Léon Duquit

7/30/2019 Lon Duquit

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Partes do livro Sociologia do Direito Origens, Pesquisas e Problemas 3Edio de Renato Treves


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Pesquisa sobre Duguit

Pierre Marie Nicolas Lon Duguit nasceu em Libourne (Frana), a 4 defevereiro de 1859, e morreu em 1928. Era jurista especializado em direitopblico, tendo influenciado significativamente a teoria do Direito Pblico

atual. Seu trabalho jurdico caracteriza-se por uma crtica das teorias entoexistentes do Direito e pelo estabelecimento da noo de servio pblicocomo fundamento do Estado e como o seu limite. Na viso de Duguit, oEstado no um poder soberano, mas apenas uma instituio que surge danecessidade de organizao social da humanidade. Os conceitos desoberania e de direito subjetivo so substitudos pelos de servio pblico efuno social. Postulava que a cincia do direito deve ser puramentepositiva, rejeitando ideias de direito natural e avaliaes axiolgicas dodireito, bem como outras concepes ideais. Assim o direito, para Duguit,encontra seu verdadeiro fundamento num substrato social, representado

pela solidariedade e interdependncia entre pessoas, ou seja, pelaconscincia inerente a todo indivduo das relaes que o ligam a seussemelhantes. A funo social do direito , destarte, a realizao dessasolidariedade.

Dois sentidos da palavra Direito:Direito objetivo: so as regras que seexigem dos indivduos, e que tm uma garantia social de cumprimento, poisso afetas ao interesse comum; So os valores ticos que se exige dosindivduos que vivem em sociedade. O respeito a essa tica garante apreservao do interesse comum, logo sua violao acaba desencadeandouma respectiva reao da coletividade visando o responsvel por essa

violao. Regra social.Direito subjetivo: o poder do indivduo que integrauma sociedade e que o capacita a conseguir um reconhecimento e garantiasocial de certas posies ou benefcios desde que seu ato de vontade possaser deliberado legtimo pelo direito objetivo.Todas as sociedades tmdireito, independente de terem Estado, pois h um direito superior eanterior ao Estado.

Para justificar esse direito anterior e superior ao Estado h duas doutrinas:

A doutrina do direito individual: cada ser humano tem direitos individuaisnaturais; o que gera o dever natural de todos de absterem-se de violar essedireito. nesta relao direito e dever que est o fundamento do direito.

Todos, assim, ficam limitados pelo direito dos demais, e pressupe-se quetodos so iguais, devem sofrer as mesmas restries e terem os mesmosdireitos, que so regras universais. a doutrina das Declaraes de DireitosHumanos- os homens nascem e permanecem livres e iguais em direito. E um razovel limite ao poder do Estado. Essa doutrina caminha para umideal comum, o direito ideal, absoluto e natural. CRTICA: O homem natural,isolado, que nasce livre e independente de outros homens, com direitoscontituidos por essa mesma liberdade e independncia, constitui umaabstrao desvinculada da realidade. O ser humano nasce vinculado asociedade e comprometido com os vnculos da solidariedade social. Odireito resulta da evoluo humana, fenmeno social absolutamente


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diferente da natureza que caracteriza fenmenos fsicos, mas, como eles,no se aproxima de um ideal ou absoluto.

A doutrina do direito social: Doutrina que parte da sociedade para chegar aoindividuo. Como o homem natural isolado no existe, o que natural o

homem envolvido em vnculos de solidariedade social. esta solidariedadeque lhe cobra atitudes e que afere posies para exerc-las. Como asexigncias para cada qual so diferentes, seus direitos e deveres tambmso diferentes; Concebem o homem como um ser social exatamente porestar submetido a uma regra social que lhe impe obrigaes com relaoaos outros homens e cujos direitos derivam das mesmas obrigaes, isto ,dos poderes que possui para realizar livre e plenamente seus deveressociais.

SOLIDARIEDADE OU A INTERDEPENDENCIA SOCIAL:

Afeto Doutrina Social de fundamentao do Direito, Duguit admite que avida social um fato natural (e no um fruto da vontade, como apregoamos contratualistas). A individualidade e a sociabilidade so fenmenoscorrelatos; Todo homem desde o seu nascimento, integra um agrupamentohumano logo, a conscincia de uma sociabilidade sempre esteve presente.Os homens de um mesmo grupo social so solidrios entre si porque temnecessidades comuns cuja satisfao reside na vida em comum(solidariedade por semelhana) e porque tem anseios e aptides diferentescuja satisfao efetiva-se pela troca de servios recprocos (solidariedadepor diviso de trabalho).

A regra de direito social por seu fundamento, mas se aplica aosindivduos; Esse lao social, Duguit chama solidariedade social. Em maiorextenso, mas mais frgil, o lao de solidariedade entre a humanidade;reduzindo-se a extenso do grupo e aumentando sua proximidade,aumenta-se a intensidade da solidariedade. A solidariedade como umafora de coeso que mantm a sociedade.

Tal solidariedade se constitui: pelo sentimento de semelhana; pelosentimento de interdependncia (como j diferenciava Durkheim). Uma ououtra pode ser mais importante, e suas manifestaes variam de sociedade

para sociedade.

Logo, neste fundamento, no h um direito ideal ao qual se deve aproximaro direito real; todo direito contextual;O nico dever comum o de todoscolaborarem na sociedade; os demais deveres e direitos dependem do queconsistir a colaborao de cada um. E o tipo desta colaborao varivelno tempo, no sujeito, no espao, na circunstncia; O jurista deve estar aptoa fazer estes ajustes conforme a estrutura de uma determinada sociedade;A liberdade, a propriedade, assim como os demais direitos, no soprerrogativas individuais, mas condies dadas para o exerccio da

colaborao.


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sofismas pelos quais os governantes (mais fortes em fora fsica, material,moral ou religiosa) iludem os governados. Em todas as sociedades (estado)das mais primitivas as mais complexas, encontramos um fator comum:indivduos que querem e podem impor sua vontade ao restante. Aimposio dessa vontade se faz por fora material, moral e religiosa,

intelectual ou econmica. O que deve restar claro anaturalidade/inafastabilidade do surgimento desta relao governante egovernado, gerada pelo diverso grau de dependncia (mais dependncia,menos poder); Essa relao estabelecida mediante ordens que sosancionadas por um constrangimento material, e o monoplio que um certogrupo faz desse poder coercitivo.

Uma forma de regular essa relao pelo direito O poder poltico tem porfim realizar o direito, comprometendo-se a realizar tudo que estiver ao seualcance para assegurar o reino do direito. O Estado o uso da fora,

conforme o direito; da, para este direito, que surgem as funes estatais:a legislativa (de fazer o direito- elabora a lei que se impe a uma sociedade,sobrepe-se a todos), a judiciria (de atuar nos casos de sua violao-ordena a reparao, represso, anulao) e a administrativa (de consumar,dar efetividade, ao direito estabelecido). A partir dessa relao com odireito, tambm, ao Estado, so constitudos direitos e deveres, formando-ocomo um sujeito de direito; Assim, esses direitos, inclusive patrimoniais, vodepender da extenso das funes do Estado para com a coletividade.Assim, Duguit, partindo de uma noo realista e positiva, estabelece que ainstituio jurdica do Estado se compe de seis elementos:1)Uma

coletividade social determinada;2)Uma distino entre governantes egovernados;3)A obrigao do Estado de assegurar o direito;4)A obedincia,por todos, das regras ditadas pelos governantes;5)O emprego da fora paragarantir atos conforme o direito;6)O carter prprio de todas as instituiesque asseguram o cumprimento do dever do governo, que so os serviospblicos;

O ESTADO OBRIGADO PELO DIREITO: Dizer que o Estado sujeito de direito afirmar que ele tem deveres a cumprir, quais sejam: o legislativo obrigado a fazer leis de certa forma e com certo contedo; que feita essalei, todo o corpo estatal a deve observar. O estado jamais pode elaborar

uma lei que atente contra os direito particulares naturais caso haja atentadoa lei o sujeito deve sofrer coao;sua interveno consiste em restringir(pela lei) os direitos de cada um visando o equilbrio na manuteno dosdireitos de todas as pessoas. Os governantes tem deveres jurdicosfundados na interdependncia social.A base desse dever garantir osdireitos da solidariedade social ou seja, a fora obrigatria da lei no derivada vontade dos governantes, mas sim da conformidade com a solidariedadesocial. uma obrigao imposta aos governantes a criao de umorganismo capaz de reduzir ao mnimo a possibilidade de violao da lei, deforma a punir toda infrao com severidade.


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Resenha do Livro Fundamentos do Direito

A obra Fundamentos do Direito de Len Duguit uma apresentao dosprincipais pontos tericos concernentes disciplina do Direito, onde o autorcomenta separadamente e com objetividade questes que vo desde direitonatural at a formao dos Estados. Para Duguit o direito algo que emanada sociedade e se cristaliza nela; produto social e, todavia, capaz de

emancipar os homens enquanto indivduos. com esse mote em mente quedevem ser compreendidas as diferenciaes de categorias que sero feitasao decorrer da obra.

Ao incio do texto, o autor discorre sobre qual seria ofundamento do direito e nesse ponto entra no campo do pluralismo jurdicoao afirmar categoricamente a inexistncia de sociedades sem direito. Dessaforma vai de encontro concepo formalista vigente que exclui sociedadessem escrita e sem Estado do patamar de detentores de ordenamento

jurdico legtimo; o que possvel de ser observado nesta passagem dolivro:


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Imaginemos uma sociedade em que no existisse autoridadepoltica e nem leis escritas (...). A existncia de um direito incontestvel e,nesse sentido, at mesmo irremedivel, pois no se pode conceber a

inexistncia de um direito. A concepo de que o direito s pode serconcebido como criao do Estado (...) deve ser energicamente repudiada(...) deve-se reconhecer, como postulado, a existncia de um direitosuperior e anterior ao Estado. p.9

Metodologicamente, Lon divide o direito em duas doutrinasfundamentais que seriam a do direito individual, regra do direito ouainda direito subjetivo; e a do direito social ou direito objetivo. Aoabordar a doutrina do direito individual retoma autores liberais do sculo

XVIII, os quais procuraram compreender o homem em sua naturezaprimitiva para conceber a noo de Estado. Assim, formularam que dosimples fato de ser humano derivavam certos direitos individuais naturais(os chamados direitos subjetivos). E como julgavam ser a igualdade e aliberdade duas das qualidades humanas essenciais, as consideravam demuita importncia na formulao desses direitos; que deveriam obrigarigualmente todos s mesmas leis e cercear a liberdade natural irrestritapara atingir a verdadeira liberdade, sob a lei. Em suma, a doutrinaindividualista parte da preservao dos direitos individuais para asseguraros direitos gerais, do direito subjetivo ao objetivo. As regras de direito nessa

doutrina se prope a ser imutveis em tempo e espao; e formulao deum direito ideal, absoluto, natural (...) no sentido do direito mais puro p.12.

A crtica que Duguit faz a tal doutrina, entretanto, veementeno sentido de que o homem , em verdade, um ser coletivo e noprimordialmente individual, como acreditavam os filsofos liberais. Ento,qualquer doutrina que nasa do pressuposto da liberdade irrestrita eindependncia dos homens deve ser rebatida. Para o autor O ser humanonasce integrando uma coletividade; vive sempre em sociedade e assim

considerando s pode viver em sociedade p.15 E essa idia que deveria,em sua viso, substituir a outra, liberal, para compreender o homem em suatotalidade: vinculado a movimentos sociais, participante de um todo maiorque a coletividade e obrigado a respeitar as regras que a mantm unida.Enfim, um ser coletivo. Alm disso, o autor refuta a idia de que os homensdevam ser tratados todos da mesma maneira, j que, na realidade sodiferentes e o Estado deveria ser capaz de representar a todoseficientemente.

Por sua vez, a doutrina do direito social parte do todo parachegar aos direitos individuais. Seu pressuposto de que a existncia da


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sociedade um fato primitivo e humano, e no, portanto, produto davontade humana p.21. Nesse sentido, o autor defende que aquilo quemantm o homem unido nesse tipo de relao com os outros asolidariedade social. Ela seria, em linhas gerais, a capacidade de serelacionar com os demais e criar um sentimento de identidade. Para

exemplificar, nos diz que o mundo dividido em vrias categorias, como asnaes, os Estados, as cidades, a vizinhana e ulteriormente a famlia; e queo homem capaz de se relacionar e identificar dentro dessas categoriascom diferentes intensidades. Quanto mais fortes forem os vnculos sociais,maior ser o sentimento de solidariedade e mais unida ser a sociedade.Ainda sobre a solidariedade, pondera Duguit:

..pode vincular-se a um dos seguintes elementos essenciais:os homens de um mesmo grupo social so solidrios entre si primeiramente porque tm necessidades comuns cuja satisfao reside navida em comum; e em segundo lugar porque tm anseios e aptidesdiferentes cuja satisfao efetiva-se pela troca de servios recprocos,relacionados exatamente ao emprego de suas aptides (...) a primeira[conceitua-se] como solidariedade por semelhana, enquanto a segundapor diviso de trabalho. p.23

Aps a apresentao das duas doutrinas, o autor defende

aquela que acredita ser realmente o fundamento do direito: a solidariedadesocial. Nesse sentido, cr que a necessidade do homem de viver emsociedade impe a ele uma tica prpria que o proba de fazer aquilo queameace a unidade social e o obrigue a fazer aquilo que contribua para essefim. A regra do direito seria, ento, social porque depende da relao comos demais para existir, embora seja tambm individual, visto que obriga oshomens em conscincia. Para refutar o que estabelece a doutrina dodireito individual diz que por obrigar os homens em conscincia, amaneira como a regra do direito se manifestar ser diferenciada, j que oshomens so diferentes entre si, e ainda, que tal regra perene porquesempre existir, porm suas manifestaes sero diferenciadas ao longo dotempo; o que vai de encontro ideia de direito absoluto e perfeito dosautores liberais. Ento, os direitos que os homens possuem derivam no desua natureza, mas da sua sociabilidade. Estando em sociedade precisacumprir certas obrigaes e para isso necessitam haver direitos que opermita faz-lo.

O prximo assunto de que a obra trata sobre a formao doEstado e se esse ou no legtimo. O autor nesse sentido se mostra

pragmtico ao afirmar que evidente que em quase todas as sociedadeshumanas existe hierarquia, ou, usado mais comumente, autoridade


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poltica. Ento, ele pondera, de onde viria a legitimidade dessa autoridade?Ao que responde analisando duas doutrinas que se manifestaram natentativa resolver a questo: as teocrticas e as democrticas.

Quanto s doutrinas teocrticas, o autor explica que so aquelas quese fundamentam na vontade de Deus para legitim-las e, ainda, afirma aexistncia de duas categorias: a de direito sobrenatural e a de direitoprovidencial. A diferena entre as duas estaria que esta ltima cr queDeus manifestar sua vontade em relao ao poder poltico e quem oocupar atravs dos prprios acontecimentos. Enquanto que segundo aprimeira, Deus manifestaria sua vontade diretamente na escolha dedeterminado monarca ou dinastia. Fato que essas doutrinas levaram, aolongo da histria, ao estabelecimento de monarquias absolutistas,especialmente na Frana.

J em relao s doutrinas democrticas, Duguit ousado e atmesmo um pouco cido. Definindo-as como doutrinas que determinam aorigem do poder poltico na vontade coletiva da sociedade submetida a essepoder, e que atribuem a legitimidade do mesmo a circunstncia de haversido institudo pela coletividade que rege. p.40; apresenta os princpio deque todo poder emana do povo e o da criao de um Parlamento eleitodiretamente por eles como norteadores das formas polticas do sculo XIX.

Ento, ele conclui, os homens criaram os parlamentos e as formas deorganizao democrticas para superar os inconvenientes dos governosdspotas, porm apenas trocaram de soberano, na medida em que agoravivem sob o despotismo dos parlamentos. A crtica do francs direcionada ideologia liberal, em particular Rousseau, no ponto especfico dasoberania da coletividade. Para ele, indemonstrvel que exista umapersonalidade alm das vontades individuais (a vontade geral deRousseau) e mais ainda, duvida que tal vontade realmente obrigasse oshomens. Entretanto, diz ele, por mais que se pudesse afirmar e demonstrartais coisas, ainda assim [o poder poltico] no fica demonstrado legtimo.Por que considerar a vontade da coletividade superior vontadeindividual?p.42. E ele continua: O princpio da soberania nacional no sindemonstrado e indemonstrvel, mas tambm intil.p.43 A nicaconsiderao positiva que Duguit traz sobre o assunto em relao aosufrgio universal, que no seu entender demonstra um grau mais elevadode cultura de um povo e sua maior participao na vida poltica. Contudo,acredita que o sufrgio de maneira alguma derive da soberania nacional,como acreditava Rousseau, porque o indivduo enquanto particular nodetm parte alguma do Estado.


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A concluso do autor quanto questo da legitimidade dopoder poltico foge explicao de ambas as doutrinas pr-existentes. Emsuas palavras, todas constituem doutrinas estabelecidas sobre sofismas.p.48. Aquilo que possvel de ser demonstrado o poder poltico um fatoque no admite em sua natureza cunho de legitimidade ou ilegitimidade.

Consiste, sim, de uma evoluo social, cuja forma e caracterstica deve vir aser determinada pela sociologia. p.47. Nesse sentido, coerente com todacrtica que construiu ao longo do livro e reafirma a preferncia pelopragmatismo e pelo mtodo positivo ao tratar da Formao Natural doEstado. Para ele essa formao algo emprico e se deve ao fato de queem todas as sociedades que se intitulam como Estado possvel observarum embate de foras onde os mais fortes impem sua vontade ao demais. E o uso da fora reconhecida que caracteriza os governantes dos Estados. Eem verdade, para o autor, isso que caracteriza a prpria funo do Estado:realizar o direito atravs do uso da fora; entretanto esta ltima s se

justifica quando em conformidade com o Direito.

A interdependncia do Estado com o direito leva-nos adiscusso acerca da construo jurdica do primeiro. Duguit defende a ideiade Estado-fato em oposio s escolas de Estado-pessoa e Estado-soberania. Para ele, a construo do mesmo acompanha os fatos de perto eperde seu valor se no expressa, em frmulas abstratas, realidadesconcretas. p.55. Assim, como exposto em captulos anteriores, a existnciada sociedade o fato legtimo, independente da vontade humana e dentro

dela existe o grupo dos governantes que atravs da hierarquia impem suasvontades aos demais fazendo uso da fora para assegurar o direito. Dentrodesse contexto as leis so criadas e devem ser observadas para garantir aunidade coletiva. Em suma, isso o Estado, uma unidade coletiva queadquire personalidade jurdica enquanto tal. Para Duguit no faz sentidofalar do Estado enquanto uma nica pessoa que representa as vontades edesejos de todos, como sugeriam os liberais. Para ele, a vontade geral no nada mais que a soma das vontades individuais. Tambm refuta a ideia deque a personalidade jurdica inverossmil, como afirmavam os ficcionistas.

Ainda na questo da construo da identidade jurdica doEstado o autor faz uma ressalva quanto necessidade do Estado submeter-se s leis que cria. Nesse ponto concorda com a doutrina do direitoindividualista, na qual todo atentado lei constitui atentado contra osdireitos individuais e deve ser sancionado. Entretanto, em sua doutrina,defende a substituio da dos direitos individuais pela solidariedadesocial. Dessa maneira, a fora obrigatria da lei no deriva da vontade dosgovernantes, mas da conformidade com a solidariedade social. p.62


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O direito pblico seria, ento, o conjunto das regras aplicadasao Estado e, em nossa doutrina, aos governantes e seus agentes, em suasrelaes recprocas e com particulares. p.63 Duguit, ento, reconhece que,de acordo com a teoria monista vigente, a lei positivada a expresso dodireito pblico objetivo; porm, ressalta, no de forma alguma a nica,

estando lado a lado com o costume.

A ltima parte da obra Fundamentos do Direito se refere auma questo eminentemente metodolgica, em que o autor descreve asdivises do direito pblico. Segundo ele, existem o direito pblico dasgentes, direito internacional ou direito pblico externo que trata dasrelaes entre Estados e ainda abrangeria o direito internacional privado eo direito pblico interno, que em primeira instncia trataria propriamentedo Estado: sua organizao, direitos e obrigaes. A essa instncia o autorchama direito constitucional. A segunda instncia diz respeito s leis, emparte positivadas, em parte consuetudinrias, que regulam a relao doshomens e seus governantes. Ela nasce da necessidade de impedir quearbitrariedades do Estado aconteam e se divide ainda em duas outrasfunes deste: a administrativa e a jurisdicional. A funo administrativa seexprime no direito que regula os atos administrativos e servios pblicos. atravs dela que o Estado intervm nas mais diversas reas, como sreferentes aos direitos financeiro, industrial e a legislao sobre assistnciapblica. J a funo jurisdicional, segundo Duguit compreende todas asregras de direito aplicveis ao exerccio dessa funo. p.70

Para encerrar sua exposio, Duguit discorre acerca da questoconceitual de Direito pblico e Direito privado. Sobre o assunto mantm apostura negativista ao afirmar que, diferentemente do que a teoria vigentedefende, ambos os direitos no so diametralmente opostos. Ele pondera: oEstado no possui personalidade distinta da dos governados; na verdade,os governantes so indivduos semelhantes a quaisquer outros, tambmimplicados nos laos de solidariedade social, e submetidos tambm regrade direito que se funda na solidariedade.p.74; por isso teriam o mesmofundamento. Alm disso, o autor continua, no existe diferena entre osatos jurdico do Estado e dos particulares, porque o ato jurdico apresentauma nica natureza a manifestao da vontade criadora de um efeito dedireitop.76. Por ltimo, sendo o direito uma cincia social, para estud-lodeve ser utilizado o mtodo hipottico-dedutivo e apenas ele. Por tudo isso,Duguit conclui:

consideramos lcito distinguir direito pblico de direito

privado, mas no convm estender esta distino para alm dos seuslimites. Ambos os direitos devem ser investigados com igual esprito e


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mtodo, uma vez que suas respectivas leis e atos apresentam o mesmofundamento, os mesmos elementos e o mesmo carter. Mas a sano dodireito pblico e a sano do direito privado no podem existir nas mesmascondies, a verificao de determinada situao de direito pblico nopode ser obtida em semelhana a uma situao jurdica de direito privado.

P.79-80

A questo primordial que permeia todo o livro , entretanto,como se d a criao do direito e o que ele . Logo nos primeiros captulos ofrancs expe o ponto de vista de que a formao do Estado um processonatural; dessa forma, o direito seria uma entidade onipresente, mesmo emsociedades sem escrita e sem Estado. Mais ainda, para ele, a sociedade um fato confirmado e independente da vontade humana. Esses so ospontos-chave para entendimento de todo o resto da obra.

Duguit reuniu em seus Fundamentos vrias das prerrogativaspositivas de Augusto Comte direcionadas ao estudo do direito como fatosocial, utilizando de uma ampla veia crtica cida. Seu estilo direto e emmuitas passagens contundente. No h a preocupao de se chegar essncia dos conceitos e instituies como se pode ver na passagem naqual afirma que a questo da legitimidade da autoridade poltica incomprovvel. Nesse sentido, sua obra honesta ao deixar claro em

diversos pontos a ausncia de respostas tericas razoveis para questesmuitas vezes primordiais, sem, contudo, prejudicar o exposto.

A tendncia comparativa do autor um fator deenriquecimento ao texto no sentido de estimular propriamente uma reflexoacerca das instituies jurdicas. E essa sua caracterstica mais marcante:propor uma reflexo profunda sobre aquilo que aceito em toda parte comoverdade absoluta. Nesse ponto destaco a crtica pessimista que faz aosistema democrtico, que foi, em suas palavras, importante em

determinado momento histrico para livrar o homem da sujeio smonarquias absolutistas, mas que pouco mudou em sua vida, j querepresentou outra sujeio aos Parlamentos. E tocar nesse assunto questo complicada quando vemos em toda parte e de fontes legtimas,como o prprio presidente Obama e as mdias internacionais, a defesa dosistema capitalista e das instituies democrticas como a nica formacorreta e justa de governo.

Em suma, a obra de Duguit inovadora ao propor um

entendimento social do direito e suas manifestaes bem como umapluralidade de fontes legtimas deste. Ela procura quebrar, captulo a


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captulo, preconceitos tericos de cunho monista e metafsico. De fato, uma compreenso das instituies jurdicas e do Estado bem mais atual ecoerente com a realidade, na qual cada vez mais os homens e os prpriosEstados dependem mutuamente uns dos outros; apesar da releitura decerta forma superficial dos autores liberais.

Resenha

1. Direito objetivo e direito subjetivo

O direito objetivo designa os valores ticos que se exige dos indivduos que vivem

emsociedade. O direito subjetivo constitui um poder do indivduo que integra a sociedade

dando uma espcie de capacitao do indivduo a obter seu objeto (legtimo) de desejo.

2. Fundamento do direito

Numa sociedade sem autoridade poltica nem lei escrita existiria direito? E qual seria o

fundamento desse direito?

Deve-se sim reconhecer a existncia de um direito superior e anterior aoEstado. Esse

questionamento acompanha o homem desde que este passou a refletir sobre as questes

sociais. possvel distinguir, em meio a tantas doutrinas nesse tema, duas grandes

tendncias: 1) doutrinas do direito individual e 2) doutrinas do direito social.

3. Doutrina do direito individual

Segundo os direitos individuais naturais, o homem nasce livre. Depreende-se disso uma

obrigao de respeitar e nesse respeitar reside o prprio fundamento do direito, comoregra social. A preservao dos direitos individuais de todos condiciona a uma limitao

recproca os direitos individuais com intuito de protegeros direitos gerais.

Essa doutrina subentende a igualdade dos homens, que no verdadeiramente um

direito, mas est nas bases do Estado. Por outro lado, conclui-se dela que o direito deve

ser o mesmo em todos os tempos, naes e povos. Aos juristas cabe trabalhar a busca do

ideal jurdico enquanto ao legislador cabe realiza-lo e sancion-lo.

O produto dessa doutrina a Declarao dos Direitos de 1789. Nossas leis e cdigos

inspiram-se nesta doutrina, um grande exemplo o artigo 5 de nossa Constituio

Federal. Embora no perfeita, essa doutrina prestou imensos servios, levando a limitao

dos poderes do Estado pelo direito, pela primeira vez.
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4. Crtica da doutrina individualista

O homem natural seria investido de privilgios por causa da eminente dignidade da

pessoa humana, na expresso de Henry Michel. O ser humano vive em sociedade e

qualquer doutrina deve basear-se no indivduo comprometido com os vnculos da

solidariedade social. A igualdade absoluta contraditria na prtica; os homens devem sertratados de modo diferente, porque so diferentes. O direito resulta da evoluo humana,

da adaptao s necessidades de um povo.

5. Doutrinas do direito social

Todas as doutrinas que consideram a validade de uma norma que se impe ao homem

enquanto ser social, derivando os seus direitos subjetivos das suas obrigaes sociais.

Deveriam ser chamadas doutrinas socialistas e o autor deixa claro que empregou a

expresso exclusivamente para designar a doutrina que fundamenta o direito no carter

social e nas obrigaes sociais do indivduo.

6. A solidariedade ou a interdependncia social

A existncia da sociedade um fato primitivo e humano, e no, portanto, produto da

vontade humana. Compreende que anseios no podem ser satisfeitos se no pela vida em

comunidade. Mas, o homem procura sempre dirigir a sua solidariedade para os membros

de um grupo determinado primeiramente porque tm necessidades comuns e, em

segundo lugar porque tm anseios e aptides diferentes cuja satisfao efetiva-se pela

troca de servios recprocos, relacionados exatamente ao emprego de suas aptides.

Os homens tornam-se diferentes por suas aptides; da os laos de solidariedade

(motivados pelo intercmbio).

7. O direito fundado na solidariedade social

Uma regra de conduta impe-se ao homem social: no praticar nada que possa atentar

contra a sua solidariedade social sob qualquer das formas e, a par com isso, realizar toda

atividade propcia a desenvolv-la organicamente. A tendncia e o potencial, em cada um,

so diferentes e por isso mesmo devem cooperar de maneira diferente na solidariedade

social.

Sendo todo indivduo obrigado pelo direito objetivo a cooperar na solidariedade social,

resulta que ele tem o direito de praticar todos aqueles atos com os quais coopera nacitada solidariedade, refutando, por outro lado, qualquer obstculo realizao do papel

social que lhe cabe.

8. Noo geral do estado

Trabalhamos at aqui com uma sociedade hipottica sem poltica. Parece evidente que em

quase todas as sociedades exigem obedincia s suas determinaes, fazendo uso da

fora quando julgam necessrio. Nessas sociedades, reais, diga-se de passagem,

sobressai uma autoridade poltica cuja natureza sempre, em todos os lugares, irredutvel.


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No sentido mais amplo a palavra Estado designa toda sociedade humana em que

percebemos diferenciao poltica entre governantes e governados, ou, segundo

expresso consagrada: uma autoridade poltica.

9. Origem do Estado

Se o poder da autoridade legtimo e se lhe devemos obedincia, por que sucede dessa

forma?

uma questo muito controversa, essa levantada. Este poder no se legitima pela

qualidade dos que o exercem, pela sua origem, mas pelo carter provisrio das coisas que

ordena. Inmeras so as doutrinas que versam sobre, mas podemos classifica-las em

duas grandes: doutrinas teocrticas e doutrinas democrticas.

10. Doutrinas teocrticas

Pretendem legitimar o poder poltico de um indivduo pela assuno de um poder divino,

por foras sobrenaturais. Constituem elemento integrante na histria do pensamentopoltico. Podemos classific-la, como fez Vareilles-Sommires: direito divino sobrenatural

e direito divino providencial.

As doutrinas do direito divino sobrenatural consideram um poder superior Deus que

teria criado no apenas o poder poltico, mas tambm designado a pessoa ou grupo de

pessoas para exerc-lo. As doutrinas do direito providencial levam pela direo

providencial dos acontecimentos e das vontades humanas; o poder emana s de Deus,

mas os homens que o possuem encarnam esse poder para, guiados pela providncia

divina, governar.

11. Doutrinas democrticas

Determinam a origem do poder poltico na vontade coletiva da sociedade.

O sculo XIX articulou-se principalmente sobre duas posturas polticas: o princpio de que

todo poder emana do povo, e a criao de um Parlamento diretamente eleito pelo povo. A

histria contempornea comprova o equvoco dessas posturas. Mediante o voto, criaram-

se parlamentos contra o despotismo dos reis; devemos reconhecer agora o precrio direito

do indivduo contra o despotismo dos parlamentos.

12. Crtica das doutrinas democrticas

O princpio de toda a soberania reside essencialmente na nao. Nenhum grupo e

nenhum indivduo pode exercer autoridade que no emane expressamente dela. A

soberania una, indivisvel, inalienvel e imprescritvel. Pertence nao; nenhuma

faco do povo nem indivduo algum pode atribuir-se o exerccio dela. Estas disposies,

retiradas da Declarao dos Direitos de 1789 e da Constituio de 1791, ainda hoje

condensam princpios do nosso direito poltico.

Admitindo que o poder poltico pertena coletividade personificada, ainda assim no fica

demonstrado que ele se mostra legtimo. O poder pblico, o poder de mandar, pertence a

uma maioria que impe a sua vontade a uma minoria. , pois, razovel a defesa do


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princpio da soberania do povo, quando conduz com legitimidade ao sufrgio universal,

embora isso no acontea necessariamente.

O sofisma de Rousseau: cada um dando-se a todos no se d a ningum e quem se

recuse a obedecer vontade geral ser coagido a isso por todo o grupo, o que no

significa outra coisa alm de que o obrigaro a ser livre incutiu em muitos espritos oequvoco que um povo conquista a sua liberdade no mesmo dia que proclama o princpio

da soberania nacional e que o sufrgio universal e os seus eleitos podiam fazer tudo e

impor sua vontade. Surge da o despotismo das assembleias, contra o despotismo dos

reis.

A injustia sempre injusta, seja ela praticada pelo povo, seus representantes ou por um

prncipe.

13. Formao natural do Estado

O poder poltico consiste de uma evoluo social. Em todos os pases e em todos ostempos, em qualquer das modalidades de fora, os mais fortes quiseram e conseguiram

impor-se aos outros.

Direito divino, vontade social, soberania nacional; todas constituem justificativas

estabelecidas sobre sofismas com que os governantes iludem as pessoas a tambm a si

mesmos para governar. A distino positiva entre governantes e governados a relao

que se estabelece mediante ordens que so sancionadas por um constrangimento material

e o monoplio que certo grupo faz desse poder coercitivo.

14. Fim e funo do Estado

Considerando o poder poltico fato legtimo, infere-se que as ordens desse poder so

tambm legtimas quando se conformam com o direito. Sendo o fim do Estado

essencialmente um fim de direito, os atos que venham a ser realizados devem estar

classificados segundo o direito. Funes do Estado: a legislativa, a jurisdicional e a

administrativa (elaborar a lei, intervir nas ocasies de violao do direito e consumar atos

jurdicos, respectivamente).

15. Construo jurdica do Estado

A partir da expresso Estado de direito surgiu a necessidade de edificar a construo

jurdica do Estado, ou a teoria da personalidade jurdica do Estado. Os elementosconstituintes desta natureza so a coletividade, o territrio que ocupa e o governo que a

representa.

Vrias correntes versam sobre essa possvel personalidade jurdica do Estado. Umas

dizem ser inadmissvel, dizem ser apenas suporte do poder pblico, concebido como

direito subjetivo. Outras dizem que o Estado, ou a coletividade, constitui uma pessoa

dotada de conscincia e vontade. Finalmente, de acordo com outra concepo, a

personalidade do Estado no uma fico, mas tambm no se admite que seja

concedida a um ser humano.


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O conjunto de direitos e encargos configura um patrimnio cujo titular o Estado. Discute-

se o conceito de o Estado, pessoa jurdica patrimonial, o Estado-fisco, apresentar

personalidade distinta do Estado enquanto sujeito de direito pblico.

Rejeitados os conceitos metafsicos de pessoa coletiva e soberania, compe-se de seis

elementos a instituio jurdica do Estado:

1) coletividade social determinada;

2) Uma distino nesta coletividade entre governantes e governados, sendo, os

primeiros, governantes por possurem maior fora;

3) A obrigao jurdica de assegurar a realizao do direito;

4) A obedincia a toda regra geral, concebida pelos governantes para verificar ou aplicar

a regra do direito;

5) O emprego legtimo da fora, para sancionar todos os atos em conformidade com odireito;

6) O carter prprio de todas as instituies que asseguram o cumprimento do dever de

governos ou servios pblicos.

A concepo de Estado-fato deve substituir a concepo de Estado-pessoa, do mesmo

modo que Estado-pessoa substituiu Estado-patrimnio.

16. O Estado obrigado pelo direito

Dizer que o Estado sujeita-se ao direito significa, em primeiro plano, que o Estado

legislador v-se obrigado pelo direito a elaborar determinadas em leis em detrimento deoutras. Em segundo, que o Estado, aps conceber uma lei, e durante sua vigncia, se

sujeita a essa mesma lei. Nisto consiste o regime da legalidade.

Analisemos estas questes sob a doutrina dos direitos individuais naturais: o homem,

devido sua natureza humana, goza de certos direitos individuais anteriores prpria

sociedade.

Ttulo I, pargrafo 3, da Constituio de 1791: o poder legislativo no poder fazer leis

que signifiquem atentado ou obstculo ao exerccio dos direitos naturais e civis

consignados no presente ttulo e garantidos pela Constituio. O Estado, elaborando a lei,

obriga-se a respeit-la enquanto existir. Pode modific-la, revog-la, mas durante o tempo

de sua vigncia s pode agir no limite fixado pela mesma lei; e, ainda nesse sentido,

constitui um Estado de direito.

17. O direito pblico

O direito pblico o conjunto das regras aplicadas ao Estado e, em nossa doutrina, aos

governantes e seus agentes, em suas relaes recprocas e com particulares. Traduz-se,

primeiro, no exterior, pelo costume. No foi o costume que o transformou em regra do

direito, mas uma regra do direito que se manifesta pelo costume.

O costume, manifestao do direito pblico, aparece nas decises, nas declaraesformuladas, nas prticas estabelecidas durante certo tempo, por governantes ou seus


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representantes. O principal papel do Estado consiste em confirmar, em documento

registrado, decretado e promulgado, a regra de direito. Muitas vezes a lei escrita trabalha

para dar mais precisa expresso a uma regra consuetudinria, o que no impede que ela

venha bater de frente com o que o direito costumeiro diz, em outras ocasies.

O direito objetivo hoje constitui hoje certamente a lei escrita, tanto no direito pblico comono privado. Contudo, a lei escrita positiva no todo o direito; no todo direito pblico,

como tambm no todo direito privado.

18. Divises do direito pblico

Em primeiro lugar, encontramos o direito pblico externo, ou direito internacional, ou

direito das gentes, abrangendo um conjunto de regras de direito aplicveis aos Estados,

nas relaes que estabelecem entre si. Em segundo lugar, ao direito pblico externo

ope-se o interno, que abrange todas as regras aplicveis a determinado Estado.

A primeira parte do direito pblico interno denomina-se direito constitucional, num sentidoamplo do termo. A segunda parte a atividade exterior dos governantes e dos que os

representam. vasta, esta segunda instncia, pois os governantes devem assegurar os

servios pblicos ao povo com ela.

Ao exerccio da funo administrativa corresponde ao direito administrativo, abrangendo

o conjunto das regras aplicveis aos efeitos dos atos administrativos, bem como aos

servios pblicos. O alcance do direito administrativo to grande que ganhou

subdivises, pertinentes ao direito financeiro, ao direito industrial, e legislao sobre

assistncia pblica.

A ltima subdiviso do direito pblico corresponde funo jurisdicional. Esta parte dodireito pblico compreende todas as regras que se aplicam interveno do Estado ao

julgar em matria civil e penal, constituindo dois braos das legislaes modernas: o

direito processual e o direito criminal, ambos objeto de disciplinas distintas, mas

conjugadas no direito pblico.

19. O direito pblico e o direito privado

Ope-se o direito pblico ao privado, que constitui o conjunto das regras

consuetudinrias ou escritas, aplicveis s relaes dos particulares. A discusso

bastante antiga, remonta dos romanos, alis.

O direito privado constitui um conjunto de regras aplicveis a pessoas semelhantes, regras

aplicveis a pessoas semelhantes regras que perdem a aplicabilidade quando se pretende

determinar relaes de direito pblico. Sob nosso ponto de vista, os governantes so

indivduos semelhantes a quaisquer outros, tambm implicados nos laos de solidariedade

social, e submetidos tambm regra de direito.

Admite-se, ento, que o direito privado baseia-se na ordem determinada pelo Estado a

seus indivduos, enquanto o direito pblico conhece como nica fundamentao os limites

estabelecidos pelo Estado por sua prpria vontade ao poder pblico.


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Considera-se ainda a natureza do ato jurdico pblico totalmente diferente da natureza do

ato jurdico privado. Esse carter particular apresenta-se, sobretudo, nos chamados atos

de autoridade ou de poder pblico que no podem ter analogia no direito privado.

Finalizando: ambos devem ser estudados com igual esprito, residindo apenas no que a

tange a sanso a maior e principal diferena entre eles.

Resenha sobre o livro Fundamentos do Direito, de Lon Duguit

Gisele Witte

Introduo

Esta resenha prope-se a passear por entre as pginas da obra Fundamentos do Direito,

de Lon Duguit, abordando ttulos como direito objetivo, subjetivo, doutrina individualista,

doutrina do direito social, solidariedade social e seu direito fundado, noo, origem, fim e

funo do Estado, doutrinas teocrticas, democrticas e suas crticas, personalidade

jurdica do Estado, Estado de direito, direito pblico e suas subdivises e direito privado.

De forma sinttica, flutuar entre as passagens julgadas relevantes no texto e as conexes

que foram se fazendo necessrias entre cada passagem, levando a uma concluso crtica.

Concluso

, pois, uma obra voltada para o jurista em formao, o Fundamentos do Direito de Duguit.

Rpida e simples em vocabulrio, eu entendi que a obra busca ver mais algum engatinhar

de seu leitor em meio ao mundo do direito.

No que concerne discusso entre direito objetivo e subjetivo, depreendi que direitoobjetivo aquele direito que obriga por meio de constrangimento material, enquanto o

subjetivo seria uma espcie de conscincia, algo que trabalhasse mais dentro das

potencialidades do que necessariamente das concretudes.

O direito anterior a qualquer forma de escrita, qualquer forma de positivao. Ainda que

a obra no abordasse veementemente o direito natural, por vrias passagens citou os

contratualistas e, como esperado, contraps os estados de natureza de cada um. Vale sim

dizer que j existia direito antes do que chamamos de Estado, seja ele individual ou social.

Como j dizia Hobbes, Locke e Kant, o homem nasce livre. Hobbes ainda vai mais nesse

ponto quando sugere que a renncia recproca dos direitos individuais preservaria asegurana dos indivduos. Locke, no to radical, mas ainda nesse sentido, admite vlida

a renncia do poder executivo das leis em favor de algum que o faa e tambm esteja

submetido lei.

Igualdade, como ressaltou o autor, no bem um direito, mas est nas bases do Estado.

Para Rousseau, igualdade o bem mais precioso que o homem pode adquirir,

fundamental.

O grande produto da doutrina individualista , sem dvida, a Declarao dos Direitos de

1789. No preciso mergulhar fundo para notar que ela ainda grande inspirao para

nossas leis e cdigos atuais, podendo eu ilustrar o comentrio com o artigo 5 da nossaConstituio Federal.


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Bela e necessria em sua poca de nascena, a doutrina individualista peca em alguns

pontos, apesar de tudo. Desconsidera a necessidade do homem como ser social e

desconsidera que a igualdade absoluta no passa de uma utopia. O verdadeiro direito

aquele que brota das relaes interpessoais, dia a dia.

As doutrinas que obrigam o homem observando, agora, sua carncia de viver emsociedade so as tais doutrinas do direito social. Lon preferiria as ter chamado de

socialistas, mas o termo polmico e geraria confuso.

A solidariedade social a liga que une membros nos grupos sociais, sem que se perca a

conscincia individual nem a incontestvel interdependncia com os demais, seja por

semelhana ou por diviso de trabalho. Deriva desse tipo de solidariedade que o homem

em sociedade tem direito, que no so prerrogativas de sua condio de homem, mas sim

so poderes que lhe pertencem para cumprir suas obrigaes no grupo.

O Estado, por sua vez, nos vem hoje como uma relao de foras: governantes, ento

institudos no poder por meio de alguma justificativa (doutrina teocrtica ou democrtica,basicamente), emanam o direito e as leis para os governados.

Dentro da doutrina democrtica, a soberania da coletividade o que legitima a ao dos

governantes. Isso implicaria dizer que tal soberania tem personalidade jurdica. Para

conceber a existncia de uma pessoa coletiva, Hobbes, Rousseau e todos que adotam a

mesma ideia viram-se obrigados a recorrer hiptese do contrato social. Mas constitui um

raciocnio equivocado conceber a sociedade a partir do contrato, uma vez que surgiu no

esprito do homem a partir do dia em que viveu em sociedade. Admitir uma vontade

comum no deixar que ela imponha-se aos indivduos.

So funo do Estado os encargos legislativos, jurisdicionais e administrativos. Em

analogia aos nossos to conhecidos trs poderes, competente o Estado para emanar

leis, execut-las e julgar a lide no caso concreto.

J admitimos atualmente que o Estado tem sim personalidade jurdica, tanto que pode at

figurar como parte em um processo. A concepo de Estado-fato deve tomar o lugar da

concepo de Estado-pessoa, do mesmo modo que o Estado-pessoa substituiu o que se

via como Estado-patrimnio.

Num Estado de direito, vive-se dentro do regime da legalidade, princpio extremamente

conhecido que diz que o Estado coagido pelo direito a criar a lei e sujeitar-se ela damesma forma que todos os demais.

O direito pblico so aqueles direitos que remetem ao direito objetivo do Estado (direito

constitucional, administrativo, internacional, civil, penal, processual). As relaes entre os

particulares so regidas pelo direito privado.

Num apanhado geral, retirei dessa resenha novos conceitos, mas principalmente, devo

admitir: eu tive a oportunidade primeira de confrontar meus recm-adquiridos

conhecimentos jurdicos com as palavras do texto. Contratualismo, direitos humanos,

Constituio, poltica foi, sem dvida, um choque positivo de ideias.


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* Gisele Witte, Acadmica de Direito da UFSC, Estagiria no Tribunal de Justia de Santa

Catarina, Gabinete Des. Joo Batista Ges Ulyssa, Segunda Cmara de Direito

Comercial, Organizadora do VI Congresso de Direito da UFSC

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Léon Duquit