Jurisprudência - stj.jus.br · Presidente do eg. Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, nos autos de pedido de Suspensão de Segurança formulado pelo Ministério Público local

Jurisprudência

Corte Especial

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO N. 11.712-AL (2013/0050400-0)

Relator: Ministro Presidente do STJAgravante: Arnaldo Fontan SilvaAdvogados: André Luiz Souza da Silveira

Flavio de Moraes JardimSaulo Lima Brito

Agravado: Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas

Interessado: Ministério Público do Estado de Alagoas

EMENTA

Agravo regimental na reclamação. Usurpação da competência do Superior Tribunal de Justiça. Inexistência. Discussão de matéria aparentemente constitucional na ação principal.

I - A reclamação tem cabimento para preservar a competência do eg. Superior Tribunal de Justiça ou garantir a autoridade das suas decisões (art. 105, inciso I, alínea f, da Constituição Federal e art. 187 do RISTJ).

II - In casu, o Presidente do eg. Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas suspendeu decisão proferida por Desembargador daquela Corte, nos autos de mandado de segurança.

III - Idêntica reclamação foi manejada, simultaneamente, perante o eg. Supremo Tribunal Federal, com o mesmo objeto, evidenciando a possibilidade de existência de discussão acerca de matéria constitucional nos autos principais.

IV - O fundamento do mandamus, qual seja, o cumprimento do art. 29, inciso IV, da Constituição Federal, relativo ao número de vereadores na composição da Câmara Legislativa, aparentemente, é constitucional (Precedente), motivo pelo qual o órgão competente para apreciar uma eventual reclamação seria o Pretório Excelso e, por conseguinte, o pedido de suspensão de liminar ou sentença que ele se refere.

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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V - A desistência da reclamação ajuizada perante a Suprema Corte não implica alteração do entendimento fi rmado.

Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Eliana Calmon, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Sidnei Beneti e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Impedido o Sr. Ministro Humberto Martins.Ausentes, justifi cadamente, os Srs. Ministros Francisco Falcão, João Otávio

de Noronha, Maria Th ereza de Assis Moura e Napoleão Nunes Maia Filho.Convocado o Sr. Ministro Jorge Mussi.Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gilson Dipp.Brasília (DF), 16 de setembro de 2013 (data do julgamento).Ministro Gilson Dipp, PresidenteMinistro Felix Fischer, Relator

DJe 23.9.2013

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravo regimental interposto por Arnaldo Fontan Silva em face de decisão proferida por esta Presidência, às fl s. 69-73, que negou seguimento à reclamação, nos termos do art. 38 da Lei n. 8.038/1990.

Naquela ocasião, verifi cou-se que idêntica reclamação havia sido apresentada ao eg. Supremo Tribunal Federal, em que se pleiteava, da mesma forma, a cassação do decisum proferido pelo em. Presidente do eg. Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, que suspendeu liminar proferida nos autos de mandado de segurança. Tal provimento liminar determinou fosse observado o número de 31 (trinta e um) vereadores no Município de Maceió-AL.

Jurisprudência da CORTE ESPECIAL

RSTJ, a. 25, (232): 17-43, outubro/dezembro 2013 21

No pedido apresentado a esta Presidência, neguei seguimento, nos seguintes termos:

O pedido não comporta seguimento.

De fato, segundo o disposto no art. 4º, § 4º, da Lei n. 8.437/1992: ‘Se do julgamento do agravo de que trata o § 3º resultar a manutenção ou o restabelecimento da decisão que se pretende suspender, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário”.

Com base nessa previsão normativa que se aponta usurpada a competência desta Corte. Entretanto, do dispositivo acima transcrito decorre regra inafastável segundo a qual será cabível pedido de suspensão para esta Corte ou para o Pretório Excelso. Em outras palavras, o pedido de suspensão será de competência do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, a depender da matéria que seja objeto da ação principal. A toda evidência, mesma sorte seguirá a reclamação correspondente.

Nesse sentido, confi ra-se:

“Vale ressaltar, ainda, ser irrelevante, para fixação da competência desta Suprema Corte, o fato de, no pedido de suspensão, ter sido suscitada ofensa a normas constitucionais. É que, ‘para a determinação da competência do Tribunal, o que se tem de levar em conta, até segunda ordem, é - segundo se extrai, mutatis mutandis, do art. 25 da Lei n. 8.038/1990 - o fundamento da impetração: se este é de hierarquia infraconstitucional, presume-se que, da procedência do pedido, não surgirá questão constitucional de modo a propiciar recurso extraordinário” (Rcl n. 543, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ 29.9.1995). (SS n. 2.918-SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 25.5.2006, grifei).

Na mesma senda, dispõe o art. 25, caput, da Lei n. 8.038/1990, ao estatuir que compete ao Presidente do e. Superior Tribunal de Justiça a suspensão de execução de liminar ou de decisão concessiva de mandado de segurança proferida, em única ou última instância, pelos tribunais federais ou locais, para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, salvo, porém, quando a causa tiver por fundamento matéria constitucional.

Assim, se se tratar de tema constitucional, mesmo que concomitante à matéria infra, nesse caso, ainda assim, a competência para exame do incidente será da Suprema Corte. Isso signifi ca que as portas do Superior Tribunal de Justiça somente abrir-se-ão se não houver qualquer assunto constitucional em debate.

A propósito do tema, trago à colação precedente emanado da Corte Especial:

“(...) se a ação principal possui fundamento constitucional, a competência é do Supremo Tribunal Federal, ao qual eventualmente caberá apreciar o recurso extraordinário. In casu, a causa de pedir, na ação coletiva, ostenta índole constitucional, pois envolve questão relativa ao direito de greve dos servidores


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públicos, tendo como parâmetro recentes decisões proferidas pela Suprema Corte, a exemplo do MI n. 670-ES, cujo acórdão encontra-se pendente de publicação, além da aplicação dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Havendo concorrência de matéria constitucional e infraconstitucional, o entendimento desta Corte é no sentido de que ocorre a vis atrativa da competência do em. Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal, sendo ‘irrelevante que o acórdão contenha fundamentos constitucional e infraconstitucional” (AgRg na Pet n. 1.310-AL, relator Ministro Paulo Costa Leite). (SLS n. 823-RS, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 14.2.2008, grifei).

Pois bem, no caso em exame, verifi co que idêntica reclamação foi manejada perante o eg. Supremo Tribunal Federal, com o mesmo objeto, qual seja, a cassação da decisão proferida pelo em. Presidente do eg. Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas. Porém, lá se alega que a matéria é constitucional.

Naquela Reclamação (n. 15.117-Alagoas), foi indeferida a liminar pleiteada, em 5 de fevereiro de 2013.

O em. Presidente da Suprema Corte, Ministro Joaquim Barbosa, indeferiu a liminar valendo-se, dentre outros, do seguinte fundamento:

“Assim, as informações disponíveis no presente momento não permitem afi rmar que tenha havido usurpação da competência desta Presidência, uma vez que a decisão reclamada limitou-se a interpretar a legislação municipal apresentada como fundamento para o pedido.

Ante o exposto, indefi ro a medida cautelar requerida pelo reclamante.” (Rcl n. 15.117, DJE de 5.2.2013)

Não obstante essa afi rmação - no sentido de não haver matéria constitucional em debate - sabe-se que essa decisão possui caráter precário, pois limitada ao exame do pleito liminar, de modo que seu mérito ainda será decidido pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes.

Esse o quadro processual, constato que falece competência a esta Corte, neste momento, para apreciar o mérito da reclamação em exame. Isso porque, é necessário que haja manifestação defi nitiva do Pretório Excelso quanto a sua eventual competência para apreciação do pedido de suspensão decidido pelo em. Presidente do eg. Tribunal de Justiça local, e por conseguinte, da reclamação que se seguiu. Ou seja, o eg. Supremo Tribunal Federal deve afi rmar se existe ou não matéria constitucional no writ.

Impende destacar, por necessário, que incumbe, no caso concreto, ao Supremo Tribunal Federal a última palavra acerca da existência de matéria constitucional na ação a que se refere o pedido de suspensão formulado na origem. Dessarte, somente se negada essa possibilidade é que poderá esta Presidência deliberar sobre o objeto da reclamação em exame.

Caso contrário, se neste momento se pudesse afi rmar a natureza meramente infraconstitucional da matéria tratada no mandamus, esta Corte é que usurparia a competência do Pretório Excelso para decidir a natureza da causa originária,



uma vez que previamente provocado a sobre ela decidir nos autos da referida reclamação (Rcl n. 15.117-AL) em trâmite perante o eg. Supremo Tribunal Federal.

Em suma, afi rmar a natureza infraconstitucional seria o mesmo que negar a existência de questão constitucional e, portanto, sobrepor-se ao juízo que compete exclusivamente à Suprema Corte.

Ante o exposto, nego seguimento à presente reclamação, nos termos do art. 38, da Lei n. 8.038/1990.

P. e I.

Nas razões do presente agravo, Arnaldo Fontan Silva alega que optou por desistir da reclamação apresentada no eg. Supremo Tribunal Federal, “para evitar que uma decisão proferida por magistrado absolutamente incompetente produza efeitos no tempo, efeitos esses que representam dano irreparável ao reclamante” (fl . 86).

Sustenta ser a matéria discutida no mandado de segurança, em trâmite no eg. Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, de cunho infraconstitucional, tendo em vista que “a decisão reclamada se limitou a interpretar a legislação municipal apresentada como fundamento para o pedido” (fl . 86). Segue afi rmando que “quem dispõe sobre o número de vereadores de um determinado município é a sua Lei Orgânica, sendo certo que a Constituição Federal traz apenas uma limitação que deve ser seguida, não expressamente fi xando a quantidade de cadeiras” (fl . 86).

Aduz que “a matéria de fundo dessa demanda, abordada perante as instâncias ordinárias, diz respeito à interpretação da Lei Orgânica do Município de Maceió, relativa ao aumento do número de cadeiras na Câmara Municipal, a revelar a ausência de envergadura constitucional que justifi que a atuação do e. STF no presente contexto” (fl . 89).

Requer, ao fi nal, a reconsideração da decisão agravada a fi m de que se conceda a liminar inicialmente pleiteada, “para o fi m de suspender, em caráter preventivo e até o julgamento fi nal do feito, a decisão proferida pelo Presidente do TJAL (fl . 91).

Por manter a decisão agravada, submeto o feito à c. Corte Especial.É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): O inconformismo não procede.


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De acordo com o texto constitucional (art. 105, inciso I, alínea f), compete ao col. Superior Tribunal de Justiça julgar a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões.

No mesmo sentido, dispõe o art. 187 do Regimento Interno desta eg. Corte Superior, abaixo transcrito:

“Art. 187. Para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público.

Parágrafo único. A reclamação, dirigida ao Presidente do Tribunal e instruída com prova documental, será autuada e distribuída ao relator da causa principal, sempre que possível.”

In casu, pretende o agravante, sob a alegação de preservar a competência do eg. Superior Tribunal de Justiça, a suspensão do decisum proferido pelo em. Presidente do eg. Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, nos autos de pedido de Suspensão de Segurança formulado pelo Ministério Público local.

A tese do agravante é de que o Presidente do eg. Tribunal de origem não poderia ter decidido pedido de suspensão formulado contra decisão proferida por Desembargador integrante do mesmo Tribunal.

Ocorre que, a depender da matéria tratada no mandado de segurança, a competência, em tese usurpada, pode ser tanto desta Corte como do Supremo Tribunal Federal. E, como assinalei na decisão ora agravada, ao que tudo indica, há questão constitucional em discussão no mandado de segurança, circunstância que, ao mesmo tempo que atrai a competência do Supremo Tribunal Federal, afasta a desta Corte.

Isso porque, conforme já sublinhado, havendo matéria constitucional em debate na ação principal, o pedido de suspensão que eventualmente venha a ser aviado, deverá ser manejado perante a Suprema Corte.

Vê-se, a propósito, que a decisão proferida no mandado de segurança fundou-se na interpretação do art. 29, inciso IV, da Constituição Federal (fl . 21).

Além disso, cumpre destacar, por necessário, precedente emblemático, oriundo da Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, que tratou exatamente da composição de Câmara Legislativa, a evidenciar a natureza constitucional da matéria tratada no mandamus:

Recurso extraordinário. Municípios. Câmara de vereadores. Composição. Autonomia municipal. Limites constitucionais. Número de vereadores



proporcional à população. CF, artigo 29, IV. Aplicação de critério aritmético rígido. Invocação dos princípios da isonomia e da razoabilidade. Incompatibilidade entre a população e o número de vereadores. Inconstitucionalidade, incidenter tantum, da norma municipal. Efeitos para o futuro. Situação excepcional.

1. O artigo 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fi xados pelas alíneas a, b e c.

2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade.

3. Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia.

4. Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população confi gura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente.

5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37).

6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da representação política em face do número de habitantes. Orientação que se confi rma e se reitera segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º).

7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fi xou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2.600 habitantes somente comporta 09 representantes.

8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido (RE n. 19.7917-SP, Pleno, Rel. Min. Maurício Correa, DJ de 7.5.2004).

Desse modo, conforme já enfatizado, se julgada a presente reclamação por esta Corte, aí sim, confi gurar-se-ia usurpação de competência, aparentemente,


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pertencente ao Pretório Excelso. Por tal razão, inexiste a alegada afronta à competência destinada a este eg. Tribunal Superior.

Ademais, não houve no caso vertente manifestação expressa da Suprema Corte no sentido de que ela não seria competente, pois ainda que sinalizada a possibilidade da matéria não ser constitucional, o pedido liminar foi apreciado. Além disso, nada altera, o pedido de desistência formulado nos autos da reclamação lá ajuizada, eis que remanesce o mesmo cenário: a probabilidade de existência de matéria constitucional tratada na ação principal parece indicar a competência do Supremo Tribunal Federal.

Assim, somente com a manifestação peremptória da Suprema Corte, afastando sua competência, serão abertas as portas deste Tribunal.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.É o voto.

AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA N. 1.681-SP (2012/0237482-7)

Relator: Ministro Presidente do STJAgravante: Buff et Grecia Antiga Ltda - MEAdvogado: Fabio Lousada GouveaAgravado: Companhia do Metropolitano de São Paulo MetrôAdvogado: Eduardo Hiroshi IgutiRequerido: Desembargador Relator do Agravo de Instrumento n.

2104059720128260000 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

EMENTA

Agravo regimental na suspensão de liminar e de sentença. Grave lesão à ordem e economia públicas. Existência. Pedido de suspensão deferido. Agravo regimental do particular desprovido.

I - Consoante a legislação de regência (v.g. Lei n. 8.437/1992 e n. 12.016/2009) e a jurisprudência deste Superior Tribunal e do c.



Pretório Excelso, somente será cabível o pedido de suspensão quando a decisão proferida contra o Poder Público puder provocar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

II - Na hipótese, causa lesão à ordem e à economia públicas a decisão que impede, em ação de desapropriação de imóvel por utilidade pública, a imissão provisória na posse pelo ente expropriante, em virtude da ausência de indenização prévia referente ao fundo de comércio, pois tal decisão paralisa obra de suma importância para a cidade de São Paulo-SP, qual seja, a expansão de seu sistema metroviário.

III - A indenização pelo fundo de comércio, apesar de devida, não pode obstar a imissão provisória da posse pelo ente expropriante, cujos requisitos são a declaração de urgência e o depósito do valor estabelecido conforme o art. 15 do Decreto-Lei n. 3.365/1941.

Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Nancy Andrighi, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Maria Th ereza de Assis Moura, Herman Benjamin, Sidnei Beneti, Jorge Mussi, Raul Araújo e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausentes, justifi cadamente, os Srs. Ministros Francisco Falcão, Laurita Vaz, João Otávio de Noronha e Napoleão Nunes Maia Filho.

Licenciado o Sr. Ministro Gilson Dipp, sendo substituído pelo Sr. Ministro Jorge Mussi.

Convocados os Srs. Ministros Raul Araújo e Sebastião Reis Júnior.Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Eliana Calmon.Brasília (DF), 17 de dezembro de 2012 (data do julgamento).Ministra Eliana Calmon, PresidenteMinistro Felix Fischer, Relator

DJe 1º.2.2013


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RELATÓRIO

O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravo regimental interposto por Buff et Grécia Antiga Ltda, em face de decisão proferida por esta Presidência às fl s. 325-329, que deferiu o pedido de suspensão formulado pla Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metro, sob os seguintes termos:

Trata-se de pedido de suspensão de liminar e de sentença formulado por Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô, em face de r. decisão proferida pelo em. Desembargador Carlos Malheiros, do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Agravo de Instrumento n. 0210405-97.2012.8.26.0000.

Depreende-se dos autos que a ora interessada, Buffet Grecia Antiga Ltda - ME, ajuizou, na origem, ação de indenização em desfavor da ora requerente, por discordar do valor de avaliação de seu imóvel, objeto de desapropriação, anteriormente declarado como de utilidade pública para fi ns de expansão do sistema metroviário da cidade de São Paulo.

O D. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo proferiu a seguinte decisão:

“2. Fls. 173-182: tendo em vista que a expropriante, requerida nesta demanda, assume os custos com o transporte dos bens de titularidade da autora para o local em que se instalará, a avaliação prévia determinada a fl s. 77, que tinha como único quesito o valor deste transporte, perde seu objeto. Em assim sendo, defi ro a expedição de mandado de imissão na posse do imóvel expropriado, devendo a requerida, no ato da imissão, responsabilizar-se pela remoção do acervo físico da autora (mobiliário e equipamentos) para local por ela (autora) indicado. 3. esclareço, novamente, que a imissão na posse pela expropriante não impede que se promova, após a consumação do ato, a valoração do fundo de comércio discutido nesta demanda, motivo por que nenhum óbice existe ao cumprimento da imissão.” (fl . 03)

Irresignada, interpôs a ora interessada recurso de agravo de instrumento, o qual foi recebido no efeito suspensivo, impedindo-se a imissão provisória na posse do imóvel pela expropriante, ora requerente, tendo em vista a ausência de avaliação prévia do fundo de comércio do imóvel objeto de desapropriação para expansão do metrô da cidade de São Paulo.

Veja-se, oportunamente, o seguinte excerto da r. decisão vergastada:

“Vistos.

1) A agravante requer a reconsideração da decisão de fls. 247. Alega que há acórdão proferido por esta Egrégia 3ª Câmara de Direito Público, referente ao Agravo de Instrumento n. 0000450-26.2012.8.26.0000, interposto pelo ora agravado, contra decisão proferida a fl s. 104 dos autos principais, que determinou a suspensão da imissão na posse até oportuna avaliação provisória do fundo de



comércio, e depósito judicial da quantia apurada. Referido agravo foi julgado improvido, mantendo-se a decisão agravada em seus exatos termos.

[...]

Por tais razões, reconsidero a decisão de fl s. 247, e o faço para suspender os efeitos da decisão recorrida, bem como a realização da imissão na posse, até que sejam cumpridas as providências determinadas na decisão de fl s. 104 dos autos principais.” (fl . 307)

Sobre a obra de expansão do metrô em questão, alega a requerente que “Na Linha 5 - Lilás (pertinente ao imóvel em que se pretende a imediata imissão), em operação com 8,4 km de extensão, com as obras de expansão e modernização, serão construídos mais 11,5 km, permitindo a interligação com a rede metroviária [...]” (fl . 05), que “O trecho encontra-se nesse momento em fase fi nal de demolição dos 224 imóveis já desapropriados” (fl . 05), e que “a imissão na posse de referido imóvel já se encontra muito atrasada”. (fl . 05)

Afirma, no caso, que “a obra somente se iniciará na área ora em comento quando houver a imissão na posse, pois, sem isso, não será possível desviar o viário e, consequentemente, não será possível abrir a vala, escavar os poços, construir o viaduto e a estação de metrô.” (fl . 06)

Sustenta, ainda, que “o atraso na obra pode resultar em desequilíbrio econômico fi nanceiro do contrato com a empresa responsável pela execução da obra, por força dos custos indiretos inerentes à paralisação do trecho em comento.” (fl . 09)

Argumenta, ademais, quanto ao mérito da questão, que “uma vez atendidos os requisitos para imissão provisória na posse, quais sejam, alegação de urgência e depósito prévio, não compete ao Ilustre Desembargador impor mais um: a apuração do fundo de comércio da atividade empresarial [...]” (fl . 12), concluindo no sentido de que em sendo a prova eminentemente contábil, seria “totalmente dispensável obstar a imissão na posse pelo Poder Expropriante.” (fl . 14).

Postula, ao fi nal, pelo reconhecimento da “regularidade dos atos praticados [...], a reforçar o argumento de que há necessidade imperiosa de sobrestarem-se os efeitos da decisão ora impugnada, que está causando dano inquestionável à economia e ao interesse públicos.” (fl . 16)

Requer, desta forma, a suspensão da r. decisão acima colacionada.

É o relatório.

Decido.

A Lei n. 8.437/1992 estabelece que compete ao em. Presidente do e. Tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução de liminar em caso de manifesto interesse público ou de fl agrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, saúde, segurança e economia públicas. Contudo, mais que a mera alegação da ocorrência de cada


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uma dessas situações, é necessária a efetiva comprovação do dano apontado (v.g. AgRg na SLS n. 1.100-PR, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 4.3.2010).

Verifica-se, na hipótese, que o que se busca com o presente pedido é a suspensão da r. decisão recorrida, a fi m de possibilitar à requerente a imissão na posse do imóvel objeto de desapropriação para expansão do sistema metroviário da cidade de São Paulo-SP.

Assiste razão à requerente, pois está sufi cientemente demonstrado o risco de grave lesão à economia e à ordem públicas.

Isto porque pode-se depreender dos autos, inequivocamente, quanto à obra de extensão do metrô da cidade de São Paulo-SP, que a r. decisão atacada privilegia o interesse privado em detrimento do público. Ademais, tenho que o r. decisum reprochado, além de prejudicar a população, resulta em desequilíbrio econômico-fi nanceiro do contrato fi rmado com a empresa responsável pelo serviço.

Mister asseverar que não se está aqui a negar o direito de indenização do particular decorrente da desapropriação por utilidade pública do imóvel, notadamente no que concerne à indenização pelo fundo de comércio.

Quanto ao tema, aliás, cumpre inclusive ressaltar que é fi rme na jurisprudência desta Corte no sentido de que deve ser incluído na indenização por desapropriação o valor do fundo de comércio (v.g. REsp n. 1.076.124-RJ, 2ª Turma, Relª. Minª. Eliana Calmon, DJe de 3.9.2009).

Entretanto, entendo que tal discussão deve possuir guarida em ação própria para tal fi m, onde será possível uma cognição exauriente dos procedimentos necessários à apuração dos valores devidos referentes à desapropriação.

Desta forma, a r. decisão que agora se pretende suspender causa prejuízo à ordem e economia públicas, na medida em que, a uma, impede a continuação de obra de suma importância para melhoria do transporte público da cidade de São Paulo, prejudicando milhares de cidadãos que serão benefi ciados pelo empreendimento, e a duas, causa prejuízos aos cofres públicos inerentes ao desequilíbrio econômico-fi nanceiro do contrato.

Acerca do tema, veja-se, oportunamente, o seguinte precedente da c. Corte Especial:

“Pedido de suspensão de liminar e de sentença. Imissão na posse de área declarada de utilidade pública para fi ns de desapropriação. Lesão à economia pública. Causa lesão à economia pública a decisão que impede a imissão do Estado do Ceará na posse de área destinada à expansão de complexo industrial-portuário, que abrigará refi naria de petróleo, privando o Estado dos investimentos decorrentes das obras e dos tributos a serem arrecadados das empresas que ali se instalarem. Agravo regimental não provido” (AgRg na SLS n. 1.296-CE, Corte Especial, DJe de 11.3.2011).



Ante o exposto, defi ro o pedido para suspender a r. decisão proferida pelo eg. Tribunal a quo nos autos do Agravo de Instrumento n. 0210405-97.2012.8.26.0000.

P. e I.”

Em suas razões, alega o agravante que, “para obter êxito no pedido de suspensão de liminar, não é sufi ciente a simples afi rmação de que a decisão do Tribunal a quo pode causar grave lesão aos bens jurídicos listados no art. 4º da Lei n. 4.348/1964. Cabe nesse sentido ao Metrô comprovar, de forma inequívoca, que o cumprimento imediato da liminar atacada provocaria sério prejuízo à ordem, à saúde, à segurança ou à economia pública, o que não ocorreu no caso em tela” (fl . 351).

Afi rma que “não há como pressupor e nem elementos nos autos para concluir-se que este único imóvel de titularidade da ora Agravante esteja obstando o início das obras pelo Agravado” (fl . 358).

Reforça que, “caso persista a suspensão concedida, haverá clara contrariedade a jurisprudência desta C. Corte no sentido de incluir na desapropriação o fundo de comércio, eis que abarcado pelo primado da justa e prévia indenização” (fl . 360).

Aduz, ainda, que “O não pagamento do valor do fundo de comércio pressupõe indenização injusta, negando a pronta reparação ao dano ou prejuízo sofrido quer pelo locatário ou proprietário do imóvel. Retirar-lhes a possibilidade de exercerem o comércio no local em que se estabeleceram há muitos anos é trazer-lhes indiscutível perda a que não pode fi car insensível o Estado” (fl . 367).

Conclui que “o Judiciário não pode mais conceber que os comerciantes sejam assim tratados, pois exercem função social de muito maior relevo que a propriedade imóvel. Esta, às vezes, é usada para especulação e para acrescer rendimentos individuais quando alugada. Já o negócio comercial, só se constrói com o esforço perene de indivíduo ou grupo, para impostos mais elevados e traduz-se na mola mestre da economia.” (fl . 368), sustentando, também, que em virtude da desapropriação, tem perdido clientela, havendo, inclusive, demissão de funcionários.

Requer, ao fi nal, o indeferimento da medida intentada pelo ora agravado.Por manter a decisão agravada, submeto o feito à eg. Corte Especial.É o relatório.


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VOTO

O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): O agravo regimental não merece prosperar.

Verifi co, do teor das razões recursais ora apresentadas, que o recorrente não trouxe argumentos sufi cientes para a modifi cação da decisão ora atacada, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Inicialmente, alega o agravante a ausência, no caso, de comprovação inequívoca, pelo ora agravado, de que o cumprimento imediato da liminar atacada provocaria sério prejuízo à ordem, à saúde, à segurança ou à economia pública.

Contudo, como restou consignado na decisão agora agravada, está sufi cientemente demonstrado o risco de grave lesão à economia e à ordem públicas.

Isto porque pode-se depreender dos autos, quanto à obra de extensão do metrô, que a r. decisão objeto do presente pedido de suspensão claramente privilegia o interesse privado em detrimento do público.

Ademais, entendo o r. decisum reprochado, além de prejudicar a população, atrasando obra de suma importância para a melhoria do transporte público e consequentemente da situação caótica em que se encontra o tráfego da cidade de São Paulo-SP, resultaria em desequilíbrio econômico-fi nanceiro do contrato fi rmado com a empresa responsável pelo serviço, em virtude dos custos inerentes ao atraso na execução da obra, gerando, consequentemente, prejuízos aos cofres públicos.

De outro plano, cumpre asseverar que, como frisei na decisão ora agravada, não se está aqui a negar o direito de indenização do particular decorrente da desapropriação por utilidade pública do imóvel, no que concerne à indenização pelo fundo de comércio. Ressaltei, inclusive, a existência de jurisprudência pacifi cada desta eg. Corte no sentido de que deve ser incluído na indenização por desapropriação o valor do fundo de comércio.

Veja-se:

Administrativo. Desapropriação. Indenização. Fundo de comércio. Possibilidade. Juros compensatórios. Percentual. Necessidade de observância da vigência da MP n. 1.577/1997. Juros moratórios. Termo inicial. Art. 15-B do Decreto-Lei n. 3.365/1941. Aplicação imediata às ações em curso.

1. É fi rme na jurisprudência desta Corte a orientação de que deve ser incluído na indenização por desapropriação o valor do fundo de comércio. Precedentes.



2. A Primeira Seção pacifi cou o entendimento de que a limitação dos juros compensatórios em 6% ao ano, prevista no art. 15-A do Decreto-Lei n. 3.365/1941, deve ser aplicada apenas no período entre a inovação legislativa promovida pela Medida Provisória n. 1.577/1997 (11.6.1997), e sua suspensão pelo Supremo Tribunal Federal, em virtude da medida liminar proferida na ADI n. 2.332-DF (13.9.2001).

3. Ocorrida a imissão na posse do imóvel desapropriado em 10.4.2002, são devidos juros compensatórios no percentual de 12% (doze por cento) ao ano.

4. Consoante entendimento pacífi co da Primeira Seção, a norma constante do art. 15-B do Decreto-Lei n. 3.365/1941, que determina a incidência dos juros de mora somente a partir de 1º de janeiro do exercício financeiro seguinte àquele em que o pagamento deveria ser efetuado, tem aplicação imediata às desapropriações em curso no momento em que editada a MP n. 1.577/1997.

5. Recurso especial parcialmente provido (REsp n. 1.076.124-RJ, 2ª Turma, Relª. Minª. Eliana Calmon, DJe de 3.9.2009).

Entretanto, não obstante o reconhecido direito de indenização decorrente de fundo de comércio, tenho que tal discussão não pode obstar a imissão provisória na posse pelo ente expropriante, como quer ver reconhecida a agravante, já que, conforme o disposto no art. 15 do Decreto-Lei n. 3.365/1941, “Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imití-lo provisoriamente na posse dos bens;”.

Assim sendo, a discussão sobre a indenização e seus valores deve ocorrer em seara própria para tal fi nalidade, possibilitando precisa apuração e garantindo-se a justa e prévia indenização.

Importante frisar, quanto à prévia e justa indenização, o magistério de José dos Santos Carvalho Filho, in “Manual de Direito Administrativo”, Ed. Lumen Juris, 23ª edição, no seguinte sentido:

Indenização prévia signifi ca que deve ser ultimada antes da consumação da transferência do bem. Todavia, o advérbio antes tem o sentido de uma verdadeira fração de segundo. Na prática, o pagamento da indenização e a transferência do bem se dão, como vimos, no mesmo momento. Só por mera questão de causa e efeito se pode dizer que aquele se operou antes desta. De qualquer forma, deve entender-se o requisito como signifi cado que não se poderá considerar transferida a propriedade antes de ser paga a indenização (fl s. 925-926).

Sobre o tema, ainda, o seguinte precedente do c. Pretório Excelso:


34

Ementa: - 1. Preliminar de prejudicialidade rejeitada, ante a diversidade dos procedimentos respectivos e da modalidade de execução, entre a imissão provisoria na posse (a que se refere o mandado de segurança ora em grau de recurso extraordinário) e o julgamento definitivo da ação expropriatoria. 2. Subsiste, no regime da Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXIV), a jurisprudência fi rmada pelo Supremo Tribunal sob a egide das Cartas anteriores, ao assentar que só a perda da propriedade, no fi nal da ação de desapropriação - e não a imissão provisoria na posse do imóvel - esta compreendida na garantia da justa e previa indenização.

(RE n. 195.586-DF, Primeira Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 26.4.1996)

Assim, pode-se perceber que o instituto da imissão provisória na posse não depende de prévia e justa indenização, que se dará apenas ao fi nal do processo de desapropriação, mas apenas, como dito, da declaração de urgência e do depósito prévio nos termos do Decreto-Lei n. 3.365/1941.

Por último, argumenta o agravante a impossibilidade de deferimento do pedido de suspensão, uma vez que a r. decisão atacada pelo incidente apenas deu cumprimento a aresto anteriormente proferido pelo eg. Tribunal a quo, o qual consignou que “a imissão na posse fi cou condicionada a indenização do fundo de comércio” (fl . 374).

Afi rma, neste sentido, que “a decisão pertinente ao Agravo anterior já transitou em julgado, portanto, afi gura-se insuscetível, em sede de suspensão de liminar e de sentença, alterar a coisa julgada” (fl . 374).

Contudo, no ponto, verifi co que melhor sorte não socorre o agravante.É que, segundo de depreende da r. decisão proferida pelo d. Juízo da 3ª

Vara de Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, a avaliação prévia do fundo de comércio tinha como único quesito os custos de transporte de mobiliários e equipamentos (fl . 113).

No entanto, como a ora agravada assumiu os custos decorrentes do referido transporte, “a avaliação prévia determinada a fl s. 77, que tinha como único quesito o valor desse transporte, perde seu objeto” (fl . 225).

Desta forma, entendo que não há descumprimento do decidido anteriormente pelo eg. Tribunal a quo, uma vez que, de maneira superveniente, perdeu-se o objeto daquela decisão.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.É o voto.



MANDADO DE SEGURANÇA N. 18.514-DF (2012/0098820-5)

Relator: Ministro Sidnei BenetiImpetrante: Angela Maria Guedes PintoAdvogado: Anthony Gonçalves e outro(s)Impetrado: Ministro Relator da Reclamação n. 7.840 do Superior Tribunal

de Justiça

EMENTA

Mandado de segurança. Impugnação de decisão judicial. Requisitos: inexistência de recurso judicial cabível e ilegalidade patente ou teratologia. Decisão monocrática que nega conhecimento a agravo regimental. Recurso interposto contra decisão irrecorrível assim reconhecida na Resolução-STJ n. 12/2009. Ausência de teratologia.

1.- Para que seja admissível mandado de segurança contra ato judicial, exige-se, além de inexistência de recurso apto a combatê-lo (Súmula n. 267-STF), que o decisum impugnado seja manifestamente ilegal ou teratológico. Precedentes.

2.- Nos termos do artigo 6º da Resolução-STJ n. 12/2009, é irrecorrível a decisão do Relator havida na reclamação ajuizada contra decisão de Turma Recursal dos Juizados Especiais. Trata-se de regra específi ca que se sobrepõe ao artigo 258 do RISTJ que prevê o cabimento de agravo regimental contra decisão do relator.

3.- Assim, não se revela teratológica a negativa de conhecimento do Agravo Regimental interposto contra decisão monocrática havida no julgamento da Reclamação de que trata a Resolução n. 12/2009, mesmo que essa negativa se apresente em uma decisão monocrática.

4.- Afi rmar que julgamento monocrático do agravo regimental, nesses casos, representaria usurpação da competência do órgão colegiado seria emprestar aparência de regularidade a um recurso que não deve existir.

5.- Denegada a ordem.


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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Gilson Dipp, Eliana Calmon, Nancy Andrighi, João Otávio de Noronha, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins e Maria Th ereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausentes, justifi cadamente, os Srs. Ministros Ari Pargendler, Francisco Falcão, Laurita Vaz, Herman Benjamin e Napoleão Nunes Maia Filho.

Convocado o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.Brasília (DF), 5 de junho de 2013 (data do julgamento).Ministro Felix Fischer, PresidenteMinistro Sidnei Beneti, Relator

DJe 25.6.2013

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- Angela Maria Guedes Pinto impetra mandado de segurança contra decisão do E. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva que decidiu monocraticamente Agravo Regimental interposto na Reclamação n. 7.840-RJ e, bem assim, os embargos de declaração que se seguiram.

2.- Trata-se, na origem, de uma ação ordinária proposta por Angela Maria Guedes Pinto contra Elvas Empreendimentos Imobiliários Ltda, Di Carmen Empreendimentos Imobiliários Ltda e Patrimovel Consultoria Imobiliária S.A. visando à restituição de valores pagos para a aquisição de imóvel à título de “sinal” que teria sido lançado como “comissão de corretagem” (fl s. 19-25).

3.- A ação, proposta pelo rito sumaríssimo, foi distribuída ao Terceiro Juizado Especial Cível da Comarca de Niterói, e teve o seu pedido julgado improcedente por sentença (fl s. 47-48).

4.- O recurso inominado (fl s. 51-60), dirigido ao Conselho Recursal dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio de Janeiro, também foi julgado improcedente (fl s. 80).



5.- A Autora ajuizou, então, com fundamento na Resolução-STJ n. 12/2009, uma Reclamação perante esta Corte Superior, a qual foi distribuída ao E. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva (Reclamação n. 7.840-RJ), alegado dissídio jurisprudencial em relação a julgados desta Corte Superior e também do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

6.- Essa Reclamação foi decidida monocraticamante pelo E. Relator, em 13.2.2012, nos seguintes termos (fl s. 82-84):

Trata-se de reclamação, amparada na Resolução n. 12-STJ, proposta por Angela Maria Guedes Pinto contra acórdão proferido pela Terceira Turma do Conselho Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Rio de Janeiro, assim sumulado:

Acordam os Juízes que integram a Turma Recursal dos JECs, por unanimidade, em conhecer do recurso e, por maioria, negar-lhe provimento para manter a sentença por seus próprios fundamentos, na forma prevista no art. 46 da Lei de Regência, não reconhecendo qualquer violação de princípios jurídico-constitucionais de garantia e destacando que as questões aduzidas no recurso foram debatidas oralmente pelos integrantes do colegiado, com a percuciência necessária, não sendo transcritas as conclusões em homenagem aos princípios informativos previstos no art. 2º da Lei n. 9.099/1995, condenando-se o recorrente nas custas e honorários de 10% do valor da causa, valendo esta súmula como acórdão. Vencido o Exmo. Juiz Tiago Mascarenhas que dava provimento ao recurso para condenar os réus a devolverem em dobro a quantia cobrada a título de comissão de corretagem imobiliária (e-STJ fl . 83).

Aduz a reclamante, em síntese, que o acórdão impugnado diverge da jurisprudência desta Corte Superior e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios consolidada no sentido da ilicitude da transferência do ônus do empreendimento (comissão de corretagem imobiliária) ao consumidor sem a sua aquiescência.

É o relatório.

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

De início, registre-se que a reclamação ajuizada perante esta Corte, com fulcro no art. 1º, da Resolução STJ n. 12/2009, é instrumento reservado a hipóteses extremas, tendo como pressuposto de admissibilidade ofensa frontal à jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, não bastando, para fi ns de confi guração da divergência, a existência de precedentes contrários à decisão da Turma Recursal dos Juizados especiais.


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A propósito:

Reclamação. Resolução n. 12/2009-STJ. Divergência entre Turma Recursal e a jurisprudência desta Corte. Dano moral. Quantum indenizatório.

1.- A expressão “jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” constante no art. 1º da Resolução n. 12/2009-STJ, deve ser interpretada em sentido estrito, admitindo-se como tal, apenas o entendimento reiterado e sedimentado no âmbito desta Egrégia Corte, no que se refere à aplicação da lei, ou seja, para a qual não haja a necessidade do reexame dos fatos ou das provas coligidas ao processo.

2.- Para a verificação da razoabilidade do quantum indenizatório, necessário avaliar a extensão do dano, sua repercussão na esfera moral dos Autores, a capacidade econômica das partes, entre outros fatores considerados no Acórdão recorrido, isto é, situações peculiares de cada demanda.

3.- Não é o caso de cabimento da Reclamação, instrumento reservado a hipóteses extremas, em que se patenteie frontal ofensa a julgados deste Tribunal, cuja solução decorra da aplicação da lei federal e não da melhor ou pior interpretação que se possa dar aos fatos da causa.

4.- Agravo Regimental improvido.

(AgRg na Rcl n. 4.260-SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seção, julgado em 8.9.2010, DJe 15.9.2010).

Nesse passo, a Segunda Seção desta Corte, no julgamento das Reclamações n. 6.721-MT e n. 3.812-ES, na sessão do dia 9 de novembro de 2011, em deliberação quanto à admissibilidade da Reclamação disciplinada pela Resolução n. 12, fi rmou posicionamento no sentido de que a expressão “jurisprudência consolidada” entende-se apenas por: (i) precedentes exarados no julgamento de recursos especiais em controvérsias repetitivas (art. 543-C do CPC) ou (ii) enunciados de Súmula da jurisprudência desta Corte. Não se admite, com isso, a propositura de reclamações com base apenas em precedentes oriundos do julgamento de recursos especiais.

No caso dos autos, a matéria não está disciplinada em enunciado de Súmula deste Tribunal, tampouco há indicação, na petição inicial, de julgamento acerca do tema submetido ao regime dos recursos repetitivos. Além disso, não se evidencia hipótese de teratologia que justifi que a relativização desses critérios.

Ante o exposto, indefi ro de plano a reclamação (artigos 34, inciso XVIII, do RISTJ e 1º, § 2º, da Resolução n. 12-STJ).

Publique-se.

Intimem-se.

Arquive-se.

Brasília-DF, 13 de fevereiro de 2012.



7.- Contra essa decisão monocrática foi interposto Agravo Regimental (fl s. 86-89) que, todavia, não foi levado a julgamento pelo órgão colegiado em princípio competente para tanto, mas decidido monocraticamente pelo próprio Relator, em decisão exarada nos seguintes termos (fl s. 90-91):

Trata-se de agravo regimental interposto contra a decisão de fls. 92-94 (e-STJ), que indeferiu de plano o processamento da Reclamação, amparada na Resolução STJ n. 12/2009, fi rme em que “No caso dos autos, a matéria não está disciplinada em enunciado de Súmula deste Tribunal, tampouco há indicação, na petição inicial, de julgamento acerca do tema submetido ao regime dos recursos repetitivos”.

É o relatório.

Decido.

A pretensão recursal não merece prosperar.

Nos termos no artigo 6º da Resolução STJ n. 12/2009, são irrecorríveis as decisões proferidas pelo relator, em sede de reclamação destinada a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido: AgRg na Reclamação n. 5.953-DF, Relator Ministro Sidnei Beneti, julgado em 16.6.2011; AgRg na Reclamação n. 5.795-BA, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 28.6.2011; AgRg na Reclamação n. 5.593-MG, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 1º.7.2011 e AgRg na Reclamação n. 5.743-GO, Relator Ministro Sidnei Beneti, DJe de 2.6.2011, este último, assim ementado:

Agravo regimental. Resolução n. 12/2009 do STJ. Decisões do relator proferidas em reclamação. Irrecorribilidade. Precedentes. Decisão agravada mantida. Improvimento.

I. Conforme determina o art. 6º da Resolução n. 12/2009 desta Corte, as decisões do relator proferidas nas reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência desta Corte Superior são irrecorríveis (AgRg na Rcl n. 4.753-RS, Relª. Minª. Nancy Andrighi, DJe 21.10.2010 e RCDESP na Rcl n. 4.223-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJe 3.8.2010).

II. O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modifi car a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.

Agravo Regimental improvido.

Ademais, é de ser reiterado o fundamento de que, ao apreciar as Reclamações n. 3.812-ES e n. 6.721-MT, em 9.11.2011, a Segunda Seção deliberou que a


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expressão “jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça”, contida no art. 1º da Resolução n. 12/2009, deve ser entendida como a veiculada tão somente nos precedentes surgidos no julgamento de recursos especiais em controvérsias repetitivas (art. 543-C do CPC) ou por súmulas da Corte.

Ante o exposto, não conheço do presente agravo regimental.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília-DF, 15 de março de 2012.

8.- Contra essa decisão foi interposto novo Agravo Regimental, também rejeitado monocraticamente, pelos mesmos fundamentos (fl s. 96-97).

9.- Os Embargos de Declaração que se seguiram foram rejeitados igualmente por decisão monocrática (fl s. 100-102).

10.- No presente mandado de segurança a Impetrante sustenta, em síntese, que o ato impugnado está revestido de ilegalidade, pois impediu que o Agravo Regimental fosse analisado por órgão colegiado competente, juiz natural da questão.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 11.- A irresignação não merece prosperar.

12.- Na linha dos precedentes desta Corte, para que seja admissível mandado de segurança contra ato judicial, exige-se, além de ausência de recurso apto a combatê-lo (Súmula n. 267-STF “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”) que o decisum impugnado seja manifestamente ilegal ou teratológico.

Nesse sentido: AgRg no MS n. 18.404-DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 5.9.2012, DJe 18.9.2012; AgRg no MS n. 17.942-RJ, Rel. Ministro Massami Uyeda, Segunda Seção, julgado em 27.6.2012, DJe 1º.8.2012; RMS n. 38.721-RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11.12.2012, DJe 18.12.2012; RMS n. 38.833-MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 18.9.2012, DJe 25.9.2012; RMS n. 10.209-SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 8.5.2012, DJe 16.5.2012; AgRg no RMS n. 37.436-SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 22.5.2012, DJe 29.5.2012.



13.- No caso dos autos, a opção da autoridade Coatora, o E. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, de negar conhecimento ao Agravo Regimental interposto na Reclamação n. 7.840-RJ por meio de decisão monocrática não se revela, teratológica.

14.- A negativa de conhecimento destacada encontra previsão expressa no artigo 6º da Resolução n. 12/2009. Trata-se de regra específi ca que se sobrepõe à regra genérica do artigo 258 do RISTJ, que prevê o cabimento de agravo regimental contra decisão do relator.

A respeito da irrecorribilidade desse tipo de decisão já há precedentes desta Corte Superior:

Agravo regimental. Reclamação. Resolução n. 12-STJ. Decisão do relator. Irrecorribilidade. Art. 6º. Dissídio jurisprudencial não demonstrado.

1. O art. 6º da Resolução n. 12/2009 desta Corte é taxativo ao dispor que as decisões do relator proferidas nas reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência desta Corte Superior são irrecorríveis.

2. De qualquer forma, não se encontra presente o pressuposto de admissibilidade contido no art. 1º da Resolução n. 12 do STJ, consubstanciado na comprovação de divergência do ato atacado com a jurisprudência consolidada desta Corte.

(AgRg na Rcl n. 6.489-CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, julgado em 13.6.2012, DJe 21.6.2012)

Agravo regimental na reclamação. Resolução n. 12/2009 do STJ. Art. 6º. Irrecorribilidade da decisão agravada. Ausência de similitude fática entre os julgados. Impossibilidade de reexame de aspectos fáticos. Não cabimento.

1. Dispõe o art. 6º da Resolução n. 12/2009 do STJ: “As decisões proferidas pelo relator são irrecorríveis”. Entendimento pacífi co da Segunda Seção.

2. A ausência de similitude fática entre o acórdão impugnado e os paradigmas colacionados impede o exame da reclamação manejada nos moldes da Resolução n. 12/2009 do STJ.

(AgRg na Rcl n. 6.580-RJ, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 9.11.2011, DJe 24.11.2011)

15.- O fato de essa negativa de conhecimento ter vindo a lume por meio de uma decisão monocrática e não por uma decisão colegiada, como ocorrido nos precedentes destacados, não confi gura ilegalidade patente ou teratologia. A rigor tal circunstância não confi gura nem mesmo inversão procedimental.


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Com efeito, não é possível sustentar que o Agravo Regimental, nesses casos, deveria ser levado a julgamento pelo órgão colegiado em princípio competente para apreciar esse tipo de recurso, porque, repita-se, a decisão do relator que aprecia a reclamação é impassível de recurso (artigo 6º, da Resolução-STJ n. 12/2009).

Admitir que existe um órgão colegiado competente para apreciar o agravo regimental nesses casos é emprestar aparência de regularidade a um recurso que não não deve existir.

Perceba-se que há uma contradição em termos quando se afi rma que a decisão do Relator, nesse tipo de situação, é irrecorrível e, ao mesmo tempo, que o agravo regimental interposto contra ela deve ser apreciado pelo órgão colegiado competente. Se a decisão é irrecorrível, não importa que a parte insatisfeita venha a atacá-la por agravo regimental, recurso extraordinário, recurso de revista, ou qualquer outra modalidade recursal, todas elas serão igualmente incabíveis. E para o reconhecimento dessa circunstância não será necessário remeter o recurso à apreciação do órgão colegiado, do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior do Trabalho.

Imagine-se que, em primeiro grau de jurisdição, o réu interponha recurso extraordinário contra sentença de procedência do pedido. Pergunta-se: o magistrado estará impedido de rejeitar liminarmente o recurso, negando-lhe conhecimento? Decerto que não. E se na justiça comum estadual, a parte interpõe recurso de revista contra acórdão do Tribunal de Justiça, o relator estará obrigado a remeter esse recurso para que o TST se manifeste quanto ao seu descabimento? A resposta, mais uma vez, só pode ser negativa.

Nesses dois exemplo, o que justifi ca a rejeição in limine do recurso é a manifesta ausência do primeiro pressuposto recursal: o cabimento. Essa mesma ausência se faz sentir no caso dos autos, pois o artigo 6º da Resolução STJ n. 12/2009 consigna expressamente que: “As decisões proferidas pelo relator são irrecorríveis”.

16.- A Corte Especial já se posicionou nesse sentido, confi ra-se:

Processual Civil. Agravo em mandado de segurança. Ato judicial. Reclamação. Resolução STJ n. 12/2009. Indeferimento. Decisão unipessoal. Irrecorribilidade.

- Mandado de segurança impetrado contra decisão que não conheceu de agravo interposto nos autos de reclamação proposta contra acórdão proferido por Turma Recursal.



- Ausência de teratologia ou ilegalidade na decisão impugnada.

- A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que não cabem recursos contra decisão unipessoal que indefira liminarmente reclamação ajuizada com base na Resolução STJ n. 12/2009, ante a ausência dos pressupostos de admissibilidade.

- Agravo não provido.

(AgRg no MS n. 18.443-DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 17.12.2012, DJe 1º.2.2013).

17.- Dessa forma, afastada a teratologia da decisão, descabida sua impugnação por meio de mandado de segurança.

18.- Ante o exposto, denega-se a segurança.

Primeira Seção

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL N. 1.254.710-SE (2012/0211060-2)

Relator: Ministro Ari PargendlerEmbargante: Veículos e Máquinas União LtdaAdvogado: Guilherme Mignone Gordo e outro(s)Embargado: Fazenda NacionalProcurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

EMENTA

Processo Civil. Mandado de segurança. Direito líquido e certo.O art. 1º da Lei n. 1.533, de 1951, a cujo teor o mandado de

segurança protegerá ‘direito líquido e certo’, não é uma senha que abre as portas do recurso especial; o único efeito dessa regra é o de que o ‘direito’ que dependa de dilação probatória está excluído do âmbito do writ.

Há infração a essa regra quando a sentença ou o acórdão deixam de conhecer do mandado de segurança porque o thema decidendum é erroneamente identifi cado como questão de fato.

Tributário. Compensação. A compensação de créditos e débitos em matéria tributária supõe quantifi cação dos respectivos valores, exigindo prova incompatível com o rito do mandado de segurança; já a mera declaração de créditos e débitos, identifi cados por suas espécies, podem ser compensados depende de juízo a respeito de questão eminentemente de direito, suscetível de exame no writ sem necessidade de prova preconstituída.

Se, como no caso, o reconhecimento do crédito supõe a declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei n. 2.445 e do Decreto-Lei n. 2.449, a constituição do direito à compensação tributária se dá pela sentença proferida no mandado de segurança, sujeita a quantifi cação dos valores à fi scalização no procedimento do lançamento.

Embargos de divergência providos para que o tribunal a quo prossiga no julgamento da apelação.


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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer dos embargos e dar-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Eliana Calmon e os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justifi cadamente, o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

Brasília (DF), 22 de maio de 2013 (data do julgamento).Ministro Ari Pargendler, Relator

DJe 2.8.2013

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Ari Pargendler: Os embargos de divergência foram opostos contra o seguinte acórdão da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, relator o Ministro Herman Benjamim:

“Processual Civil e Tributário. Mandado de segurança. Compensação de tributos. PIS. Cofi ns. CSLL. Recurso especial. Alínea c. Não demonstração da divergência. Direito líquido e certo. Verifi cação. Reexame do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. Súmula n. 7-STJ. Ausência de prequestionamento. Súmula n. 282-STF.

1. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fático-jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI-STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.

2. A jurisprudência do STJ é fi rme no sentido de que a apreciação da suposta violação do art. 1º da Lei n. 1.533/1951, com a consequente verifi cação

Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO


da existência ou não de direito líquido e certo amparado por Mandado de Segurança, tem sido inadmitida em Recurso Especial, pois exige reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos da sua Súmula n. 7.

3. A alegação sobre ofensa ao art. 74 da Lei n. 9.430/1996 não foi analisada pelo acórdão recorrido. Dessa forma, não se observou o requisito indispensável do prequestionamento em relação a essa questão. Incidência, por analogia, da Súmula n. 282-STF.

4. Agravo Regimental não provido.” (e-stj, fl . 480).Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-stj, fl . 512-513).As razões do recurso dizem que o acórdão embargado divergiu do que foi

decidido pela Primeira Seção no julgamento do Recurso Especial n. 1.111.164, BA, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, assim ementado:

“Tributário e Processual Civil. Mandado de segurança. Compensação tributária. Impetração visando efeitos jurídicos próprios da efetiva realização da compensação. Prova pré-constituída. Necessidade.

1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na Súmula n. 213-STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específi co sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da “condição de credora tributária” (EREsp n. 116.183-SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.4.1998).

2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específi ca quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afi rmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende


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realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp n. 903.367-SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.9.2008) e das Turmas que a compõem.

3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afi rmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos.

4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008.” (DJe de 25.5.2009).

Os embargos de divergência foram impugnados (e-stj, fl . 568-570).O Ministério Público Federal, na pessoa da Subprocuradora-Geral Darcy

Santana Vitobello, opinou pelo não conhecimento do recurso (e-stj, fl . 575-577).

VOTO

O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): 1. Diferentemente das instâncias ordinárias, em que o trabalho do juiz consiste em identifi car no litígio os fatos que o distinguem dos demais, para que tanto quanto possível a lei seja aplicada sob um viés circunstanciado, na instância especial o julgamento é inspirado pela uniformização.

Os embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça constituem a última etapa da uniformização jurisprudencial, e pressupõem casos idênticos ou assemelhados tais como dimensionados no acórdão embargado e no acórdão indicado como paradigma.

Em função disso, o conhecimento dos embargos de divergência está sujeito a duas regras:

(a) a de que o acórdão impugnado e aquele indicado como paradigma discrepem a respeito do desate da mesma questão de direito, sendo indispensável para esse efeito a identifi cação do que neles foi a razão de decidir;

(b) a de que esse exame se dê a partir da comparação de um e de outro acórdão, nada importando os erros ou acertos dos julgamentos anteriores (inclusive, portanto, os do julgamento do recurso especial), porque os embargos de divergência não constituem uma instância de releitura do processo.



No âmbito dos embargos de divergência não se rejulga o recurso especial. O respectivo acórdão é simplesmente confrontado com um ou mais julgados com a fi nalidade de harmonizar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

2. Os presentes embargos de divergência atacam o acórdão embargado na parte em que deixou de conhecer do recurso especial, pela alínea a, por violação do art. 1º da Lei n. 1.533, de 1951.

A esse respeito, o acórdão embargado assim decidiu:“A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a apreciação da

suposta violação do art. 1º da Lei n. 1.533/1951, com a consequente verifi cação da existência ou não de direito líquido e certo amparado por Mandado de Segurança, tem sido inadmitida em Recurso Especial, pois exige reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos da sua Súmula n. 7” (e-stj, fl . 480).

Já para o acórdão indicado como paradigma:“No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a

extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na Súmula n. 213-STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específi co sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da “condição de credora tributária” (EREsp n. 116.183-SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.4.1998)”.

Salvo melhor juízo, uma orientação discrepa da outra.3. O art. 1º da Lei n. 1.533, de 1951, a cujo teor o mandado de segurança

protegerá ‘direito líquido e certo’, não é uma senha que abre as portas do recurso especial; o único efeito dessa regra é o de que o ‘direito’ que dependa de dilação probatória está excluído do âmbito do writ. Há infração a essa regra quando sentença ou acórdão deixam de conhecer do mandado de segurança, porque a questão é ‘complexa’, ou porque o direito não é ‘translúcido’ ou porque é ‘controvertido” - e também o thema decidendum é erroneamente identifi cado como questão de fato.

Na lição de Celso Agrícola Barbi, “o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os


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fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos” (Do Mandado de Segurança, Forense, Rio de Janeiro, 1976, p. 85).

No Agravo Regimental no Mandado de Segurança n. 211.881, DF, o relator p/o acórdão, Ministro Carlos Velloso, redigiu, a esse respeito, ementa didática, a saber:

“Direito líquido e certo, que autoriza o ajuizamento do mandado de segurança diz respeito aos fatos. Se estes estão comprovados, de plano, é possível o aforamento do writ’. Segue-se, então, a fase de acertamento da relação fático-jurídica, na qual o juiz faz incidir a norma objetiva sobre os fatos. Se, dessa incidência, entender o juiz nascido o direito subjetivo, deferirá a segurança” (DJ, 19. 4.1991).

4. A espécie, todavia, é sui generis, porque para o efeito declaratório do direito à compensação, basta a alegação do crédito, que mais tarde estará sujeito à fi scalização tributária no procedimento de homologação do lançamento, sendo destituída de qualquer fundamento a peculiaridade destacada no acórdão embargado, a saber:

“(...) consoante a pacífi ca jurisprudência do STJ, é cabível a impetração de Mandado de Segurança com vistas à declaração do direito à compensação tributária, conforme Enunciado da Súmula n. 213-STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.” Entretanto, excepcionam-se os casos em que inexiste prova pré-constituída, tendo em vista ser impossível dilação probatória em mandamus.

In casu, o Tribunal a quo consignou que (fl . 250, e-STJ):‘Da análise do pedido deduzido na exordial evidencia-se que inexiste

direito líquido e certo. O crédito invocado depende de constituição no próprio Mandado de Segurança em que a parte postula autorização para efetuar a compensação’.” (e-stj. fl . 484-485).

Com efeito, nada impede que o direito à compensação seja constituído no próprio mandado de segurança. Como reconhecer o direito à compensação do que foi pago indevidamente a título de PIS por força do Decreto-Lei n. 2.445 e 2.449, no período de julho de 1988 a outubro de 1995, sem decretar-lhes a inconstitucionalidade?

Voto, por isso, no sentido de conhecer dos embargos de divergência para que o tribunal a quo prossiga no julgamento da apelação.



MANDADO DE SEGURANÇA N. 17.370-DF (2011/0152234-7)

Relator: Ministro Arnaldo Esteves LimaImpetrante: Jorge Elias da SilvaAdvogado: Sidney Seixas de SantanaImpetrado: Ministro de Estado da SaúdeInteressado: União

EMENTA

Administrativo. Mandado de segurança. Servidor público. Processo administrativo disciplinar - PAD. Anulação da pena de suspensão, já cumprida pelo servidor, e aplicação de pena mais grave, de demissão, por orientação da Controladoria-Geral da União. Bis in idem e reformatio in pejus. Impossibilidade. Pedido de reintegração julgado procedente. Efeitos funcionais. Retroação à data da demissão. Efeitos financeiros. Retroação limitada à data da impetração. Segurança concedida.

1. “A Autoridade coatora apontada, que impõe a pena de demissão, vincula-se aos fatos apurados e não à capitulação legal proposta pela Comissão Processante. Da mesma forma, o indiciado se defende dos fatos contra ele imputados, não importando a classifi cação legal inicial, mas sim a garantia da ampla defesa e do contraditório. Por isso, a modifi cação na tipifi cação das condutas pela Autoridade Administrativa não importa nem em nulidade do PAD, nem no cerceamento de defesa” (MS n. 13.364-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe 26.5.2008).

2. O novo julgamento do processo administrativo disciplinar ofende o devido processo legal, por não encontrar respaldo na Lei n. 8.112/1990, que prevê sua revisão tão somente quando constatado vício insanável ou houver possibilidade de abrandamento da sanção disciplinar aplicada ao servidor público.

3. O processo disciplinar se encerra mediante o julgamento do feito pela autoridade competente. A essa decisão administrativa, à semelhança do que ocorre no âmbito jurisdicional, deve ser


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atribuída a nota fundamental de defi nitividade. O servidor público punido não pode remanescer sujeito a novo julgamento do feito para fins de agravamento da sanção, com a finalidade de seguir orientação normativa, quando sequer se apontam vícios no processo administrativo disciplinar.

4. “É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira” (Súmula n. 19-STF).

5. Hipótese em que a anulação, pelo Presidente da Funasa, da pena de suspensão aplicada ao Impetrante, após seu cumprimento, não teve por escopo corrigir eventual vício insanável e/ou benefi ciá-lo, na medida em que resultou da orientação fi rmada pela Corregedoria-Geral da União - CGU que, ao reexaminar o mérito das conclusões fi rmadas pela Comissão processante, entendeu necessária a aplicação de pena mais grave, de demissão.

6. Segurança concedida para anular a pena de demissão aplicada ao Impetrante e determinar à Autoridade Impetrada que o reintegre ao serviço público. Efeitos funcionais que devem retroagir à data da demissão do servidor. Os efeitos fi nanceiros, todavia, devem retroagir à data da impetração, conforme as Súmulas n. 269 e 271-STF, reservando-se a cobrança das diferenças remuneratórias anteriores à impetração às vias ordinárias.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder a segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 28 de agosto de 2013 (data do julgamento).Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator

DJe 10.9.2013



RELATÓRIO

O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Jorge Elias da Silva contra suposto ato ilegal do Sr. Ministro de Estado da Saúde, consubstanciado na Portaria-MS n. 781, publicado no D.O.U. de 14.4.2011, que o demitiu do cargo de Analista de Suporte do quadro de pessoal da Fundação Nacional de Saúde - Funasa, uma vez que teria ele se valido do cargo para lograr profeito de outrem em detrimento da dignidade da função pública, além de ter causado leão ao erário.

Narra o Impetrante, em apertada síntese, que:a) o procedimento administrativo disciplinar que resultou em sua demissão

foi instaurado para apurar atos ocorridos no período de 14.6.2006 a 24.10.2006, ou seja, quando ele não mais ocupava, a título eventual a Chefi a da Seção de Recursos Logísticos da Coordenação Regional da Funasa no Rio de Janeiro (período de 3.2.2006 a 18.5.2006) ou a Chefi a da Divisão de Administração da Coordenação Regional da Funasa naquela mesma localidade (período de 16.2.2006 a 19.5.2006);

b) restaria demonstrado que jamais participou do processo de licitação supostamente eivado de irregularidades, mormente porque (fl . 2e):

[...] a adesão à ata de registro de preços - Pregão n. 020/2005, do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, sobre os bens móveis e serviços a serem adquiridos se deu a partir da autorização da Coordenadora-Geral de Logística e Administração para o Coordenador Regional da Funasa no Rio de Janeiro (DOC. 10).

[...] Sua participação no procedimento administrativo limitou-se a preparar a aquisição de bens móveis e serviços, no período compreendido de 10.3.2006 até 18.5.2006, Processo n. 25245.003.526/2006-01, na fase interna do processo licitatório (DOCs. 8D, 9A, 11).

c) após ser-lhe aplicada uma pena de suspensão de 30 (trinta) dias, a qual foi cumprida integralmente no período de 16.10.2007 a 14.11.2007, ingressou com um procedimento revisional daquela punição em 17.12.2007, e que resultou na anulação da pena de suspensão;

d) o encaminhamento do processo administrativo disciplinar à Autoridade Impetrada “só poderia se referir aos demais partícipes do procedimento”, mas “[n]unca ao ora impetrante, relativamente a quem fora reconhecida a nulidade do procedimento” (fl . 4e); tal equívoco, outrossim, foi agravado pelo fato de que (fl . 4e):


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O Ministro, ignorando que as instâncias inferiores, por falta de atenção ou desconhecimento estavam a repristinar processo fi ndo, relativamente ao ora impetrante, sem nova oitiva da parte a quem supostamente se imputava algo, nem reabrir contraditório, resolveu apená-lo, aplicando-lhe a mais grave das penas: a demissão do serviço público, consoante Diário Ofi cial da União - Seção 2, n. 72, de 14.4.2011 (DOC. 18).

À luz desses fatos, afi rma que o ato de demissão ora impugnado teria afrontado aos arts. 5º, LIV, LV e LVII da Constituição Federal e 22, 128, 143, 153 e 182, parágrafo único, da Lei n. 8.112/1990, pois não bastasse o fato de que sequer estava a responder a um procedimento administrativo disciplinar, não lhe foi assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório.

Por fi m, além dos pedidos de estilo, requer o Impetrante:

1) Seja concedida liminar, inaudita altera parte, ab initio litis; em favor do impetrante, com a expedição de mandado determinando a sua imediata reintegração no efetivo exercício do seu cargo com o pagamento da remuneração e vantagens correspondentes, até o fi nal da presente lide;

2) No mérito a procedência do presente mandamus para decretação da nulidade de todos os atos praticados no Procedimento Administrativo Disciplinar no 25100.002.645/2007-64, após a decisão do Presidente da Funasa, consubstanciada na Portaria n. 836, de 14.8.2007, anulando a pena de suspensão aplicada a Jorge Elias da Silva (DOC. 12);

Em decisão proferida em 5.7.2011, o em. Min. Felix Fischer deferiu o pedido de justiça gratuita e indeferiu o pedido de liminar (fl s. 55-56e).

Informações da Autoridade Impetrada às fl s. 61-80e, acompanhada de documentos (fl s. 81-565e).

Manifestação da União à fl . 569e.O Ministério Público Federal, em parecer do Procurador Regional da

República Francisco Rodrigues dos Santos Sobrinho, no exercício do cargo de Subprocurador-Geral da República, opinou pela denegação da segurança (fl s. 574-584e).

Em atendimento ao pedido incidental formulado pelo Impetrante, a Autoridade Impetrada fez juntar aos autos a cópia integral do processo revisional instaurado por solicitação do servidor (fl s. 600-6.166e).

É o relatório.



VOTO

O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Como relatado, cuida-se a espécie de mandado de segurança impetrado por Jorge Elias da Silva contra suposto ato ilegal do Sr. Ministro de Estado da Saúde, consubstanciado na Portaria-MS n. 781, publicado no D.O.U. de 14.4.2011, que o demitiu do cargo de Analista de Suporte do quadro de pessoal da Fundação Nacional de Saúde - Funasa, uma vez que teria ele se valido do cargo para lograr profeito de outrem em detrimento da dignidade da função pública, além de ter causado leão ao erário.

Nada obstante os vários fatos narrados pelo Impetrante na petição inicial, observa-se que a questão jurídica trazida à apreciação desta Corte é a seguinte: poderia o Impetrante, após cumprir a pena de suspensão de 30 (trinta) dias que, outrossim, foi anulada pela Administração, sofrer nova punição pelos mesmos fatos, sem a prévia abertura de novo procedimento investigatório em que fosse assegurado ao servidor a ampla defesa e o contraditório?

Delimitada a controvérsia, para sua adequada compreensão faz-se necessário fi xar algumas questões fáticas essenciais, a saber:

1) como narrado pelo Impetrante, foi ele submetido a um procedimento administrativo disciplinar (n. 25100.621.430/2006-66), no qual foi apurado “possíveis irregularidades nos procedimentos para aquisição, pagamento e estocagem de mobiliário adquiridos das empresas Marelli Móveis para Escritório Ltda e Complemento Planejamento e Decorações Ltda” (fl . 5.793e);

2) ao fi m desse procedimento disciplinar, restou apurada a culpabilidade do ora Impetrante, uma vez que fora responsável pelas inúmeras irregularidades descritas no relatório fi nal da Comissão Processante (fl s. 5.903-5.906e), dentre as quais se destaca:

[deixou o servidor] de realizar pesquisa de preços de mercado visando avaliar preliminarmente os preços registrados na ata de Pregão n. 020/2005 (fl s. 25-26 e 769), para formar juízo sobre a continuidade ou suspensão do processo de aquisição, preferindo fi xar o valor estimativo no PBS n. 04, datado de 20.3.2006 (fl . 660) exatamente igual àquele estipulado pelos fornecedores em 13.6.2006 (fl s. 69.691), acarretando em prejuízo aparente estimado de R$ 934.891,28 (fl s. 4.839-4.840).

3) diante desses fatos, a Comissão sugeriu que fosse aplicado ao ora Impetrante uma pena de suspensão de 30 (trinta) dias, nos seguintes termos (fl . 5.906e):


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A conduta deste servidor acarretou em lesão ao dever funcional, subsumindo-se aos tipos dos artigos 116, I, II, III, e IX da Lei n. 8.112/1990, razão porque esta Comissão sugere para o mesmo a penalidade de suspensão, por 30 dias, restando declinar que, além de considerar ser o servidor possuidor de bons antecedentes funcionais (fl s. 955-958), o conjunto das faltas apuradas, apesar de causadoras de lesão ao erário, não se subsumiram ao tipo de improbidade administrativa, conforme inferido deste relatório, pelo que afasta-se sugestão de pena de demissão por irreconciliável quebra de confi ança na sua conduta funcional;

4) diante das conclusão da Comissão Processante e dos Pareceres Técnicos formulados por sua respectiva assessoria, o Sr. Presidente da Funasa decidiu aplicar ao ora Impetrante a pena de suspensão recomendada (fl s. 5.933-5.944e), o que de fato ocorreu por meio da Portaria-Funasa n. 836, de 14.8.2007 (fl . 5.936e);

5) a suspensão foi cumprida no período de 16.10.2007 a 14.11.2007 (fl . 5.952e);

6) em setembro de 2007, diante do prejuízo apurado pela Comissão Processante, decorrente do sobrepreço na aquisição de mobiliário, entendeu o Sr. Presidente da Funasa pela necessidade de instauração de um procedimento de tomada de contas especial em desfavor do Impetrante e outros, “visando o ressarcimento do prejuízo causado ao erário” (fl . 5.944e), o que ocorreu por meio da Portaria-Funasa n. 184, de 18.9.2007 (fl . 5.946e);

7) em dezembro de 2007, por sua vez, o próprio Impetrante requereu a abertura de um processo de revisão da penalidade de suspensão, argumentando, em apertada síntese, que não poderia ser responsabilizado pelas irregularidades apuradas pela Comissão Processante uma vez que à época dos fatos não era ele responsável pelo órgão (fl s. 606-609e);

8) em março de 2008 a Controladoria-Geral da União, por meio do Corregedor-Geral, oficiou ao Sr. Presidente da Funasa informando que, diante dos fatos apurados pela Comissão Processante nos autos do PAD n. 25100.621.430/2006-66, em especial o sobrepreço na aquisição dos bens, o ora Impetrante estaria sujeito à pena de demissão prevista no art. 132, X, da Lei n. 8.112/1990, motivo pelo qual recomendou a anulação do (fl . 771e):

[...] julgamento do referido processo no que tange ao servidor Jorge Elias da Silva, e que seja realizado novo julgamento, com aplicação da penalidade cabível, em conformidade com as provas contidas nos autos do processo.



9) diante da recomendação formulada pela CGU e dos pareceres técnicos de sua assessoria jurídica, entendeu o Sr. Presidente da Funasa em 13.6.2008 pela necessidade de anular parcialmente o julgamento proferido no mencionado processo administrativo disciplinar, tornando sem efeito a pena de suspensão aplicada ao Impetrante, bem como encaminhar os respectivos autos ao Ministro de Estado da Saúde, ora Impetrado, para julgamento do feito (fl . 791e);

10) a Autoridade Impetrada, por sua vez, acatando o parecer formulado pela Consultoria Jurídica quanto à regularidade do processo administrativo disciplinar e gravid

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