A questão posta em julgamento diz respeito ao reconhecimento

do eventual direito da autora ora embargante ao crédito-prêmio de IPI à exportação.

A decisão embargada reputa imprescindível a comprovação de

quitação dos tributos, juntamente com a inicial, para a satisfação de tais

créditos, de forma a evitar decisão condicional.

Sustenta a embargante a omissão do acórdão relativamente ao não

enfrentamento da matéria 'à luz dos incisos II e III do art. 286 do



CPC, que permitem seja articulado pedido genérico em ações conde

natórias', quando não for possível quantificar, desde logo, a sua pre

tensão.

Na verdade, inexiste a alegada omissão.

A decisão embargada apenas adota, de forma fundamentada, tese

diversa daquela defendida pela embargante.

Logo, o que pretende a embargante é a alteração do julgado em

sua essência, o que é incabível em foro de embargos.

Os embargos de declaração como se vê são de manifesta impro

cedência, obrigando o Juízo a um trabalho desnecessário e colaboran

do para a morosidade da prestação jurisdicional.

Portanto, tratando-se de lide temerária, impõe-se a condenação

em favor da União, que é responsável e prejudicada na sua prestação

jurisdicional de valor correspondente a 10% sobre o valor da causa do

processo.

Em face do exposto, voto no sentido de conhecer dos embargos

para aplicar a sanção ao embargante por litigância temerária, e rejeitá

los."

Ora, como visualizado, a egrégia Turma do Tribunal a quo negou-se

a apreciar se o caso, como pretendido, pela embargante, merecia aplicação ou não do art. 286, II e III, do CPC, que cuidam do denominado pedido

genérico.

Esse aspecto jurídico necessita ser clareado pelo Tribunal a quo, di

zendo se a situação debatida, em face de confronto do pedido com a parte

dispositiva da sentença proferida na ação principal enquadra-se ou não no

ângulo do denominado pedido genérico.

Não completou-se, portanto, a entrega da prestação jurisdicional com

segurança, o que constitui-se um direito subjetivo do cidadão.

É salutar trazer ao debate a mensagem jurisprudencial contida na

ementa do AgRg em RE nl!. 146.660-0-SP, Segunda Turma, j. em

20.04.1994, ReI. Min. Marco Aurélio, DJ de 07.05.1993 (fi. 183):

"Ementa: Recurso extraordinário. Prequestionamento. Configura

ção. Diz-se prequestionada determinada matéria quando o órgão

julgador haja adotado o entendimento explícito a respeito. Verificada

a omissão, incumbe à parte protocolar embargos declaratórios, no que



consubstanciam verdadeiro ônus processual. A persistência do órgão julgador no erro de proceder desafia a veiculação, no recurso extraordinário, não da matéria sobre a qual não chegou a haver emissão de juízo, mas da transgressão ao devido processo legal com pedido de declaração de nulidade do provimento. Impossível é atribuir aos

declaratórios efeitos que eles não têm, ou seja, de pelo simples con

teúdo, revelarem o prequestionamento, que nada mais é do que o de

bate e a decisão prévios do tema. Recurso - Prequestionamento -Predicado. O conhecimento de um recurso extraordinário não pode fi

car ao sabor da capacidade intuitiva dos integrantes do Órgão compe

tente para apreciá-lo. Daí colar-se ao prequestionamento o predicado inerente à explicitude. (oInissis)" (STF, AgRg em RE n Q 146.660-0-

SP, Segunda Turma, j. em 20.04.1994, ReI. Min. Marco Aurélio, DJ de

07.05.1993).

Da mesma forma, a decisão deste Superior Tribunal de Justiça no REsp nll. 43.622-2-SP, ReI. Min. Cesar Rocha, j. em 0l.06.1994, DJ de

27.06.1994 (fls. 183/184):

"Impossível o acesso ao recurso especial se o tema não foi obje

to de debate na Corte de origem. Tal ausência não é suprida pela mera oposição dos embargos declaratórios. Faz-se imprescindível que os

embargos (de declaração) sejam acolhidos pela Corte de origem para que reste sanada a possível omissão constante do v. acórdão embargado. Se o órgão julgador persistir na omissão, rejeitando os embargos, deve

a parte veicular no recurso a ofensa às regras processuais pertinentes, e não insistir na violação aos citados preceitos legais relativos ao mé

rito da causa, sem que sobre eles haja o órgão emitido juízo explíci

to" (STJ, Primeira Turma, REsp nQ 43.622-2-SP, ReI. Min. Cesar Ro

cha, j. em 01.06.1994, não conheceram, v.u., DJU de 27.06.1994, p.

16.912, P. col. em.)."

Os referidos julgados foram apresentados pela recorrente.

Isto posto, o meu voto é pelo conhecimento do recurso especial por

violação ao art. 535, lI, do CPC, pelo que declaro nulo o acórdão proferi

do nos embargos de declaração e determino que seja renovado o julgamento

do recurso, com afirmação positiva ou negativa do Tribunal a quo sobre a

aplicação, ao caso, do art. 286, lI, do CPC.

É como voto.


JURISPRUDÊNCIA BA PRIMEIRA TURMA 161

VOTO-VISTA

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO: Vencido que fui quanto ao pe

dido do acórdão dos embargos ser anulado, dou provimento ao recurso.

A decisão de F grau está assim posta (fls. 190/191):

"Ora, o acórdão recorrido, ao aplicar a sanção por litigância de

má-fé ao recorrente que apenas objetivava encaminhar a discussão para

o egrégio Superior Tribunal de Justiça, contrariou a norma inserta no artigo supratranscrito, sendo cabível, pois, o presente recurso espe

cial para o efeito de se preservar a adequada aplicação da legislação

federal.

Pelo cabimento de recurso especial em situações análogas, assim

já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

'Litigância de má-fé. Averbação que se cancela, posto que o

acórdão não demonstrou que realizada alguma das hipóteses do

artigo 17 do CPC' (STJ, Terceira Turma, REsp ni). 32.932-6-RS, Min. Eduardo Ribeiro, j. em 08.11.1993, deram provimento par

cial, v.u., DJU de 29.11.1993, p. 25.876, P col. em.).

Ora, precisamente esta é a hipótese dos autos.

Como destaca-se do voto anteriormente transcrito, julgou-se pela

ocorrência de má-fé, primeiro, sem que se demonstrasse o agir doloso

ou a conduta da embargante qualificável entre aquelas tomadas com

'culpa grave'. Simplesmente, partindo-se do entendimento de que seriam os embargos 'de manifesta improcedência, obrigando o Juízo a

um trabalho desnecessário e colaborando para a morosidade da prestação jurisdicional', aplicou-se a sanção.

Bastou ao Sr. Relator o fato de que, no seu entender, pretendes

se, a embargante, a reforma do julgado por via inadequada para que se

o tivesse por litigante de má-fé, quando deflui clara e expressamente

da peça processual interposta a lídima intenção do recorrente de sim

plesmente prequestionar questão a ser objeto de futuro recurso espe

cial. E não fora isso, o simples de se buscar efeitos infringentes nos

embargos, ainda que tivesse ocorrido, como é curial, não se prestaria

a caracterizar conduta temerária, eis que há hipóteses em que a construção pretoriana admite tal proceder.


162 REVISTADO SUPERIOR TRIBUNALDE]USTIÇA

Em verdade, a se tomar o acórdão recorrido como correto na aplicação da sanção, se estará subvertendo o princípio básico de que

se deve partir para a verificação da litigância temerária, qual seja, a má-fé não se presume. E anote-se, ainda que 'manifestamente improcedente' a tese da embargante, ou até mesmo esdrúxula ou bisonha, não se pode tê-la, só por isso, como concebida com propósitos escusos.

Bem assim as seguintes decisões:

'A boa-fé se presume CITA 36/104); e não existe necessariamente má-fé como conseqüência de interpretação ingênua, bisonha ou esdrúxula de lei' (in Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 26>l. ed., p. 86, nota nQ 3 ao artigo 16).

Ora, se o acórdão recorrido não demonstrou a presença de agir doloso ou com culpa grave, presume-se o agir de boa-fé, restando cris

talina a inexistência da apreciação, por aquela decisão, de elemento subjetivo imprescindível para a existência de conduta processual teme

rária.

Só por isso, o acórdão estaria contrariando o disposto na lei federal, eis que inserta nela encontra-se a determinação de que somente deva sobrevir sanção quando o 'proceder de modo temerário' tenha móvel doloso ou em culpa grave.

Não bastasse isso, o acórdão não logrou também demonstrar a existência de prejuízo à parte adversa.

Que prejuízo pode sofrer a União com a demora na resolução da presente lide, eis que ocupa a posição de devedora no feito, isto já há longos 11 anos? Evidentemente seria totalmente desarrazoado que a ora recorrente tomasse qualquer medida visando procrastinar o feito, de modo a tornar ainda mais morosa a prestação jurisdicional, eis que simplesmente não pode estar interessada nessa hipótese.

Ora, não devidamente demonstrada a presença também deste elemento objetivo, imprescindível para a caracterização de conduta processual temerária, flagrante é contrariedade do julgado ao disposto no

artigo 17, V, do CPC, que exige, para a sua aplicação, tal elemento.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

'A conduta temerária em incidente ou ato processual, a par

do elemento subjetivo, verificado do dolo ou na culpa grave,



presssupõe elemento objetivo, consubstanciado em prejuízo causado à parte adversa' eSTIo Primeira Turma, REsp n J2 21.549-7-

SP, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 06.10.1993, deram provimento parcial, v.u., DJU de 08.11.1993, p. 23.520, P

col. em.).

De resto, não se pode mesmo ter caracterizada conduta temerá

ria simplesmente pela adoção, pela parte, de determinada interpretação de lei, como bem decidido no caso infra-referido:

'não caracterizada a má-fé só porque a parte emprestou a determinado dispositivo de lei ou certo julgado uma interpreta

ção diversa da que neles efetivamente contida ou desfeiçoada ao entendimento que lhe dá o juízo' eSTJ, Primeira Turma, REsp n Q

21.185-6-SP, ReI. Min. Cesar Rocha, j. em 27.10.1993, deram

provimento, v.u., DJU de 22.1l.1993, p. 24.898, p. col. em.).

Assim, por todo o exposto, de ser excluída a aplicação da sanção

por litigância de má-fé, na medida em que a recorrente, no caso, simplesmente lançou mão do sistema recursal vigente para obter a devi

da prestação jurisdicional."

Essa decisão foi confirmada em 2.\.1. grau, com trânsito em julgado,

acrescida, apenas, da determinação de que a correção monetária seja con

tada desde o momento em que os incentivos fiscais poderiam ter sido utilizados.

Ora, com base no referido decisório, não enxergo qualquer limitação imposta para a fase da execução. O julgado é expresso em permitir que a

recorrente tem direito a aproveitar os estímulos da exportação de seus pro

dutos, nos termos do Decreto-Lei n Q 491, de 1969, a partir de fevereiro de

1982, condenando-se a União, conseqüentemente, ao respectivo pagamen

to, cujo total será apurado em liquidação de sentença.

Assim determinando o julgado, fere a estabilidade do que foi assenta

do o posicionamento de só se permitir a execução dos valores encontrados nas guias apresentadas durante o curso do processo de conhecimento.

O efeito da referida decisão, embora seja certo quanto à relação jurí

dica, não é determinado no tocante ao aspecto patrimonial. Por isso, expres

samente, declarou com força constitutiva o direito da recorrente e, em se

guida, mandou para a área da liquidação que fosse apurado o quantum.



devido. Impossível, em tal situação, pretender-se impedir que a carga cons

titutiva da sentença receba interpretação restritiva, atuando, apenas, a fatos ocorridos em determinado período, deixando sem alcance outros fatos que estão acobertados pela extensão do julgado.

Isto posto, dou provimento ao recurso para os fins supramencionados,

reconhecendo violados os dispositivos legais apontados pela recorrente.

É como voto.

ESCLARECIMENTOS

O SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: Temo não ter apreendido bem a controvérsia.

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO: Houve uma ação declaratória com pedido de repetição de indébito em que a parte pedia a repetição de

impostos pagos por transações de importação. Foi reconhecido que a parte

tinha direito a essa repetição, mas não foi fixado o quantulTI; a sentença é uma declaratória com conteúdo condenatório, dando direito à repetição, mas

sem fixar o quantuIll.

Quando da liquidação, a parte apresentou, além das notas já postas na petição inicial, outros comprovantes de recolhimento. A juíza excluiu esses outros comprovantes futuros, entendendo que apenas deveriam ser conside

rados para cálculos aqueles valores que tinham sido apresentados pela petição inicial.

Esclareço que a sentença não fixou o valor certo e determinado, o que

está bem posto no voto do Ministro Milton Luiz Pereira, o qual repito aqui.

O SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: A senten

ça é ilíquida.

O SR. MINISTRO GARCIA VIEIRA (Relator): Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros, antes de V. Exa. votar, leio uma parte do meu voto:

(lê) :

"Com a inicial, juntou a autora ............................................. .

................................ comprovação dos pagamentos indevidos."

O SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: Parece-me

que, na verdade, ele fez o pedido certo e juntou todos os documentos.

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA (Presidente): A questão



tem um outro significado processual: a sentença julgou como se fosse uma ação declaratória, com a condenação, mas sem fixar nada.

o SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: Essa sentença, a rigor, seria até nula, porque houve o pedido certo com a sentença incerta.

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO: Ela não é líquida.

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA (Presidente): Ela reconheceu o direito e condenou à restituição, mas não falou o quanto. Na liquidação, trouxe aquilo que pediu que declarasse e que tinha direito à restituição e comprovou dizendo: "a sentença disse que eu tinha direito a esse direito declarado e à condenação do que paguei. E o que paguei foi isso", comprovando com as notas.

O SR. MINISTRO GARCIA VIEIRA (Relator): Mas o juiz não podia dar uma sentença no seguinte sentido: "condeno a União a pagar ao autor a importância de tanto, correspondente aos documentos juntados e mais àqueles que forem juntados". Isso não é possível. Isso é sentença condicional.

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO: A sentença que foi reformada diz o seguinte: "julgo procedente a ação para reconhecer a isenção pretendida pelo recorrente e o direito de repetir o indébito das quantias pagas". A sentença foi certa, apenas não foi líquida. A lei não exige sentença líquida.

O SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: Quando o autor faz um pedido líquido, a sentença não pode ser ilíquida?

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO: Sim, Excelência.

RETIFICAÇÃO DE VOTO

O SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: Sr. Presidente, por uma questão de economia processual, peço vênia a S. Exa., o Sr. Ministro-Relator, para retificar o meu voto.

Relator:

RECURSO ESPECIAL NQ 220.536 - RS (Registro nU 99.0056543-6)

Ministro Humberto Gomes de Barros

Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS



Advogados: Neusa Mourão Leite e outros

Recorrido: Planiduto Ar Condicionado Ltda

Advogados: João Luciano F. P. Queiroz e outro

EMENTA: Tributário - INSS - Contribuição previdenciária so

bre pro labore pago a autônomos e administradores - Repetição de

indébito - Prova negativa de repercussão - Lei n Q 8.212/1991, art.

89, § 1Q•

- A contribuição previdenciária sobre remuneração paga a au

tônomos não é daqueles tributos que, por sua natureza jurídica,

transfere-se a contribuinte de fato. Pode, entretanto, o INSS, com

provando que houve repercussão, recusar a repetição ou impugnar

a compensação de valores pagos a título de tal contribuição.

ACÓRDÃO


Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos vo

tos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento, por

maioria, vencidos os Srs. Ministros Milton Luiz Pereira e Garcia Vieira, ne

gar provimento ao recurso. Votaram com o Sr. Ministro-Relator os Srs. Mi

nistros José Delgado e Eliana Calmon, que compareceu para completar o

quorum regimental.


Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, Presidente.

Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: Cuida-se

de recurso especial dirigido a acórdão do Tribunal Regional Federal da 4-'1

Região, assim ementado:

"Tributário. Pro labore. Compensação. Lei nQ 9.032/1995. Inci

dência.



1. Não há que se confundir o direito subjetivo à compensação com

as condições para o seu exercício.

2. In casu, o direito à compensação dos valores indevidamente

recolhidos iniciou-se em maio de 1995 - propositura da ação -, já sob

o pálio da limitação imposta pela Lei n!l 9.032, de 28.04.1995.

3. Embargos infringentes improvidos" (fi. 83).

o INSS recorreu, invocando os permissivos a e c. Finca-se em argu

mentação que resumirei, a seguir:

1. o acórdão maltratou o art. 166 do CTN, porque não se exigiu do

contribuinte a prova de que não fez repercutir o encargo pelo tributo indevi

damente pago;

2. a falta de tal exigência ofendeu, especificamente, o art. 89, § 1!l, da

Lei n!l8.212/1991;

3. em tema de dissídio pretoriano, o aresto contrariou o dispositivo da

Súmula n!l 546 do Supremo Tribunal Federal, aplicável à compensação tri

butária;

4. também o art. 89 da Lei n!l 8.212/1991 - que limita a compensa

ção foi desobedecido. Nesta parte, não procede o argumento de que o con

tribuinte adquiriu o direito de compensar os créditos anteriores ao adven

to da lei nova. É que o direito à compensação surge, apenas, com a decla

ração judicial declarando o indébito. Assim, nada importa o momento em

que ocorreu o pagamento indevido: se a decisão judicial surgiu na vigên

cia da lei nova, esta é que deve ser observada;

5. de qualquer sorte, apenas é possível cogitar em créditos líquidos e

certos, após efetivar-se, judicial ou administrativamente, o necessário encon

tro de contas;

6. se ocorre assim, a compensação depende, sempre, de autorização

administrativa, a teor do que dispõe o art. 170 do Código Tributário Na

cional;

7. o art. 66, § 4!l, da Lei n!l 8.383/1991 também foi ofendido.

Indeferido, na origem, o processamento do apelo especial, a controvér

sia veio a exame desta Corte, por força de agravo de instrumento provido.

Este, o relatório.

RSTJ, Brasília, a. 12, (132): 105-207, "gosto 2000.


VOTO

o SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS (Relator):

Reporto-me ao voto que proferi, quando do julgamento do REsp n'"· 201.454-

SP, em 11.05.1999, verbis:

diz:

"O v. acórdão recorrido, examinando o tema da compensação,

'No que concerne à Lei nD. 8.383/1991, mostra-se, a meu

ver, cristalina a norma insculpida em seu art. 66, ao preceituar,

in verbis:

'Art. 66. Nos casos de pagamento indevido, ou a maior

de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias,

mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação

ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá

efetuar a compensação desse valor no recolhimento de im

portância correspondente a períodos subseqüentes.

§ 1 D.. A compensação poderá ser efetuada entre tribu

tos e contribuições da mesma espécie.

§ 2D.. É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de

restituição.

§ 3D.. A compensação ou restituição será efetuada pelo

valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamen

te com base na variação da Ufir.

§ 4D.. O Departamento da Receita Federal e do Patri

mônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social -

INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento

do disposto neste artigo.'

Como se pode verificar, na regra em testilha exige-se, ape

nas, que os créditos sejam líquidos e certos, e que a compensa

ção se perfaça entre contribuições da mesma espécie.

A toda a evidência, a apelada elegeu a via escorreita ao

desiderato buscado, ou seja, ingressou com a ação utilizando-se



do rito ordinário, que se reveste da cognição plena e vigiado pelo

princípio do due process of law.

Ora, a recorrida, acostou aos autos as guias comprobatórias

dos recolhimentos (GRPS), elencando os valores efetivamente pa

gos, o que aclara e torna possível a futura execução da sentença.

Assim, é de fácil verificação que as GRPS colacionadas e em

nenhum momento impugnadas pela autarquia, são bastantes a

ensejar a liquidez dos créditos aquilatados pela decisão judicial

atacada.

Nesse sentido, mostra-se oportuna a seguinte transcrição:

'A certeza quanto ao direito adquire seu grau máximo

- superada apenas pela resultante de ação direta de incons

titucionalidade - quando a Suprema Corte, em grau de re

curso extraordinário, julga inconstitucional determinada

exigência fiscal, situação, exatamente em prol da certeza do

direito, da segurança e da estabilidade das relações sociais,

da exigência do tratamento isonômico, os demais Minis

tros integrantes da Suprema Corte se rendem à posição ma

joritária e passam a julgar da mesma forma nos órgãos

fracionários' (Restituição de Tributos Indevidos por Com

pensação, in Revista dos Tribunais - Caderno de Direito

Tributário e Finanças Públicas nJ:2. 11, José Morschbacher, p.

73).

Temos, portanto, de um lado o crédito tributário vincendo,

em decorrência da contribuição previdenciária sobre a folha de

salários, de outro, o indébito para com o Fisco, que adveio da de

claração efetivada por força do controle de constitucionalidade

concentrado (ADIn nJ:2. 1.102-2).

Ademais, vislumbra-se a presença dos requisitos necessários

à confrontação dos mencionados valores compensáveis, sendo des

cabido o uso do precatório (art. 100, CF), que torna-se impres

cindível apenas quando formulado o pedido de restituição.

Ocorre que, in casu, entende o apelante que a Lei nJ:2.

8.383/1991 só gera efeitos a partir de lJ:2. de janeiro de 1992, pelo



que conclui ser descabida a compensação, antes do aludido marco

temporal.

Não merece prosperar também essa alegação autárquica, no

sentido de retirar do contribuinte o direito de compensar as con

tribuições previdenciárias pagas anteriormente à vigência da Lei

n J2 8.383/1991 (art. 97).

Em verdade, até o nascimento da aludida lei, inexistia, na

ordenação pátria, norma instituidora da compensação, como for

ma de extinção do crédito tributário de competência da União.

Porém, após o seu advento, exsurge intocável o direito à compen

sação, não havendo que se limitar, de qualquer forma o uso do

instituto.

Nessa toada, é de se notar que o princípio da irretroativi

dade da lei levantado pelo INSS em suas razões recursais, não é

pertinente ao caso, porquanto o mesmo só tem razão de ser quan

do atua em benefício do contribuinte.

Desta feita, valho-me da lição do brilhante jurista Hugo de Brito Machado, em tópico citado por Vinícius Tadeu Cam.panille em seu artigo o Instituto da Compensação de Tributos à Luz

dos Princípios Constitucionais, Tributários e Processuais, Revis

ta dos Tribunais - Caderno de Direito Tributário e Finanças n J2

14, janeiro-março de 1996-SP, p. 167, verbis:

'A Instrução Normativa RF n J2 67, de 26.05.1992, es

tabeleceu que a compensação de que se cuida dependerá de

solicitação à Receita Federal, em três hipóteses, a saber: a)

se o vencimento do débito objeto da compensação ocorreu an

tes de 01.01.1992; b) se o débito, ou o crédito, ou ambos,

tiveram origem em processo fiscal; e c) se o crédito resul

tar de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão

condenatória (art. 3J2). Estabelece ainda que o pedido de

compensação em referência deverá descrever os fatos que

lhe deram origem e será instruído com os elementos que

comprovem o crédito e identifiquem o débito a ser compen

sado (art. 4J2).

Cuida-se de mais uma criação da tecnoburocracia, de

notória ilegalidade. Alimenta o que pudermos denominar



comodismo fiscal. Comodismo, aliás, inconveniente, posto que de certa forma facilita a vida dos desonestos.

Realmente, se o contribuinte deve pedir ao Fisco autorização para proceder à compensação, e oferecer a este informações e documentos pertinentes a todos os elementos desta, a fiscalização, por certo, limitar-se-á ao exame de tais elementos. Assim, o contribuinte desonesto poderá produzir elementos que lhe permitam compensações indevidas. E se vier a ser autuado, dirá que procedeu com autorização de autoridade administrativa, eximindo-se de penalidade.

( ... )

Ao prescrever o direito à compensação) a lei não distinguiu os créditos tributários apurados em períodos anteriores a ]!2 de janeiro de 1992) daqueles apurados em período subseqüente.'

(grifos nossos).

Em outras palavras, com a edição da Lei n Q 8.383, de 30 de dezembro de 1991, surgiu o direito de o contribuinte, presentes os requisitos legais, optar entre a compensação e a longa via do solve et repete.

Desta forma, nunca é demais ressaltar que a escolha cabe ao contribuinte (art. 66, § 2Q

), o qual poderá formular judicialmente pedido alternativo. Contudo, presentes os requisitos colacionados na legislação em comento (Lei n Q 8.383/1991), a empresa poderá compensar seus indébitos, descabendo ao Fisco implementar discriminações em relação a fatos geradores ocorridos em hiato precedente à publicação do referido diploma legislativo.

O § 4Q do art. 66 da Lei nQ 8.383/1991 atribuiu ao INSS e ao Departamento da Receita Federal o poder de expedir instruções necessárias ao cumprimento do disposto no referido artigo. Contudo, tal normatização administrativa não pode ter o condão de, em detrimento do contribuinte, alterar as regras gerais do instituto da compensação.

É salutar transcrever outro trecho da lição do ilustre Magistrado Hugo de Brito:

'É certo que a Lei n Q 8.383/1991, autoriza a expedição de instruções necessárias ao exercício do direito à com

pensação em tela (art. 66, § 4Q). Isto, porém, não significa



possam tais instruções restringir o direito que decorre da lei.

Elas devem estabelecer apenas as normas necessárias ao exercício do direito à compensação. Se a pretexto de fazê

lo estabelecem, como fez a Instrução Normativa n Q 67/1992,

prescrições restritivas do direito à compensação, tais pres

crições são induvidosamente desprovidas de validade jurídi

ca, pois ninguém é obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (Constituição Federal, art. 5Q

, II).'

No que respeita o regramento traçado pelo art. 89 da Lei n Q

8.212/1991, salta aos olhos, data venia, o intuito legislativo de

malograr a prática da compensação, uma vez que seria cerebrina

a sua efetivação, ante à iniqüidade de se perquirir a não transfe

rência dos valores já recolhidos.

É este o posicionamento assumido por Wladilllir Novaes Martinez e Vittorio Cassone, os quais peço venia para transcre

ver:

'A rigor, provar a dita não transferência constitui-se em

seríssimo obstáculo à devolução, por via de restituição ou

compensação, pois, salvo se percebido o equívoco ou defi

nida a desobrigação a tempo, ou subsistente contabilidade de

custo, dificilmente o sujeito passivo tem condições materiais

de atender à exigência legal. Insere-se nos procedimentos

quase impraticáveis, implicando em desconforto para o su

jeito e desgaste para o Fisco.

Aludido a 'tributos e contribuições federais, previden

ciárias', em seu art. 66, a Lei n Q 8.383/1991, disciplinando

a restituição, não faz menção ao art. 166 do CTN nem im

põe condições; regula. Como novidade, traz a compensação

para o Direito Previdenciário.' (Comentários à Lei Básica da Previdência Social, Wladilllir Novaes Martinez, 211. edição,

Tomo I, Ed. LTr., São Paulo, 1996).

'9. Compensação ou restituição de contribuições arre

cadadas pelo INSS.

A Lei n Q 9.032, de 28.04.1995, ao dar nova redação ao

art. 89 da Lei n Q 8.212/1991, estabeleceu que a restituição


JURISPRlJDÊNC!b\. QA PRIMEIRA TURMA 173

ou compensação a cargo da empresa, recolhida ao INSS, somente será admitida em relação àquela que, por sua na

tureza, não tenha sido transferida ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade.

A meu ver esta disposição é ilegal, por contrariar os

arts. 165, 166 e 170 do CTN - na consideração de que o art. 166 seja constitucional, o que estaria a merecer várias

considerações - e do art. 964 do Código Civil ('Todo aquele que recebe o que não era devido fica obrigado a restituir'),

além dos próprios artigos 3'''-, I, 194 e 195 da Constituição

Federal.

Isto porque, no frigir dos ovos, não há tributo ou con

tribuição que não repercute ou recaia no consumidor final,

ou seja, na pessoa que se situe no ponto final do ciclo eco

nômico, pois não só os ônus tributários, como quaisquer

outros, seja custo ou despesa, ordinária ou extraordinária, acabam vertendo para aquele que a final consome o produ

to ou serviços. E isso é, inexoravelmente, um processo nor

mal, natural até. O que se deve evitar é a exploração, é o

lucro exorbitante, e aí a órbita reguladora é outra, que não de natureza tributária.

Todavia, a norma é válida em relação aos recolhimentos indevidos ou a maior, descontados dos empregados.' (Vittorio Cassone, Compensação de Tributos Federais, in

Revista dos Tribunais - Caderno de Direito Tributário e Fi

nanças nQ. 14, janeiro-março de 1996-SP, p. 101).

Por oportuno, impende salientar que a matéria atinente aos

limites impostos à compensação, não estende seus efeitos a valo

res recolhidos injustamente, em períodos anteriores à edição das leis que impuseram restrição.

Nesse diapasão, somente os indébitos ulteriores a 28.04.1995 (Lei n!!. 9.032) e a 20.1l.1995 (Lei n!!. 9.129) estão sujeitos aos

limites de 25% e 30%, respectivamente. Os recolhimentos

indevidos anteriores ao mencionado interregno estão, por conseguinte, acobertadas pelo manto do direito adquirido, donde se

infere ser integral sua compensação.

À guisa de ilustração calha trazer à baila trecho brilhante


174 REVISTADO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA

do lúcido voto proferido pela eminente Juíza Marisa Santos, quando do julgamento da AC ni!. 95.03.54298-7-SP, (Segunda Turma, TRF, 3il. Região, v.u., DJU de 24.04.1996, p. 26.397):

'Por fim, cumpre analisar a alegação do apelante, no

sentido de que a Lei n ll 9.032, de 28.04.1995, estabeleceu o limite de 25% para o valor a ser recolhido em cada com

petência, o que não foi apreciado pelo MM. Juiz senten

ciante. A sentença, entretanto, é anterior ao advento daquela lei, razão pela qual, obviamente, não poderia ter apreciado

suas disposições.

Cabendo, entretanto, sempre, ao JUlZ a apreciação do direito superveniente (artigo 462 do Código de Processo Ci

vil), tenho que tal alegação do INSS deve ser rejeitada. A referida lei não pode retroagir para alcançar os créditos rela

tivos a recolhimentos indevidos ou a maior efetuados antes

da sua vigência, porque já havia direito adquirido dos apelados em face das disposições da Lei nll 8.383/1991, que não estabeleceu a restrição. Dessa forma, não pode a Lei n ll

9.032/1995 retroagir para atingir direito adquirido, por ex

pressa vedação constitucional (conforme Constituição Federal, artigo 5ll

, XXXVI).'

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso autárquico.' (fls. 126/132).

Tão brilhante demonstração dispensa comentários ou acréscimos.

Em relação a ela, tenho apenas uma discordância: nem todo tributo

repercute sobre o consumidor final; em muitos deles, o contribuinte de direito e o de fato confundem-se em uma só pessoa. Caso típico é o do imposto de renda pago pelo assalariado. Existem, ainda, situações

em que o tributo, normalmente intransferível é repassado a terceiros.

Lembro, a propósito, situações em que o empregador, através dos cha

mados 'contratos de gaveta' assumem o encargo de pagar o imposto de

renda devido pelo assalariado. Isto ocorre muitas vezes com os atle

tas profissionais. Tal fenômeno é irregular, mas existe.

Por outro lado, há conjunturas em que os ônus de tributos legal

mente transferíveis são enfrentados pelo contribuinte de direito. Isto

ocorre em períodos de estagnação econômica, nos quais, em sendo a



procura menor que a oferta, se faz impossível a inserção do valor do

imposto, no preço da mercadoria.

Hipótese em que a repercussão mostra-se impossível é aquela do

contribuinte que, por erro de cálculo ou de compreensão, recolhe im

posto a maior. Imagine-se, a propósito o empresário, cujo contador

acrescenta alguns zeros no montante a ser recolhido, multiplicando por

cem o valor do tributo. Será que este contribuinte está compelido a

provar que não transferiu a terceiros o erro de seu contador?

É, assim, falaciosa a tese de que todos os tributos recolhidos pe

las empresas repercute sobre o consumidor final.

O legislador percebeu o sofisma que se encerra nessa proposição.

Tanto que cuidou de acrescentar ao art. 89 da Lei nil. 8.212/1991, o

§ 1 il., expresso nestas palavras:

'Admitir-se-á apenas a restituição ou a compensação de con

tribuição a cargo da empresa, recolhida ao Instituto Nacional do

Seguro Social - INSS, que, por sua natureza, não tenha sido

transferida ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade.'

Sacha Cahnon Navarro Coelho, a propósito de dispositivo se

melhante, contido no art. 166 do Código Tributário Nacional, tece comentário que, por sua excelência, passo a reproduzir. Diz o eminente

professor:

'A expressão 'por sua natureza', ou seja, relativa ao ser-em

si do tributo, é de supina importância.

É que a teoria da translação do ônus fiscal, bem estudada em

seu aspecto econômico na Ciência das Finanças, é extremamen

te complexa. Os financistas são unânimes na assertiva de que todos os tributos incidentes sobre as organizações econômicas, in

clusive o imposto de renda e os patrimoniais, são transladáveis

mediante o mecanismo dos preços e dos contratos.

De igual modo, muita vez, as condições de mercado, estruturais ou conjunturais, forçam os agentes econômicos ao fenôme

no da absorção dos custos fiscais.

Com este intróito estamos a dizer que existem dois tipos de

translação ou, se se preferir, de repercussão dos ônus fiscais, ou

seja, dos encargos financeiros que os tributos representam.



Assim temos:

a) a repercussão econômica, sem maior interesse para o Direito Tributário;

b) a repercussão jurídica, do maior interesse para o Direito Tributário.

o tributo é uma criação do Direito, e não uma entidade econômica. Esta postura metodológica, deixamo-la esclarecida nos capítulos inaugurais deste livro.

Quando o CTN se refere a tributos que, pela sua própria natureza, comportam a transferência do respectivo encargo financeiro, está se referindo a tributos que, pela sua constituição jurídica, são feitos para obrigatoriamente repercutir, casos do IPI e do ICMS, entre nós, idealizados para serem transferidos ao consumidor final. A natureza a que se refere o artigo é jurídica. A transferência é juridicamente possibilitada. A abrangência do art. 166, portanto, é limitada, e não ampla.

Sendo assim, é possível, pela análise dos documentos fiscais e pela escrita contábil das empresas, verificar a transferência formal do encargo financeiro do tributo.

O CTN está rigorosamente correto. Não seria ético, nem justo, devolver o tributo indevido a quem não o suportou. Seria enriquecimento sem causa. Por isso mesmo, exige a prova da não repercussão, ou então a autorização do contribuinte de fato, o que suportou o encargo, para operar a devolução ao contribuinte de jure, o sujeito passivo da relação jurídico-tributária. Mas quando, por exemplo, na substituição tributária, o substituído vende por R$ 100,00 a mercadoria, incluso o ICMS, mas o substituto recolhe antecipadamente o imposto com base de cálculo de R$ 150,00, é possível provar a não repercussão. O substituído tem direito à restituição ou compensação. Sim, porque o substituto não paga com dinheiro dele, senão que do substituído, de quem

recupera o que despendeu.

Mas, nos tributos que não são juridicamente construídos para repercutir, por isso que inexistem mecanismos comprovadores da inclusão do tributo nos documentos legais, é impossível comprovar o repasse (prova diabólica).

Aqui a repercussão é econômica, plausível, possível, mas juridicamente incomprovável.



Qualquer jurisprudência que venha a exigir a prova da não

repercussão em casos que tais, para deferir a restituição, será equi

vocada e imprudente.

Acarreta três efeitos extremamente danosos:

a) estimula as Fazendas Públicas a praticar a tributação ao

arrepio da Constituição e das leis, certas de que seus desmandos

jamais ensejariam a repetição do indébito (jato consumado e pro

veito da própria torpeza);

b) gera nos contribuintes incerteza, indignação e inseguran

ça. Ao menor sinal de ilegalidade ou inconstitucionalidade da exi

gência fiscal, cessariam eles os pagamentos, indo a juízo discutir

a questão, com pedidos de depósito das quantias litigandas. Por

tanto, ter-se-ia deterioração das relações de confiança entre o Fis

co e o contribuinte, aumento de litigiosidade e queda na arrecada

ção (se o indébito é irrestituível, é melhor não pagar o débito);

c) desprestigia o Direito, tornando-o campo minado, e não

regulação justa dos relacionamentos sociais.'I

Aos três efeitos relacionados acima, atrevo-me a registrar outro.

É que a jurisprudência ampliadora da restrição reserva tratamento pe

jorativo ao contribuinte pontual, homenageando o inadimplente. De

fato, o devedor moroso locupleta-se de sua inércia, enquanto o contri

buinte que recolheu regularmente o tributo, além de se expor à des

confiança de estelionato, perde o que pagou, em favor do Estado.

Tenho para mim, que, em havendo repercussão de tributo dire

to, o Estado pode impugnar a compensação ou o pedido de restitui

ção. Nesta hipótese, entretanto, ao Estado cabe o encargo de provar a

repercussão. Imputar ao contribuinte-credor o encargo de provar a ne

gativa de transferência seria laborar em prova diabólica.

Peço desculpas ao colegiado, por me haver alongado em demasia.

Nego provimento ao recurso."

Assim, adoto como razão de decidir os fundamentos acima expendidos,

para negar provimento ao recurso.

1. Sacha Calmon Navarro Coelho, Curso de Direito Tributário, Forensel1999, pp. 708/ 709. '



VOTO

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA (Presidente): Srs. Ministros, divirjo do voto do eminente Ministro-Relator. Dou provimento ao

recurso.

Reafirmo o voto da sessão anterior.

VOTO

O SR. MINISTRO GARCIA VIEIRA: Sr. Presidente, data venia, di

virjo do voto do Sr. Ministro-Relator.

VOTO (DESEMPATE)

A SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Sr. Presidente, estava até pensando em votar simplesmente, em não ler voto algum diante do

brilhantismo dos votos proferidos, mas o meu voto é muito pequeno e nele

dou, em um discurso muito direto, uma interpretação ao art. 166 do CTN.

Peço a juntada do voto-vista que proferi no Recurso Especial n.\l. 198.373. Desse voto direi apenas o seguinte: (lê)

"Tenho de reconhecer que o disposto no art. 89 da Lei n.\l. 8.212,

com a redação dada pela Lei n.\l. 9.032, está em absoluta harmonia com o que dispõe o art. 166 do CTN. A dificuldade que tem o aplicador

da lei é saber o que se pode entender por fenômeno da repercussão.

Doutrinariamente, já se chegou à conclusão de que, independentemente

de classificação, todos os tributos repercutem economicamente no pre

ço do bem ou do serviço como custo, sob pena de ter-se um valor adi

cional acima de qualquer contabilidade."

No meu entender, numa economia globalizada como a nossa, numa economia de mercado, naturalmente, tudo repercute como custo, sob pena

de inviabilizar-se qualquer atividade econômica (lê)

"Para fazer-se a exata interpretação do texto, tem-se de harmo

nizar o art. 166 com o art. 128 do CTN, segundo o qual a lei pode

atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário

à terceira pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação."



Então, interpreto esse art. 166 combinado com o art. 128, ambos do

CTN, para dizer o seguinte: (lê)

"Excluir a responsabilidade do contribuinte ou atribuir-lhe, em caráter supletivo, o cumprimento da mesma. Se a legislação complementar prevê a possibilidade de transferência do encargo financeiro, pressupõe-se em presunção iuris tantum que há o contribuinte de fato e o contribuinte de direito pelo regime jurídico da substituição e é exatamente a estas hipóteses que se dirige o art. 166 do CTN, quando o CTN faz a distinção entre contribuinte de fato e de direito."

Esta é a opinião, inclusive, que colhi dos Professores José Artur Lima Gonçalves e Márcio Severo Marques, em artigo publicado em uma obra muito interessante de repetição de indébito e compensação no Direito Brasileiro. São professores da Universidade do Ceará. Julguei interessante esse enfoque e essa conotação, porque, até aqui, toda a interpretação ao art. 166 sempre vem pela posição do Supremo Tribunal Federal que, por meio da Súmula n!l 456, diz: (lê)

"Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo."

o que observo é que o Supremo Tribunal Federal, naturalmente, vem dando uma elasticidade maior ou menor ao art. 166 e, até hoje, não resolveu o problema; ele continua há mais de 30 anos, independentemente da interpretação que lhe deu o Supremo Tribunal Federal.

Assim, faço diferentemente do que fez o Sr. Ministro Ari Pargendler, quando, em um brilhante voto, chegou à conclusão de que, realmente, haveria a necessidade da prova da repercussão via súmula do Supremo Tribunal Federal.

VOTO-VISTA

A SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Discute-se nos autos o real alcance do art. 89 da Lei n!l8.212/1991, do teor seguinte:

"Somente poderá ser restituída ou compensada contribuição paga à Seguridade Social arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido.



§ 1"-. Admitir-se-á apenas a restituição ou a compensação de con

tribuições a cargo da empresa recolhidas ao INSS que, por sua natu

reza, não tenha sido transferida ao custo de bem ou serviço oferecido

à sociedade."

Para o INSS, a norma transcrita tem identidade com o art. 166 do

CTN, dispositivo que, examinado neste Tribunal, mereceu tratamento idên

tico ao que lhe fora dado pelo STF, haja vista a Súmula n"- 546 daquele

Sodalício.

Daí a interposição do especial pelo INSS, com respaldo na letra a, em

contraposição ao acórdão do TRF da 3.8. Região, que entende pertinente a

compensação da contribuição da Lei n"- 7.787/1989 (pro labore), declarada

inconstitucional pelo STF.

A decisão pautou-se basicamente no entendimento de que a exação,

sendo espécie de tributo direto, causa desfalque unicamente ao sujeito pas

sivo. Daí o direito à devolução pelo art. 166 do CTN, sem necessidade de

provar que foi ônus seu o pagamento.

O Relator do recurso especial, Ministro Peçanha Martins, em judicioso

e bem elaborado voto, não aceita a restrição imposta pelo art. 89, § 1"-, da

Lei n"- 8.212/1991 para a compensação, alinhando como razão de decidir

argumentos de ordem técnica (a exação é direta, prova negativa é ônus de

quem alega, etc.) e de ordem prática (a exigência de prova do fenômeno da

repercussão, para os tributos diretos, praticamente faz desaparecer o direi

to à repetição).

O INSS, por seu turno, firmando-se na interpretação literal ao art. 89,

§ 1"-, da Lei nl2 8.212/1991, lembra precedente deste Tribunal, oriundo da

Segunda Turma, tendo como Relator o Ministro Demócrito Reinaldo, o qual

considera como requisito para a compensação, em semelhança com a res

tituição, a prova de que não houve a transferência do encargo fiscal para

terceira pessoa.

Entendo, como no precedente, que a compensação é espécie do gêne

ro repetição de pagamento indevido, o qual pode tomar a forma de simples

devolução, o que se faz por meio do precatório.

A compensação é espécie bem mais vantajosa, porque é imediata e evita

a excessiva demora do recebimento, por via do requisitório de pagamento.

Mas tem como desvantagem a só pertinência quando assim ordena o legis

lador.



Na hipótese de devolução da contribuição do pro labore, temos que a mesma efetivamente foi considerada inconstitucional pelo STF e que hou

ve expressa determinação legal para a repetição, mediante compensação, conforme estabelecido na Lei nD. 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nD. 9.032/1995, pela qual passou-se a exigir que a empresa fizesse a prova

de que não repassou o encargo, a fim de merecer a repetição, sob a forma

citada.

É certo que a Primeira Seção desta Corte, na sessão de 10.03.1999, no

EREsp nD. 164.522-SP, dirimindo divergência entre a Primeira e Segunda

Turmas, entendeu que, efetivamente, fica a cargo da empresa, para ter direito a compensar o que pagou a título de contribuição previdenciária so

bre o pro labore, comprovar que não repassou nos custos da empresa o acréscimo ocasionado por lei inconstitucional.

Vistos os aspectos de interesse para o julgamento, tenho de reconhecer que o disposto no art. 89 da Lei nD. 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nD. 9.032/1995, está em absoluta harmonia com o que dispõe o art. 166 do CTN, não sendo demais aqui transcrevê-lo:

"A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo

transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."

A dificuldade que tem o aplicador da lei é saber o que se pode enten

der por fenômeno da repercussão.

Doutrinariamente, já se chegou à conclusão que, independentemente de classificação, todos os tributos repercutem economicamente no preço do

bem ou serviço como custo, sob pena de ter-se um valor adicional acima de qualquer contabilidade.

Para fazer-se a exata interpretação do texto, deve-se harmonizar o art.

166 com o 128, ambos do CTN, segundo o qual a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vin

culada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a, em caráter supletivo, o cumprimento da

mesma.

Se a legislação complementar prevê a possibilidade de transferência do

encargo financeiro, pressupõe-se, em presunção juris tantum, que há o



contribuinte de fato e o contribuinte de direito, pelo regime jurídico da

substituição, e é exatamente a essas hipóteses que se dirige o art. 166 do

CTN.

Esta é a opinião que colhi de José Artur LÍlna Gonçalves e Márcio

Severo Marques, em artigo publicado na obra Repetição de Indébito e

Compensação no Direito Brasileiro (Editora Dialética e Instituto Cearense

de Estudos Tributários) e que me parece bem razoável.

Tradicionalmente, a interpretação envereda pela classificação dos tri

butos para concluir que somente os indiretos comportam o fenômeno da

repercussão. Esta é a orientação do STF, haja vista o teor da Súmula n J2 546:

"Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reco

nhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do con

tribuinte de facto o quantum respectivo."

o Ministro Ari Pargendler, ao conduzir o julgamento do REsp n J2

137.569-RS, pretendeu dar uma interpretação jurisprudencial autêntica e

recorreu ao voto do Ministro Vitor Nunes e que inspirou o Verbete n J2 71,

no qual a preocupação é eminentemente econômica.

Também trouxe à colação o julgamento que levou à alteração da súmula

e fez surgir a de n J2 546.

O voto do Ministro Aliomar Baleeiro registra a preocupação do

julgador quanto à imprecisão do enfoque eminentemente econômico, suge

rindo que fosse examinada a situação em cada caso.

E concluiu o Ministro Pargendler que, efetivamente, o mesmo tribu

to pode ser direto ou indireto, conforme a técnica de incidência.

A análise de caso a caso é extremamente casuística e pouco científi

ca, levando a interpretações recheadas de conteúdo episódico e circunstan

cial. Daí a proposta que me parece precisa, no sentido de analisar o con

teúdo do art. 166 em conjugação com o 128 do CTN, de tal forma que só

seja exigida a prova de quem suportou o encargo, para efeito de devolução,

quando a própria lei atribuir a responsabilidade tributária a uma terceira

pessoa.

Observe-se que, praticamente, seria um retorno ao contido na Súmula

n J2 71-STF, sem o inconveniente de enquadrar-se na classificação formal de

tributos diretos e indiretos.



Afora a proposta, na análise do caso concreto, temos uma contribui

ção que onera diretamente o empregador, sem nenhuma previsão de repas

se para terceira pessoa determinada, exigindo a Lei n!;l. 8.212/1991, pelo art.

89, § 1!;l., com a redação que lhe foi dada pela Lei n!;l. 9.032/1995, de forma

indiscriminada, em todas as hipóteses de recolhimento em favor do INSS,

a prova, pelo empregador, de que não repassou no custo do seu empreen

dimento o que foi obrigado a pagar ilegalmente.

Seja pela interpretação proposta, seja pela forma de análise sugerida

no voto do Ministro Ari Pargendler, não vejo como conciliar a regra espe

cífica do art. 166 do CTN à generalidade constante da legislação que se li

mita a exações recolhidas ao INSS.

Conseqüentemente, se a interpretação do art. 89 da Lei n!;l. 8.212/1991

não se harmoniza com a do art. 166 do CTN, temos como cabível o recurso

especial pela letra a do permissivo constitucional.

Com estas considerações, acompanho o Relator.

É o voto.

VOTO

(DESEMPATE)

A SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: (lê)

"A análise de caso a caso é extremamente casuística e pouco cien

tífica, levando a interpretações recheadas de conteúdos episódicos e

circunstanciais. Daí, a proposta que me parece precisa é no sentido de

analisar o conteúdo do art. 166."

Estou dizendo isso porque o Supremo Tribunal Federal termina con

cluindo que se deve examinar caso a caso. Penso que esse tipo de interpre

tação é extremamente episódica, circunstancial, casuística, e é preciso que

tenhamos um critério científico para interpretarmos uma norma de uma lei

complementar, data venia. Então, minha proposta é analisar o conteúdo do

art. 166, em conjugação com o art. 128 do CTN, de tal forma que só seja

exigida a prova de quem suportou o encargo, para efeito de devolução, quan

do a própria lei atribuir a responsabilidade tributária a uma terceira pes

soa. Observe-se que seria praticamente um retorno ao contido na Súmula

nº- 71 do Supremo Tribunal Federal, sem o inconveniente de enquadrar-se



na classificação formal de tributos, diretos e indiretos, porque essa classificação, a que também recorreu o Supremo Tribunal Federal, também não deu certo.

Afora a proposta, na análise do caso concreto, temos uma contribuição que onera diretamente o empregador, sem nenhuma previsão de repasse para a terceira pessoa, determinada, exigindo a Lei n!l. 8.212/1991 que o art. 89, § 1!l., com a redação que lhe foi dada pela Lei n!l. 9.032/1995, de

forma indiscriminada, em todas as hipóteses de recolhimento, em favor do INSS, seja feita pelo empregador que não repassou, no custo do seu

empreendimento, o que foi obrigado a pagar ilegalmente; seja pela interpre

tação jurisprudencial, com base nos entendimentos das súmulas do Supremo Tribunal Federal, seja pela sugerida em votos que aqui ouvi, não vejo como conciliar a regra esp ecífica do art. 166 do CTN à generalidade constante da legislação que se limita a exações recolhidas ao INSS. Conseqüentemente, se a interpretação do art. 89 da Lei n!l. 8.212 não se harmoniza à

do art. 166 do CTN - comecei dizendo que no voto havia uma harmonia e agora digo que existe desarmonia a partir desta interpretação casada com o art. 128 - concluo votando de acordo com o entendimento exposto pelo

Sr. Ministro-Relator.

RECURSO ESPECIAL NQ 228.481 - MA (Registro n!l. 99.0078252-6)

Relator: Ministro José Delgado

Recorrente: Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - Incra

Advogados: Joaquim Modesto Pinto Júnior e outros

Recorrido: Antônio Paulino dos Santos

Advogado: Enéas Pereira Pinho

EMENTA: Administrativo - Desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária - Terra nua - Juros compensatórios -Inaplicabilidade.

1. Os juros compensatórios são devidos como forma de completar o valor da indenização, aproximando-o do conceito de ser "justo", por determinação constitucional.

RSTI, Brasília, a. 12, (132): 105-207, agosto 2000.


2. Hipótese de desapropriação, por interesse social, para fins de reforma agrária, de imóvel rural que não cumpre sua função social, não auferindo produtividade, não pode ser agraciado com o percen

tual de compensação aludido, substitutivo que é dos chamados lucros cessantes.

3. "Os juros compensatórios somente são devidos quando restar demonstrado que a exploração econômica foi obstada pelos efeitos da declaração expropriatória. Pois não são indenizáveis meras hipóteses ou remotas potencialidades de uso e gozo" (REsp n 2

108.896-SP, ReI. Min. Milton Luiz Pereira, DJU de 30.11.1998).

4. Recurso especial provido para o fim de afastar da condenação imposta ao Incra a parcela referente aos juros compensatórios.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Votaram

com o Relator os Srs. Ministros Garcia Vieira, Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.




RELATÓRIO

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO: O Instituto Nacional de Co

lonização e Reforma Agrária - Incra interpõe o presente recurso especial (fls. 115/125), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição

Federal, contra acórdão (fls. 90/94) proferido pela Terceira Turma do TRF/ 1 il. Região, assim ementado (fl. 94):

"Administrativo. Desapropriação. Reforma agrária. Terra nua. Ju

ros compensatórios. Juros moratórios. Correção monetária.

I - Terra nua. Avaliação. Avaliação da terra nua bem feita, levando-se em conta localização, acesso, tipo de solo, clima, hidrografia, etc.



II - Juros compensatórios. A Segunda Seção deste Tribunal, na

sessão do dia 27 de agosto de 1997, ao julgar os Embargos Infringentes na Apelação Cível n'"" 96.01.21590-5-DF, Relator o Juiz Eustáquio

Silveira, decidiu, contra meu entendimento, que, mesmo no caso de o

desapropriado não utilizar-se da propriedade, nada nela fazendo, são

devidos juros compensatórios.

III - Juros moratórios. São devidos juros de mora de 6% a.a., a

partir do trânsito em julgado da decisão, incidentes sobre o valor da

indenização atualizada.

IV - Correção monetária. A correção monetária é apenas atuali

zação do valor da moeda corroído pela inflação. Não é um plus. A cor

reção monetária, explica Mário Henrique Simonsen, é 'o reajuste

periódico e automático de determinados valores de acordo com deter

minados índices, que traduzem a taxa de inflação'."

Embargos de declaração foram manejados pelo próprio Incra (fls. 96/

103), mas acabaram sendo rejeitados sob os fundamentos deduzidos na

ementa seguinte (fl. 111):

"Processo Civil. Embargos de declaração. Omissão. Acórdão em

que o relator ressalva o seu entendimento.

O fato de o Relator ter um ponto de vista e, ressalvando-o, seguir

o entendimento já pacificado na Seção (reunião das duas Turmas) não

constitui omissão."

Historiam os autos que a autarquia ora recorrente a)UlZOU ação de

desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária contra An

tônio Paulino dos Santos com o objetivo de desapropriar uma gleba de

terra, com 58,7670 ha, localizada no Município de Matões, no Estado do Maranhão.

O r. juízo monocrático julgou procedente o pedido para declarar con

sumada a desapropriação pretendida. De conformidade com o laudo do pe

rito oficial, fixou o valor da indenização, acrescentando juros moratórios de

6 % ao ano, incidentes a partir do trânsito em julgado da sentença; juros

compensatórios à base de 12% ao ano, a contar da imissão na posse sobre

o valor não corrigido da indenização fixada no laudo e, a partir deste, so

bre o montante devidamente corrigido. E estabeleceu, ainda, atualização

monetária dos valores, honorários advocatícios e periciais.



Sem recurso voluntário, subiram os autos por força de remessa oficial, a qual foi improvida, reconhecendo-se:

- encontrar-se satisfatoriamente justificado o valor atribuído ao imó

vel, de acordo com o laudo pericial apresentado;

- serem devidos os juros compensatórios, mesmo no caso de o desa

propriado não se utilizar da propriedade, seguindo-se a orientação preconizada pela Segunda Seção daquela Corte;

- a incidência de juros moratórios de 6% ao ano, a partir do trânsito em julgado da decisão, incidentes sobre o valor da indenização atualizada;

- a aplicação da correção monetária desde a data do laudo de avalia-

ção.

Os embargos de declaração que foram manipulados objetivaram a

explicitação do fundamento legal que embasou a condenação em juros compensatórios, requerendo-se que fosse enunciado o padrão legal que alicerçou

a coexistência entre eles e os juros moratórios e, bem assim, qual o percentual e a partir de que data é devida tal verba, para que, circunstancialmente, não ficasse caracterizada negativa de vigência aos arts. 165, 458, II,

e 535, do CPC.

A Corte esclareceu a questão aventada, consignando que os juros com

pensatórios, à taxa de 12% ao ano, incidem a partir da imissão na posse e

são calculados até a data do laudo, sobre o valor simples da indenização e, desde então, sobre o referido valor corrigido monetariamente (Súmulas n!l>.

69 e 113-STJ e 164-STF).

Neste momento, em sede de apelo especial, alega a autarquia-recorren

te violação dos seguintes preceitos legais:

- do Código de Processo Civil:

- art. 125) I ("O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste

Código, competindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento");

- art. 130 ("Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, de

terminar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias");

- art. 165 ("As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda

que de modo conciso");

- art. 458) II ("São requisitos essenciais da sentença: II - os funda

mentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito");



- art. 535, II ("Cabem embargos de declaração quando: II - for omi

tido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal");

- art. 555 ("O julgamento da turma ou câmara será tomado pelo voto

de três juízes, seguindo-se ao do relator o do revisor e do terceiro juiz").

- do Código Civil:

- art. 1.059, parágrafo único ("Salvo as exceções previstas neste Có-

digo, de modo expresso, as perdas e danos devidos ao credor, abrangem,

além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Parágrafo único. O devedor, porém, que não pagou no tempo e forma de

vidos, só responde pelos lucros, que foram ou podiam ser previstos na data

da obrigação");

- art. 1.063 ("Serão também de seis por cento ao ano os juros devi

dos por força de lei, ou quando as partes os convencionarem sem taxa es

tipulada");

- art. 1.262 ("É permitido, mas só por cláusula expressa, fixar juros

ao empréstimo de dinheiro ou de outras coisas fungíveis. Esses juros podem

fixar-se abaixo ou acima da taxa legal (art. 1.062), com ou sem capitali

zação") .

- do Decreto nQ 22.626/1933:

- art. 1.!! ("É vedado, e será punido nos termos desta Lei, estipular em

quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal");

- art. 412 ("É proibido contar juros dos juros: esta proibição não com

preende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta cor

rente de ano a ano");

- art. 512 ("Admite-se que pela mora dos juros contratados estes sejam

elevados de 1 % (um por cento) e não mais");

- art. 212, l, da Lei n.!! 4.132/1962 ("Considera-se de interesse social:

I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem corres

pondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos cen

tros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico");

- art. 312 do Decreto-Lei n.!! 554/1969 (elenca as hipóteses em que a lei

considera justa a indenização da propriedade);

- art. 612, § 3.!!, da Lei Complementar n.!! 76/1993 ("O juiz poderá, para

a efetivação da imissão na posse, requisitar força policial").



Sustenta o recorrente, em síntese:

a) nulidade do acórdão que julgou os embargos de declaração, em face da negativa de vigência dos arts. 535, n, 165 e 458, n, do CPC, uma vez que, instado o Tribunal de origem a manifestar-se sobre as razões da renúncia do Relator ao seu entendimento pessoal em prol do posicionamento da Seção, a Turma julgadora apenas declarou não haver omissão alguma a ser suprida, sem enunciar a fundamentação da assertiva, nem examinar as demais asseverações de ofensa à legislação disseminadas na petição de embar-

gos;

b) haver omissão no decisulll de 2D. grau porque não se pronunciou

sobre a seguinte questão: tendo nestes autos de desapropriação para fins de reforma agrária ficado implícito no laudo pericial (fls. 52/66), e também no acórdão (fl. 91), que o expropriado jamais acrescera qualquer benefício ao imóvel, tanto que se expropriava terra nua, a que título legal seria possível a incidência de juros compensatórios se é da índole de tais processos a circunstância do imóvel atingido ser improdutivo, sendo inapto à geração de renda que a posteriori merecesse ser agraciado com o percentual aludido, substituto que é dos lucros cessantes?

c) cerceamento de defesa (art. 130 do CPC) decorrente da postura do Relator que, ao renunciar entendimento pessoal, acompanhou o posicionamento da Seção da Corte, privando o recorrente de manejar embargos infringentes, inclusive com requerimento de uniformização de jurisprudên

cia, o que conduz à contrariedade do art. 555 do CPC;

d) tendo o Tribunal, mesmo que reconhecendo a improdutividade da terra, mantido a incidência dos juros compensatórios, está, a pretexto de prestigiar a tese da Súmula nD. 113-STJ, desprestigiando o princípio da justa indenização porque, se não há produção, a verba substitutiva dos lucros cessantes é indevida;

e) se pelo Decreto-Lei nD. 3.365/1941, em seu art. 27, o juiz é instado a atender "ao preço da aquisição e interesse que deles (dos bens) aufere

o proprietário", na legislação da desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária consta apenas a inovação do preço de mercado (ao invés do preço de aquisição), não havendo obrigatoriedade de mensuração do "interesse" auferido pelo proprietário (leia-se lucro cessante), posto que o imóvel será sempre improdutivo;

f) ainda que o raciocínio instrumentador da Súmula nD. 113-STJ pudesse ser aplicado ao caso em tela, estar-se-ia a negar vigência ao parágrafo único do art. 1.059 do CC;



g) a cumulação dos juros moratórios com os compensatórios implicana em capitalização de juros, o que é vedado pelo art. 4!2 do Decreto n ll

22.626/1933.

Sem contra-razões.

Conferido crivo positivo ao processamento do recurso (fi. 128), ascenderam os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (Relator): O recurso especial em exame merece ser conhecido. Há prequestionamento, no acórdão recorrido, da matéria jurídica abordada pelo recorrente.

Inicialmente, verifico que o exame do recurso interposto pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - Incra revela que inexiste, no acórdão referente aos embargos de declaração interpostos, violação dos arts. 535, II, 165 e 458, II, todos do CPC, sendo improcedente, portanto, a alegativa de nulidade do referido decisório. Sustentou o embargante, naquela ocasião, que instou o Tribunal de origem a manifestar-se sobre as razões que justificariam a renúncia do Relator ao seu entendimento pessoal em prol do posicionamento da Seção, mas a Turma julgadora apenas declarou não haver omissão alguma a ser suprida, sem enunciar a fundamentação da assertiva.

o confronto entre a fundamentação desenvolvida pela autarquia-recorrente e o que foi decidido, conforme posto nos autos, consagra entendimento de que a prestação jurisdicional discutida foi inteiramente solucionada em sede de 2!2 grau, não havendo omissão a ser suprida.

O acórdão dos embargos demonstra que o tema foi, realmente, discutido e recebeu decisão, tendo fundamentação suficiente a sustentar a conclusão adotada. Confira-se à fi. 109:

"Sem razão a autarquia. A sentença foi proferida de acordo com jurisprudência sumulada à época, conforme reconhece o próprio

embargante.

( ... )

O fato de o Relator ter um ponto de vista e, ressalvando-o, seguir o entendimento já pacificado na Seção (reunião das duas Turmas) não constitui omissão.



Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração."

Como visto, sem razão o recorrente quanto ao aspecto da apontada vio

lação aos arts. 535, lI, 165 e 458, lI, do CPC. O acórdão hostilizado, con

forme trecho essencial já citado, foi claro em sua fundamentação, apreciando

os aspectos levantados pelo recorrente, emitindo pronunciamento no sentido

de que não se caracteriza omissão o fato de o Relator ressalvar seu posi

cionamento antes de acompanhar a tese adotada pela Seção. Não se come

teu, pois, ato de entrega de prestação jurisdicional imperfeito, que mereça

ser complementado.

Igualmente improcede a alegativa de que caracteriza-se cerceamento

de defesa (art. 130 do CPC) tal atitude do magistrado que, ao renunciar

entendimento pessoal, seguiu o posicionamento da Seção daquele Tribunal.

No julgamento da apelação, o insigne Juiz Tourinho Neto assim declarou

(fl. 91):

"Os juros compensatórios

Os juros compensatórios são para compensar o que o desapro

priado deixou de lucrar. Se o desapropriado não explorava o imóvel,

não se pode dizer que deixou de ganhar alguma coisa. Logo, não são

devidos juros compensatórios.

Todavia, a Segunda Seção deste Tribunal, na sessão do dia 27 de

agosto de 1997, ao julgar os Embargos Infringentes na Apelação Cível

n Q 96.01.21590-5-DF, Relator o Juiz Eustáquio Silveira, decidiu, con

tra meu entendimento, que, mesmo nesse caso, são devidos juros com

pensatórios."

Sob o argumento de que ficou privado de manejar o recurso de em

bargos infringentes, inclusive com requerimento de uniformização de juris

prudência, aduz o recorrente, também, contrariedade ao art. 555 do CPC.

Ora, totalmente despropositada a pretensão cogitada. O fato de o

relator possuir entendimento divergente a respeito da matéria discutida e,

ao votar, ressalvar seu ponto de vista, rendendo-se ao posicionamento ado

tado pelo órgão colegiado, não conduz, em absoluto, à existência de omis

são ou cerceamento de defesa apenas porque o recorrente não pôde mani

festar-se por meio de embargos infringentes. Afasto, portanto, a alegada vio

lação aos arts. 130 e 550 do CPC.



Merece ser afastada, também, a assertiva do recorrente de que a

cumulação dos juros moratórios com os compensatórios implicaria em ca

pitalização de juros, a qual é vedada pelo art. 4ll do Decreto nll 22.626/1933. Consoante jurisprudência já cristalizada no âmbito deste Tribunal, através

da Súmula nll 12 "em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios". A Súmula nll 102, por sua vez, expressamente dispõe: "a in

cidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei".

Remanesce para apreciação e decisão a matéria jurídica decidida pelo aresto e estendida ao âmbito do presente recurso especial: a de se definir

se juros compensatórios podem ser aplicados ou não em sede de ação de desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária.

O acórdão recorrido, que foi complementado pelo proferido em sede de embargos de declaração, com referência exclusiva à pretensão do Incra,

conforme limites postos em sua peça recursal, entendeu, na esteira da orientação preconizada pelas Súmulas n.Q]. 69 e 113-STJ e 164-STF, serem de

vidos ao expropriado os juros compensatórios, à taxa de 12% ao ano, incidentes a partir da imissão na posse e calculados até a data do laudo peri

cial sobre o valor simples da indenização e, desde então, sobre o referido valor corrigido monetariamente.

É de se registrar, desde logo, que o recorrente persegue, unicamente,

eximir-se, por inteiro, do pagamento dos referidos juros compensatórios sob a alegação nuclear de que, tendo nestes autos de desapropriação para fins

de reforma agrária ficado implícito no laudo pericial (fls. 52/66), e também no acórdão recorrido (fl. 91), que o expropriado jamais acrescera qualquer benefício ao imóvel, tanto que se expropriava terra nua, não seria possível a incidência de juros de tal natureza se é da índole de tais processos a circunstância do imóvel atingido ser improdutivo, sendo inapto à geração de renda, que a posteriori merecesse ser agraciado com o percentual aludido,

substituto que é dos lucros cessantes.

A respeito, salutar conferir-se, primeiramente, os pronunciamentos que

a doutrina pátria tece acerca dos "juros".

Segundo Carvalho de Mendonça (citado por J. M. Carvalho Santos, in Código Civil Brasileiro Interpretado, Direito das Obrigações, voI. XIV, lIa

ed., p. 275) "denomina-se juro o proveito tirado dum capital emprestado. Os

juros representam a prestação devida ao credor como compensação ou inde

nização pela temporária privação, ou pelo uso de uma quantidade de coisas

fungíveis, chamada principal, e pelo risco de reembolso desta".



Silvio Rodrigues, em seu Curso de Direito Civil, Parte Geral das Obrigações, vol. n, 19E. ed., 1989, ensina que "juro é o preço do uso do ca

pital. Vale dizer, é o fruto produzido pelo dinheiro, pois é como fruto civil

que a doutrina o define. Ele a um tempo remunera o credor por ficar privado de seu capital e paga-lhe o risco em que incorre de o não receber de

volta. Distinguem-se os juros em compensatórios e moratórios. Quando compensatórios, os juros são os frutos do capital empregado e nesse sentido é que melhor assenta o conceito acima formulado. Quando moratórios, constituem indenização pelo prejuízo resultante do retardamento culposo (cf. Clóvis Beviláqua, ob. cit., obs. ao art. 1.062)".

Fábio Henrique Podestá (Direito das Obrigações, Teoria Geral e Responsabilidade Civil, SP, Atlas, 1997, p. 155) afirma: "Na expressão de Silvio Rodrigues, o juro, a um só tempo, 'remunera o credor por ficar privado de seu capital e paga-lhe o risco em que incorre de não o receber de volta'. Sob a perspectiva da etiologia, os juros dividem-se em compensatórios e moratórios. Os primeiros são frutos normais, provenientes do contrato, da lei ou da sentença que impõe a prestação pecuniária. Destinam-se a ressarcir o dono do capital. ( ... ) Os juros compensatórios são geralmente convencionais, estipulados contratualmente por livre disposição das partes (cf. art. l.262). Podem ser legais ou convencionais. Os legais, devidos por força de lei, são taxativos, expressamente previstos, como no caso dos arts. l.303, 1.311 e 1.339".

Para Álvaro Villaça Azevedo (Curso de Direito Civil, Teoria Geral das Obrigações, 7E. ed., RT, 1997) há "duas espécies de juros: compensatórios e moratórios. Os primeiros são devidos como compensação pelo uso do

capital de outrem, os segundos pela mora, pelo atraso, em sua devolução. Os juros compensatórios são previstos no contrato. As partes os fixam, estabelecendo os limites de seu proveito, enquanto durar essa convenção. Se os não fixarem, sua taxa será a que consta da lei, se convencionados. Assim, temos certo que os juros compensatórios resultam de uma utilização consentida de capital alheio. As partes, aqui, combinam os juros pelo prazo do contrato".

Na visão de Wanderley Sebastião Fernandes (Ação de Desapropriação, Teoria e Prática; Ed. Saraiva, 1999, pp. 228/229), os juros compensatórios visam "reparar o lucro cessante causado pela perda da posse do imó

vel para a expropriante, isto é, a compensação pela utilização do bem alheio antes da justa indenização, enquanto, como acima exposto, os moratórios têm por finalidade penalizar a demora no cumprimento da obrigação de indenizar" .

RSTJ, Brasilia, a. 12, (132): 105-207, agosto 2000.


Conforme visto, os juros compensatórios, de antiga criação pretoriana,

são referentes a tudo aquilo que se deixou de ganhar em decorrência de um

ato. Foram inseridos num momento próprio, com alta inflação a assolar o

País, onde a alta instabilidade da moeda expressava em valores cada vez

mais altos as mesmas utilidades essenciais. Visavam, pois, a apurar os lucros

cessantes.

Tais juros são devidos, pois, como forma de completar o valor da in

denização, aproximando-o do conceito de ser "justo", por determinação

constitucional.

Iterativa jurisprudência tomou forma no intuito de abrandar tais efei

tos inflacionários, e esta Corte pronunciou-se, por meio de diversos julga

dos, no sentido de ressarcir o expropriado pela perda da posse do imóvel,

não considerando justa a indenização que não contemplasse os prejuízos

decorrentes do não uso do bem.

Confira-se:

- Recurso Especial nJl. 23.432-7-SP, Relator Ministro Francisco

Peçanha Martins, DJU de 16.11.1992:

"Os juros compensatórios são calculados sobre o valor do imó

vel e são devidos desde a imissão na posse, ressarcindo o expropna

do pela perda da posse do bem."

- Recurso Especial nJl. 23.198-3-PR, Relator Ministro Francisco

Peçanha Martins, DJU de 17.12.1992:

"Os juros compensatórios são calculados sobre o valor do imó

vel e são devidos desde a imissão de posse, ressarcindo o expropna

do pela perda da posse do bem."

- Recurso Especial nll. 13.702-SP, Relator Ministro Garcia Vieira, DJU

de 16.11.1992:

"Se a desapropriação só é possível mediante prévia e justa inde

nização (CF, art. 153, § 22 - anterior e CF, art. 5ll., XXIV) deve o ex

propriado receber os juros compensatórios pela perda antecipada da

posse, sem ter recebido a indenização justa e completa por seu bem e,

os juros moratórios pela demora em receber o que lhe é devido."



E, sumulando seu posicionamento, este Superior Tribunal de Justiça

edificou os seguintes verbetes:

Súmula nI'. 69 - "Na desapropriação direta, os juros compensatórios são

devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta,

a partir da efetiva ocupação do imóvel".

Súmula nI'. 113 - "Os juros compensatórios, na desapropriação dire

ta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da inde

nização, corrigidos monetariamente".

Súmula nI'. 114 - "Os juros compensatórios, na desapropriação indi

reta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização,

corrigidos monetariamente".

O colendo Supremo Tribunal Federal, por sua vez, assentou:

Súmula nI'. 164 - "No processo de desapropriação são devidos juros

compensatórios desde a antecipada imissão de posse, ordenada pelo juiz, por

motivo de urgência".

Recentemente, sobre o assunto, assim são as manifestações desta Corte:

"Embargos de divergência. Comprovação. Desapropriação. Juros

compensatórios. Cabimento.

Não há como comprovar a divergência se a matéria não pode ser

revista no especial, por se tratar de questão de fato, nos termos da

Súmula nI'. 7-STl

Em desapropriação são cabíveis os juros compensatórios desde a

época em que o proprietário foi impedido de usar e gozar do direito

inerente ao imóvel.

Embargos parcialmente conhecidos e recebidos." (EREsp nI'.

100.588-SP, ReI. Min. Garcia Vieira, DJU de 15.03.1999).

"Administrativo. Desapropriação indireta. Proibição legal do uso

da propriedade. Tanto a ocupação física levada a efeito pelo expro

priante quanto a proibição legal do uso da terra impedem a explora

ção econômica da propriedade; assimilam-se, por isso, para os efeitos

da incidência dos juros compensatórios.

Processo Civil. Embargos de declaração. Matéria nova. Inviabi

lidade. Os embargos de declaração supõem questão já ativada nos

autos; matéria nova não pode ser introduzida na causa. Embargos de

RSTJ, Brasilia, a. 12, (132): 105-207, agosto 2000.


declaração rejeitados." (EDcl no REsp nº- 70.714-SP, ReI. Min. Ari

Pargendler, DJU de 13.10.1998).

"Desapropriação. Juros compensatórios. Incidência. Ausência de

atividade lucrativa. Correção monetária. Termo inicial. Agravo retido.

Petição. Requisitos.

No processo de desapropriação, são devidos juros compensatórios

desde a antecipada imissão na posse, não se exigindo que, no imóvel

expropriado, esteja ou não havendo qualquer atividade lucrativa.

A correção monetária deve incidir a partir da data do laudo de

avaliação.

A petição do agravo, retido ou não, deve conter a exposição do

fato e do direito, além das razões do pedido de reforma.

Recurso improvido (Município).

Recurso parcialmente provido (parte)."

(REsp nº- 179.915-PR, ReI. Min. Garcia Vieira, DJU de

13.10.1998).

Mas a dificuldade que ora se enfrenta algema-se a um tipo especial de

desapropriação, onde o imóvel rural torna-se objeto do ato coercitivo do

Estado porque não cumpriu sua função social. Tal possibilidade encontra

se prevista na Constituição Federal, em seu art. 184, in verbis:

"Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de

reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função

social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrá

ria, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de

até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utiliza

ção será definida em lei."

Do exposto, indaga-se: como atribuir juros compensatórios quando o

bem expropriado notoriamente não se encontrava produzindo renda? Como

utilizar esses juros como substitutos de uma renda inexistente? Será que

todas as propriedades rurais desapropriadas estariam dando lucros? A ava

liação atualizada não seria suficiente para recompensar o proprietário pela

perda do imóvel?



A questão, portanto, apresenta-se complexa, envolvendo um tema de

impacto, que é o da reforma agrária em oposição ao direito de proprieda

de, constitucionalmente assegurado ao cidadão (art. 5'\ XXII).

ISlTIael Marinho Falcão, em sua obra intitulada Direito Agrário Bra

sileiro: Doutrina, Jurisprudência, Legislação e Prática (Ed. Edipro, 1995,

Bauru-SP, p. 215) enfatiza: "Somos um país de um potencial de 500 mi

lhões de hectares de terras agricultáveis, elemento fático que o Governo

Federal reconhece nas justificativas do seu 'Plano Nacional de Reforma

Agrária' e que foi levantado pelo Projeto Radam-Brasil, um dos mais sérios

e confiáveis. Para esse volume apreciável de área agricultável, temos, tão

somente, 80 milhões de hectares ocupados com lavouras enquanto os imó

veis classificados como latifúndio, pelos critérios do Estatuto da Terra, che

gam a 170 milhões de hectares de 'área aproveitável não explorada', con

soante declarações para cadastro de imóveis, o que é feito pelos próprios

detentores desse imenso patrimônio".

Mais adiante, o mesmo autor afirma:

" ... a desapropriação funciona, realmente, como penalização con

tra o proprietário descuidado. Terá ele que suportar o ônus de haver

deixado a terra amorfa, inerte, sem cultivo, apta a ser invadida por

quem melhor do que ele, tivesse forças, vocação e coragem para

amainhá-la, fazendo-a produtiva."

A respeito, por conseguinte, registro o meu posicionamento no senti

do de que, in casu, os juros compensatórios não devem ser aplicados. Não

vislumbro a possibilidade de se utilizar esses juros como substitutos de uma

renda inexistente. Constata-se do acórdão recorrido que a indenização foi

fixada sobre o valor da terra nua, em conformidade com o laudo do perito

oficial que registrou não haver benfeitorias ou áreas sendo cultivadas no

imóvel expropriado.

Com razão o recorrente quando argumenta: a que título legal seria

possível a incidência de juros compensatórios se é da índole dos processos

de desapropriação para fins de reforma agrária a circunstância do imóvel

atingido ser improdutivo, sendo inapto à geração de renda que a posteriori

mereça ser agraciado com o percentual aludido, substituto que é dos lucros

cessantes?



Merecem realce as assertivas consignadas por Vicente de Paula Men

des, in A Indenização na Desapropriação, Doutrina, Legislação e Jurispru

dência CEdo Del Rey, Belo Horizonte, 1993), do eminente Desembargador

Bandeira de Mello no julgamento do Recurso de Revista nl:!. 84.079, pela

Seção Civil do TJSP, o qual afirmou:

" ... só tenho por juros compensatórios os que indenizem o expro

priado por danos realmente sofridos, com a perda efetiva da renda."

E mais adiante:

" os juros jamais poderiam ser compensatórios de perdas fic-

tícias ."

Prossegue o referido autor a destacar o julgamento do Recurso de Re

vista n.\.l 122.093, pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, em 04.12.1963:

"As Câmaras Reunidas do TJSP consideraram que haveria enri

quecimento ilícito do proprietário que, além de beneficiar-se com a

valorização da área remanescente, pretendesse a concessão de juros

compensatórios desde a ocupação. 'Tais juros, quando concedidos nes

ses termos, vêm a incidir sobre a indenização calculada pelo valor atual

da área expropriada, mas, retro agindo à data da ocupação - com o que

logra o expropriado obter o absurdo proveito, consistente em juros

compensatórios, substitutos de uma renda inexistente, contados sobre

o valor atualizado, numa época em que essa valorização ainda não se

dera'. ' ... Se o expropriado não auferir renda do imóvel - tantas ve

zes ainda bruto, ou em abandono, sem benfeitoria alguma, não culti

vado, quiçá, de difícil acesso; ou então, não sendo utilizado, embora

pudesse sê-lo -, não haverá lugar para os juros compensatórios. A ava

liação atualizada, após muitos anos de ocupação pela Administração

Pública, sem protesto do expropriado, já o recompensa, e supera em

larga proporção o proveito dos juros, visto que a levada em conta é

sempre muito superior à taxa desses juros."

Em jurisprudência mais recente, a Primeira Turma desta Corte, no

Recurso Especial n.\.l 108.896-SP, da relatoria do eminente Ministro Milton



Luiz Pereira, DJU de 30.11.1998, assim pronunciou-se sobre a questão da

incidência de juros compensatórios:

"Administrativo. Ação ordinária. Desapropriação indireta. Esta

ção ecológica. Juros compensatórios. Exame probatório contrário à

incidência. Súmula nll. 7-STJ.

1. O decreto expropriatório, por si, não opera impedimento ao

uso e gozo da propriedade. Inexistência de concreta exploração eco

nômica anterior para ser compensada por juros compensatórios. Não

são indenizáveis hipóteses de aproveitamento. Convencimento assentado

no exame de provas, feito nos limites da soberania reservada às ins

tâncias ordinárias, não se expõe à via Especial (Súmula nll. 7-STJ).

2. Recurso não conhecido."

No corpo do voto, declarou o insigne Relator:

"Na espécie, todavia, o aresto fulcrou-se unicamente em provas,

que pareceram 'robustas' para os julgadores, inclusive, enfatizando 'o

estado virgem das matas decorre mais da dificuldade de acesso do que

de eventual apossamento, que, repita-se, não ficou demonstrado por

parte dos requeridos ... ' (fl. 843).

Ou seja: assinalando-se que, por si, o decreto expropriatório não

operou 'impedimento' ao uso e gozo, porque, concretamente, inexistia

exploração anterior para ser compensada na via dos juros pleiteados.

Em arremate, sim, os juros compensatórios somente são devidos

quando restar demonstrado que a exploração econômica foi obstada

pelos efeitos da declaração expropriatória. Pois não são indenizáveis

meras hipóteses ou remotas potencialidades de uso e gozo. Aqui, à

exaustão, afastadas por exame fincado nas provas, fortificando conven

cimento, como adiantado, reservado à soberania das instâncias ordiná

rias (Súmula nll. 7 -STJ)."

Registre-se, apenas, que no precedente acima apontado o debate este

ve circunscrito na definição de juros compensatórios aplicáveis aos casos de

desapropriação por limitações administrativas.

Isto posto, entendendo que o acórdão do Tribunal de origem mereça

ser objeto de reforma, dou provimento ao presente recurso especial para o



fim de afastar da condenação imposta ao lncra a parcela referente aos ju

ros compensatórios.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL N.\l. 233.431 - SE (Registro n!2 99.0089057-4)

Relator: Ministro Garcia Vieira

Recorrente: União

Recorridos: Maria Berenice de Mello Barretto e outros

Advogados: José Francisco da Rocha e outro

EMENTA: Administrativo e Processual Civil - Desapropriação

para fins de reforma agrária - Empresa rural - Impossibilidade

Medida cautelar - Caducidade - Registro - Reivindicação.

Não há caducidade da medida cautelar se houve o ajuizamento

da ação no prazo do artigo 806 do CPC.

A empresa rural não pode ser expropriada para fins de refor

ma agrária.

Sendo o imóvel registrado em nome da expropriante, não pode

ser objeto de reivindicação.

Recurso improvido.

ACÓRDÃO



tos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento

ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Votaram com o

Relator os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros e José Delgado. Au

sentes, justificadamente, os Srs. Ministros Milton Luiz Pereira e Francis

co Falcão.

Brasília-DF, 16 de dezembro de 1999 (data do julgamento).


JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA


Ministro GARCIA VIEIRA, Relator.

Publicado no DJ de 2l.02.2000.

RELATÓRIO

201

O SR. MINISTRO GARCIA VIEIRA: A União interpõe recurso espe

cial (fls. 152/159), com fundamento na Constituição Federal, art. 105, inc. lII, letras a e c, insurgindo-se contra o v. acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 511. Região que, confirmando a r. sentença, reconheceu

estarem presentes os requisitos para deferimento da medida cautelar visando sustar o ajuizamento de ação de desapropriação pelo Incra até o julgamento da ação ordinária a que se vincula.

Sustenta a caducidade da liminar concedida, eis que o prazo para ajuizamento da ação principal começa a fluir da data da execução da pro

vidência preventiva e não da sentença que julgar procedente a ação cautelar.

Insiste a recorrente que houve violação ao art. 327 do CPC, pois não foi aberto prazo para que os autores sanassem as irregularidades argüidas pela ré. E, ainda, aduz que a recorrida não indicou na petição inicial o va

lor da causa e as provas dos fatos alegados, não pediu a citação dos requeridos, bem como não apontou a lide e seus fundamentos.

Pede reforma do v. acórdão para declarar extinto o processo sem jul

gamento do mérito ou seja reconhecida a improcedência da ação.

Sem contrariedade (fl. 168).

Despacho (fl. 169) admitiu o recurso.

É o relatório.

VOTO


a recorrente como violados os artigos 258, 259, 269, 282, 284, 295, 301, 327,801,806 do CPC, e 2!l. da Lei n!l. 4.504/1964, versando sobre questões devidamente prequestionadas.

Pediram os recorridos, nesta medida cautelar, fosse deferida a medi

da provisória para impedir o Incra de ajuizar ação de desapropriação de seu imóvel, situado no Município de Riachuelo, até o julgamento da presente



medida, ou da ação de desapropriação (fi. 3). Foi deferida a liminar (fis. 39/

43) e citada a União que ofereceu sua resposta (fi. 49). A ação foi julgada

procedente pelo MM. Juiz singular, que afastou as preliminares argüidas (fi.

87) e o v. acórdão recorrido negou provimento à apelação (fi. 142).

Entendo que o v. acórdão recorrido não merece qualquer censura.

Não houve caducidade desta medida cautelar porque os autores só fo

ram intimados no dia 05.10.1987 (fi. 48v.) e a ação de desapropriação foi

ajuizada no dia 30.06.1987 (fi. 53), dentro do prazo previsto pelo artigo 806

do CPC. O v. acórdão hostilizado afastou, corretamente, esta e as demais

preliminares, ao sustentar que:

"Quanto à preliminar de falta de indicação da lide futura, das

provas e do requerimento de citação dos requeridos, observo que a

mesma não procede.

É que, a citação foi suprida com a determinação judicial com esse

fim (fls. 43 e 44). Por outro lado, a ausência de indicação de provas

a serem produzidas, como bem asseverou a sentença, 'não implica o

indeferimento da inicial, devendo-se entender, nesse caso, que o autor

não tem outras provas a produzir, além daquelas com que instrui a pe

tição primeira.

E no que tange à falta de indicação de lide futura, adoto os fun

damentos do Magistrado sentenciante que, para rechaçar a preliminar,

decidiu:

'Por outro lado, a não indicação da qualificação das partes

e a omissão da indicação da lide futura e seu fundamento, a que

se vincula a presente medida cautelar, poderiam, à época do

ajuizamento do feito, sobretudo a última omissão, inviabilizar a

inicial. A esta altura, porém, não podendo este titular ignorar a

existência, em tramitação nesta 211 Vara, sob o n-º- 12.779/1987, da

ação principal a que se vincula esta cautelar, denominada 'Ação

Ordinária de Revisão Cadastral e de Exclusão de Desapropria

ção', fundada nos arts. 19, § 3-º-, b, da Lei n-º- 4.504/1964, e 2-º- do

Decreto-Lei n-º- 554/1969, à qual deverão estes autos vir a ser

apensados (CPC, art. 809), e na qual estão os autores deste fei

to (autores também naquela Ação) devidamente qualificados, creio

que seria impróprio indeferir a inicial por falta daqueles dados,

quando eles já constam da ação principal a que se vincula e a que



ficará apensada a presente ação cautelar. Ademais, já se podia

depreender, pelo que consta dos itens 4!l e 5!l da inicial (v. fI. 3),

que a futura ação teria por fundamento o art. 2!l do Decreto-Lei

n!l 554/1969. Daí por que deixo de indeferir a dita inicial e passo

a examinar o cabimento da cautelar requerida e já concedida em

caráter provisório pela decisão de fls. 39 a 43.' (fls. 90/91).

Resta, ainda, a preliminar de extinção do processo sem julgamento

do mérito, tendo em vista a ausência de indicação do valor da causa.

Existem decisões entendendo desnecessária a atribuição de valor

da causa, no procedimento cautelar, p. ex., RJTJESP 44/129, RT 517/

129, em., BoI. AASP 1.069/120, em. 12 o mesmo acórdão: JTA 75/152,

Lex-JTA 76/117 e RT 571/138, em. - o mesmo acórdão, consoante se

vislumbra do mesmo tomo citado, p. 227.

Doutra parte, tenho em mira a seguinte decisão:

'Em se tratando de simples medida cautelar, o seu valor é

meramente estimativo, não podendo equiparar-se ao da causa

principal' (ac. unân. Sexta Turma do TFR de 20.03.1985, no Ag

n!l46.130-PE, ReI. Min. Américo Luz: RTFR, 125/38) (in Có

digo de Processo Civil Anotado, HUIllberto Theodoro Júnior, 4<1

edição, Editora Forense, p. 116).

o juiz a quo entendeu que 'a falta de indicação do valor da causa

restou, em parte, suprida com o fato de ter o setor competente expe

dido guia para pagamento das custas' (fl. 19).

Na verdade, o entendimento apresenta-se em consonância com a

seguinte decisão:

'Se não se sabe qual o valor da causa e o recolhimento de

custas foi feito pelo mínimo, este prevalece (TFR, Segunda Tur

ma, RO n!l 5.267-DF-EDcI., ReI. Min. Gueiros Leite, j. em

26.10.1982, rejeitaram os embargos de declaração, v.u., DJU de

09.12.1982, p. 12.710, 411. coI. em.).' (in Código de Processo Ci

vil e Legislação Processual em Vigor, Theotonio Negrão, 27<1

edição, Editora Saraiva, p. 228).

Embora, entendendo que a petição inicial do processo cautelar



deva conter menção ao valor da causa, ainda que estimativo, considero que o valor da presente medida cautelar é fixado em lei (art. 259,

I a VII), além de que não sofreu impugnação através de procedimento próprio, mormente quando houve pagamento das custas iniciais, daí não proceder a preliminar." (fls. 143/145).

Também com referência ao mérito, estou de acordo com o v. acórdão

guerreado que decidiu tratar-se de empresa rural e, se ela tem esta carac

terística, não pode ser expropriada para a reforma agrária. Também entendo estarem presentes os requisitos da aparência do bom direito e do peri

go na demora. A própria União, com sua defesa, trouxe os laudos de vis

toria e de avaliação (fls. 63/78) do imóvel expropriado, elaborados pelo Incra, pelos quais foi constatada a existência, na dita propriedade, de ter

ras ocupadas com lavouras, pasto artificial, produção de leite, trabalhado

res ali residentes, benfeitorias etc. Por isso, concluiu o v. acórdão atacado

que:

"Com efeito, a plausibilidade do direito consiste exatamente na probabilidade do autor da ação cautelar obter pronunciamento judicial

favorável na ação principal, onde será discutida a questão de mérito."

(fl. 146).

Existe, também, o perigo na demora porque se o imóvel for registrado em nome da expropriante não poderia ser objeto de reivindicação (Decreto-Lei nQ. 554/1969, art. 14).

Nego provimento ao recurso.

RECURSO ESPECIAL NQ 238.625 - TO (Registro nQ. 99.0103941-0)

Relator:

Recorrente:

Advogados:

Recorrida:

Advogados:

Ministro Garcia Vieira

Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - Incra

Artur Vidigal de Oliveira e outros

Tocantins Agropecuária Ltda

Ferola Torquato da Silva e outro



EMENTA: Processual Civil - Despacho que detennina a forma

ção do precatório - Natureza - Recurso - Cabimento - Súmula n Q

98 do STJ.

o despacho que determina a formação de precatório é decisão

interlocutória, passível de ser atacada por agravo.

Quando opostos ao propósito de prequestionamento, não podem

sofrer a pecha de protelatórios os embargos de declaração.

Recurso conhecido em parte e, nesta parte, provido.

ACÓRDÃO



tos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcial

mente do recurso e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do

Sr. Ministro-Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Humberto

Gomes de Barros, José Delgado e Francisco Falcão. Ausente, justificada

mente, o Sr. Ministro Milton Luiz Pereira.



Ministro GARCIA VIEIRA, Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO GARCIA VIEIRA: O Incra, com fulcro na Cons

tituição Federal, art. 105, lII, a e b, interpõe recurso especial (fi. 139),

aduzindo tratar-se de ação de desapropriação por interesse social, para fins

de reforma agrária, em fase de execução, na qual foi interposto agravo de

instrumento em face de despacho do MM. Juiz monocrático que determi

nou a remessa dos autos à Contadoria do Juízo para atualizar os cálculos

e, após, formar-se o precatório.

O egrégio Tribunal a quo, dando provimento ao agravo, determinou

a intimação do ora recorrente a depositar o valor remanescente das

benfeitorias, em vista do que dispõe a Lei Complementar n ll 88/1996.



Afirma que o despacho atacado por meio do agravo de instrumento

constitui despacho de mero expediente, e, portanto, irrecorrível. Ao admi

tir o agravo, o egrégio Tribunal a quo teria violado o CPC, art. 504. Aduz,

igualmente, violação aos arts. 473 e 538 do diploma processual civil.

Pede provimento, reformando-se o v. aresto recorrido.

Despacho (fi. 166).

É o relatório.

VOTO


o recorrente, como violados, os artigos 504, 473 e 538 do CPC, versando

sobre questões devidamente prequestionadas.

Conheço do recurso pela letra a.

O despacho agravado (fi. 41) não é de mero expediente. Ele não se li

mitou a determinar a remessa dos autos ao contador para atualização dos

cálculos. Mandou ele que se formasse o precatório, e esta decisão é

agravável porque é interlocutória (art. 522 do CPC). Se a pretensão do

agravante era de que o pagamento das benfeitorias fosse feito em dinheiro,

na forma estabelecida pela Constituição Federal (arts. 184, § P!, e 14 da Lei

Complementar n!:l 76/1993), e o MM. Juiz singular mandou fosse expedi

do precatório, tem ele, o agravante, direito de recorrer dessa decisão. Con

clui-se não ter havido violação ao artigo 504 do CPC.

Também, não houve contrariedade ao artigo 473 do CPC. Não houve

a preclusão porque ocorreu fato novo que deve ser levado em consideração

(art. 462 do CPC). O STF havia concedido liminar na ADIn n!:l 1.187-1,

em fevereiro de 1995, entendendo que todos os pagamentos feitos em di

nheiro pela União submeter-se-ão ao regime de precatórios, mas referida

liminar foi cassada, e o Excelso Pretório não chegou a examinar o mérito

da controvérsia, devendo, então, ser aplicado o disposto no artigo 14 da Lei

Complementar n!:l 76/1993. É claro que esse fato, ocorrido posteriormente

ao ajuizamento da ação, deve ser levado em conta pelo julgador, não se po

dendo falar em preclusão.

Para mim, houve violação ao artigo 538 do CPC porque os embargos

interpostos pelo agravado (fi. 65) não são protelatórios. Visam eles o

prequestionamento. Ora, estabelece a nossa Súmula n!:l 98 que:



"Embargos de declaração manifestados com notório propósito de

prequestionamento não têm caráter protelatório."

Assim sendo, conheço do recurso apenas na parte concernente à argüi

da contrariedade ao artigo 538, parágrafo único, do CPC e, nesta parte, dou

provimento ao recurso para afastar a multa.


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Jurisprudência da Primeira Turma...João Ernesto Aragones Vianna e outros Agravados: Vendolino Schulz Bruning e outro Advogado: J anor Lunardi EMENTA: Agravo regimental - Contribuição