Libro de Metodos Revisado y Ampliado

7/30/2019 Libro de Metodos Revisado y Ampliado

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CSAR AUGUSTO LACHIRA SENZ

MTODOS Y TCNICAS DE

INVESTIGACIN JURDICA


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INTRODUCCION

Pretender abordar un tema, como mtodos y tcnicas de lainvestigacin jurdica, resulta una aventura riesgosa, en parte,por el carcter concreto de lo que es el derecho en el campo delas ciencias sociales, por su praxis y significacin. Distintosparadigmas jurdicos se han propuesto, tericamente, formularun mtodo para el derecho, sin embargo, pocas veces se hapodido concretizar en el mismo.

Desde la visin iusnaturalista que proclamaba que el derechoes una creacin divina hasta la positivista en su vertiente ltimadel Anlisis Econmico del Derecho, trataron el tema delmtodo como parte de su concepcin paradigmtica, vinculando

sus preceptos tericos con el metodolgico como algo implcito,sin exponer lo concreto de ste aspecto en la creacin delderecho.

La mayora de juristas que han abordado el tema, anotandistintos mtodos de la investigacin jurdica, desde elinductivo-deductivo aristotlico, hasta el deductivo que planteala corriente sistematizadota, sin embargo, son enunciativos, y

pocas veces abordan la operatividad de los mismos. Porejemplo, en la visin positiva kelseniana, se nos habla delmtodopuro en alusin a lapureza normativa de Hans Kelsen,donde, ubicados en el deber ser, la creacin de las normas esproducto de un acto volitivo por parte del legislador, donde lometodolgico se reduce a una tcnica legislativa que nada tienequehacer con la propuesta de lapureza metodolgica.

Si analizamos las distintas escuelas positivistas como elmovimiento codificador, la escuela histrica, el realismo jurdicoo la sociologa del derecho, etc., todas ellas orientan sudiscusin respecto a lo que es el derecho, de su existencia ycontenido, pocas veces hacen referencia al tema del mtodo, y

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muchas ocasiones como factor recurrente, se ven obligados a lamencin de los mtodos que se utilizan en las ciencias sociales,lo que ocasiona una mayor confusin, en cuanto el derechoconstituye una ciencia particular, al menos, en la visinpositivista.

Es as, y bien lo ha referido Carlos Nino, que al abordar stetipo de temas, uno tiene la sensacin de estar pisando terrenoresbaladizo y espinoso, en parte porque la discusin metdicase desarrolla en el nivel de los preceptos tericos de cadaparadigma, y se diluye en nivel general- abstracto, y no

desciende en el nivel concreto del mtodo; de esta forma elproblema no se resuelve.

Son stas las razones que nos llevan a abordar el presentetrabajo, a fin de permitirle al estudiante entender, en primerlugar, los distintos paradigmas epistemolgicos que se hanformulado dentro de las ciencias jurdicas, si bien no son todos,resultan los ms importantes; y en segundo lugar, comprender

que en la visin positivista el asunto del mtodo, si bien escuestin pendiente, lo poco que se aborda no es homogneo.Por otro lado, en la vertiente liberal y comunitaria el derecho seincorpora en la visin heloistica de estos paradigmas,ampliando su accin relacional del deber ser al ser jurdico,social y moral.

Para alcanzar lo anterior realizamos una visin sinttica de

los distintos paradigmas jurdicos, desde el iusnaturalismo,positivista, liberal y comunitarista. Pretendemos, que de unamanera sencilla y breve, se comprenda los distintos momentosde reflexin epistemolgica en el derecho.

Una segunda parte del trabajo tiene que ver con lasconsideraciones tcnicos metodolgicos de los trabajos deinvestigacin, de sus caractersticas y particularidades entre

uno y otro. El objetivo, que el estudiante sepa distinguir entreun artculo, ensayo, tesina, monografa, anteproyecto deinvestigacin, tesis e informe de memoria; de esta manera,coadyuvar a que se tenga las herramientas necesarias para laelaboracin de sus trabajos.

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Lo anterior se presenta como respuesta a una preocupacindocente- estudiante. Cuando el maestro solicita un trabajo enparticular (ensayo, tesina etc.), el estudiante no cuenta con loselementos descriptivos que la componen; o en el peor de loscaso, el propio maestro los desconoce. La cultura respecto alconocimiento de las caractersticas de los trabajos deinvestigacin es deficiente, de ah que la propia investigacinresulte, una aventura poca atractiva para el estudiante.

Un tercer apartado, aborda los formatos de citas yreferencias bibliogrficas para trabajos de investigacin; es

decir, de cmo organizar las citas y el pie de pginas.Presentamos dos formatos: americano y el APA (AmericanPsychological Association); reconociendo la existencia de otroscomo el Turabian, AMA (American Medical Association), y elChicago entre otros.

Este tipo de herramientas permitir dar sistematicidad yorganizacin a los trabajos de investigacin que presenta el

alumno; de guiarlo en el conocimiento de algunas tcnicaselementales en el manejo de documentos. Es necesariorevalorar la importancia que tienen las notas de pie de pgina,la correcta anotacin de la bibliografa, la manera de utilizar lascitas directas e indirectas en los trabajos que redactamos.

Nuestro propsito tambin es la de actualizar el uso de estetipo de formatos, de ah que incluimos las caractersticas del

uso de referencias de la bibliografa de los medios electrnicoscomo el internet, extracto sacado de un CD-ROM, de unperidico en lnea etc.

Esperamos que el presente texto permita guiar al estudianteen el conocimiento de los mtodos y las tcnicas de lainvestigacin jurdica, en su caso, procurar llenar en algo losvacos existentes sobre este tema en concreto.

El autor.

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NDICE

Introduccin.

CAPTULO PRIMERO:

Reflexiones en torno a la teora del conocimiento,gnoseologa y la epistemologa. P. 12

1.1.- La Gnoseologa o teora del conocimiento. P. 15.

1.1.1.- La teora analtico positivista. P. 15.

1.1.2.- La teora fenomenolgica hermenutica. P.17.

1.1.3.- La materialista dialctica. P. 20.

1.1.4.- La propuesta popperiana y el anarquismo. P. 22.

metodolgico

1.2.-La Epistemologa. P. 31.

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1.2.1.- La epistemologa jurdica. P. 32.

1.2.1.1.-El iusnaturalismo. P. 33.

1.2.1.2.-El Positivismo Jurdico. P. 40.

A).- El movimiento codificador. 42.

B).- La escuela histrica. P. 45.

C).- La jurisprudencia de conceptos. P. 50.

D).- La jurisprudencia de intereses. P. 55.

E).- El utilitarismo jurdico. P. 59.

F).- La jurisprudencia analtica. P. 64.

G).- La sociologa del derecho. P. 67.

H).- La teora pura del derecho de HansKelsen.P.69.

I).- El realismo jurdico de Alf Ross. P. 77.

J).- -La corriente sistematizadota de CarlosAlchourron y Eugenio Bulygin. P. 81.

K).- El anlisis econmico del derecho. P. 85.

1.2.1.3.- El Liberalismo jurdico norteamericano. P. 90.

A).- John Rawls y la justicia equitativa. P. 91.

B).- Ronald Dworkin y la justicia liberal. P. 101.

1.2.1.4.- El comunitarismo jurdico. P. 108.

CAPTULO SEGUNDO:

Consideraciones tcnicas metodolgicas para la entrega detrabajos de investigacin.

2.1.- El artculo. P. 115.2.2.- El ensayo. P. 119.

2.3.- La tesina. P. 121.

2.4.- La monografa. P: 132.

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2.5.- El anteproyecto de investigacin. P. 134.

2.6.- La tesis. P. 150.

2.7.- El informe de memoria. P. 154.

CAPTULO TERCERO

Formatos de citas y referencias bibliogrficas para laelaboracin de trabajos de investigacin.

3.1.- El formato Americano P. 156.

3.1.1.- Las citas. P. 157.3.1.2.- Tipos de citas. P.157.

3.1.3.- La referencia bibliogrfica. P. 160.

3.1.4.- Nomeclaturas de las citas. P.176.

3.1.5.-Anotaciones sobre el formato de los trabajos deinvestigacin. P.178.

3.1.5.- La bibliografa general. P. 179.

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CAPTULO I

I.- REFLEXIONES EN TORNO A LA TEORA DELCONOCIMIENTO, GNOSEOLOGA Y LA EPISTEMOLOGA

Existe una gran controversia en cuanto a distinguir y definir ala teora del conocimiento, la gnoseologa y la epistemologa,pues en algunos casos se utilizan como sinnimos, tanto as,que la primera ha incorporado totalmente el quehacer de lasegunda, de ah que en los crculos acadmicos ya no se hablede gnoseologa sino de teora del conocimiento, e incluso entraen polmica con la epistemologa sobre el campo real de ambas.

No obstante lo anterior, trataremos de distinguir uno de otro,sin que esto signifique que hemos resuelto tal polmica.

1.1. -La Gnoseologia o Teora del Conocimiento:

Se entiende por gnoseologa o teora del conocimiento, laciencia que estudia el conocimiento en s mismo, como principiouniversal de todos los conocimientos, que lleva en consecuenciaal planteamiento de los grandes sistemas filosficos. Esta ramadel saber, se ocupa de escudriar el conocimiento en el mbito

de lo general, de las distintas respuestas que se han formuladoa las interrogantes respecto a la naturaleza, del cosmos y delhombre mismo. Cul es el origen del universo?, Cul es elpapel del hombre en la naturaleza?, Existe la posibilidad deconocer la realidad?, Qu es la verdad?, etc. Es decir, que tratade los problemas (del conocimiento), de las relaciones entre elsujeto y objeto en el plano ms general y abstracto.

Se puede afirmar que toda reflexin gnoseolgica supone la

construccin de paradigmas generales, que sirven comoreferentes en la construccin de otros concretos; es as, de unareflexin gnoseolgica newtoniana determinista lineal, derivanfilosofas deterministas con una visin de un tiempo y un espacioabsoluto, y todo conocimiento derivado mantiene este tipo decaractersticas.

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El proceso del pensamiento filosfico parte de nuestraconcepcin del universo, de ah la influencia en nuestrapercepcin del hombre y su entorno. Esta alimentacin nosiempre es sincrnica, lo que trae como consecuencia las crisis

del pensamiento filosfico cientfico.Ejemplo:

Paradigma newtoniano: espacio-tiempo- absoluto

concepcin del universo = finito, un comienzo y un fin.

a----b----c-----d----e, donde b supone la precomprensin dea y as sucesivamente. No podemos alterar el proceso

Del paradigma newtoniano, se deriva algunas filosofas comola mecanicista o la marxista. Ambas tienen una visindeterminista y lineal de la sociedad, lo anterior se puedeencontrar en el materialismo histrico donde se expresa el iniciode la evolucin de la sociedad humana y su fin ltimo. Todas lassociedades tienen el mismo devenir.

Ejemplo:Evolucin histrica de la sociedad en el materialismo

histrico:

Comunismo primitivoesclavismo--feudalismo--capitalismo-- socialismo --comunismo.

La visin gnoseolgica determinista y lineal se habasuscitado anteriormente en la metodologa, como es el caso delmtodo cientfico propuesto por Francis Bacon. Inspirado en elparadigma de la poca, mismo que busc en su propuesta: Darlas herramientas necesarias a los cientficos para hacer ciencia.Desde el siglo XVII a la poca actual ha sido considerado el sellodistintivo del conocimiento cientfico.

La propuesta de Bacon supone que slo la utilizacin del

mtodo cientfico puede derivar en conocimiento cientfico, locontrario a ello, es pura especulacin o pseudo ciencia. Loanterior es entendible en la medida que el paradigma generalsupona una visin de lo absoluto (nico) y de lo finito(culminacin de la creacin del universo). El mundo era nico,un mismo espacio y tiempo para todos. Habiendo concluido la

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creacin, podamos establecer las etapas de su desarrollo.

Paradigma determinista supona:

El universo finito:

Inicio-----a-----b-----c------d----fin.

Mtodo cientfico: Observacin, descripcin, verificacin,hiptesis, teora y ley.

Esta visin metodolgica es determinista en cuanto suponeque toda construccin del conocimiento cientfico debe procederdel mtodo cientfico (induccin); es lineal en cuanto seestablece un procedimiento consecutivo de etapas que nopueden saltarse.

Cuando hablamos de los grandes sistemas filosficos,hacemos referencias a meta-construcciones tericas-filosficas

que orientan a la humanidad en un espacio-tiempo histricodeterminado. Son el ideal, el referente o modelo a seguir. Ascomo el determinismo newtoniano podemos mencionar otrosgrandes paradigmas gnoseolgicos como el relativismo deAlbert Einstein, y el de la incertidumbre de Heisenberg. Todosestos paradigmas que tuvieron sus inicios en la fsica tericasuponen reflexiones a nivel de la filosofa y la metodologa.

Hemos referido anteriormente que la Gnoseologa estudia los

grandes sistemas filosficos como elaboraciones generales de lanaturaleza y el hombre, de sus orgenes, composicin y destino;ah ubicamos a Pitgoras, Herclito, Santo Tomas de Aquino,Leibniz, Kant, Hegel, Marx, Schopenhauer, Nietzche, Habermas,etc.

Por otro lado la gnoseologa estuvo ligada a la filosofa y suspreocupaciones se orientaban a los problemas del conocimientoen s, de los orgenes, sus fuentes, esencia, elementos ydestino. Bajo esta consideracin se ocupa de los problemas delconocimiento a la luz de su propia construccin, en especial dela relacin sujeto-objeto y conocimiento.

Existen distintas teoras que buscan interpretar esta relacin,sin embargo, trataremos de abordar las ms importantes.

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1.1.1. -La Teora Analtico Positivista.

Tiene en Augusto Comte su creador, y en Emilio Durkheim suimpulsor, sin embargo, no podemos dejar de lado su origen enla herencia racionalista de la Revolucin Francesa y de la

Revolucin Industrial.Para entender parte de la discusin entre las distintas

teoras, es necesario dar algunas definiciones conceptuales. Enprimer lugar, el proceso del conocimiento supone dos grandesetapas: conceptualizacin y definicin. La primera, es laabstraccin mental que hacemos al captar un objeto de larealidad; al observar, inmediatamente llevamos a nuestra mentela realidad cognoscible. En lo que corresponde a la definicin, es

la descripcin del objeto observado, dar sus caractersticas, y lohacemos a travs del lenguaje.

Proceso del conocimiento

Conceptualizacin------- definicin----------lenguaje

Juicios de hecho (realidad tal cual) =conciencia recipiente

Sujeto cognoscente- objeto cognoscible= conocimiento

El modelo positivista, considera que en la relacin sujeto-objeto el primero tiene un papel pasivo, en tanto que el segundoes el constructor de la realidad. El objeto se refleja en laconciencia del sujeto tal cual, sin que medien juicios de valor(subjetividad), preponderando los juicios de hecho (realidad talcual).

Esta teora, anota que la realidad al reflejarse en laconciencia (como un espejo o conciencia recipiente) sedesprende de los prejuicios y las presuposiciones subjetivas, loque permite una neutralidad, y por ende una mayor objetividad.Lo anterior aparece como requisito para la ciencia, de ah sudistincin con la no-ciencia.

En razn de lo planteado, la realidad tanto social como fsicano tiene distingos y haba que tratarlos por igual. Deca Comte:

Entiendo por fsica social la ciencia que tiene por objeto elestudio de los fenmenos sociales considerados con el mismoespritu que los fenmenos astronmicos, fsicos, qumicos yfisiolgicos, es decir, sujeto a leyes naturales invariables, cuyodescubrimiento es el fin especial de sus investigaciones1. Slo

1 COMTE, Augusto,Lecciones del curso de filosofa positiva, Mxico, 1965, p. 71

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as alcanzamos los criterios rigurosos del quehacer cientfico.

Este realismo ingenuo, considera que una ciencia que aspirea cumplir ese objetivo, necesita aportar resultados indudables yverdades tan ciertas como las matemticas y la astronoma. La

posicin positivista nos sugiere la utilizacin de un solo mtodopara todas las ciencias, y la tarea de stas, consiste en laobservacin y clasificacin de los fenmenos que obedecen a lasleyes. Esta teora exige alcanzar una objetividad, entendida estacomo contrastacin de toda proposicin y como eliminacin detoda mediacin subjetiva, para as formular un conocimientonomottico-deductivo y formalizable en trminos lgico-matemticos.

Augusto Comte, refera que las nicas verdaderas cienciasson las matemticas y las ciencias experimentales, a las quellama positiva, cuyo objeto se reduce a las leyes efectivas de losdiversos fenmenos observados. A las ciencias, comprendidasbajo este criterio, corresponde sustituir, no slo a la filosofa,sino tambin a la religin tradicional, y organizar a la sociedad.Refera: La lucha creciente de la humanidad contra todas lasfatalidades que la dominan, ofrece al corazn y al pensamientoun espectculo mejor que el de la omnipotencia, necesariamente

caprichosa, de su precursor teolgico.2

Uno de los puntos crticos del modelo analtico positivista, essu postulado respecto a la neutralidad de las teoras cientficas,donde el cientfico debe descartar sistemticamente todas lasprenociones, de lo contrario no esta haciendo ciencia, sino quese traslada al plano del conocimiento ideolgico. Cabe anotarque en algunas ciencias como en las sociales, los juicios de valorinciden tanto en su utilidad como en las categoras a travs de

las cuales se articulan sus teoras.3

Por otro lado la utilizacin del mtodo nomottico-deductivono es posible en las ciencias sociales, toda vez que el objeto deestudio es distinto: es el hombre en sociedad y susinterrelaciones, que le permiten plasticidad y maleabilidad. Larelacin sujeto-objeto establece procedimientos epistemolgicosdistintos que marcan su particularidad; en tanto, para lasciencias fcticas y lgico-formales, la finalidad y el sentido de

sus construcciones tericas, que tienden al control de lanaturaleza, son universales y comunes para todas las ideologasy sectores sociales.4Michael Lowy, ha referido que el error

2Ibidem., p.833 VAZQUEZ, Hctor, Sobre la epistemologa y la metodologa en las ciencia social, Puebla-Mxico,Universidad Autnoma de Puebla, 1984, pp. 49,50.4Idem., p.49.

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fundamental del positivismo es su incomprensin de laespecificidad metodolgica de las ciencias sociales con relacin alas ciencias naturales, particularidad cuyas causas principalesson:

- El carcter histrico de los fenmenos sociales,transitorios, perecederos, susceptibles de sertransformados por la accin del hombre.

- La identidad parcial entre el sujeto y el objeto delconocimiento.

- El hecho de que dentro de los problemas sociales estnen juego las miras antagnicas de las diferentes clasessociales.

- Las implicaciones poltico-ideolgicas de la teora social: elconocimiento de la verdad puede tener consecuenciasdirectas sobre la lucha de clases.5

1.1.2. -La Teora Fenomenolgica Hermenutica:

El fundamento:Contraria a la visin determinista y mecnica que plantea el

positivismo, surge una corriente gnoseolgica, que va de lamano con los postulados de Albert Einstein respecto al espacio-tiempo-relativo que niega la visin de lo absoluto de IssacNewton. La teora de la relatividad trajo consigo la formulacinde un nuevo paradigma en la fsica terica, que motiv nuevasreflexiones a nivel de la filosofa y la metodologa.

La visin einsteniana, supone que cada espacio tiene supropio tiempo y su propia historia. La visin absoluta universalde un tiempo y un espacio es negada, lo que permite laidentificacin de las particularidades en un todo, en un procesocontinuo de transformacin infinita.

Paradigma relativista

Universo infinito. Espacio-tiempo- relativo

5 LOWY, Michael, Objetividad y punto de vista de clase en las ciencias sociales, en Cuadernos de Trabajo,Mxico, UNAM-FCPyS, 1984, p.91.

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El paradigma Einsteniano supone que el concepto del tiempotiene que ver con la velocidad de la luz, de esta forma deja deser absoluto como lo haba supuesto Newton, para hacerserelativo, desapareciendo asimismo el concepto de la

simultaneidad. Slo podemos darnos cuenta de un evento queacontezca a distancia, cuando nos llega la luz, ya sea directa oreflejada.

La Teora de la Relatividad, revoluciona el campo de la fsicay su aplicacin a los problemas de la cosmologa, dando origen anuevas ideas cientficas, especialmente en la filosofa. Esevidente que la Teora de la Relatividad ha venido a robustecer yampliar la idea de que el universo en su conjunto no puede serconsiderado como un sistema en equilibrio, como algopetrificado igual a s mismo . En verdad se trata de ununiverso muy inquieto, interiormente contradictorio, en procesode cambio, donde no se puede ver al espacio y al tiempo comoun todo nico y uniformado.

La influencia de Einstein en la filosofa fenomenolgicahermenutica es muy significativa, y ello es comprensible en lamedida que las generalizaciones filosficas deben fundarse enlos resultados cientficos de la fsica. La ciencia de hoy supera

da a da todos los conocimientos del pasado. Y una vez msdemuestra, con su desarrollo, lo que llegar a ser en siglosvenideros. No hay en la ciencia teoras eternas. Ocurre siempreque algunos de los hechos predichos por una teora no soncomprobados por los experimentos. Cada teora tiene su perodode gradual desarrollo y triunfo, despus del cual puedeexperimentar una rpida decadencia.

Tomando como referencia lo anterior, el paradigma

fenomenolgico hermenutico, tiende a aceptar que elconocimiento en funcin del objeto de estudio adquiere ciertaespecificidad. Tal diferenciacin en las ramas del saber exigedistintos mtodos de investigacin, con lo que se opone a launiversalidad del mtodo cientfico, y su rechazo al conocimientonomottico-deductivo.

La teora fenomenolgicahermenutica reconoce la funcin

del sujeto como creador de la realidad. El papel activo imponeque todo resultado del proceso del conocimiento lleva implcitocierta subjetividad (juicios de valor) y objetividad (juicios dehecho). Tal argumentacin permite separar las ciencias ypostular a una variedad de mtodos tanto para las cienciasexactas como para las sociales.

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La pluralidad de las distintas ramas del saber, supone uninteraccionismo metodolgico en el conocimiento de la realidad.Se rechaza la apropiacin y delimitacin de los campos deestudio como patrimonios exclusivos de una u otra ciencia. El

cuestionamiento a la induccin y la aceptacin de otras formaslgicas y no lgicas en la construccin del conocimiento permitever el problema de la objetividad bajo otras caractersticasaceptables.

Para el fenomenolgico hermenutico, en el proceso delconocimiento participan los juicios de valor, sin que se d unasubjetividad total en el producto de este. La identificacinsujeto-objeto permite que los juicios de hechos se expresencomo realidad, en una objetividad distinta entre las cienciasnaturales y las sociales. Esta propuesta evita lo que podramosllamar, desdoblamiento entre el ser material y el ser espiritual,hecho que en la realidad no ocurre. Es imposible pensar en unsujeto sin subjetividad en el proceso del conocimiento, porquedicha accin no puede ser meramente mecnica.

La mediacin subjetiva trae consigo la postura indisoluble delsujeto con el objeto, puesto que todos somos parte de unarealidad. Se postula a la comprensin como el mtodo propio de

las ciencias humanas, que permitir extraer el contenido y elsentido de los hechos particulares del mundo humano y losocial.6

Proceso del conocimiento

conceptualizacin -------- definicin-------lenguaje

(juicios de hecho- juicios de valor) (descripcin de lascaractersticas)

sujeto cognoscente -- objeto cognoscibl = conocimiento

(Proceso de identificacin y unidad)

6 DE VEGA, Mercedes,La construccin del conocimiento socio histrico: Polis 90, Mxico, D.F.,UniversidadMetropolitana, 1990, p.276.

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Desde esta postura queda superada la discusin entre scierta rama del saber es o no es ciencia (como ocurre en elderecho). Recordemos que en la visin positivista las cienciassociales eran calificadas de protocientficas puesto que no se

haca uso del mtodo cientfico, ampliamente avalado por lasciencias naturales; es as que el derecho quedaba marginado delcalificativo ciencia, por ello como veremos ms adelante, se va ainiciar una cruzada positivista por alcanzar la pureza delderecho, que le permitira elevarse al rango de ciencia objetiva.

1.1.3. - La Materialista Dialctica:

Esta postura argumentada por Carlos Marx y FedericoEngels, especialmente en su polmica con L. Feuberbach, partede la siguiente premisa: Los hombres son los productores desus representaciones, de sus ideas, etc., pero se trata dehombres reales y activos tal y como se hallan condicionado porun determinado desarrollo de sus fuerzas productivas y por eltrato que a l le corresponde, hasta llegar a su forma mslejana7.

Lo expresado anteriormente supone que el hombre es

realmente el que acta, pero no de una manera independientede su proceso de vida real, es decir, de su ideologa, de suproduccin material y relaciones sociales en las que estinmersa. Dicho de otra manera, cuando el sujeto absorbe larealidad, media tanto juicios de hecho como juicios de valor. Elconocimiento de cualquier objeto siempre es mediatizado por laconciencia subjetiva, pero a la vez, sta es siempre mediatizadapor lo objetivo de la realidad.

Se entiende que el sujeto cognoscente no puede serconcebido como razn pura e independiente, ajena al mundo delos objetos que le rodean. El sujeto es siempre un sercondicionado por el mundo en el que est inmerso, tanto en sucultura material como simblica. El hombre es sujeto deconocimiento siempre como hombre concreto, es decir,determinado por el conjunto de sus relaciones sociales y de sucontexto material.

Para Marx y Engels, en el proceso del conocimiento, el sujetoy objeto establecen un proceso de unidad, fusin de lo activo deambos, pero al mismo tiempo de independencia porque siguenmanteniendo su dualidad. Hay una doble mediatizacin: laejerce el objeto sobre el sujeto y la del sujeto sobre el objeto.

7 MARX, Carlos y Federico ENGELS, Obras Escogidas, Mosc, Edt. Progreso, 1976, p.21.

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Conviene remarcar que los objetos son determinados por lavisin siempre histrica del sujeto, pero al mismo tiempo, elsujeto es objeto del mundo en el que esta inmerso.8

Esta tercera posicin sostiene que las ciencias sociales no

pueden eludir el grado de objetividad y cientificidad de lasciencias naturales; sin embargo, al reconocer que las cienciassociales estudian hechos que no se rigen por la determinacinde la naturaleza sino de la voluntad humana, le da un carcterdistintivo una de otra. Recordemos que Marx hizo nfasis en quela ideologa del sujeto influye en la conceptualizacin que hacedel objeto; sin embargo, es contradictorio cuando afirma laexistencia de una identidad bsica entre las leyes que rigen losfenmenos en las disciplinas humanas y en las cienciasnaturales.

No obstante lo anterior, se reconoce (de maneracontradictoria) diferencia cualitativa entre uno y otro fenmeno,tal es el caso de los fenmenos sociales que no son repetibles, loque marca cierta particularidad respecto a los fenmenosnaturales, y por ende un cuestionamiento a su propiodeterminismo absoluto.

Otros marxistas, considerados revisionistas, como Max Adler,K. Kaustsky y Plejanov, entre otros insistieron en la separacinde los juicios de hecho de los juicios de valor, a fin de aspirar auna objetividad similar a las de la fsica y matemticas. Estasposiciones en algunos se confrontaron con las de Marx y Engels,identificndose hacia el materialismo mecanicista antes que aldialctico.

1.1.4.- La Propuesta Popperiana y el AnarquismoMetodolgico:

Si algo caracteriza hoy a la ciencia, es casualmente, laincertidumbre, difcilmente podemos estar seguros del presente,an menos del futuro. Los avances de la ciencia en el campo dela gentica, de la informtica, del conocimiento del universo, nosconduce a una poca desprovista de sentido, ms cercana a la

anarqua y a la catstrofe que a la certidumbre de mundoordenado y anticipado que nos aseguraba el tener unconocimiento de las leyes.

El ltimo siglo ha sido rico y prolfico en innovaciones

8 DE VEGA, Mercedes, ob. cit., p. 283.

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tcnicas que nos ha permitido ampliar nuestro conocimiento delmundo, pero al mismo tiempo nos ha planteado msinterrogantes que respuestas. Vamos perdiendo la capacidad deasombro. Lo lgico es ilgico, la verdad esta ms cerca a lo falso

que a lo certero; en general, la ciencia en lugar de conducirnoshacia espacios de mayor seguridad, nos conduce a laincertidumbre. Las leyes del macrocosmos no corresponden almicrocosmos, lo que incrementa nuestra incertidumbre.

El retorno a los orgenes parece ser la caracterstica de lasociedad contempornea. La implosin del conocimiento es unaforma de interpretar la realidad: lo viejo es nuevo, de ah, quetrminos como neo-liberalismo, neo-funcionalismo, neo-positivismo, son una forma de expresar el regreso al origen. Lascontradicciones en la fsica fundamental nos demuestran elfracaso de todos los intentos realizados hasta ahora parareconciliar la teora gravitatoria de Einstein con la mecnicacuntica. Todo ello nos conduce a una crisis paradigmtica, ypor ende a la incertidumbre generalizada.

Si partimos que los paradigmas inician sus construcciones enel nivel de la fsica terica, como se ha mencionadoanteriormente, vemos que nuestra concepcin del universo es

amplia y contradictoria a la vez. La informacin que nos enva eltelescopio Hubble desde 1992, sobre los orgenes del universo,de su expansin y configuracin, en lugar de darnoscertidumbre, nos genera lo contrario. Hoy se nos dice que eluniverso es recto y curvo a la vez. Frente a la certeza dearmona y equilibrio, resulta que las fronteras son anrquicas. Eluniverso esta en plena composicin y sus contradiccionesresultan evidentes.

Tal connotacin de incertidumbre envuelve a la ciencia. Hoyhablamos de la crisis de la ciencia, de la crisis de los mtodos.La distancia entre el conocimiento cientfico y el conocimientocomn no es tal como se supona. El positivismo sucumbe antela diversidad de objetos particulares de estudio; elfenomenolgico hermenutico pierde argumentos; el marxistase ve confrontado con la praxis, la visin lineal es superada porel discontinuo desarrollo de la sociedad.

A nivel de la reflexin de la ciencia, Karl Popper, PaulFeyerabend e Irme Lakatos, no aceptan las viejas visionesparadigmticas. La sistematicidad filosfica no es sucaracterstica. Arremeten contra el mtodo cientfico y la maneracomo se ha concebido la ciencia tradicional. Son seriosobservadores del continuo cientfico, de sus construcciones y

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contradicciones, y grandes crticos de la forma en como se haconcebido el conocimiento.

Las ideas de Popper, representan uno de los desarrollos msimportantes en la filosofa del siglo XX, se trata de una empresa

en la tradicin de Hume as como de Kant, de una herenciaintelectual de la teora crtica alemana, que se revela contra lasverdades absolutas y los determinismos lineales de marxismo,as como de su confrontacin con el neopositivismo del circulode Viena y de su oposicin a Freud. Su concepcin del mundo esaccesible, rica y pragmtica. En su lenguaje, el pensamientoabstracto toma matices de comprensibilidad, de tal forma que laciencia es entendible y sencilla.

En la versin positivista, la definicin de ciencia tomabaconnotaciones sagradas vinculadas al quehacer del mtodocientfico, cuyos resultados eran las verdades cientficas que lasdistinguan del conocimiento comn y vulgar. La investigacincientfica se sujetaba a una lgica de creacin, requisitoindispensable si queramos llamar a la investigacin cientfica.

Para Popper, no existe una lgica nica de creacin cientfica(mtodo cientfico); es decir, de un mtodo que nos diga como

hacer ciencia. Refiere, que la existencia de una lgica decreacin, es tan imposible en la ciencia como en las artesNoexiste un mtodo lgico para tener nuevas ideas, ni es posibleuna reconstruccin lgica de este problemaTododescubrimiento tiene un elemento irracional, o una intuicincreadoraNo hay un camino lgico que nos lleve alconocimiento de aquellas leyes universales.9

El modelo metodolgico aceptado por el positivismo, era eldescrito por primera vez por Francis Bacon en el siglo XVII, queconceba la ciencia como un ejercicio de induccin. Se crea quelos cientficos formulaban teoras para explicar datospreexistentes, y que verificaban sus teoras acumulandoevidencias adicionales confirmadoras. Pero los filsofosescpticos, como David Hume, haban puesto en tela de juicioque una serie de observaciones objetivas pudiesen realmenteestablecer la validez de una ley general.

La validez de la induccin como base para la ciencia no

solamente era filosficamente insegura, sino que tambin esinexacta. Si bien la induccin es parte de una lgica decomprobacin, difcilmente podemos considerarla comofundamental para una lgica de creacin, pues se opone a lalibertad creativa y a la imaginacin trascendental que son

9 MAGEE, Bryan,Popper, Mxico, D.F., Edt. Colofn, 2000, p. 43.

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requisitos necesarios en el quehacer de la ciencia.

La afirmacin anterior es resultado de la observacin de lahistoria de la ciencia, donde sus grandes descubrimientos sonresultado, en algunos casos, de acciones irracionales. De ella

concluye: que pocas son las innovaciones que se han logradocon la aplicacin del mtodo cientfico. Diversos cientficos handescrito como llegaron a la formulacin de sus teoras demaneras muy diferentes: en sueos o en estados similares, eninspiraciones repentinas, incluso como resultados de errores eincomprensiones.10

Lo anterior supone, que la ciencia no esta sujeta a una lgicade creacin social (mtodo), sino a la audacia extraordinaria de

la imaginacin creadora, de la profundidad de intuicin que tieneel cientfico. Cuanto ms audaz sea la teora y cuanto msatrevido sea el acto de imaginacin, tanto ms nos dice.11 Talafirmacin resulta revolucionaria en la visin y en el proceder dehacer ciencia.

Lo anterior arremete contra los paradigmas positivistas, elfenomenolgico hermenutico y el marxista. Cuestiona a lainduccin como sello distintivo entre ciencia y no ciencia, pues

no constituye una base suficiente para sta. Exponen que lainduccin supone enunciados deterministas y estos son opuestosal verdadero espritu de la ciencia. Ningn nmero deenunciados de observaciones particulares autoriza a derivarlgicamente un enunciado general.

Popper tambin arremete con las llamadas teorasuniversales que aparecen como explicativas del todo. Se diocuenta de que una teora que parece explicarlo todo como lopretenda el marxismo y el psicoanlisis, en realidad no explicanada. Una teora con una capacidad explicativa genuina hacepredicciones arriesgadas, que excluyen la mayor parte deposibles resultados. El xito en la prediccin es impactante slohasta donde el fracaso sea una verdadera posibilidad.

La nocin de verdad aparece como un objetivo de la cienciaantes que un requerimiento del conocimiento cientfico. Refera,que nuestro inters en la bsqueda del conocimiento esacercarnos ms y ms a la verdad; podemos incluso saber si

hemos avanzado hacia ella; pero nunca sabemos si hemosalcanzado nuestra meta12. Es as que la certeza sustituye a laverdad, toda vez que es la nica posibilidad de acercarnos; de

10Ibidem.11Idem., p.34.12Idem.,p.37.

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tal forma que lanza la siguiente sentencia: No podemosidentificar la ciencia con la verdad.13

Asimismo, considera que la ciencia no es ms queenunciados de alto contenido informativo, del cual no nos

interesa el modo en como se lleg a ella. Por otro lado lasobservaciones y experimentos en cuestin (lgica deverificacin) lejos de originar teoras derivan de una lgica decreacin que no es la induccin como aseguraban lospositivistas. La lgica de creacin es una aventura personal delartista que es el cientfico; y por otro lado, la lgica deverificacin es una consecuencia para comprobar la primera.

Bien podemos afirmar, que la inspirada contribucin de

Popper fue descartar el modelo inductivo y describir la cienciacomenzando en una conjetura imaginativa o incluso mitolgicaacerca del mundo. La conjetura puede ser falsa en todo o enparte, pero da un punto de partida para la investigacin cuandose enuncia con una claridad suficiente para poder ser sometida ala crtica. El progreso no se consigue investigando el mundo enbusca de ejemplos de confirmadores, que siempre se puedenencontrar, sino buscando la evidencia falsadora que revela lanecesidad de una nueva y mejor explicacin.14

Por otro lado, considera que una teora es cientfica si esfalsable, o sea empricamente refutable. La actitud cientfica,refiere Popper, debe llevarnos a buscar contraejemplos quepuedan mostrar falsedades en nuestra teora, con el nimo dedetectar errores y, as, avanzar en la bsqueda de la verdad. Lalgica elemental muestra que nunca podemos demostrar, enpura lgica, la verdad de una teora, mientras que un solocontraejemplo basta para mostrar que la teora contiene algn

error. Esa asimetra lgica entre la falsacin y verificacin es laclave del mtodo cientfico, que consiste en una bsqueda sintrmino, porque nunca podemos demostrar con certeza quenuestras teoras son definitivamente verdaderas.

Esta actitud crtica conduce a una nueva forma de ver laciencia y de un comportamiento tico cientfico, de considerar ala ciencia con verdades inmaculadas que no aceptan el anlisiscrtico. Algunos cientficos defienden sus teoras y no aceptan

que puedan ser superadas. El error en esta tradicin essinnimo de fracaso y devaluacin intelectual, en consecuencialos cientficos han sido reacios a admitir que tal teora ha sidonegada o superada, por suponer un desprestigio en su imagen.

13Ibidem.14 POPPER, Karl, cit. porPHILLIP Jonson, Sir Karl Popper: Psicoanlisis, ciencia y pseudociencia, http://www.sedin.org/.propensp, 15-04-03.

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Para Popper, en cambio, el errores la posibilidad de avanzar enla ciencia: una teora o hiptesis que ha sido sometida a lafalsacin, permite avanzar a la ciencia.

La idea central en este aspecto tico - cientfico, es que

debemos considerar el error como parte fundamental delquehacer intelectual; con esta actitud, se libra del miedo yremordimiento, y la ciencia se convierte en una excitanteaventura en la que la imaginacin y la visin lleva a desarrollosconceptuales que trascienden a los hechos. 15 Es as que lanza lasentencia: Cuando el hombre deje de compartir la muerte consus teoras ser capaz de atreverse a aventurar en nuevashiptesis, teoras, sin el miedo a que sean falsadas.16

El proceso de la falsacin supone dos etapas: contrastacin ycorroboracin. La primera consiste en confrontar las teora conel problema, tratando de ver cul es la que nos brinda mayorinformacin o contenidos informativos; en tanto que la segunda,es la evaluacin de las teoras contrastadas, comparacin,anlisis crtico, del cual tomamos preferencia por una de ellascon el fin de dar una provisional propuesta.

T1PX (problema inicial

T2 T5 (innovacin)

T3 (contiene T1,T2,T3,T4)

T4

(contrastacin) (corroboracin)

Popper propone una frmula para llegar al conocimientoobjetivo:

P1_SP_EE_P2

P1, es el problema inicial.SP, es la solucin provisional propuesta.

EE, es el proceso de eliminacin de errores.

15 MAGEE, Bryan, ob. cit.,p.51.16Idem.,pp. 86,87.

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P2, la situacin resultante con nuevos problemas.

Esta formula de procedimiento lgico que ocurre dentro del

quehacer de la ciencia, constituye una lgica de verificacin queno debe confundirse con una lgica de creacin, como lo hacenlos positivistas.

Otro de los grandes crticos de la visin tradicionalgnoseolgica de la ciencia lo es Paul Feyerabend. En su libroTratado contra el mtodo, arremete con una prosa amable, llenade stira y cnica, contra la racionalidad del quehacer cientfico.Se le considera como un anarquista epistemolgico, o el peorenemigo de la ciencia.

Feyerabend, en el prlogo del libro mencionado, consideraque la ciencia no tiene una estructura, no existen unoselementos que se presenten en cada desarrollo cientfico.Considera que al tratar de resolver un problema los cientficosusan indistintamente un mtodo u otro, no existe unaracionalidad que gue la investigacin cientfica. Al contrario, elcientfico hace uso de fuentes muy diversas que le vengan alcaso para apoyar sus investigaciones: sugerencias heursticas,

concepciones del mundo, disparates metafsicos, y otros mediosmuy dispares.

Refiere, que la idea de un mtodo o teora fija de laracionalidad, descansa en una imagen demasiado simple delhombre y sus circunstancias sociales. Asimismo, el deseo deobjetividad, precisin, claridad y verdad, en lugar de enriquecera la ciencia, slo satisface a un grupo de intelectuales quenecesitan seguridad intelectual a costa de empobrecer la propia

ciencia.A partir de lo anterior, considera que una investigacin con

xito no obedece a estndares generales, o esquemaspreconcebidos: ya se apoya en una regla u en otra, y nosiempre se conocen explcitamente los movimientos que lahacen avanzar. Es aqu donde la intuicin creadora aparececomo la parte irracional e incomprensible del quehacer cientfico.

Feyerabend, considera que su intencin no es la de

remplazar las reglas del juego, sino la de demostrar que todaslas metodologas, incluyendo las ms obvias, tienen sus lmites.El querer mostrarse como las nicas racionales en base a unempirismo repetitivo, que les da una conviccin profunda,resulta absurdo; ante ello se da la revelacin anarquista, que escomo un agente secreto que le hace el juego a la razn para

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debilitar su autoridad: la de la verdad, la honestidad, la justicia,etc.

Al igual que Popper, sostiene que no es posible formular unametodologa racionalista de la ciencia, y nos damos cuenta que

la ciencia se encuentra mucho ms cerca de las artes de lo quepensbamos. La idea de un mtodo que contenga principiosfirmes inalterables y absolutamente obligatorios que rijan elquehacer cientfico tropieza con dificultades considerables al serconfrontadas con los resultados de la investigacin histrica. Nohay una sola regla, por plausible que sea, y por firmementebasada que est en la epistemologa, que no sea infringida enuna ocasin o en otra.

Estas infracciones, consideraba Feyerabend, lejos de seraccidentales, son necesarias para el progreso. La violacin de lasreglas metodolgicas, o incluso adoptar la opuesta son siempreaconsejables en una determinada situacin. As a veces esaconsejable elaborar e introducir una hiptesis ad hoc, otras quecontradicen resultados experimentales. Debe procederse enforma contraintuitiva, o sea deben construirse hiptesis quecontradigan de manera flagrante y abierta las teoras msaceptadas y confirmadas, es decir, que se opongan a los hechos

ms contundentes. Slo as se mantendr la frescura de laciencia. En suma esta prctica liberal es razonable yabsolutamente necesaria para la ciencia. La libertad es unacondicin necesaria.

Este liberalismo anarquista -por as decirlo- es un intento deaumentar la libertad y el correspondiente deseo de descubrir lossecretos de la naturaleza del hombre, por tanto el rechazo decriterios universales y de todas las tradiciones rgidas,

especialmente el quehacer cientfico y metodolgico baconiano,que restringe la capacidad creativa a enunciados cerrados derepeticin.

Antes que anarquista, Feyerabend se considera un dadasta,es decir, un convencido de que la vida slo empezar a merecerla pena cuando nos tomemos las cosas a la ligera, cuandoeliminemos del lenguaje los significadosputrefactos acumuladosdurante siglos. Un dadasta no slo no tiene ningn programa,

sino que est contra todos los programas, e incluso para ser unbuen dadasta se ha de ser tambin un antidasta.17 Estaposicin crtica y radical es una revelacin al orden establecidoen la ciencia, en la metodologa y en el quehacer general decmo se hace la ciencia.

17 FORTES, Alberto, El anarquismo epistemolgico de Paul Feyerabend. albertofs eresmas.com., 14-04-03.

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Al igual que Popper, y tras un minucioso anlisis de lahistoria de la ciencia, Feyerabend afirmar que no hay ningunaregla, por fundamental o necesaria que sea para la ciencia, queno haya sido violada. El nico principio que no inhibe el progreso

es: todo sirve. Tal sera el nico principio defendible, y el nicoque ha sido respetado universalmente bajo cualquiercircunstancia y etapa de desarrollo de la humanidad.18

Como se aprecia, todo sirve, es un criterio real dentro delquehacer de la ciencia. Muchas veces sus grandes avances hansido producto del azar, la casualidad, el error, alucinacionesdisfuncionales, sueos, etc. Lo anterior, no supone que nopodamos obtener conocimiento a travs del mtodo cientfico, loque se discute, es que se le considere como la nica va, o laracionalidad lgica nica. Finalmente, refiere Feyerabend, queno nos interesa como se lleg al conocimiento, lo importante esque lo tenemos, de ah, que todo sirve. Nadie debe cuestionarlas vas de construccin del conocimiento.

Su posicin frente al mtodo, es que histricamente no haexistido y que es gracias a la anarqua de la ciencia lo que hapermitido su progreso. Dentro de la anarqua, la invencin de lasnuevas ideas y el intento de asegurar para ellas un sitio digno

en la competencia es lo que lleva a la eliminacin de losparadigmas viejos y familiares.

Otro de los filsofos de la ciencia que se inscribe en estalnea es Imre Lakatos. Como discpulo de Karl Popper, compartela falsacin como el medio de crecimiento de la ciencia; sinembargo, su propuesta se orienta hacia la utilizacin de losllamados Programas de Investigacin Cientfica, como el mediopara distinguir a la ciencia de la no ciencia.

Estos programas propuestos son el medio para distinguirlosde aquellos que son progresivos y degenerados. Estos segundosson cdigos de control institucional que interfieren en elquehacer cientfico. Menciona El problema de la demarcacinentre ciencia y seudociencia tiene graves implicaciones tambinpara la institucionalizacin de la crtica. La teora de Coprnicofue prohibida por la Iglesia Catlica en 1616 porque la considercomo seudo cienciaEl Comit Central del Partido Comunista

Sovitico declar en 1949 que la gentica mendeliana era seudocientfica y basado en ello asesin en campos de concentracin asus partidariosEn occidente el nuevo establishment liberal sereserva el derecho de negarle libre expresin a lo queconsideran seudo cienciaTodos estos juicios se basaron,

18Ibidem.

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inevitablemente, en algn tipo de criterio de demarcacin. Estoes porque el problema de demarcacin entre ciencia y seudociencia no es un seudo problema de los filsofos del silln, sinoque tiene graves implicaciones ticas y polticas.19

Estos Programas de Investigacin Cientfica, son cinturonesheursticos, sean positivos o negativos, en el cual se organizanun conjunto de teoras cuyo objetivo no es alcanzar la verdad,sino la verosimilitud. Estas teoras permanentemente debenestar incorporando contenidos informativos que alteran elcinturn heurstico, sin que ello afecte a la propia teora.

Respecto a la metodologa, refiere Lakatos, que existenvarias metodologas de la ciencia contempornea, todas ellas

muy diferentes de lo que se entenda por metodologa en el sigloXVII y hasta XVIII. Entonces se esperaba que la metodologa lesproporcionara a los cientficos un libro de recetas mecnicaspara resolver problemas. Hoy ya se ha abandonado talesperanza: las metodologas modernas o lgicas dedescubrimiento consisten simplemente en un grupo de reglas(posiblemente no muy coherentes y mucho menos mecnicas)para la apreciacin de teoras ya establecidas y articuladas.Estas reglas tienen una doble funcin: en primer lugar, sirven

como un cdigo de honestidad cientfica, cuya violacin esintolerable; y en segundo lugar, representan la esencia deprogramas de investigacin historiogrficas normativas.20

Esta experiencia histrica lo lleva a la formulacin de losProgramas de Investigacin Cientfica, es decir, de cmo deberhacerse la ciencia del futuro, y por otro lado, la bsqueda de unametodologa cientfica satisfactoria que supere la del pasado,diseando el como debera trabajarse en cada ciencia.

Como se puede apreciar, estas reflexiones gnoseolgicas,propuestas por Popper, Feyerabend y Lakatos constituyen lanegacin del tradicionalismo cientfico-metodolgico, y unacrtica contra quienes defienden la racionalidad estrecha ydeterminista de la visin positivista. Finalmente la polmica seseguir dando.

1.2. La Epistemologa:

Se la define como un estudio crtico de los problemas delconocimiento a la luz de una ciencia en particular. Designa msque nociones generales de evolucin, el estudio crtico de los

19 LAKATOS, Imre, The Methodology of Scientific Research Programmes, Cambridge, University Press, 1978.20Ibidem.

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principios, hiptesis y resultados de las diversas ciencias y estdestinada a determinar su origen lgico, su valor y su alcanceobjetivo.

Cada ciencia formula una accin epistemolgica en razn de

la reflexin sujeto y objeto del conocimiento. La determinacinde la realidjurdica, epistemologa antropolgica, epistemologabioad a estudiar, supone el fin mismo de la ciencia en particular,del objeto de estudio de esta rama del saber y sumultidisciplinariedad con otras ciencias; de ah que existantantas epistemologas como saberes concretos de la ciencia:epistemologa lgica, epistemologa psicolgica etc.

La reflexin epistemolgica supone tambin la construccin

de paradigmas dentro de cada ciencia, que constituyenposiciones doctrinales acerca de cada ciencia, de su naturaleza,fines, objetivos, y de la propia validez de sus conocimientos.

Ciencia en Particular

- Relacin sujeto - objeto

- Determinacin de la naturaleza del objeto estudio

- Modo de proceder (teoras, tcnicas y mtodos), etc.

Preguntas epistemolgica

- Por qu la denominacin de ciencia?

- Cul es el objeto de estudio?

- Cules son sus mtodos?

- Cules son sus teoras?

- Cules son sus tcnicas?

- Es vlido su conocimiento?

Bajo estas consideraciones, cada paradigma epistemolgicoplantea una respuesta diferente, incluso se oponen radicalmenteentre s. No hay una sola teora, por el contrario son muchas lasinterpretaciones tericas.

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1.2.1. Epistemologa Jurdica:

Trata los problemas del conocimiento a la luz del derecho,reflexionando sobre su calidad de ciencia o no ciencia, de susmtodos, objeto de estudio y de las distintas teoras que han

planteado dicha problemtica, as como de la confrontacin quese suscita en torno a las respuestas dadas.

La epistemologa jurdica supone un desarrollo constante deteoras o doctrinas encaminadas a buscar respuestas a estasinterrogantes, lo que suponen confrontaciones epistemolgicasque traen consigo el surgimiento de escuelas del pensamientoque establecen su dominio en las formas de ensear el derecho.

Cada poca histrica supone una reflexin paradigmtica quederiva de nuestra visin respecto al objeto de estudio, y estatiende a negar dialcticamente la anterior. En el derecho talnegacin no ha sido tan dinmica como en otras ciencias; alcontrario sobreviven y coexisten los distintos paradigmas y enalgunos casos se da la deconstrucin y suelen aparecer comorenovados bajo la acepcin del neo: Neoiusnaturalismo,Neopositivismo, neoliberalismo, etc.

La situacin anterior obedece al gran dominio que ha tenido

el paradigma positivista que relega la reflexin epistemolgica aun segundo plano e incluso lo convierten en insustancial para lareflexin jurdica.

Epistemologa Jurdica

Qu es el derecho?

Cul es el origen del derecho?

Cul es el objeto de estudio del derecho?

Cules son los mtodos del derecho?

Cmo se da la relacin entre el sujeto y el objeto en lareflexin jurdica?

Cules son los problemas del conocimiento jurdico?

Es posible la objetividad del conocimiento jurdico?Cules son los problemas de la validez jurdica?

Cules son los criterios de la legitimidad del derecho?

Qu elementos conforman un sistema jurdico?

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Quines son los responsable de la construccin jurdica?,etc.

Dentro de esta reflexin epistemolgica podemos ubicargrandes corrientes: el Iusnaturalismo, el positivismo, el neoiusnaturalismo, el neopositivismo, el liberalismo jurdico, elcomunitarismo jurdico, el comunitarismo individual, elneoliberalismo jurdico, y el republicanismo jurdico, entre otras.

En la primera podemos distinguir cuatro grandesmomentos: el natural antiguo, el natural cristiano, el naturalclsico y el natural posmoderno. Del positivismo surgen unaserie de variantes como: el movimiento codificador, la escuelahistrica, la jurisprudencia de conceptos, la jurisprudencia deintereses el utilitarismo jurdico, la jurisprudencia pragmtica yanaltica, la sociologa del derecho el positivismo kelseniano, elrealismo de Alf Ross, la teora sistematizadora de Alchourrn yBulygin y el anlisis econmico del derecho, entre otras. En lavertiente liberal, destaca John Rawls y Ronald Dworkin. En lacomunitaria, son de mencionar Amitai Etzioni, Sandel, Walzer,Kymlicka, Taylor etc. En la lnea liberal libertaria a Robert Nocik

En lo que corresponde al neopositivismo jurdico destacan lasaportaciones de la Escuela espaola, que busca reflexionar,como ellos refieren: de lo que queda del derecho positivo.

1.2.1.1. - El Iusnaturalismo:

Es un paradigma dentro del derecho que considera que todoordenamiento jurdico nace y se funda en la naturaleza humana,

no debiendo su origen por tanto, a la voluntad normativa deninguna autoridad como ocurre con el derecho positivo.21

Los inicios de iusnaturalismo, que podemos tipificar como laetapa del Derecho Natural Antiguo, abarcan el pensamientogriego y romano. Sus principales exponentes lo son, Scrates,Platn, Aristteles y los miembros de la Escuela Estoica, comoCicern y Sneca. Lo importante en este periodo es el dar unadefinicin del concepto de naturaleza, y como derivado de ella lade naturaleza humana, como punto inicial de donde emana ladignidad del hombre y sus derechos naturales. El hombre buscala virtud, siendo la ms excelsa: la justicia. Se considera que laley o la justicia natural del hombre brotan de la mismanaturaleza.

21 TOMAS, Moro,Diccionario Jurdico, Mxico, Edt. Espasa Calpe S.A, 1991, p.322.

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Aristteles, para explicar la naturaleza del derecho, parta dela ubicacin de la propia individualidad en el seno de louniversal. Si el caso esta constituido por una jerarqua denaturalezas universales, dispuestas ordenadamente entre s,

tiene coherencia el pensar que la propia naturaleza especfica delhombre se integra ordenadamente entre las dems naturalezas.Y que de ella surge un orden o ley que rige para los individuosque la conforman, sin importar el lugar o el tiempo. Es algo querebasa la cultura, la cual es un constructor artificial, y,rebasndola, se coloca en lo natural del hombre.22

De acuerdo a los estoicos, la naturaleza humana consiste enla racionalidad, esto es, en un conocimiento intelectivo racional yen un apetito tambin racional o voluntad, todo ello imponealgunas normas por las cuales el hombre se realiza como talcumpliendo su naturaleza, viviendo de acuerdo con ella; y sonnormas que no obligan tan slo por haber sido dispuestas porlos gobernantes o los legisladores, sino porque surgen de lanaturaleza misma, con independencia de la cultura y lahistoria.23

Sobre lo anterior, Aristteles da lugar a la concepcin de unaley o derecho natural que fue producto de la aplicacin de su

mtodo inductivo-deductivo-anlisis y sntesis, donde encontrque el hombre perteneca a un conjunto de cosas que tenanmucho de lo comn con l; o, mejor an, que l tena algo decomn con todas las cosas del universo, era una especie demicrocosmo, y en esta sensacin de partes y de todo aprendi asituarse en s mismo y en dependencia de lo dems. Se situconstituyendo el ncleo de la comunidad armoniosa queformaba lo real. Tal situacin es reflejada en su concepcinnatural.

Dentro del iusnaturalismo, destaca la corriente del llamadoDerecho Natural Cristiano, que abarca desde el siglo primerode nuestra era hasta el siglo XVI, incluyendo dos periodosfilosficos muy importantes en la filosofa occidental: la Patrsticay la Escolstica. En la primera, sobresalen los llamados padresde la iglesia, es decir, aquellos pensadores y escritores de losprimeros siglos del cristianismo hasta el siglo VI, que fuerondeclarados por la iglesia con ese ttulo por sus escritos. Destacan

San Agustn, San Isidoro de Sevilla, San Gregorio de Niza, SanJuan Crisstomo y otros. En el caso de los segundos, tenemos aSanto Toms de Aquino y los llamados filsofos tomistas.

La Patrstica parte de un principio vinculado con el dogma,22 BEUCHOT, Mauricio, Ensayos marginales sobre Aristteles, Mxico, UNAM, 1985, p.16323Idem.,p.164.

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afirman que el mundo es creado de la nada por la voluntad deDios y con su mirada puesta en las ideas, identificadas con suesencia, las que son los ejemplares de las cosas: el acto creadorde Dios es eterno, pero el mundo comenz a existir en el

tiempo. Asimismo sostienen que hay en la materia razonesseminales que evolucionan formando los cuerpos vivientes y novivientes; por otro lado, el mal no es algo positivo, ya que todolo que existe es bueno, contra lo que creen los maniqueos, puesel mal consiste en la carencia de lo que es debido a las cosassegn su naturaleza y en la falta de orden de los actoshumanos.24

Estas teoras teolgicas, nos ensean que el derecho, aunconfundido con la normatividad moral, proviene de la divinidadde Dios, de su enorme poder, de su razn que todo locomprende o dispone, y que el hombre lo ha conocido por mediode la revelacin. Anotan que hay que recordar, que en latradicin cristiana se ensea que Moiss recibe la Ley del propioJehov que descendi sobre el Monte Sina, y en la cima de lamontaa, le revela los Mandamientos de la Ley de Dios, quedesde entonces constituyen para los cristianos preceptos deobediencia moral y religiosa.

En lo que corresponde a la filosofa escolstica, al igual quelos padres de la iglesia, la idea cristiana de derecho natural sefundamenta en el concepto de naturaleza humana, consideradacomo racional, pero creada por Dios, del cual deviene, como sucausa final, su dignidad y sus derechos personales.

Santo Tomas parta de que Dios, como principio creador yordenador del mundo, da a los seres tendencias naturales quelos lleva a obrar de acuerdo con un fin que es su bien, es decir,

aquello que les conviene y los perfecciona. Estas tendencias sonlas leyes naturales, que no son otra cosa que participaciones dela ley eterna, del plan del orden csmico existente en la mentedivina. En su mxima obra Summa Theolgica, concibe tresclases de leyes; la Ley Eterna, que es la razn que gobierna eluniverso, es decir, el orden que reside en la razn misma deDios y no puede ser conocida por otro medio que la revelacin;la Ley Natural, que es la participacin de la Ley Eterna en lacriatura racional, es decir, a la conducta humana y que pueden

ser conocidas racionalmente; la Ley Humana, que comprende elIus Gentium y el Ius civile, y obedecen al mandato de la leynatural e, indirectamente, de la divina.

Como se aprecia, considera que en los seres irracionales,24 PEREZ Alcocer, Antonio,Introduccin histrica a la filosofa, 2da. ed., Mxico, Edt. Tradicin, S.A., 1977,

p. 53.

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esas tendencias son meramente espontneas; pero, en elhombre, dotado de razn y libertad, la ley se manifiesta comouna ordenacin de la razn, como un conocimiento que le dice lamanera de obrar para lograr su fin: lo que en otros seres es

necesidad de obrar en cierta manera, en el hombre esobligacin.25Este tomismo como lo podemos apreciar parte delconcepto de persona como fundamental, pues consideran queesta posee dignidad por s misma, dignidad que implica unaserie de derechos sujeta a una ley eterna que es la razn de ladivina sabidura como directiva de todos los actos y mocionesque dirigen el destino del hombre y del universo.

Otra corriente dentro del iusnaturalismo y posterior a lamencionada es la del llamado Derecho Natural Clsico oRacionalista que va del siglo XVI al siglo XVIII, teniendo su msamplio desarrollo en Francia e Inglaterra. En la que podemosincluir filsofos independientes tanto empiristas comoracionalistas, como es el caso de Hobbes, Locke, Rousseau,Montesquieu, etc.

Sus ideas del derecho natural se fundamentan en la raznhumana, as, consideran a los principios de derecho naturalcomo propios de la razn humana que deben ser tutelados por

la autoridad y prudencia de los gobernantes, el cual detenta elpoder por encargo de sus sbditos. Esta forma racional delderecho esta vinculada a procesos histricos, sociales yculturales, como la cada de la monarqua francesa y la aparicindel estado moderno, que estableci la separacin de poderes, elcontrato social y las limitaciones del poder del gobernante.Asimismo ocurre el surgimiento del enciclopedismo, y ladeclaracin de los derechos y deberes del ciudadano. En esteperiodo se da el paso de la filosofa tica a una filosofa polticamucho ms racional y crtica.

Tericos como Hobbes, parten de la idea de que el rasgofundamental de la naturaleza humana consiste en que elhombre tiene miedo al hombre. Considera que debe tenerloporque existe una igualdad natural en lo que toca a laposibilidad y facilidad de perder la vida, y porque cada hombreprocura hacer dao a los dems. El derecho tiene un estadonatural de conservacin de los individuos, condicin

indispensable para lograr la paz entre los hombres.26Para Hobbes, el hombre para alcanzar la paz ha creado un

hombre artificial, que le denomina estado, as tambin, ha

25Idem.,p.82.26 STAMMLER, Rudolf,Doctrinas modernas sobre el derecho y el estado, Trad. BREMER, Juan Jos, Mxico,Compaa General Editora, 1941, p.83.

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creado cadenas artificiales llamadas leyes civiles que han sidopactadas por mutuos acuerdos entre el soberano y la asambleaa quien el pueblo ha cedido su soberana, con derecho arepresentarlo.

En el caso de John locke, deja sentado su pensamiento en suobra Tratado Sobre el Gobierno Civil, as como en su EnsayoSobre el Entendimiento Humano, en el que sostiene que en lasociedad natural el hombre no es salvaje sino que vive bajo laley natural, es decir, que tiene perfecta libertad para ordenarsus acciones y disponer de sus personas y bienes como lotuviera a bien, dentro de los limites de la ley natural sin pedirpermiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno.

Segn Locke, en la sociedad prevalece un estado denaturaleza primitiva de orden y razn, con sus preceptosjurdicos, los que nacen del derecho natural, como un conjuntode reglas determinadas por la razn, para la direccin ygobierno de los hombres en sus condiciones primitivas.Sostiene: que el derecho natural es el antecedente del derechopositivo; los hombres son iguales y poseen las mismasfacultades jurdicas, (el derecho a la vida, a la libertad, lapropiedad, y a la propia conservacin); la libertad supone la

autonoma de la voluntad frente a todas las normas, excepto lospreceptos naturales.

Para Locke, la propiedad privada procede del comunismoprimitivo, cuando el hombre incorpora su trabajo a un objetodeterminado. La ausencia de un pacto fundamental, de un poder

judicial trajo como consecuencia conflictos en el grupo social, loque orill a los hombres a formular un acuerdo social, unasociedad poltica, cediendo su prerrogativa personal en la

interpretacin y ejecucin de la ley natural a cambio de lagaranta de que ha de respetarse su derecho a la vida y a lapropiedad. Por otra parte el poder, no pasa a ser patrimonio deun rgano o persona nica, sino que reside en el conjunto de lacomunidad social.

Argumenta que la existencia de un contrato implica lanecesidad del gobierno de mayora: cada individuo cede a lacomunidad las facultades ejecutivas, con respecto al derecho

natural, y las minoras quedan sometidas a la voluntad de lasmayoras, incluso por la fuerza. Es as que el estado y el derechoson producto de un contrato tcito, de un consentimientoexpreso para la permanencia en la comunidad.

En el caso de Rousseau, que debe ser considerado como unode los pensadores ms agudos de la historia de la filosofa del

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derecho. Expuso que la convivencia ordenada solo es posibleconforme a un contrato social, donde concibe la vida social delos hombres como una cooperacin basada en un contrato, cuyofin general no puede ser otro que la voluntad general, pero esta

voluntad no debe ser interpretada en trminos de una decisinunnime del todo, sino como una virtud u acuerdo con lavoluntad general.

Para precisar la voluntad general, sugiere Rousseau, esnecesario consultar la opinin de todos los ciudadanos, porquetodos deben tener igual participacin en el poder supremo: losgobernantes deben coincidir con los gobernados. Asimismoprecisa que la voluntad general es ella misma, o es otra, no seconcibe un trmino medio. En este mismo sentido expresa, quelos diputados del pueblo no son, por tanto, sus representantes,sino sus precursores y no pueden decidir nada en definitiva, deah el argumento de su famosa frase: Toda ley que no haaprobado el pueblo en persona, es nula.

En Rousseau la teora del pacto del contrato social explica elorigen del poder, del estado y del gobierno; de tal forma que elderecho es una consecuencia de este pacto como un sistema degarantas para los derechos y libertad del hombre, que busca

asegurar su conservacin. El pacto social es un compromisonico, que puede dar fuerza a otros para obligar a quien seoponga a acatar la voluntad general.

La voluntad general no debe interpretarse cuantitativamentecomo la voluntad unnime de todos los miembros de lacomunidad jurdica, ni tampoco con las decisiones de lasmayoras, sino, como una modalidad peculiar del querer, comola mxima que toma por pauta el bienestar de los hombres. Con

ello busc fijar las caractersticas del concepto de lo bueno ydeterminar lgicamente la representacin de virtud. Vivir deacuerdo con la voluntad general, es el nico mandamientoincondicionado a que esta sujeta la voluntad humana.

Para el contractualista la meta ideal del derecho como lafelicidad de todos, es considerada, el principio de rectitud de unquerer. El afn de felicidad, placer y alegra es siemprenicamente la materia de la experiencia humana, que debe ser

encauzada de un modo formalmente recto, de esta forma elderecho es un querercomo direccin peculiar de la conciencia.

En lo que respecta a Montesquieu, como la mayora de losescritores de su tiempo, cree que los principios fundamentalesdel derecho y de la justicia emanan del seno de la naturaleza,pero para alcanzar las enseanzas de stas no hay que partir de

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deducciones basadas en la razn, sino de los hechos de lahistoria y de observacin de las circunstancias de la vida poltica.

Como se aprecia Montesquieu puede ser considerado comoun impulsor de la escuela histrica antes que un miembro de la

escuela natural, ello, por no creer en la justicia abstracta, ni enel establecimiento de un sistema acabado de leyes. Da nfasisen la concepcin de ley, en el sentido de incluir, bajo su nombre,todas las relaciones generales que median entre las causas y susefectos, de las circunstancias que determinan el carcter de unpueblo, especialmente, de las condiciones de vida.

El surgimiento del positivismo jurdico, no supuso elaniquilamiento del iusnaturalismo; si bien los centros de

formacin acadmica tomaron como vanguardia esta nuevacorriente, siguieron desarrollndose otras tendenciasiusfilosficas del derecho natural, como reaccin a las ideologasfundamentadas en un positivismo absoluto. Ejemplo de loanterior lo constituye Giorgio del Vecchio.

Este exponente del neokantismo italiano es una muestra delabandono de las posiciones positivistas y el retorno aliusnaturalismo. Se constituye en un defensor de las frmulas

apriorsticas como elementos definitorios del derecho, y trasadmitir la pasividad de la razn frente a la experiencia jurdica,estableci la posibilidad de obtener un concepto general delderecho por mtodo positivo. As consider al derecho como unarealidad independiente de la subjetividad, reducida a laexperiencia jurdica y de la cual se formulaban los conceptos yprincipios. Asimismo consideraba que el derecho no es unproducto de causas especiales, sino un fenmeno comn a todoslos pueblos en todos los tiempos, como producto necesario de la

naturaleza humana.

1.2.1.2. -Positivismo Jurdico:

El positivismo jurdico, es una actitud, un enfoque, una formade ver los problemas de la filosofa jurdica y de la teora delderecho. Surge como oposicin al derecho natural, y como tal,formula una serie de principios sustentados en una filosofaempirista y antimetafsica, que busca negar la visin tradicionaldel derecho. Niega todo conocimiento tico, y considera que nohay derecho natural como no hay moral natural.

Sostiene el carcter fctico del derecho. Afirma que esposible establecer la existencia y describir el contenido delderecho en un determinado pas en un momento determinado

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en trminos puramente fcticos, empricos, basados en laobservacin e interpretacin de las conductas y actitudeshumanas.27

El positivismo, en algunos casos representa un trmino vagoy general, incluso algunas corrientes y autores a quienestipificamos de positivistas, nunca expresaron su adhesin. Esconveniente manifestar que no existe homogeneidad en susplanteamientos, al contrario son ms las contradicciones que lasconcordancias.

El contexto

Al triunfo de la revolucin francesa en 1789, empieza el augedel liberalismo poltico que destaca la confianza y adhesin a lasconstituciones escritas y a las instituciones representativas. Porotra parte, las guerras napolenicas dieron un verdaderoimpulso a la autonoma y unidad de las naciones. Lasrevoluciones burguesas niegan las viejas formas de gobiernomonrquicas, y la democracia y el nacionalismo aparecen comoel tema de debate en la consolidacin de los estados nacionaleseuropeos.

Se termina con la idea de que las desigualdades sociales sonalgo natural; nace el movimiento obrero, aparece el cartismo, elsocialismo utpico, y una forma de pensar ms racional queniega al pensamiento metafsico de la filosofa. El positivismo secaracteriza por aspirar a desterrar las valoraciones subjetivas ymetafsica de las ciencias, y se vuelca en la bsqueda de unaciencia estrictamente a los hechos y a su legalidad empricacomprobable, tal como ocurra en las ciencias naturales.

El derecho no es ajeno a este paradigma, pues toma unviraje general hacia el positivismo. Haba que elevar al derechoal nivel de una ciencia verdadera, fundamentndola sobrehechos que son accesibles a la percepcin de nuestros sentidos.Asimismo, tales hechos corresponden a causas, lo mismo que enlos fenmenos naturales, por lo que la ciencia debera orientarsea descubrir tales leyes que explican tales fenmenos.

No existe, segn la concepcin positivista, una diferencia

sustancial entre el nexo causal en la naturaleza inanimada, losprocesos psquicos y la determinacin psquica. En toda partetiene validez el axioma: Todo cambio perceptible en el tiempotiene que tener su causa temporalmente anterior que, por suparte, produce necesariamente el efecto segn las leyes

27Idem.,p.12

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impulsado por Alfonso X que pretenda renovar y unificar losdiversos fueros que regan sus dominios. Para lograr eseobjetivo, el primer paso fue la redaccin del Fuero Real para lasciudades del pas. El Espculo sera la primera redaccin de un

cdigo legal unificado, en la lnea del Fuero Real. Serapromulgado en 1255. Posteriormente cuando la ciudad italianade Pisa se le ofreci a su reinado se elabor un nuevo cdigolegal ampliado, basado en el Espculo y en el Derecho romano-cannico. Se trata de las Siete Partidas, redactadas entre 1256 y1265.

La primera ley que utiliz esta denominacin de cdigo fue elCodex Maximilianeus Bavaricus Civilis de 1756 (de Baviera).Posteriormente le sigui, en 1792 en Prusia, un cuerpo legal queinclua Derecho civil, penal y poltico, el Allgemeines Landrechtfr die Preussischen Staaten, impulsado por de Federico II,continuando con una labor emprendida por su padre Federico I.No obstante la importancia que merecan los cdigos, nosatisfacan los cnones del movimiento codificador moderno delDerecho, hasta que Samuel Coceius, por mandato de FedericoII, elabor cdigos que buscaba consagrar un sistema normativoterritorial estable que perdurara en todos los tiempos. El

objetivo era reducir todo el derecho en leyes, con el fin deconsolidar el poder absoluto del monarca, as como aplicar losideales de contar con un derecho estable que le permitierapreservar el poder.

En realidad el cdigo prusiano omite muchos principiosfundamentales del iusnaturalismo, como el concerniente a laigualdad ciudadana, que se conmutaba por la consagracin de ladivisin estamental del estado, justificando su propio carctermonrquico.

Otro movimiento ocurre en Austria, cuando en 1753, MariaTeresa ordena codificar las normas civiles en un Cdigo Civil,publicado en junio de 1811, en el que se excluyeron losprincipios polticos y administrativos, a fin de no perjudicar a lanobleza y a los privilegios de la corona.

El triunfo de la revolucin francesa ha tenido unaascendencia fundamental en el derecho contemporneo. La

difusin amplia de sus ideas movieron las conciencias crticas delpensamiento liberal no slo europeo, sino tambin fuera delcontinente. La Declaracin de los Derechos del Hombre y de losCiudadanos sirve como inspiracin a muchas constituciones ycdigos nacionales. Amrica latina no es la excepcin, pues esteideario impulso el proceso de independencia de stos pases, as

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como de la base ideolgica de sus constituciones.

Este liberalismo poltico inspir un constitucionalismo queabogaba la separacin de los poderes, los derechos individualesinviolables y el derecho al sufragio. El pensamiento de

Montesquieu y Locke son las revelaciones de las democraciasliberales que se vean venir, en oposicin a las ideasmonrquicas conservadoras que haban imperado en la poca.Por otra parte el racionalismo influye en el mbito de lo jurdico,de sus principios y en el mtodo de aplicacin de las norma, ascomo en el contenido de sta. El constitucionalismo ycodificacin son dos fenmenos que van de la mano con la ideadel nuevo estado.

Despus de la revolucin de 1789, Francia se vioinvolucrada en una serie de acontecimientos militares-polticoscatastrficos, como lo fueron sus reveses en la experienciainvasora en Mxico, su derrota contra Prusia, as como la cadade la comuna de Pars, que permite la consolidacin de lallamada Tercera Repblica, con el poder total de un slohombre: Napolen, quien luego de ser cnsul vitalicio, fuenombrado emperador en 1804 con poderes absolutos ydictatoriales.

Su iniciativa personal se haba hecho manifiesta desde 1790en la Asamblea Constitutiva, donde se haba exigido lacodificacin del derecho francs; sin embargo, es hasta 1804cuando se promulga el Cdigo Civil que se le conoce con elnombre del Cdigo de Napolen. Cabe hacer mencin que dichotrabajo fue obra de la comisin codificadora, que encabezaronTronchet y Bigot Preameneu, ambos, amplios conocedores delderecho romano. Asimismo, el propio napolen particip en los

trabajos y redacto algunos preceptos de dicho Cdigo.La codificacin francesa tiene sus antecedentes en las

Ordenanzas Reales de Sain Germain (1667), Ordenanza deComercio (1673) y Ordenanza de la Marina (1681). Es en 1681cuando el jurista Henri Francois Daguesseau realiza el primerintento de unificacin del derecho francs. Otros juristas comoJean Domat, intent sistematizar el derecho romano influenciadopor las ideas racionalistas; sin embargo, fue Joseph Pothier

quien ms influy en la codificacin napolenica. Ambos juristasbuscaban la unificacin del derecho consuetudinario con elderecho escrito, a fin de alcanzar una sistematizacin racional dela norma jurdica.

Posteriormente a la promulgacin del Cdigo civil, en losaos siguientes, le siguieron el Cdigo de Procedimiento Civil en

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1807, el Cdigo de Comercio y el de Procedimiento Penal en1808, y por ltimo el Cdigo Penal en 1810. Todo este procesode codificacin francesa influy en las legislaciones europeas ylatinoamericanas, convirtindose en modelo a seguir. Ejemplo

de lo anterior lo fue Blgica, Alemania, Holanda, Espaa,Portugal y los pases iberoamericanos entre otros.

Entre las razones que permitieron el desarrollo delmovimiento codificador, esta el auge de la crtica racionalista,cuya tarea al interior del derecho era la construccin de cdigosideales, que pudieran trascender la propia historia, de ah,como se ha podido apreciar, su desarrollo a finales del sigloXVIII, estaba influenciado por la filosofa del iluminismo, queconsideraba que la construccin de un sistema jurdico idealparta de principios autoevidentes, a partir de los cuales,mediante un proceso deductivo conformbamos la pirmide delsistema.

Se asuma que los nuevos cdigos eran completos,coherentes y precisos, constituyendo sistemas autosuficientespara resolver cualquier caso concebible sin acudir a premisasque no se pudieran extraer de materiales jurdicospositivos.29Esta visin se ubicaba dentro del determinismo lineal

que imperaba en el pensamiento de la poca. La visin de loabsoluto como lo nico siempre estaba presente.

Si bien el movimiento codificador, luchaba contra losprejuicios oscurantistas y dogmatismo de la poca que leanteceda, no poda evadir los llamadosprincipios autoevidentesque tomaba del iusnaturalismo, y del cual parta para laconstruccin de un sistema jurdico. Estos principios como el dela justicia, igualdad, y equidad, se daban por aceptados al

margen de una demostracin emprica.Al igual que los impulsores de la ilustracin, consideraban

que las verdades religiosas no estn al alcance de la razn, queni siquiera pueden demostrar la existencia de Dios, as tampocoel jurista tiene porque discutir losprincipios de autoevidencia delcual parta la construccin de un sistema jurdico.

Una de las crticas que se le hacen al movimiento codificador,es casualmente su propia metodologa en la construccin del

sistema. Si se deduce de principios autoevidentes-ideales, elsistema resulta ideal, pero al mismo tiempo abstracto, yalejado de la realidad. Este movimiento al buscar negar aliusnaturalismo recurre a l, al no encontrar bases primarias

29 NINO, Carlos,Algunos Modelos Metodolgicos de Ciencia Jurdica, Mxico, Biblioteca de tica, Filosofa dely Poltica, 1993, p.15.

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empricas que exige el positivismo para la elaboracin delsistema, de ah su propia limitante, situacin que volver ocurriren los movimientos positivistas posteriores.

Este enfoque racionalista que pretenda la elaboracin de

cdigos que trascendieran la propia historia, sucumben aposiciones dogmticas, al pretender que los juristas no debenevaluar crticamente la ley positiva, sino en adoptarla comodogma con el fin de exponer sus consecuencias y lainterpretacin correcta de la misma.30

B. La Escuela Histrica:

El entorno en donde nace la escuela histrica, estuvodeterminado por el apogeo del pensamiento racionalista quepredicaba la omnipotencia de la razn y el menosprecio de lahistoria. Asimismo tiene como referentes, la influencia deposturas ideolgicas emanadas de la revolucin francesa. CarlosIrarte sostiene, que cuando la revolucin tuvo que aceptar loslogros mediocres de su mundo doctrinario, empez en Europa,y ms especficamente en Inglaterra y Alemania una reaccincontra ese racionalismo ahistrico de sus grandes precursores y

lderes, y con ello, el retorno hacia la recuperacin de lahistoria.31

Los errores de este racionalismo excesivo provocaron enAlemania una reaccin de corte historicista, representada por lallamada Escuela Histrica del Derecho que, en oposicin alracionalismo a ultranza, as como de las escuelas filosficas delderecho natural.

El fundador de la Escuela Histrica alemana es Gustavo Von

Hugo, sin embargo, tambin destacan Federico Carlos deSavigny, Jorge Puchta y Rudolf Von Ihering; su representantemximo en Inglaterra es Edmundo Burke, y en Francia destacaEugene Lerminier.

Es Gustavo Von Hugo el encargado de formular por vezprimera las bases ideolgicas de la escuela Histrica. En 1808publica su libro Historia del Derecho Germano, y constituye elinicial intento de sistematizacin del desarrollo jurdico de

Alemania, bajo una forma coherente y orgnica, sealando elpuesto de las influencias legales en la vida de la nacin. Secentra en una crtica contra el iusnaturalismo racionalista,intentando separar el derecho natural del derecho positivo,

30Ibidem.31 IRIARTE, Carlos, Teoras sobre el origen del, http//www.chez.com/cmi/teoras.htm, 14-04-02, p.1

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basado en tres cuestiones bsicas: de carcter prctico, histricoy filosfico.

Considera que el derecho se ha formado en escenariosdiferentes al de la autoridad legislativa (costumbre, Common

Law y derecho pretoriano); que el derecho nace de la sociedadsin que medie control y sin que se imponga la voluntad divina,de manera parecida a la que sucede con el lenguaje. Es en elproceso socio-cultural e histrico donde surge el derecho. Segnla frmula de Von Hugo, el derecho se crea lentamente,paulatinamente, a raz de los propios problemas, de las propiasnecesidades y por su puesto de los propios usos del pueblo, quele va indicando a la gente como solucionar sus situaciones conun trasfondo claramente identificable con lo jurdico. El derechose hace a s mismo con la mano moldeadora del pueblo.32 Enesta ptica el derecho es una pauta de la cultura que tomaconnotaciones propias a medida del desarrollo de cada sociedad,donde el hombre genera sus condiciones de formacin ydesarrollo.

No obstante el papel de Gustavo Von Hugo, la influenciasustancial de la escuela histrica en Alemania, se debe aFederico Carlos Savigny33, quien a lo largo de su produccin

intelectual en su etapa madura, manifiesta su franca reaccincontra el iusnaturalismo y al movimiento codificador por ser unobstculo al desarrollo del derecho. Asimismo expresa supredileccin por el derecho consuetudinario por constituir lamodalidad tcnicamente ms perfecta de la fundamentacin delderecho.

Anteriormente, los principios del derecho romano habanencontrado una viva oposicin en el pueblo alemn, por

considerarlo un cuerpo ajeno a su cultura; sin embargo, Hugoconsider que este derecho deba formar parte de su propia viday ser absorbido en su sistema jurdico, para lo cual era necesariosu estudio y ordenacin en forma de jurisprudencia cientfica.Tal empresa requera un conocimiento adecuado del proceso yformacin del derecho romano, tarea que emprendi desde launiversidad de Berln Carlos Savigny, el cual dedico parte de suvida.

Desde 1814 se establecen los principios que acepta laescuela histrica sobre la naturaleza y origen del derecho.Consideran a ste como una creacin del espritu colectivo

32Idem.,pp. 10-11.33 Para Savigny, en su poca de juventud mostr sus afectos hacia el positivismo, al considerar que la materia delestaba constituido slo por la ley positiva, y limit la labor del juez a la reconstruccin del pensamientoexpresado en la ley en cuanto fuera conocible en ella misma; el juez solo deba atender a lo que de hecho ellegislador haba expuesto, a lo que haba hallado en la palabra de la ley segn su significacin cognoscitiva.

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nacional, estrechamente enlazado a la vida y carcter delpueblo, de su espritu, por tanto justo, y no deben ser juzgadasen una actitud despectiva. El derecho constituye el trabajo demuchas generaciones; no es obra de una voluntad arbitraria. Su

desarrollo guarda relacin con las circunstancias variables delpueblo, sociales, morales y econmicas.

Expresan que la representacin del pueblo tiene unaconnotacin dinmica, con alma propia, como entidades reales,corporales y espirituales: Se admite que la materia del derechoesta dada por todo el pasado de la nacin; pero no de unamanera arbitraria y de tal modo que pudiera ser esta o la otraaccidentalmente, sino como procediendo de la ntima esencia dela nacin misma y de su historia.34

Asimismo sostienen que el proceso de creacin y aplicacindel derecho no se realiza mediante deducciones lgicas, sinomediante la percepcin sensorial y de la contemplacininmediata de los modos de comportamiento concretos, que porsu reiteracin se expresan como relaciones de vida tpica, ymerecen ser considerados como pautas de conducta. Savignyproclama la fuerza de la tradicin, seala los peligros de lasinnovaciones y la necesidad de un estudio acertado y

comprensivo de las circunstancias histricas. Piensa que lasreformas slo deben llegar cuando la ciencia y las teoraspreparan una base segura de principios jurdicos y legales a laobra posterior del legislador.

Admite que el derecho puede ser creado en cada momentopor el arbitrio de las personas investidas del poder legislativo,con completa independencia del derecho de los tiempos pasadosy solamente segn sus convicciones tal y como las produce el

momento histrico.35

En razn de lo anterior, la ciencia delderecho es una ciencia histrica.

Savigny, ataca abiertamente la idea de que la ley fuera lanica fuente del derecho, tanto como a la tendencia de lacodificacin de la misma, pues ley y derecho antes de ser unaimposicin del estado son el producto mismo del espritu del

pueblo: el derecho se crea por la costumbre y las creenciaspopulares, y l

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