LAS MEDIDAS PREVENTIVAS EN MATERIA MERCANTIL · 2017-11-15 · MERCANTIL Leopoldo Márquez Añez Catedrático de Derecho Procesal Civil de la Universidad Católica Andrés Bello I

LAS MEDIDAS PREVENTIVAS EN MATERIA MERCANTIL

Leopoldo Márquez AñezCatedrático de Derecho Procesal Civil de la Universidad Católica Andrés Bello

I. — SU TRATAMIENTO ACTUAL

La problemática de las medidas preventivas en lo mercantil se encuentra reducida, por efecto de una exagerada inercia científica, a la discusión del mismo tema que preocupó a nuestros maestros exégetas del siglo XIX : el sentido y alcance literal del artículo 1.099 del Código de Comercio, al que la tradición le atribuyó, impropiamente, su regulación exhaustiva.

De este modo, las preocupaciones de la clase forense, así como de la doctrina y jurisprudencia nacionales, han sido circunscritas al riguroso análisis del citado artículo, sobre la base simple del elemento gramatical por toda técnica interpretativa, y con el mismo estéril resultado que la exégesis produce, por su carencia de sentido orgánico y sistemático.

Tales limitaciones nos obligan a discutir, hoy todavía, sólo sobre la necesidad de alegación y prueba de la celeridad; sobre el poder de apreciación del Juez al respecto, o sobre la improcedencia de la oposición a la medida preventiva ejecutada, que sancionada como una facultad procesal de la parte contra quien ella obre por el artículo 380 CPC, ha adquirido un manifiesto valor de regla dogmática en el procedimiento mercantil. En forma menos intensa, ha constituido también tema polémico el carácter provisional del embargo y de la prohibición de enajenar y gravar, expresamente señalados por el CCom; y el alcance y naturaleza de la caución que para tales casos dispone el referido Código.

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En resumen, el tratamiento actual del tema, conforme íntegramente con la tradición, no ha logrado superar sus límites clásicos, circunscribiéndose a la discusión de los puntos siguientes:

1) La celeridad

Escisión casi irreconciliable en la jurisprudencia venezolana ha determinado la aplicación de este requisito privativo de las medidas preventivas en lo mercantil. Debe destacarse aquí la constante polémica sostenida al respecto por las Cortes Superiores del Distrito Federal y del Estado Miranda con los Tribunales de Primera Instancia en lo Mercantil de la misma Circunscripción Judicial 0).

Han negado los Jueces mercantiles de Primera Instancia que la celeridad o urgencia sea requisito condicionante de las medidas preventivas, contra la doctrina constante de las Cortes, que acogiendo sistemáticamente las apelaciones fundadas en la falta de prueba de tal requisito, han declarado enfáticamente :

"El supuesto de hecho de dicho precepto legal (el artículo 1.099 CCom.) es el de la celeridad, o sea, la urgencia en acordar la medida. Es, en vista de ello, que se faculta al Juez para acordarlas... En el presente caso, el solicitante de la medida no ha comprobado el extremo legal para acordar la medida de embargo decretada en el auto apelado, es decir, no ha comprobado la necesidad urgente en la ejecución de la misma, por lo que el Juez a quo no ha debido haber decretado dicho embargo’-' (2).

Por su parte, los Tribunales de Primera Instancia han considerado :

“ . .Que en materia de embargos provisionales no puede aplicarse la limitación yue impone el primer párrafo del mencionado artículo 1.099, el cual restringe las facultades concedidas a los casos que requieren celeridad, ya que tal aplicación, al sentir de este Tribunal, iría contra el man

0 ) Una enumeración completa de fallos demostrativos de tal polémica se encuentra en la obra de Oscar Lazo “ Código de Comercio de Venezuela’* concordado y anotado. Ediciones Legis, S .A . Caracas. 1963. p. 832.

(^) Jurisprudencia de los Tribunales de la República. Volumen V. p. 391. Nv 1.

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dato expreso del artículo cuarto del Código Civil que dispone: A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador” (3).

Cabe observar que las Cortes Superiores han citado, en apoyo de su tesis, tanto a S a n o j o ( ') como a D o m in ic i (5), quienes son acordes en que la convicción del Juez debe formarse con la alegación y prueba de hechos adecuados, demostrativos de la urgencia y de la necesidad de asegurar los resultados del juicio.

Una tesis aparentemente ecléctica sobre esta cuestión ha sido expuesta en una decisión de la Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil, que parcialmente transcribo:

“ . . .La disposición del Artículo 1.099 requiere que exista celeridad tanto a los efectos de la citación como para el decreto de la medida provisional de embargo de bienes muebles y de gravar y enajenar inmuebles. Ello se colige del sentido gramatical del texto mismo del artículo 1.099 del Código de Comercio, que es el primer sentido al cual hay que atenerse en la interpretación de las leyes, de conformidad con lo establecido en el artículo 4̂ del Código Civil. Sin embargo, el solo hecho de que el actor solicitante en el caso sub-judice haya fundamentado su petición de embargo en el referido artículo 1.099 del Código de Comercio, está afirmando que el asunto requiere celeridad... Ahora bien, toca al Juez apreciar, con los elementos presentados en la solicitud, si están cumplidos los extremos que exige la celeridad, y en caso contrario, ordenar la ampliación de la prueba sobre el punto insuficiente, determinándolo" (").

2) La Oposición

Puede considerarse unánime el criterio de los Jueces de Comercio, de cualquier grado o jerarquía, en cuanto se refiere a la improcedencia en materia mercantil de la oposición a la medida preventiva que consagra el artículo 380 CPC, y a la cual no se refiere de modo expreso el artículo 1.099 CCom.

Unánimemente también los Jueces han fundado tal im-(3) JTR. Volumen VII. Tomo II. p. 324.(4) Luis Sanojo. “ Exposición del Código de Comercio de 1873” .(5) Aníbal Dominici. “ Comentarios al Código de Comercio Venezolano” .('*) Estrados. Revista Nacional de Jurisprudencia. Números 15-16. p. 258.


procedencia en una deducción literal de los términos en que está concebido dicho artículo que, in fine, establece:

“Estas providencias se ejecutarán no obstante apelación’ ’.

La forma de la expresión legal, aunada a la circunstancia de que en materia civil no se concede apelación respecto del auto que acuerde la medida (379 CPC), resumen los argumentos repetidamente esgrimidos por la Jurisprudencia para basar la improcedencia de la oposición en lo mercantil.

De entre los múltiples fallos que han propugnado tal doctrina, he seleccionado el siguiente:

“Existe una diferencia radical entre el procedimiento que ha de seguirse cuando se trata de medidas preventivas acordadas en materia civil, y cuando ellas se decretan por la jurisdicción mercantil. En efecto, el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil establece que decretada una- medida preventiva, el Juez procederá a su ejecución sin oír apelación, pero deja a la parte contra quien obre aquélla el derecho de hacer oposición (Artículo 380 ejusdem). De aquí se concluye que en materia civil no se concede el recurso de apelación contra la providencia que acuerda una medida preventiva. Lo contrario ocurre en lo tocante a lo mercantil, donde según lo dispone el Código de Comercio en su artículo 1.099 (último aparte), las medidas preventivas que se acuerden se ejecutarán no obstante apelación, siendo éste el único recurso que en tal materia se concede contra tales providencias, constituyendo así un rasgo característico del procedimiento mercantil en el particular . . . Formular oposición contra una medida preventiva decretada en un litigio mercantil equivale a crear un recurso no establecido por la L ey” (7).

3) La provisionalidad de las medidas

Por último, tanto la caución establecida por el artículo1.099 como el carácter provisional de las medidas preventivas en lo mercantil, constituyen elementos diferenciadores cuya verdadera naturaleza y finalidad no han sido correctamente establecidas por la jurisprudencia nacional.

Quedan para la parte final de este estudio las explicaciones

(7) Lazo. ob. cit. p. 840 N9 15.


que considero adecuadas, ya que esta primera parte es meramente descriptiva del tema.

II. — LOS ANTECEDENTES

En la ausencia de doctrina apropiada, la jurisprudencia ha debido construir, forzada por los requerimientos de la práctica forense, toda una tesis particular a estas medidas preventivas, con prescindencia casi absoluta de los principios y reglas de la tutela cautelar ordinaria. Es notable la circunstancia de que las escisiones en tal tesis (8), evidencian que los resultados del método exegético no son nunca universales, sino inconsecuentes y contradictorios.

La polémica existente exterioriza una crisis cuya superación depende, en mi opinión, de la puesta en práctica de otro método, del único adecuado: el sistemático.

El artículo 1.099 del Código de Comercio no es de elaboración venezolana. Como la gran mayoría de nuestros textos legales fue traducido “mutatis mutandis” con los modificaciones que consideró adecuadas el proyectista. Siendo éste nuestro caso, parece lo propio que la investigación de su verdadero sentido y campo de aplicación se realice en la Ley, la jurisprudencia y doctrina del país del cual la tomamos. No de otro modo puede cumplirse eficazmente con el método interpretativo integral, que obliga a utilizar tanto el elemento histórico como el sistemático, simultáneamente.

Una decisión de instancia expresa:

" . . . en la legislación procesal francesa existe una disposición legal que concuerda con la citada norma, artículo1.099 de nuestro Código de Comercio. . (9).

La anterior decisión no transcribe ni analiza la norma referida, que es el artículo 417 del Código de Procedimiento Civil francés, cuyo texto es el siguiente:

(8) Lazo. ob. cit. p. 831 y sigts.(9) Lazo. ob. cit. p. 832.

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“Dans les cas qui requerront célérité, le Président du Tribunal pourra permettre d’assigner, meme de jour a jour et d’heure a heure, et de saisir les effets mobiliers; il pourra, suivant l’exigence des cas, assujetir le demandeur a donner caution, ou a justifier de solvabilité suffisante. Ses ordonnances seront executoires nonobstant opposition ou appel" ( ll1)-

Es ésta, obviamente, la regulación excepcional que respecto de la comparecencia del demandado y el embargo preventivo o conservativo reproduce el artículo 1.099, a partir de la reforma mercantil ocurrida en 1873 ( ” ).

No conocía el sistema procesal francés el embargo preventivo o conservativo más que de modo excepcional. En efecto, la ley francesa sólo consagraba el embargo ejecutivo (saisie executoire), cuyo decreto estaba condicionado por la presentación con la solicitud de un título ejecutivo; estableciéndose idéntica exigencia para el denominado embargo en manos de tercero (saisie arrêt), que consistía en la intervención judicial de bienes o créditos pertenecientes al demandado, tenidos por un tercero.

Es sólo para la materia mercantil cuando se consagra tal posibilidad en el citado artículo 417 CPCFr.; circunstancia esta que explica el rigorismo de la doctrina y la jurisprudencia sobre la restricción del embargo preventivo al campo comercial y a los casos expresamente determinados por la Ley:

“El embargo autorizado por el artículo 417 del Código de Procedimiento Civil está reservado a las controversias comerciales. En efecto, el embargo, facultad extraordinaria acordada al acreedor, que inflige un grave daño al deudor, no puede ser decretado sino en los casos determinados por el legislador. Por una parte, el embargo conservativo no está incluido dentro de las medidas que pueden acordarse en materia civil; y por la otra, la naturaleza

(10) “ En los casos que requieran celeridad, el Presidente del Tribunal podrá autorizar Ja citación, aún de un <fta para otro y de una hora para otra, y de embargar los bienes muebles; él podrá, según el caso, obligar al demandante a dar caución, o a comprobar solvencia suficiente. Sus providencias se ejecutarán no obstante apelación u oposición” .

(11) El artículo 942 del Código de Comercio de 1873 establecía: "E n los casos que requieran la celeridad, el Juez podrá acordar la citación del demandado de un día para otro, y aún de una hora para otra.

Puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles, y prohibición de enajenar inmuebles; y según el caso, exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo” .

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especial del título en que se consagra, no permite aplicarlo fuera de la materia comercial'’ (12).

En el mismo sentido se pronuncian los autores Garsonnet- Bru (13), quienes enseñan:

“Este privilegio de los acreedores comerciales que les permite embargar sin que algún título establezca o haga presumir la existencia de la deuda es exhorbitante y, por consecuencia, de derecho estricto” .

Para ser consecuente con el plan de este trabajo, creo útil explicar el alcance dado en Francia al artículo 417, mediante el análisis individual de sus requisitos.

1) La celeridad

Como se observa del propio texto del artículo 417, no hizo el legislador distinción alguna, estableciendo la alegación y prueba de la celeridad como extremos condicionantes para obtener, tanto la abreviación del término de comparecencia, como el decreto de embargo preventivo.

Por otra parte, el carácter excepcional de tal medida, insistentemente señalado por la jurisprudencia y la doctrina, obligó a concluir que el decreto de embargo dependía de la prueba de un hecho con trascendencia bastante que justificara la derogatoria del sistema cautelar ordinario. Tal hecho era la celeridad, entendida como una condición de procedencia de la medida y, al mismo tiempo, como un límite a la autoridad de los jueces de comercio:

“El Juez no puede autorizar el embargo preventivo sino en los casos que requieren celeridad, es decir, si el ocul- tamiento o la sustracción de los bienes es inminente y el actor tiene verdadero interés en impedirlo” (14).

( 12 ) Jurisprudence Generale Dalloz. Nouveau Code de Procedure Civile. Tome 12°. Paris. Librairie Dalloz. 1911. p. 396. Nç 29.

(13) Precis de Procedure Civile. E. Garsor.net-Ch. Cezar Bru. Huitieme Edition. Librairie de la Société du Recueil Sirey. 1919. p. 451.

C i) Dalloz. ob. cit. p. 397. N" 54.


2) La Oposición

El artículo 417 del CPCFr., in fine, establece:“Estas providencias serán ejecutorias no obstante apelación u oposición” .

Dejó a salvo así el legislador dos recursos para impugnar la medida de embargo preventivo en lo mercantil: la apelación y la oposición. Sin embargo, conviene precisar que la oposición de la Ley francesa no es en nada semejante a la que consagra el artículo 380 del CPC venezolano. En efecto, dicho recurso es el medio de impugnación concedido a la parte rebelde o contumaz, cuya procedencia requiere las mismas condiciones de forma, de cualidad y de interés que el de apelación (15).

Así, su diversa significación y procedencia obligó a nuestro legislador a eliminarla del artículo 1.099, conservando solo la apelación como único recurso admisible contra el decreto de embargo o de prohibición de enajenar y gravar, en los casos señalados por el referido artículo.

3) La caución

El artículo 417 del CPCFr. establecía igualmente la posibilidad de que el actor constituyera caución o, por lo menos, demostrara solvencia suficiente, para obtener el decreto de embargo.

Constituía finalidad de la caución garantizar la eventualidad del resarcimiento cuando la demanda se declarara infundada, en vista de que el embargo se decretaba sin la demostración del fumus boni iuris:

“No es necesario que el acreedor esté provisto de algún título, ni importa que se trate de un documento privado” (16).

En cuanto a la caución, gozaba el Juez de un doble poder discrecional:

a) Podía relevar a la parte de la caución o de la demostración de solvencia suficiente; y

b) respecto de la comprobación de solvencia, era libre de apreciarla con toda libertad:

(15) Garsonnet-Bru. ob. cit. p. 585.(16) Dalloz. ob. cit. p. 397. N9 40-41.


“El Juez aprecia la solvencia del acreedor de acuerdo con los elementos justificativos que considere convenientes. No es necesario que la solvencia se demuestre con documentos (en particular con el último inventario). La notoriedad de la solvencia es cuanto la ley exige” (17)-

Es importante la observación de que la ley no establecería a cargo del Juez responsabilidad alguna, ni siquiera subsidiaria, como es el caso de los artículos 373 y 378 CPC.

4) La provisionalidad del embargo

El carácter provisional del embargo establecido por el artículo 417, no alude en forma alguna al signo de provisionalidad característico de las medidas cautelares, es decir, a la temporalidad de sus efectos, limitada al tiempo que transcurre entre su ejecución y la sentencia definitiva.

Por el contrario, la provisionalidad, como rasgo característico de las medidas preventivas en lo mercantil, debe relacionarse exclusivamente con la posibilidad de su ejecución provisional, no obstante el ejercicio de algún recurso. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia francesas califican este tipo de providencia sobre embargo preventivo como ejecutoria provisionalmente (executoire par provisión).

III. — LA APLICACION DE LOS ANTECEDENTES

El análisis comparativo del sistema cautelar mercantil construido por la jurisprudencia nacional, con el sistema francés, permite observar ciertas inconsecuencias legislativas que ameritan su precisión y corrección, en lo posible. Creo, en este sentido, que una apropiada combinación de los antecedentes explicados con un criterio sistemático, que procure la inter-" pretación orgánica del régimen preventivo en lo mercantil, pueda proporcionar principios útiles a la jurisprudencia y a la práctica forense.

( 17) Dalloz. ob. cit. p. 397. N5 57.


1) Los REQUISITOS DEL ARTICULO 1.099

El logro del propósito indicado exige el análisis de los requisitos establecidos en la norma citada, así como de las enseñanzas de la jurisprudencia, a la luz de los referidos antecedentes.

La celeridad

Al parecer, el más importante esfuerzo realizado en la Jurisprudencia para desvirtuar la pertinencia de la celeridad y la necesidad de su prueba, es el fallo dictado por el Juez Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal y del Estado Miranda (1S), cuya motivación y conclusiones son las siguientes:

a) Los Jueces de Comercio, respecto de las medidas preventivas, proceden facultativamente; debiendo atenerse sólo a su prudente arbitrio y a la consulta de la razón y de la equidad, de conformidad con el artículo 13 del Código de Procedimiento Civil;

b) “ . . .en materia de embargos provisionales no puede aplicarse la limitación que impone el primer párrafo del mencionado artículo 1.099 del Código de Comercio, el cual restringe las facultades concedidas a los casos que requieren celeridad, ya que tal aplicación, al sentir de este Tribunal, iría contra el mandato expreso del artículo 49 del Código Civil que dispone: A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador” ;

c) “ .. .Que si la intención del legislador mercantil hubiera sido la de restringir la facultad concedida en la citada norma a los Jueces para decretar embargos provisionales únicamente a aquellos casos que requirieran celeridad, es indudable que lo hubiera expresado de manera evidente, o al menos en forma tal que no pudieran surgir dudas al respecto” ; y

d) “ .. .Es conforme con la naturaleza de las relaciones mercantiles el que lleven implícitas la celeridad y de allí, en razón de ésta característica especial, es que se justifica la existencia de un cuerpo legal con normas propias para su regulación” .

('¡O Lazo. ob. cit. p. 832. N" 3; y JTR. Volumen VIII. p. 585.


Este fallo, aparte de la inexactitud de sus conclusiones, exagera a mi modo de ver la importancia del elemento literal en la interpretación de la Ley, olvidando que por mucha que ella sea “ . .. no es el único medio para la investigación y reconstrucción exacta de la voluntad en ella contenida” 0 ”); y que el elemento histórico en la interpretación, que considera a la Ley como un acontecer histórico y que tiene por objeto la reconstrucción de la voluntad en ella expresada, comprende, además del elemento literal, la investigación del pensamiento de quienes intervinieron en su formación, y el estudio de sus antecedentes históricos.

El fallo transcrito parece tomar buena parte de su fundamento en la expresión “puede” inserta en el primer aparte del artículo 1.099, y en la norma interpretativa que enuncia el artículo 13 CPC, para concluir que los jueces de Comercio están investidos de una facultad sobre medidas preventivas que les es privativa.

La incorrección de esta afirmación se evidencia al considerar que también los jueces civiles, de acuerdo con el artículo 368 CPC, tienen facultad suficiente para decretar las medidas, idéntica a la que se otorga a los de comercio. En efecto, el citado artículo 368 establece:

“En cualquier estado y grado de la causa, desde que se presente la demanda, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya a lo menos presunción grave del derecho que se reclame, podrá cualquiera de las partes pedir, según los casos, y el Tribunal acordar: 1? la prohibición de enajenar y gravar inmuebles; 2° el secuestro de bienes determinados; 39 el embargo de bienes muebles”.

Por otra parte, la existencia de un antecedente tan obvio y expreso como el artículo 417 CPCFr, en el cual se exige de manera indubitable la concurrencia de la celeridad o urgencia, único hecho cuya prueba deroga en lo mercantil el sistema cautelar ordinario; circunstancia ésta a la que deben sumarse los categóricos pronunciamientos de la doctrina y la jurisprudencia, demuestran por sí solos la insuficiencia del criterio apuntado.

(19) Alfredo Rocco. “ La Interpretación de las Leyes Procesales” , en el volumen “ La Sentencia Civil” . Editorial Stylo. México, p. 302. N* 14.b).


En cuanto a que la celeridad sea, en todo caso, elemento implícito en toda la materia mercantil, creo que por su carácter de pura afirmación respecto del punto tratado, puede calificarse como un exagerado dogmatismo. Ello lo demuestra la circunstancia de que si fuera así, no habría razón para que el propio legislador expresamente la erigiera en extremo condicionante de la medida.

Nuestros clásicos admitieron, aunque no muy explícitamente, la tesis que propugnamos.

En tal sentido expresa S a n o j o :

“ . . . Para que así se proceda es menester que haya algún motivo que lo justifique, como la necesidad de asegurar los resultados del juicio o impedir algún hecho de parte del demandado que haga nugatoria la determinación que pueda recaer” (20);

Y A n íb a l D o m i n i c i :

“No basta que el promovente alegue que hay urgencia. El Juez debe tener plena convicción de que el asunto requiere celeridad, por su naturaleza o por sus circunstancias particulares... Esa medida (la abreviación del término de comparecencia) como las de embargos precautelativos, prohibición de enajenar, afianzamiento, prueba de solvencia, etc., producen, además, el menoscabo de la reputación comercial del demandado, y esa es una razón más para no acordarlas de ligero, cuanto más que son de rápida ejecución, no obstante el recurso de alzada” (21).

Por último, conviene insistir nuevamente en que la comprobación de la celeridad o urgencia es exigida como condición del embargo preventivo o de la prohibición de enajenar, porque dichas medidas, en tal hipótesis, no requieren la demostración del fumus boni iuris, establecido como condición genérica de ellas por los artículos 1.930 CC y 368 CPC.

Para derogar el régimen cautelar ordinario, regulado esencialmente en las disposiciones últimamente citadas, el legislador ha establecido como premisa la prueba de la celeridad, única circunstancia que permite esa derogatoria.

(20) Sanojo. Ob. cit. p. 533.Dominici. Ob. cit. p. 521.


La caución o la comprobación de solvencia suficiente

Tal carácter excepcional del régimen cautelar en lo mercantil, condicionado por la celeridad, que como he dicho excluye la prueba del fumus boni iuris, exige la concurrencia de otro requisito en beneficio de la parte contra quien obra la medida: el afianzamiento de sus resultas o, por lo menos, la comprobación de solvencia.

En este aspecto, el poder facultativo del Juez obra en dos sentidos. En primer lugar, puede eximir al actor del cumplimiento de cualquiera de estos requisitos. En segundo lugar, y para el caso de que niegue tal excención, puede acordar, libremente, que se afiance o que se compruebe solvencia suficiente.

Debe recordarse, a este respecto, que la jurisprudencia francesa atribuyó al Juez un soberano poder de apreciación, considerando que no era necesario comprobar dicha solvencia con documentos, y que su notoriedad podía relevar de toda prueba (22).

Por otra parte, cuando se obra sobre el supuesto de celeridad, es claro que no funciona la responsabilidad patrimonial subsidiaria, que pone a cargo de los jueces civiles los artículos 373 y 378 CPC.

El origen y naturaleza antes atribuidos a la caución que consagra el artículo 1.099, contrasta con las enseñanzas ordinarias de nuestra jurisprudencia. En efecto, a mi modo de ver, el tratamiento jurisprudencial de este requisito contradice, tanto las facultades de los jueces como la finalidad del afianzamiento.

Ha sido establecida la siguiente doctrina:

“Ahora bien, el Tribunal a quo, a los fines de acordar las medidas, exigió la constitución de fianza por la cantidad fijada, y luego de aceptar la constitución fue cuando las decretó. Por consiguiente, es claro que procedió atendiendo a lo previsto en dicha disposición que expresamente faculta para —textualmente— “según el caso, exigir que el demandante afiance. . . , para responder de las resultas del embargo” . Entonces, dada la situación anterior7 no se hace lugar aplicar la constante jurisprudencia de los Tribunales Superiores en el sentido de que, para decretar las

( - ü) Dalloz. Ob. cit. i>. 397. K'-' 57.


medidas a que se refiere el mencionado artículo, sea indispensable demostrar que el asunto amerita celeridad; con la fianza la parte afectada queda a cubierto de los perjuicios que le ocasionen las medidas, no así cuando el Juez omite su exigencia, pues en esta hipótesis sí es necesario probar el requisito de la urgencia o celeridad; . ..si en materia civil ordinaria, la caución, cuando no están llenos los extremos de Ley, es bastante para acordar las medidas, no se ve razón alguna para decidir lo contrario en materia mercantil” (23).

Establece la anterior decisión que cuando el Juez omite la exigencia de la caución, sí es necesario probar la celeridad; con cuya afirmación se niega que el afianzamiento sea, como la comprobación de solvencia, requisito concurrente con la celeridad, cuando el Juez, usando su poder facultativo, exija una u otra.

El requisito de celeridad no es un extremo cuya prueba pueda obviarse con el ofrecimiento y constitución de una caución. Por el contrario, es su . alegación y prueba la que permite al actor quedar relevado de la demostración del fumus boni iuris.

En el fondo, parece que la doctrina transcrita contiene una indiscriminada aplicación de los principios que rigen la caución en el procedimiento civil, con lo cual se abre la posibilidad de que, en tal caso, pueda estar comprometida la responsabilidad subsidiaria de los Jueces de Comercio.

Por otra parte, niega implícitamente la decisión que tengan los Jueces de Comercio poder suficiente para ordenar o no el afianzamiento, o limitarse a la simple comprobación de solvencia, contra el texto de la Ley, de sus antecedentes y de la propia naturaleza del instituto.

La Provisionálidad

Dos caracteres fundamentales atribuye la doctrina procesal a las providencias cautelares (24): la provisionalidad o temporalidad, y la instrumentalidad hipotética.

( 23) Lazo. Ob. cit. p. 835. Nu 6.(24) Piero Calamandrei. “ Introducción al Estudio Sistemático de las Provi

dencias Cautelares” . Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires. 1945. p. 36 y sigts.

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Con el primero se alude a la limitación temporal de sus efectos; o sea, a su temporalidad o interinidad. Con el segundo, a la circunstancia de que la medida preventiva, y la providencia que la decreta, “nacen al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito” (28).

Esto así, porque la prestación de tutela jurisdiccional no es instantánea ni automática; y porque no siendo físicamente posible restablecer el derecho subjetivo en el momento mismo de la demanda, resulta necesario prevenir al actor contra los riesgos del periculum in mora.

Ahora bien, el carácter provisional del embargo o de la prohibición de enajenar y gravar, expresamente señalado por el artículo 1.099, tiene algún significado y efecto especial?

Las medidas preventivas en lo mercantil son, como todas las cautelares, provisionales e instrumentales, en el sentido explicado. En consecuencia, la especial provisionalidad a que se refiere el citado artículo, tiene relación con la posibilidad de su ejecución provisional, no obstante el ejercicio de recursos, tal como lo señala su último aparte:

“Estas providencias se ejecutarán no obstante apelación” . A pesar de la claridad de estos principios, no ha faltado quien, fundándose en tal provisionalidad, haya solicitado la revocatoria por contrario imperio de la medida (26).

2) El a l c a n c e s i s t e m á t i c o d e l a r t i c u l o 1.099

Se ha pretendido incluir en el texto del artículo 1.099 del Código de Comercio la regulación exhaustiva de la materia cautelar en lo mercantil. Al respecto contiene un pronunciamiento categórico la siguiente decisión:

“El procedimiento mercantil de las medidas preventivas está establecido, determinado y regulado en las disposiciones del Código de Comercio relativas al procedimiento, razón por la cual no hay lugar a la oposición ni a la articulación que se establece en el Código de Procedimiento Civil cuando se está ejerciendo la jurisdicción mercantil” (27).

(25) Calamandrei. Ob. cit. p. 44.( 2o) Lazo. Ob. cit. p. 841. N? 16.(-7) Lazo. Ob. cit. p. 841. N? 16.


En mi opinión, la regulación de las medidas preventivas en lo mercantil está sólo parcialmente establecida en el Código de Comercio, que ai respecto prevé una situación de excepción únicamente. Creo, por ello, que tales medidas obedecen a una doble regulación procesal: la civil ordinaria y la típicamente comercial.

No dudo que la referida doctrina de la Corte Superior sea la aplicable cuando se procede sobre la base de la celeridad o urgencia. En tal caso es obvio, por la propia naturaleza y finalidad de la medida, que hay sólo apelación, y que, por ende, no debe admitirse ni la oposición ni la articulación previstas para el proceso civil.

Pero la admisión de estos principios no autoriza su extensión indebida a aquellos casos en que no se actúa sobre el supuesto de urgencia, bien porque no fue alegada, o por insuficiente demostración.

Analizada la cuestión sobre la base de que la actividad jurisdiccional cautelar procede, en todo caso, aún fuera del supuesto de urgencia previsto en el artículo 1.099; y de que en este artículo el legislador ha colocado como supuesto de su excepcional aplicación el requisito de celeridad, conviene preguntar sobre el trámite y la calificación procesal que deba darse a la solicitud de medidas en las cuales no se alegue o no se pruebe aquél requisito.

Acaso están desasistidas las restantes acreencias mercantiles de tutela cautelar? Es claro que todos nos pronunciaremos por la negativa; y que en tal sentido consideraremos, sobre todo, que es siempre posible la medida con fianza. Pero cuál, la que sanciona el Código de Procedimiento Civil, o la del Código de Comercio?

Si se acepta lo primero, debemos concluir que, además de la responsabilidad subsidiaria que corresponda al Juez de Comercio por las resultas de la medida, no es cierto que “ . . . el procedimiento mercantil de las medidas preventivas está establecido, determinado y regulado en las disposiciones del Código de Comercio”, exclusivamente.

Si lo segundo, deberá concluirse, contradictoriamente, que la fianza no es un requisito eventualmente concurrente con la celeridad.


Una respuesta acertada creo que depende de la aceptación, también para lo mercantil, de la vigencia y alcance de estos principios:

A) Que los bienes del deudor son la prenda común de los acreedores (1864 CC);

B) Que el ejercicio de la acción, y el consiguiente derecho a la Jurisdicción, sólo está condicionada por la existencia de interés procesal en los términos del artículo 14 CPC;

C) Que el embargo preventivo y, en general cualquier medida cautelar, requiere la proposición de la respectiva demanda y la existencia de una presunción grave del derecho que se reclame (1930 CC).

La prestación de tutela jurisdiccional a los derechos subjetivos, sea cual fuere su clase, constituye una obligación del Estado (2S), sólo virtual mientras el particular lesionado no la requiera formalmente. Por ello, la acción funciona como la medida o la condición de la Jurisdicción, y se exige para su proposición válida la existencia de interés procesal.

Ahora bien, independientemente de la fundabilidad de la demanda, el ejercicio de una acción le atribuye al actor varios derechos:

a) el de obtener una providencia final que la estime o la rechace;

b ) el de aprovechar todas las posibilidades que el proceso le ofrece para formarse una situación procesal favorable, en el sentido propuesto por G oldschmidt ( 29); y, entre otros más;

c) el de evitar que obre en su contra el periculum in mora; es decir, el derecho de prevenirse contra el daño que el retardo en el pronunciamiento final pueda causarle.

Esta legítima aspiración, legalmente sancionada, que previene a la parte contra el riesgo de innocuidad de la sentencia, implica un anticipo de la Jurisdicción, que para tales efectos se llama cautelar o preventiva.

Esta posibilidad y este riesgo no son privativos de las acreencias civiles. Funcionan, tanto o más, en la materia mercantil,

( 2S) El que el Estado sea sujeto pasivo de tal obligación se desprende, tanto del Artículo 68 de la Constitución Nacional (en el cual se contiene un desarrollo concreto del derecho de petición ); como cfel Artículo X9 del Código de Procedimiento Civil, que impone a los. Tribunales la obligación de administrar justicia, así a los nacionales como a los extranjeros.

( - fl) James Goldschmidt. Teoría General del Proceso. Editorial Labor.


donde igualmente los acreedores tienen como prenda común los bienes de sus deudores; y donde, tampoco, se concibe una jurisdicción sin acción, y sin los derechos y posibilidades que el proceso ofrece. Así, la Jurisdicción mercantil, en el caso de celeridad previsto por el artículo 1.099, conoce una forma quizá más acabada de tutela preventiva en cuanto admite la solicitud de medidas preventivas sin la demostración de la presunción grave del derecho que se reclame, exigida por el artículo 1.930 CC y 368 CPC.

Demostrativa de esta afirmación es la circunstancia de que el régimen procesal francés, que no conocía el embargo preventivo o conservativo, sino el ejecutivo (saisie executoire), debió incorporarlo como una rigurosa excepción al régimen ordinario, y sólo para las acreencias mercantiles.

Es la celeridad, pues, la que dá vida a este régimen excepcional del artículo 1.099; y la que permite la aplicación de esas especiales normas procedimentales que el mismo artículo consagra. Por ello se explica que no se admita oposición, sino sólo apelación.

Por qué no la oposición?La Jurisprudencia, como se ha visto, ha fundado la impro

cedencia de la oposición en argumentos literales, sin abundar en razones sistemáticas adecuadas. El artículo 417 del Código francés admite, implícitamente, ambos recursos. Pero ocurre que la oposición establecida por este artículo no tiene nada en común con la que sanciona el artículo 380 de nuestro Código de Procedimiento, por cuanto aquella es el recurso concedido contra las providencias dictadas en contumacia o rebeldía de alguna parte (30). Esta es una de las razones que impidieron su admisión. La otra deriva de su naturaleza y finalidad. En efecto, la exacta comprensión de este instituto, permite fundar su improcedencia en materia mercantil cuando la medida se ordena por el artículo 1.099. En este caso, la alegación y prueba de la celeridad releva al actor de la carga procesal relativa al fumus boni iuris, y a la demostración de los requisitos que para cada medida exige el CPC.

Es claro, en consecuencia, que no debe otorgarse el derecho de oposición, sin sentido en tal hipótesis, porque las circuns-

( 30) Garsonnet-Bru. Ob. cit. p. 585.


tancias impugnables por esa vía, estando probada la celeridad, no pueden ya discutirse. Debe tenerse presente a este respecto, que la oposición sirve, principalmente, para las razones o motivos de improcedencia de la medida, “ .. .en virtud de no haber llenado el postulante de ella los extremos de Ley necesarios” (31).

Surge de este modo una situación procesal semejante a la que se produce en materia civil cuando el embargo o la prohibición de enajenar y gravar se decretan mediante caución o garantía suficientes, conforme a los artículos 373 y 378 CPC. En tales casos ordena el último aparte del artículo 380, que no habrá oposición ni articulación; pudiendo establecerse como principio general respecto de la oposición, una equivalencia de efectos entre la caución en lo civil, y la celeridad en lo mercantil, en cuanto ambas se consideran legalmente suficientes para sustituir la prueba de los requisitos genéricos y específicos exigidos.

Considerando entonces, que los acreedores mercantiles tienen derecho a obtener tutela cautelar en todo caso; y que el Código de Comercio sólo regula una situación particular y excepcional; debemos concluir que fuera del caso de celeridad, recobran su vigencia integral todas las reglas de la tutela cautelar ordinaria establecidas en el Código de Procedimiento Civil, con todas las consecuencias procedimentales que ello implique. Entre ellas, principalmente, la admisión de la oposición y de la correspondiente articulación.

3) L a O posicion

Cuando no se alega o no se prueba la celeridad, la solicitud y decreto de las medidas preventivas deben regirse de acuerdo con las normas generales establecidas en el Código Civil (artículo 1.930), y en el Código de Procedimiento Civil (Libro Segundo. Título III. Artículos 368 y siguientes).

En tal virtud, deben cumplirse todos los requisitos genéricos y específicos establecidos, a menos que se proceda conforme a los artículos 373 y 378 CPC. No siendo el caso de estas últimas disposiciones, deberá presentarse el medio de prueba que constituya a lo menos presunción grave del derecho que se reclame (fumus boni iuris), requerido por los artículos 1.930 CC y 368

(s i ) Arminio Borjas. Comentarios al Código de Procedimiento Civil Vene- lano. Tomo IV. p. 58. Editorial Bibloamericana. Argentina-Venezuela.

CPC, y demostrarse alguno de los motivos particulares que se establecen para cada medida en los artículos 372, 375 y 376 CPC.

En tales casos sí se requiere la oposición y la apertura de la articulación correspondiente, para que la parte contra quien obre la medida alegue todo cuanto crea que obste a la procedencia de la medida.

He explicado ya, que la Jurisprudencia funda su categórico rechazo de la oposición en un doble argumento: el que deriva del propio texto del artículo 1.099; y el hecho de que en materia civil no se concede apelación respecto del auto que acuerde la medida (379 CPC), llegando al extremo de interesar razones de orden público, en cuanto la admisión de la oposición en materia mercantil implica la creación de un recurso no establecido por la Ley.

La inadmisión de la apelación en lo civil se explica, tanto por el carácter provisional del decreto respectivo ( . . . decretará la medida solicitada y procederá desde luego a su ejecución, sin oír apelación); como por la circunstancia de que el artículo 380 garantiza su posibilidad de impugnación con el establecimiento de una oportunidad para oponerse, y de una articulación para que se hagan las pruebas pertinentes.

A tales efectos se supone que la medida ha sido solicitada mediante la alegación de los requisitos genéricos y específicos ordinarios; ya que se excluye la oposición y la articulación cuando aquella es caucionada (380 CPC, in fine). Este caso, precisamente, es el equivalente en lo civil del supuesto de urgencia en lo mercantil; por cuanto, tanto la caución como la celeridad, al relevar al actor de la alegación y prueba de los mencionados requisitos, hacen innecesarias la oposición y la articulación.

Pero, cuando no se alega o no se prueba la celeridad (caso en el cual recobran su vigencia las reglas ordinarias), debiendo demostrarse el fumus boni iuris y alguno de los requisitos específicos, resulta necesario en lo mercantil admitir la facultad de oposición y la apertura de la respectiva articulación.

Creo, para concluir, que todo lo expuesto en este estudio resume la letra y el espíritu del artículo 1.119 del Código de Comercio:

“En todo lo demás en que no hubiere disposición especial en el presente Título, se observarán las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil’-.

2 02 LEOPOLDO MARQUEZ AÑEZ

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LAS MEDIDAS PREVENTIVAS EN MATERIA MERCANTIL · 2017-11-15 · MERCANTIL Leopoldo Márquez Añez Catedrático de Derecho Procesal Civil de la Universidad Católica Andrés Bello I