LEI 12.846 de 1º. de agosto de 2013 LEI ANTICORRUPÇÃO BRASILEIRA LEI 12.846 de 1º. de agosto de 2013 LEI ANTICORRUPÇÃO BRASILEIRA Maria Luisa Pestana Guimarães

LEI 12.846LEI 12.846de 1º. de agosto de 2013de 1º. de agosto de 2013

LEI ANTICORRUPÇÃO LEI ANTICORRUPÇÃO BRASILEIRABRASILEIRA

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LEI ANTICORRUPÇÃO LEI ANTICORRUPÇÃO BRASILEIRABRASILEIRA

Maria Luisa Pestana GuimarãesAssessora Jurídica

01

Chamar a atenção para alguns pontos considerados

importantes da nova legislação brasileira contra a

corrupção, a Lei 12.846/2013.

OBJETIVO

02

A Lei foi editada em 01/08/2013, publicada em

02/08/2013 e dispõe sobre:

LEI 12.846/2013

“a responsabilização administrativa e civil de

pessoas jurídicas pela prática de atos contra a

administração pública, nacional ou

estrangeira.”

A Lei só entrará em vigor 180 dias após a sua publicação,

ou seja, a partir de fevereiro/2014. 03

A Lei brasileira seguiu, em sua essência :

CONTEXTUALIZAÇÃO

a legislação americana (Foreing Corrupt Practices

Act – FCPA);

a legislação do Reino Unido (The UK Bribery Act);

a Convenção contra a Corrupção da Organização

para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico

(OCDE), do qual fazem parte os membros da OCDE,

mais a Argentina, Brasil, Bulgária, África do Sul e

Rússia .04

Pessoas Físicas - penas de prisão por 5 anos e multas de US$ 250 mil

Pessoas Jurídicas - multas de US$ 2 milhões

A LEI AMERICANA

Foi instituída em 1977 e prevê:

Em relação à Escrituração Contábil fraudulenta:

Prisão de até 20 anos para as Pessoas Físicas

Multas de US$ 2,5 milhões por violação

Existem ainda as multas da Comissão de Valores Mobiliários dos EUA que chegou a multar a Siemens em

US$ 800 milhões. 05

É considerada uma das mais rigorosas

Pena de prisão de até 10 anos e multas sem limites

No crime corporativo (pagamento de suborno por uma pessoa associada), a única defesa cabível é demonstrar que a organização possui procedimentos adequados implantados para prevenir que tais pessoas cometam o ilícito (compliance)

A LEI ANTICORRUPÇÃO DO REINO UNIDO

Entrou em vigor em 2011:

06

São positivas, tanto nacional, como internacional-mente;

Não é uma preocupação para as empresas estrangeiras;

Não afasta os investidores e sim atrai

REPERCURSÕES DA LEI BRASILEIRA

A grande preocupação são as empresas chinesas

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Discricionariedade;

Poder de monopólio; e

Ausência de prestação de contas.

IDENTIFICAÇÃO DE SETORES VULNERÁVEIS

Segundo estudiosos, os critérios para definir os setores mais suscetíveis à corrupção são:

08

MAPA DA CORRUPÇÃO MUNDIAL

Fonte: Transparency International 09

Escala: 0 (muito corrupto) a 100 (muito transparente)

ÍNDICE DA PERCEPÇÃO DA CORRUPÇÃO MUNDIAL 2013:

10

Mais de 2/3 dos 177 países alcançaram menos de 50 ptos. Média: 43,3 pontos Brasil: 42 pontos (72º. Lugar) Países menos corruptos: Dinamarca, Nova Zelândia e

Finlândia (91 pontos – 1º. Lugar) Países mais corruptos: Afeganistão, Coreia do Norte e

Somália (8 pontos) Reino Unido e Canadá: 84 pontos

EUA: 73 pontos

Uruguai e Chile: 73 pontos Venezuela: 19 pontos

Argentina e México: 34 pontos

As empresas podem ser punidas por atos de corrupção praticados por seus funcionários ou sócios, em seu interesse ou benefício;

INOVAÇÕES DA NOVA LEI

PUNIÇÃO DIRETA DAS EMPRESAS:

O conceito de empresa é lato (qualquer tipo de sociedade, fundação, associação de entidades ou pessoas, sociedade estrangeira que tenha sede, filial ou representação no Brasil.

11

Não é necessário provar a culpa da empresa (negligência/ imprudência);


A RESPONSABILIDADE É OBJETIVA:

Existente o nexo de causalidade entre o ilícito e o benefício da empresa, surgirá a responsabilidade.

12

Na legislação brasileira a responsabilidade penal é sempre pessoal, exceto quanto aos crimes ambientais, onde a PJ poderá ser punida penalmente;


RESPONSABILIDADE CIVIL E ADMNISTRATIVA:

13

A responsabilidade da empresa não exclui a responsabilidade dos dirigentes e administradores, que nesse caso é subjetiva;


NÃO EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE:

Subsiste a responsabilidade da empresa no caso de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária;

As sociedades controladoras, controladas, coligadas e consorciadas são responsáveis solidárias pela prática da corrupção;

A responsabilidade da PJ, na esfera administrativa não afasta sua responsabilização na esfera judicial. 14

Multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto ou

Multa de R$ 6 mil a R$ 60 milhões;


SANÇÕES ADMINISTRATIVAS:

Publicação da decisão condenatória

Jornais de grande veiculação;

Edital afixado na própria empresa;

Sítio eletrônico

A aplicação pode ser isolada ou cumulativa

Não exclui obrigação de reparação do dando 15

Perdimento de bens, direitos e valores;


SANÇÕES JUDICIAIS:

Suspensão ou interdição parcial das atividades;

As sanções podem ser cumulativas ou não.

O Juiz poderá requerer busca e apreensão.

Dissolução compulsória da PJ;

Proibição de recebimento de incentivos ou empréstimos de órgão públicos;

Indisponibilidade de bens.

16

Há previsão de instauração de processo administrativo específico para reparação do dano que independe da aplicação das sanções estabelecidas.


PROCESSO DE REPARAÇÃO DO DANO:

17

A Lei prevê a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da empresa infratora na via administrativa;


DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA:

Extensão dos efeitos das sanções aplicadas às PJs aos seus administradores e sócios com poderes de administração.

18

Colaboração efetiva das PJs envolvidas com a investigação conduzida pelo ente público, resultando na identificação dos demais envolvidos e na obtenção célere de informações e documentos;


ACORDO DE LENIÊNCIA:

A PJ tem que ser a primeira a se manifestar, cessar completamente o seu envolvimento na infração e admitir a sua participação no ilícito;

A celebração do acordo isentará a PJ das sanções de publicação da condenação, proibição de recebimento de incentivos ou empréstimos, além da redução da multa em 2/3; 19

Será considerada, entre outros, a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidade e à aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da PJ (COMPLIANCE);


DOSIMETRIA DA PENA:

Esses parâmetros de avaliação serão estabelecidos por regulamento do Poder Executivo Federal.

20

A instauração e julgamento do processo administrati-vo caberá à autoridade máxima de cada órgão ou entidade do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, em todos as esferas (União, Estados, Municípios e DF). Os órgãos agirão de ofício ou por provocação; Esta competência pode ser delegada; A condução do processo se dá por comissão de

servidores que poderá propor, cautelarmente, a suspensão dos efeitos do Ato ou Processo.


ABRANGÊNCIA:

21

A Lei cria o CNEP, no âmbito do Poder Executivo Federal, que reunirá e dará publicidade às sanções aplicadas pelos órgão de todas as esferas da União.


CADASTRO NACIONAL DE EMPRESAS PUNIDAS-CNEP:

CADASTRO NACIONAL DE EMPRESAS INIDÔNEAS E SUSPENSAS - CEIS:

Instituído pela CGU para dar publicidade às sanções aplicadas pela Lei de Licitações, em todas as esferas da União.

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A autoridade que não adotar providências para apuração dos fatos será responsabilizada penal, civil e administrativamente;

A Lei aplica-se aos Atos Lesivos praticados por PJ brasileira contra Administração Pública estrangeira, ainda que cometidos no exterior;

As competências do CADE e do MF, no que se referem às infrações da ordem econômica, não são excluídas em face da Lei 12.846/2013;

23


A aplicação das sanções desta Lei não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de Atos de Improbidade (Lei 8.429/92), nem dos Atos Ilícitos previstos na Lei 8.666/93 e na Lei 12.462/11 (RDC);

Legislações especiais que possuem interface com o tema: Código Penal; Lei de Improbidade Administrativa; Lavagem de Dinheiro; Defesa da Concorrência; Concorrência Desleal; Licitações; Responsabilidade Fiscal; Colarinho Branco; e Associação Criminosa.

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INFRAÇÕES TIPIFICADAS DA NOVA LEI

ATOS LESIVOS

São aqueles que atentam:

contra o patrimônio público;

contra os princípios da Administração Pública; ou

contra compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.

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SÃO ATOS LESIVOS:

prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público ou a terceira pessoa a ela relacionada (art. 333 CP);

comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou, de qualquer modo, subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei (sem correspondente);

comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados (sem correspondente); 26


No tocante às LICITAÇÕES E CONTRATOS:

frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público (art. 90 da Lei 8.666/93);

impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório (art. 93 da Lei 8.666/93);

afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraudes ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo (art. 95 da Lei 8.666/93);

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No tocante às LICITAÇÕES E CONTRATOS (continuação):

fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente (sem correspondente);

criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo (sem correspondente);

obter vantagem ou beneficio indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no ato convocatório ou nos respectivos instrumentos contratuais (art. 92 da Lei 8.666/93);

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No tocante às LICITAÇÕES E CONTRATOS (continuação):

manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração Pública (sem correspondente);

dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional (sem correspondente).

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PONTOS CONTROVERSOS DA NOVA LEI

As Administrações Públicas, principalmente dos municípios, não estão preparadas para a responsabilidade que a Lei lhes deu: muito poder nas mãos, o que pode ser motivo, inclusive, de pressões políticas;

Desconsideração da personalidade jurídica da empresa no âmbito administrativo (inafastabilidade de apreciação pelo Poder Judiciário);

Tipificações muito abertas que podem abrigar interpretações muito abrangentes;

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Não se sabe como vai se comportar o judiciário, com as interferências e procedimentos previstos em leis semelhantes:

Lei 8666/93;

Lei 12.529/11 (CADE);

Lei 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo);

Lei 8884/94 (infrações da ordem econômica);

Lei 8429/92 (improbidade administrativa);

Lei 12850/13 (associação criminosa e delação premiada), entre outras. 31


A posição do MP pode comprometer os acordos de leniência celebrados, tornando-os inócuos, na medida em que tais acordos não são vinculantes para o MP, que poderá abrir inquérito administrativo e ajuizar ação (ACP ou outra) questionando, inclusive, os benefícios concedidos às empresas lenientes.

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CONCLUSÕES

As sanções administrativas e judicias são severas, as multas podem inviabilizar uma empresa, e o setor da construção é considerado um dos setores de risco;

A adoção, pelas empresas, de medidas mitigatórias do risco podem fazer a diferença em casos de ações judiciais/administrativas (Compliance);

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CONCLUSÕES

As empresas terão que se ajustar no que tange aos seus controles internos (contratos, fornecedores, verificação dos red flags...), disseminação da cultura de boas práticas, entre outras;

As empresas devem ter cuidado e atenção quanto ao tema.

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