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O dano esttico e a responsabilidade civil

Felipe Luiz Machado Barros

Sumrio: 1. Introduo. Responsabilidade civil mdica. Dano moral e dano esttico.

2. A anlise da culpa na responsabilidade civil mdica. Culpa contratual e aquiliana. Contrato mdico. Obrigao de meio e obrigao de resultado. 3. Dano moral e dano esttico. Definies. Possibilidade de cumulao de indenizaes. Tendncias. Concluses. 4. Notas.

1. Introduo. Responsabilidade civil mdica. Dano moral e dano esttico. A responsabilidade mdica matria que vem sendo, atualmente, vastamente

debatida, seja no campo civil, penal ou mesmo tico. Observamos, no entanto, tratar-se esta discusso, principalmente na rea da responsabilizao civil, de verdadeira renascena da temtica em torno da atuao do profissional mdico (ou odontolgico), talvez deflagrada por ocasio do surgimento e aplicao das normas constantes do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), pois que, outrora, este assunto j foi motivo de calorosos embates, como atesta a primorosa obra do Prof Hermes Rodrigues de Alcntara, "Responsabilidade Mdica", lanada em 1971.

Neste pequeno trabalho trataremos dos reflexos da responsabilidade civil mdica,

deixando de fora, para outra ocasio, a responsabilizao tica ou penal. Savatier, citado pelo Prof Hermes R. de Alcntara, leciona que a responsabilidade

civil a "obrigao que pode incumbir a uma pessoa de reparar o prejuzo causado a outrem por fato seu, ou pelo fato das pessoas ou das coisas dela dependentes" (Ob. cit., p. 21). A responsabilidade civil mdica, portanto, nada mais do que a obrigao do mdico ou da clnica responsvel, de arcar com os prejuzos causados a outrem, quando houver a comprovao de danos decorrentes da atuao destes profissionais.

Dentre os danos advindos das cirurgias ou procedimentos mdico-cirrgicos podemos

destacar aqueles de ordem esttica e os oriundos da aflio moral do paciente (leia-se, consumidor). A pergunta, razo de ser desta breve monografia, merece ento, agora, ser colocada: confunde-se o dano esttico com o dano moral? Ou melhor, o dano esttico uma espcie de dano moral? Ou, no ressarcimento do dano moral deve ser subentendido o dano esttico? Tais questionamentos so de muita importncia para a composio dos danos provenientes de atos que tenham como conseqncia prejuzos morfologia humana, por gerarem, alm de perdas patrimoniais, outros de ordem extrapatrimonial. So estas, em suma, algumas das perguntas que nortearo nosso desenvolvimento, e que tentaremos, a partir de agora, responder.

2. A anlise da culpa na responsabilidade civil mdica. Culpa contratual e

aquiliana. Contrato mdico. Obrigao de meio e obrigao de resultado. Doutrinariamente, divide-se a culpa em contratual e extracontratual ou aquiliana. A culpa contratual, segundo Luiz Cludio Silva, "configura em razo de um ilcito

contratual, deixando o agente causador de cumprir qualquer das clusulas avenadas no contrato, as quais se obrigara".1

J a culpa extracontratual, ainda segundo L. C. Silva, a "decorrente da contrariedade

de uma norma jurdica"2. A culpa aquiliana, desta feita, caracterizada pela ausncia de acordo de vontade entre as partes envolvidas (como nos acidentes de trnsito, por exemplo), sendo imposta como dever legal.

Apesar desta distino feita pelos doutrinadores, adverte Caio Mrio, citado por Rui

Stoco"3, "no haver diferena ontolgica entre culpa contratual e culpa aquiliana". Uma e outra, prossegue o autor, "apresentam pontos diferenciais no que diz respeito matria de prova e extenso dos efeitos. So, porm, aspectos acidentais. O que sobreleva a unidade ontolgica. Numa e noutra, h de estar presente a contraveno a uma norma, ou, como se exprime Pontes de Miranda: a culpa a mesma para infrao contratual e para delitual. Na culpa contratual h um dever positivo de adimplir o que objeto da avena. Na culpa aquiliana, necessrio invocar o dever negativo ou obrigao de no prejudicar, e, comprovado o comportamento antijurdico, evidenciar que ele percutiu na rbita jurdica do paciente, causando-lhe um dano especfico".

Ao procurarmos um mdico ou uma clnica mdica com o intuito de nos submetermos

a exames, ou mesmo intervenes cirrgicas, estaremos, em verdade, firmando convenes. Discute-se acerca das obrigaes envolvidas nos contratos de prestao de servios mdicos, se so elas de meio ou de resultado. De maneira geral, o contrato mdico envolve obrigao de meio, principalmente quando estamos diante de cirurgias complicadas e com alto grau de periculosidade"4.

Por outro lado, vemos crescente o movimento que afirma ser de obrigao de

resultado determinados contratos mdicos, como aqueles que visam o melhoramento esttico de determinada pessoa (cirurgia plstica no reparadora)"5, inobstante a existncia de opinies contrrias de peso em nossa doutrina.6 Neste caso, devido ao alto grau de avano tecnolgico, afirma-se ser mnima a possibilidade de no alcance do resultado visado na cirurgia (v.g., os hoje famosos silicones implantados nos seios femininos), de forma que o resultado prometido (embelezamento), excetuados os casos de excluso de responsabilidade do mdico, tem que ser obtido.

Nesse diapaso, admitindo ser a cirurgia plstica de embelezamento obrigao de

resultado, e no de meio, doutrina Teresa Ancona Lopez7 que, "na verdade, quando algum, que est muito bem de sade, procura um mdico somente para melhorar algum aspecto seu, que considera desagradvel, quer exatamente esse resultado, no apenas que

aquele profissional desempenhe seu trabalho com diligncia e conhecimento cientfico, caso contrrio, no adiantaria arriscar-se e gastar dinheiro por nada".

Legalmente, o sistema adotado no Brasil, regra geral, para responsabilizao civil

mdica o da culpa, seno, vejamos: O Cdigo Civil de 1916 dispe, em seu art. 159 que "aquele que, por ao ou omisso

voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". Por disposio expressa de lei, portanto, deve-se avaliar a culpa do profissional mdico, quando, de sua atuao, resultar algum dano para o paciente.

Outro artigo do Cdigo Civil, o 1.545, do captulo da liquidao das obrigaes

resultantes de atos ilcitos informa que "os mdicos, cirurgies, farmacuticos, parteiras e dentistas so obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudncia, negligncia ou impercia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitao de servir ou ferimento".

O Cdigo de tica Mdica (Resoluo CFM n 1.246/88) reza, em seu art. 29, que

vedado ao mdico "praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como impercia, imprudncia ou negligncia".

Mais modernamente, o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 14, 4

estabeleceu que "a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa". Esta norma temperada pelo art. 6, VIII, do citado diploma legal, quando dito que poder haver a inverso do nus da prova, no processo civil, em favor do consumidor. Assim, no desaparece, quando contratado determinado mdico e ocorre um dano proveniente de interveno cirrgica, a necessidade da comprovao de culpa, havendo, em verdade, a chamada "culpa presumida"8, quando o juiz verificar a possibilidade de inverso do nus da prova, cabendo ao profissional liberal provar que o alegado pelo consumidor no corresponde verdade.

Neste passo, Antnio Carlos Mendes9, Professor da Pontifcia Universidade Catlica

de So Paulo, leciona que "a responsabilidade civil ou patrimonial do mdico por atos de seu ofcio fundamenta-se na (a) responsabilidade contratual e (b) na culpa, sendo indisputvel a caracterizao do (c) dano material ou moral, (d) o nexo de causalidade e (e) a inexistncia das hipteses de excludentes da culpabilidade: caso fortuito e fora maior".

Ao contrrio da exegese acima feita dos dispositivos legais citados, bem como da

explicao doutrinria colacionada, entendemos, com a devida vnia, haver uma pequena mas importante ressalva no que tange necessidade de comprovao de culpa. Ocorre quando estamos diante de contratao de servios mdicos entre o consumidor-paciente e determinada clnica. Neste caso, configurada a relao de consumo, mister faz-se aplicar o disposto no art. 14, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor, in verbis:

"O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela

reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos".

Sendo contratada determinada clnica mdica (fornecedor), e no determinado mdico (profissional liberal), impe-se, portanto, em caso de dano decorrente de cirurgia, aplicar-se a responsabilizao objetiva, bastando, desta feita, estar comprovado o dano e o nexo de causalidade entre aquele e a atuao da clnica10, bem como inexistncia de caso fortuito, fora maior ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Vistas as formas de responsabilizao vigentes em nosso ordenamento jurdico,

passemos anlise das espcies de danos mais correntes, quando se especula acerca da atividade mdica: os danos estticos, ou imagem, e os danos morais.

3. Dano moral e dano esttico. Definies. Possibilidade de cumulao de

indenizaes. Tendncias. Concluses. Segundo Maria Helena Diniz11, "o dando moral vem a ser a leso de interesses no

patrimoniais de pessoa fsica ou jurdica, provocada pelo fato lesivo". O dano esttico, por sua vez, conceituado como "toda alterao morfolgica do

indivduo que, alm do aleijo, abrange as deformidades ou deformaes, marcas e defeitos, ainda que mnimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vtima, consistindo numa simples leso desgostante ou num permanente motivo de exposio ao ridculo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou no influncia sobre sua capacidade laborativa".12

Para a professora civilista, a leso esttica, em regra, constitui, indubitavelmente, um

dano moral que poder ou no constituir um prejuzo patrimonial. Seguindo-se esta linha de raciocnio, o dano moral sempre abranger o esttico ou morfolgico, quando o prejuzo for extrapatrimonial, pois este ltimo, na doutrina de M. Helena Diniz, espcie do primeiro.

Corroborando com este pensamento, temos o seguinte julgado, transcrito em parte: "Se em ao de indenizao houve pedido de reparao pecuniria por danos morais e

estticos decorrentes de defeitos da cirurgia e outro para pagamento de despesas com futura cirurgia corretiva, atendido este, inadmissvel ser o deferimento do primeiro" (TAMG, 4 Cmara, Ap. Cvel, Rel. Juiz Mercdo Moreira, j. 21.8.1991, RT 692/149, in Rui Stoco, ob. cit., p. 301).

Tal foi a concluso, transformada na resoluo n 09, tomada pelos participantes do

IX ENTA (Encontro Nacional dos Tribunais de Alada) , realizado em agosto de 1997, em So Paulo, a qual dizia:

"Res. 09 - O dano moral e o dano esttico no se cumulam, porque ou o dano esttico

importa em dano material ou est compreendido no dano moral (por unanimidade)".13 No entanto, inobstante o louvvel posicionamento das doutas opinies

susomencionadas, entendemos haver possibilidade de indenizao por danos morais e estticos, em parcelas quantificveis autonomamente.

Um caso que demonstra com clareza tal assertiva o da manequim que necessita de seu belo rosto e corpo para poder ter o seu sustento. Em uma determinada cirurgia plstica, vem essa modelo a sofrer leses que causam deformidades permanentes em sua morfologia (corpo e rosto), impedindo-a de trabalhar, por falta de ofertas de emprego. Nesta hiptese, vislumbramos com clareza dois tipos de prejuzos, um de ordem extrapatrimonial (com danos moral), e outro de ordem patrimonial (com danos esttica).

Ter o juiz, ento, que condenar o responsvel ao ressarcimento pelo dano moral

(extrapatrimonial) e pelo dano esttico (patrimonial). Este o nosso primeiro posicionamento.

O segundo origina-se da dvida que exsurge quando estiverem em jogo prejuzos

exclusivamente extrapatrimoniais. Explica-se. No caso de algum, que no necessita da imagem para sobreviver, sofrer algum dano esttico, primeira vista, no haver danos patrimoniais ligados ao prejuzo esttico, salvo aquele oriundo da necessidade de cirurgias reparadoras. No entanto, neste mesmo caso, subsistir, sem sombra de dvidas, danos morais. Ocorre que todos aqueles que levam uma vida em sociedade necessitam estar em constante interao para com os seus pares. Assim, inegvel dizer que, ainda que se retire o aspecto patrimonial do prejuzo em relao morfologia da pessoa humana, ainda assim subsistir dano compensvel ou ressarcvel em relao sua esttica, cumulado com o dano moral. Neste sentido, alis, vem sendo a orientao do Superior Tribunal de Justia:

"EMENTA: DANO MORAL. DANO ESTTICO. CUMULAO. Quando o dano

esttico se distingue do dano moral, ambos devem ser indenizados separadamente. Precedentes da 3 e da 4 Turma do Superior Tribunal de Justia. Smula n 83 (STJ). Agravo regimental no provido" (STJ, AGA 312702/SP, 3 Turma, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ 06.11.2000).

"EMENTA: CIVIL. DANOS MORAIS E ESTTICOS. CUMULATIVIDADE.

Permite-se a cumulao de valores autnomos, um fixado a ttulo de dano moral e outro a ttulo de dano esttico, derivados do mesmo fato, quando forem passveis de apurao em separado, com causas inconfundveis. Hiptese em que do acidente decorreram seqelas psquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a deformao sofrida em razo da mo do recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ao corto-contundente, quando do acidente, ainda que posteriormente reimplantada, causa bastante para reconhecimento do dano esttico. Recurso no conhecido" (STJ, 4 Turma, RESP 210351/RJ, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJ 25.09.2000).

"EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAO.

ACIDENTE OCORRIDO DURANTE A UTILIZAO DE MQUINA DE PASSAR ROUPAS. DANO MORAL E ESTTICO. CUMULAO. POSSIBILIDADE.

1. possvel a cumulao do dano moral e do dano esttico, quando possuem ambos fundamentos distintos, ainda que originrios do mesmo fato.

2. Agravo regimental improvido". (STJ, 2 Turma, AGA 276023/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ 28.08.2000). Este posicionamento o que, ao nosso ver, mais se aproxima da realidade hoje vivida

em nossa sociedade. H tempos atrs, conforme nos lembra Paulo Roberto Saraiva da Costa

Leite, Ministro do STJ, vigorosa e cheia de entraves foi a aceitao, pelos tribunais, da indenizao pelo dano moral, isoladamente considerado. poca, continuando Costa Leite em suas elucidaes, duas eram as teorias predominantes, "uma, com razes na chamada doutrina ecltica, que ainda hoje encontra adeptos, exigindo a repercusso, o reflexo patrimonial, com o que, em verdade indeniza-se o dano econmico indireto, e no o moral, e a outra, posta em admitir a reparao do dano moral de forma oblqua"14.

Estas teorias evoluram ao ponto de considerar independente o dano moral da

existncia de reflexo patrimonial, at que, pela Constituio Federal de 1988, ante a expressa previso do art. 5, X, da indenizao por dano moral, este dilema foi extirpado, pelo menos no campo da prtica forense, das "rodas de discusso".

Hoje, concluindo, conforme demonstrado, a polmica em torno da possibilidade ou

no de cumulao de danos estticos com os morais (principalmente em face de fato nico) vem se arrefecendo mais, de maneira que, do mesmo modo como no passado se deu a pacificao dos entendimentos quanto possibilidade de indenizao por danos morais, deve ocorrer quanto cumulao de reparao por danos morais e estticos, sendo esta, alis, a corrente que mais se aproxima de um juzo mais equnime e atento realidade dos fatos, a qual nos filiamos.

4. Notas. 1"Responsabilidade Civil", Forense, Rio de Janeiro, 1998, p. 12. 2 Ob. cit., p. 12. "Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial", RT, 4 ed., So Paulo,

1999, p. 68. 3 Neste sentido, o seguinte julgado do TAMG, Ap.Cvel n 170.185-1, 6 Cmara,

Rel. Juiz Salatiel Resende, j. 28.04.1994: "No se h de imputar responsabilidade indenizatria ao mdico, em face do insucesso de interveno cirrgica, se no restar evidenciada sua conduta culposa, uma vez que o compromisso assumido constitui obrigao de meio e no de resultado".

4 "Paciente que, aps o ato cirrgico, apresenta deformidades estticas. Cicatrizes

suprapbicas, com prolongamentos laterais excessivos. Depresso na parte mediana da cicatriz, em relao distncia umbigo/pbis. Gorduras remanescentes. Resultado no-satisfatrio. Embora no evidenciada culpa extracontratual do cirurgio, cabvel o ressarcimento. A obrigao, no caso, de resultado, e no de meio. Conseqentemente, quele se vincula o cirurgio plstico. Procedncia parcial do pedido, para condenar o ru ao pagamento das despesas necessrias aos procedimentos mdicos reparatrios. Dano esttico reduzido. Ressarcimento proporcional. Custas e honorrios de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao" (TJRJ, Ap.Cvel n 338-93, 5 Cmara, Rel. Des. Marcus Faver, DJ 04.06.1993).

E ainda: "O dando esttico resultante de cirurgia plstica deve ser indenizado pelo mdico em

razo de inadimplemento contratual, j que assume ele obrigao de resultado" (TJSP,

Ap.Cvel, 1 Cmara, Rel. Des. Roque Komatsu, j. 25.10.1988, RT 638/89 in Rui Stoco, ob. cit., p. 501).

5 Anota Ruy Rosado de Aguiar Jr. ("Responsabilidade Civil Mdica", RT 718/39),

citado por Rui Stoco (Ob. cit.) que "a orientao hoje vigente na Frana, na doutrina e na jurisprudncia, se inclina para admitir que a obrigao a que est submetido o cirurgio plstico no diferente daquela dos demais cirurgies, pois corre os mesmos riscos e depende da mesma lea. Seria, portanto, como a dos mdicos em geral, uma obrigao de meios".

6 "O dano esttico", RT, So Paulo, 1980, p. 62. 7 "A cirurgia plstica, com fins exclusiva ou preponderantemente estticos, cirurgia

embelezadora e, por isso, a obrigao no de meio e sim de resultado. Na hiptese de o resultado ser negativo e oposto ao que foi convencionado, presume-se a culpa profissional do cirurgio, at que ele prove sua no-culpa ou qualquer outra causa exonerativa. Inobstante o fumar no perodo ps-operatrio possa provocar os danos ocorridos, h necessidade de o ru provar que a cliente fumou, embora a contra-indicao mdica. Prova suficiente. Responsabilidade civil reconhecida" (TJRS, Ap.Cvel n 591.055.017, 1 Cmara, Rel. Des. Tupinamb M. C. do Nascimento, j. 05.05.1992).

8 "Indenizao por Dano oriundo de Erro Mdico", artigo publicado na Revista de

Biotica do Conselho Federal de Medicina: http://www.cfm.org.br/revista/bio2v2/indenizacao.html).

9 Nada impede, todavia, ao de regresso da clnica contra o mdico responsvel,

conforme j restou assentado na jurisprudncia: "Indenizao Erro mdico Equipe mdica que esquece agulha de sutura no organismo do paciente Fato no relacionado com a sintomatologia apresentada pelo mesmo Irrelevncia Negligncia caracterizada Problemas agravados psicologicamente com a agulha de sutura abandonada no trax Inviabilidade de nova cirurgia em segurana Verba devida Direito de regresso do hospital contra o cirurgio responsvel Inteligncia dos artigos 159, 1.521, III, 1.539 e 1.545 do CC, art. 14, 1, II e 4 da Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), e artigo 602 do CPC Voto vencido. Esta anomalia (presena de petrecho cirrgico no corpo de paciente) configura grave violao dos deveres impostos ao cirurgio e equipe, assim como ao hospital conveniado, incidindo reparao civil e reconhecendo-se a negligncia mdica. A agulha de sutura est onde no devia estar e a sua retirada demanda criteriosa avaliao pelos riscos que encerra. O dano deve ser indenizado tambm por razes tico-jurdicas, no intuito de alertar para a formao de uma conscincia profissional" (TJRJ, Ap.Cvel n 4.486/93, 1 Cmara, Rel. Des. Pedro Amrico Rios Gonalves, j. 15.03.1994).

10 "Curso de Direito Civil Brasileiro",7 Vol., Saraiva, 14 ed., So Paulo, 2000, p.

80. 11 Maria Helena Diniz, ob. cit., p. 73.

12 Dados constantes do artigo "DANO MORAL", escrito pelo Juiz do Tribunal de Alada do Rio de Janeiro, Severiano Arago.

13 in DANO MORAL NO DIREITO BRASILEIRO.

* Assessor Jurdico do Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte. Disponvel em: http://www.direitovirtual.com.br/artigos.php?details=1&id=161 Acesso em: 27/03/09.