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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
LIMITES DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA EM FACE AO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO: Aspectos destacados
FERNANDO RAMOS MOREIRA
São José (SC), junho de 2008.
1
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
LIMITES DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA EM FACE AO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO: Aspectos destacados
FERNANDO RAMOS MOREIRA
Monografia à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito.
Orientadora: Profª. MSc. Giselle Meira Kersten
São José (SC), junho de 2008.
2
DEDICATÓRIA
Aos meus pais e ao meu irmão pela segurança que sempre me passaram e
apoio incondicional em todas as fases da minha vida. A vocês não mais que com
justiça, dedico esta conquista!
Dedico esta monografia, também, a minha Orientadora, MSc. Giselle Meira
Kersten , pela ajuda e empenho dedicado a este trabalho. Aos professores Luciana
de Araujo Grillo Schaefer e Leandro do Amaral D. de Dorneles, que também
contribuíram para o resultado final!
3
AGRADECIMENTOS
A Deus, por sempre me dar força e coragem nos momentos difíceis;
Aos meus familiares , que nunca mediram esforços, amor e carinho para
me proporcionar as melhores oportunidades.
A Professora Orientadora, Giselle Meira Kersten , que transmitiu dados
precisos para o aprimoramento desta monografia;
Aos meus amigos, Renan, Eduardo, Carla, pela força, companhia e
compreensão indispensáveis para tornar este longo caminho mais fácil de ser
percorrido;
Por fim, a todos que de uma forma ou outra contribuíram nesta
caminhada.
4
DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca
Examinadora e a Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do
mesmo.
São José (SC), ___ de junho de 2008.
Fernando Ramos Moreira Graduando
5
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Fernando Ramos Moreira , sob
o título LIMITES DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA EM FACE AO PRINCÍPI O DA
PROTEÇÃO: Aspectos destacados foi submetida em ____ de junho de 2008 à
Banca Examinadora composta pelos seguintes Professores: MSc. Giselle Meira
Kersten (Orientadora e Presidente da Banca), _______________ (Membro) e
_______________ (Membro) e aprovada com a nota ______ (____).
São José (SC), ____ de junho de 2008.
Profª. MSc. Giselle Meira Kersten Orientadora e Presidente da Banca
Profº MSc. Elisabete Wayne Nogueira Profº. Responsável da Coordenação de Monografia
6
“A quem quer, nada é difícil”1. [Volenti nihil difficile].
1 Provérbio latino.
7
SUMÁRIO
RESUMO................................................................................................ 9
ABSTRACT .......................................................................................... 10
INTRODUÇÃO………………………………………………………………..12
1 FONTES E PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO…… …..……16 1.1 PRINCIPAIS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO………………… ………….16
1.1.1 A Constituição da República Federativa do Bra sil de 1988 [CRFB/88] .....16
1.1.2 A Consolidação das Leis do Trabalho.......... ................................................17
1.1.3 Leis esparsas................................ ..................................................................18
1.2 PRINCÍPIOS…………………………………………………………………………….18
1.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO……………………………………………………………20
1.4 princípio da dignidade humana……………………………………………… …….21
1.5 princípios gerais do direito do trabalho………………… ………………………..23
1.5.1 Princípios de direito material ............... .........................................................26
1.5.1.1 Princípio da proteção ..................................................................................26
1.5.1.2 Princípio do in dubio pro operario .............................................................28
1.5.1.3 Princípio da norma ou condição mais benéfic a .......................................30
1.5.1.4 Princípio da irredutibilidade salarial ..........................................................32
1.5.1.5 Princípio da imperatividade das normas trab alhistas ..............................33
1.5.1.6 Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas .........................34
1.5.1.7 Princípio da inalterabilidade contratual le siva .........................................36
2 OS PRINCÍPIOS DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO E O
SINDICALISMO………………………………………………………………38 2.1 PRINCÍPIOS ESPECIAIS DO DIREITO COLETIVO DO TRA BALHO.........…...38
2.1.1 Princípio da liberdade associativa sindical .. ...............................................39
2.1.2 Unicidade X Pluralidade sindical ............. .....................................................40
2.1.3 Liberdade em relação ao indivíduo............ ...................................................43
2.1.4 Princípio da autonomia sindical .............. .....................................................47
8
2.2 SINDICATOS…………………...………………………………………………………48
2.2.1 Origem e registro ............................ ...............................................................50
2.2.2 Função....................................... ......................................................................52
2.2.3 Composição................................... .................................................................53
2.2.4 Atuação ...................................... .....................................................................55
3 A NEGOCIAÇÃO COLETIVA E OS IMPACTOS DA
FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS……….…………..58 3.1 O INSTITUTO DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA………………………………… …..58
3.2 CONVENÇÃO COLETIVA E ACORDO COLETIVO DE TRABALH O…………..60
3.3 OS INSTITUTOS DA MEDIAÇÃO E DA ARBITRAGEM……………… ………….63
3.4 DA SENTENÇA NORMATIVA………………………………………………………..64
3.5 DA FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS NO DI REITO
BRASILEIRO……………………………………………………………………………….66
3.5.1 Salário ...................................... .......................................................................68
3.5.2 Jornada de trabalho e turnos ininterruptos ... ..............................................71
3.5.3 Aviso Prévio proporcional
CONSIDERAÇÕES FINAIS………………………………………………...83
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS……………………………………….87
9
RESUMO
A presente monografia evidencia os aspectos legais e doutrinários que gravitam em torno dos limites da negociação coletiva, em face da flexibilização do princípio da proteção do trabalhador no direito brasileiro. A análise do assunto comporta incursões na seara dos direitos constitucional e do trabalho. O presente tema apresenta-se em três capítulos. No primeiro, aborda-se o tema das fontes e dos princípios do Direito do Trabalho, dando-se ênfase aos princípios que regem as normas trabalhistas; no segundo, discorre-se sobre o sindicalismo no Brasil, enfocando a estrutura organizacional e operacional desta entidade de defesa e representação de uma categoria profissional, e os princípios que regem o direito coletivo do trabalho; no terceiro e último capítulo, traceja-se o instituto da negociação coletiva, para em seguida tecer sobre a flexibilização do princípio da proteção do trabalhador como ponto fulcral do estudo. A metodologia empregada é essencialmente bibliográfica e indireta, utilizando-se de livros, artigos científicos, dados obtidos através da Internet e orientações jurisprudenciais dos tribunais regionais do trabalho, utilizando-se, ainda, do método dedutivo para a correta interpretação da matéria. Neste sentido, esta monografia demonstra que a própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 impõe certos limites à flexibilização, tendo em vista que certos direitos trabalhistas só podem ser reduzidos através de negociação com o sindicato, mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (redução de salários) e as normas de proteção mínima contidas na Constituição não podem ser suprimidas ou reduzidas.
Palavras-chave : contrato coletivo de trabalho; flexibilização; negociação coletiva; princípios; sindicato.
10
ABSTRACT
The present monograph evidences the legal and doctrinal aspects that around the limits of the collective bargaining, in face of the flexibilização of the beginning of the protection of the worker in the Brazilian right. The analysis of the subject holds incursions of the constitucional laws and the work. The present subject is presented in three chapters. In the first one, the subject of the sources and the principles of the Right of the Work is approached, giving itself emphasis to the principles that conduct the working norms; in as, one discourses on the unionism in Brazil, focusing the operational structure of this entity of defense and representation of a professional category; in the third and last chapter, the institute of the collective bargaining, for after that weaveeing on the flexibilização of the beginning of the protection of the worker as point of the study. The employed methodology is essentially bibliographical and indirect, using itself of scientific books, articles, data gotten through the Internet and jurisprudence of the regional courts of the work, using itself, still, of the deductive method for the correct interpretation of the substance. In this direction, this monograph demonstrates that the proper Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988 imposes certain limits to the flexibilização, in view of that certain labor laws only can be reduced through negotiation with the union, by means of collective agreement or collective convention of work (reduction of wages) and the contained norms of minimum protection in the Constitution cannot be suppressed or be reduced.
Key-words: colective labor contract; flexibilização; collective bargaining; principles; union.
11
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Ac. Acórdão Ampl. Ampliada Art. Artigo Arts. Artigos Atual. Atualizada caput Cabeça do artigo CF Constituição Federal CLT Consolidação das Leis do Trabalho CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Colab. Colaborador Coord. Coordenador DJ Diário da Justiça DOU Diário Oficial da União ed. edição inc. inciso incs. incisos nº número OIT Organização Internacional do Trabalho OJ Orientação Jurisprudencial Org. Organizador p. Página RO Recurso Ordinário STF Supremo Tribunal Federal T. Turma TRT Tribunal Regional do Trabalho TST Tribunal Superior do Trabalho v. volume
12
INTRODUÇÃO
A presente monografia, através de pesquisa bibliográfica, tem por escopo
retratar os limites da negociação coletiva, em face da flexibilização do princípio da
proteção do trabalhador.
Esclarece-se, desde já, que a monografia em questão não tem a pretensão
de esgotar os temas, nem tampouco apresentar uma conclusão definitiva sobre os
assuntos, mas buscará estudá-los da forma mais abrangente possível para ajudar na
sua compreensão, traçando-se os seguintes objetivos: institucional, atende para a
produção de monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, campus São José, e geral, evidenciar que
a flexibilização do Direito do Trabalho tem afetado as relações coletivas de trabalho,
atingindo de forma especial o princípio protetor em seu conceito clássico, daí o
interesse do presente estudo.
Em se tratando dos objetivos específicos, esta pesquisa busca: 1) discorrer
sobre as fontes e os princípios que regem o Direito do Trabalho; 2) descrever os
princípios que regem a relação trabalhista; 3) abordar o instituto do sindicato no
direito brasileiro; 4) analisar os princípios especiais do direito coletivo do trabalho; 5)
estudar os conceitos de acordo coletivo e de convenção coletiva de trabalho; 6)
demonstrar os impactos da flexibilização nas negociações coletivas à luz do princípio
da proteção do trabalhador.
Portanto, como desafio e fundamento dos referidos objetivos investigatórios
(geral e específicos), o autor deste trabalho enfrentou dois problemas, com suas
respectivas hipóteses abaixo destacadas, que serviram de ânimo para a efetivação
da pesquisa relatada nesta monografia:
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 admite a
flexibilização dos direitos trabalhistas? Em quais casos? Temos como primeira
hipótese que a Constituição Federal de 1988 prestigia em várias situações a
flexibilização das regras do direito coletivo do trabalho.
Segundo, é legitima a redução das garantias dadas aos trabalhadores
mesmo que por negociação coletiva? Como segunda hipótese, a flexibilização, ao
13
reduzir certos direitos trabalhistas, concedeu maior liberdade aos trabalhadores e
seus empregadores de negociarem suas condições de trabalho, através das
negociações e convenções coletivas.
Assim sendo, a investigação ao longo desta monografia estará direcionada,
sobretudo, na busca de respostas a estas assertivas, como também no sentido de
demonstrar que a própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
impõe certos limites à flexibilização, tendo em vista que certos direitos trabalhistas
só podem ser reduzidos através de negociação com o sindicato, mediante acordo
coletivo ou convenção coletiva de trabalho (redução de salários) e as normas de
proteção mínima contidas na Constituição não podem ser suprimidas ou reduzidas.
Diante desta constatação, a escolha do presente tema deu-se, não só da
necessidade de vencer mais uma etapa da vida acadêmica, mas especialmente, de
investigar as limitações da flexibilização das normas trabalhistas nas negociações
coletivas, porquanto a possibilidade dos acordos e convenções coletivas levarem à
problemática da redução de determinado direito trabalhista, em troca de outras
vantagens, despertando, assim, o interesse de estudar a temática em questão.
Desta forma, a presente investigação estará voltada aos aspectos
doutrinário-legais que o tema comporta, enriquecendo o estudo com considerações
extra-jurídicas e jurisprudenciais de suma importância para a análise, na esfera do
Direito do Trabalho, se a flexibilização dos acordos e convenções coletivas de
trabalho podem suprimir direitos trabalhistas, ou tão-somente permite a adaptação
do Direito do Trabalho à realidade econômica e social.
Nesse passo, frisa-se que o ideal seria que em uma monografia sobre os
limites da negociação coletiva à luz do princípio da proteção do trabalhador fossem
referenciados todos os assuntos relativos a esta temática. Porém, não há menor
possibilidade para tal estudo, já que a exigüidade do tempo e a natureza deste
trabalho de pesquisa tornam necessárias algumas delimitações.
Por conseguinte, não serão estudados os temas da política sindical no
Brasil; as funções dos princípios constitucionais do trabalho; efeitos da negociação
coletiva no contrato individual de trabalho e o contexto histórico das negociações
coletivas; em razão de que, muito embora possuam ligação ao tema, não
influenciam diretamente na investigação que se busca e como informado, impossível
14
abordar todo o tema de forma exaustiva.
Quanto à metodologia2 empregada, registra-se que na fase de investigação
foi utilizado o método dedutivo3 e, no relatório dos resultados, expresso na presente
monografia, utilizou-se, mais uma vez, o método dedutivo. Nas diversas fases da
pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente4, da categoria5, dos conceitos
operacionais6 e como técnica de pesquisa, essencialmente a bibliográfica7.
Informa-se, em específico, que a técnica utilizada para suporte do tema será
a pesquisa bibliográfica, através da obtenção de subsídios sobre o assunto em leis,
doutrinas, artigos jurídicos, orientações jurisprudenciais ou páginas especializadas
disponíveis na Internet.
Tem-se, ainda, que a área de concentração desta monografia é o Direito do
Trabalho. A linha de pesquisa é o Direito Privado.
Para seu desenvolvimento lógico, o presente trabalho apresenta-se dividido
em três capítulos.
No primeiro capítulo descrevem-se as fontes e os princípios do Direito do
Trabalho, com o tracejo conceitual de princípio; passando-se ao estudo dos
princípios do Direito e o da dignidade humana; para, ao final, analisar, um a um, os
princípios gerais do Trabalho, assim compreendidos: princípio da proteção, princípio
do in dubio pro operario, princípio da norma ou condição mais benéfica, princípio da
2 “Na categoria metodologia estão implícitas duas categorias diferentes entre si: método de
investigação e técnica ” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito . 8. ed. Florianópolis: OAB/SC editora, 2003, p. 87). (Destaque conforme o original).
3 Referido método se consubstancia em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito , p. 104).
4 “Explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito , p. 62).
5 “Palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito , p. 31).
6 “Definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito , p. 56).
7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito , p. 67).
15
irredutibilidade salarial, princípio da imperatividade das normas trabalhistas, princípio
da indisponibilidade dos direitos trabalhistas e princípio da inalterabilidade contratual
lesiva.
No segundo capítulo, discorrem-se os princípios do direito coletivo do
trabalho e o sindicalismo no Brasil, partindo-se do estudo do princípio da liberdade
associativa sindical; analisando-se a unicidade versus pluralidade sindical;
prosseguindo-se ao enfoque do princípio da autonomia sindical e, ao final deste
capítulo, abordando a temática da estrutura organizacional e operacional do
sindicato, como entidade de defesa e representação de uma categoria profissional.
E no terceiro e último capítulo, investiga-se o ponto fulcral desta monografia:
a negociação coletiva e os impactos da flexibilização das normas trabalhistas.
Assim, com o fito de desenvolver uma análise mais aprofundada, dedica-se ao
estudo da convenção coletiva e do acordo coletivo de trabalho, partindo-se da
compreensão da mediação e arbitragem como formas de soluçã dos conflitos
coletivos de trabalho; da análise da senteça normativa e, ainda, o assunto da
flexibilização dos direitos trabalhistas perante as normas convencionais às luz do
princípio da proteção do trabalhador.
Nas considerações finais, remetem-se breves análises do presente trabalho
monográfico e algumas considerações sobre as hipóteses outrora elencadas, no
sentido de demonstrar se foram ou não confirmadas ao longo da pesquisa
procedida, seguida da estimulação à continuidade dos estudos e de reflexões sobre
a situação aventada.
16
1 FONTES E PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
1.1 PRINCIPAIS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
No campo das fontes do Direito do Trabalho, podem-se classificá-las da
seguinte forma: a) fontes materiais, que são um complexo de fatores que ocasionam
o surgimento de normas, envolvendo fatos sociais e valores que o direito procura
realizar e proteger; b) fontes formais, quando possuem caráter baseado no Direito
Positivo8, sendo que estas podem ser diretas (a Constituição, leis em geral,
decretos, portarias, regulamentos, instruções, costumes, as sentenças normativas,
os acordos e convenções coletivas, os regulamentos de empresa e os contratos de
trabalho) ou indiretas (jurisprudência, doutrina, princípios gerais do direito e o direito
comparado).9 Tratar-se-á somente da Constituição da República Federativa do
Brasil, Consolidação das Leis do Trabalho, leis esparsas e princípios.
1.1.1 A Constituição da República Federativa do Bra sil de 1988 [CRFB/88]
A primeira fonte de direitos é a Constituição. Para Moraes10, a Constituição
Federal é a lei suprema de um Estado, pois é nela que se encontram as normas de
estruturação do Estado, formação dos poderes públicos, forma de governo e
aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e
deveres dos cidadãos.
Por sua vez, Silva11 entende que as Constituições, de um modo geral, têm
por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo
8 “Direito positivo é o conjunto de princípios e regras que regem a vida social de determinado povo em
determinada época. Diretamente ligado ao conceito de vigência, o direito positivo, em vigor para um povo determinado, abrange toda a disciplina da conduta humana e inclui as leis votadas pelo poder competente, os regulamentos e as demais disposições normativas, qualquer que seja a sua espécie” (WIKIPÉDIA. A Enciclopédia livre . Direito Positivo. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_positivo>. Acesso em: 02 mar. 2008).
9 CUNHA, Maria Inês Moura S.A. da. Direito do trabalho . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 25. 10 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional . 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 2. 11 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional . 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores,
2001, p. 43.
17
de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar
os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins
sócio-econômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos,
sociais e culturais.
Já, para Delgado12:
(...) a Constituição representa fonte normativa dotada de prevalência na ordem jurídica. Ela é que confere validade – fundamento e eficácia – a todas as demais regras jurídicas existentes em determinado contexto jurídico nacional.
Seguindo este mesmo entendimento, Süssekind13 apregoa que a CRFB/88 é
uma considerável fonte do Direito do Trabalho, haja vista ser extremamente
detalhista ao enumerar tais garantias.
Fato é que ambos concordam que a Constituição é a primeira fonte de
direitos e deveres de um Estado, regulando os principais aspectos para formação e
administração do ente estatal, tais como os aspectos sociais, políticos e econômicos.
1.1.2 A Consolidação das Leis do Trabalho
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), foi instituída através do
Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.14
Para Barros15, a CLT se situa entre as fontes formais, estatais ou
heterônomas do Direito do Trabalho, tratando-se de lei ordinária de normas
imperativas, distribuídas em onze títulos.
Delgado16 esclarece que a Consolidação das Leis do Trabalho é a lei
trabalhista central que incorpora a matriz essencial do modelo trabalhista do país.
12 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 145. 13 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho . 2. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Renovar,
2004, p. 118. 14 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário
Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 04 mar. 2008.
15 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007, p.107. 16 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 153.
18
1.1.3 Leis esparsas
França conceitua lei como “preceito jurídico escrito emanado do poder estatal
competente, com caráter de generalidade e obrigatoriedade”17.
Para Delgado, grosso modo, a lei “constitui-se em toda regra de Direito Geral,
abstrata, impessoal, obrigatória, oriunda de autoridade competente e expressa em
fórmula escrita.”18. Segundo o mesmo autor no direito do trabalho a lei trabalhista
central é a CLT, porém ao lado desta, há inúmeras leis esparsas de suma
importância dentro deste ramo, tais como a Lei do FGTS (Lei n. 8036, de 1990), a
Lei do Descanso Semanal e em Feriados (Lei n. 605, de 1949) entre outras.
Barros assinala como uma das principais fontes do direito do trabalho as Leis
ordinárias, citando como exemplo, a semelhança de Delgado, Lei do FGTS (Lei n.
8036, de 1990) além de outras como a Lei sobre gratificação natalina por exemplo
(Lei 5.889, de 1973)19.
1.2 PRINCÍPIOS
Os princípios são fontes do Direito, e partindo desta premissa, é notória sua
importância dentro de qualquer sistema jurídico. O termo princípio, segundo Cunha20
significa:
1. Prescrição jurídica fundamental. 2. Opção Valorativa implicada como fundamento da norma. 3. Prescrição jurídica consistente numa opção valorativa fundamental. 4. Prescrição valorativa com alto grau de abstração, correspondente a opções valorativas, que fundamenta ou estrutura o ordenamento, cujas normas inspira e às quais dá sentido.
Tem-se, portanto, que os princípios são conjunto de valores implícitos à
norma, tendo em vista que servem de parâmetro para interpretação das normas
jurídicas positivadas ou como suplentes das normas em sua ausência, pois como
sustenta Carnelutti21:
17 FRANÇA, Rubens Limongi. Hermenêutica Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 66 18 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 152. 19 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007, p.107. 20 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário compacto do direito . 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.
205. 21 CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile . I. Funzione e Composizione Del
Processo. Párdua, 1936, p. 120.
19
Os princípios gerais do direito não são algo que exista fora, senão dentro do próprio direito escrito, já que derivam das normas estabelecidas. Encontram-se dentro do direito escrito como o álcool no vinho: são o espírito ou a essência da lei.
Do exposto, denota-se que os princípios são balizadores de qualquer
ordenamento jurídico, seja como auxiliar interpretativo da norma ou como fonte
formal subsidiária, e nas palavras de Mello22:
Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
Torna-se importante estabelecer a diferença entre princípios e regras. Para
Canotilho23, tanto os princípios como as regras são espécies de norma, cada qual
com suas peculiaridades, ao assim sustentar que:
Abandonar-se-á aqui essa distinção para, em sua substituição, se sugerir: (1) as regras e princípios são duas espécies de normas; (2) a distinção entre regras e princípios é uma distinção entre duas espécies de normas.
Ainda, segundo Canotilho24, os princípios são normas jurídicas impositivas e
possuem vários graus de concretização, levando-se em conta os fatores fáticos e
jurídicos. Já as regras são normas imperativas, que impõem, permitem ou proíbem
determinada exigência, que pode ou não ser cumprida.
A convivência dos princípios é conflitual, ou seja, eles co-existem. Portanto,
permitem o balanceamento de valores e interesses a fim de que se determine qual
princípio será utilizado em determinada situação. Já as regras têm convivência
antinômica, portanto, elas se excluem na medida em que tratam de um mesmo
assunto, sendo assim não deixam espaço para qualquer outra forma de
interpretação, pois especifica determinada conduta que deve ser cumprida na exata
medida, nem mais nem menos.25
22 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo . 9. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 1997, p. 450-451. 23 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição . 3. ed. Coimbra:
Almedina, 1999, p. 1086. 24 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição , p. 1086. 25 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição , p. 1087.
20
Diferenciação similar é dada por Silva26, ao enfatizar que as regras jurídicas
sempre estão positivadas no ordenamento jurídico, fato que não ocorre com os
princípios que estão implícitos no mesmo ordenamento, sendo inferidos de uma
regra ou de um complexo de regras.27
Princípios e regras, em suma, são espécies de norma, cujas diferenças
básicas entre estes decorrem que os primeiros são flexíveis e pode co-existir com
outro princípio conflitante, enquanto que as segundas são rígidas, devem ser claras
e estabelecer direitos ou deveres, não se admitindo que co-exista com outra regra
conflitante.
1.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO
Utiliza-se a classificação de Delgado28 para melhor compreensão dos
princípios do Direito, dividindo-os em duas categorias: a) princípios descritivos e b)
princípios normativos subsidiários. Os princípios descritivos não são fontes formais
do Direito, pois servem tão-somente como instrumento de auxílio à interpretação
jurídica. Já os princípios normativos subsidiários cumprem papel de fonte formal
supletiva do Direito, ou seja, atuam na lacuna da norma, de forma subsidiária.
26 SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principologia do direito do trabalho . São Paulo: LTr, 1999, p.
13. 27 “(...) os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários
graus de concretização, consoante os condicionalismos fáticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (nos termos de Dworking: applicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky), a convivência de regras é antinômica; os princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se. Conseqüentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à <<lógica do tudo ou nada>>), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exata medida das suas prescrições, nem mais nem menos. Como se verá mais adiante, em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objeto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas <<exigências>> ou <<standards>> que, em <<primeira linha>> (prima facie), devem ser realizados; as regras contêm <<fixações normativas>> definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias. Realça-se também que os princípios suscitam problemas de validade e peso (importância, ponderação, valia); as regras colocam apenas questões de validade (se elas não são corretas devem ser alteradas)” (SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principologia do direito do trabalho , p. 13).
28 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 188.
21
Na lição de Delgado29:
Surgem, nesse caso, em um plano, os princípios descritivos (ou informativos), que cumprem papel relevante na interpretação do Direito. A seu lado, os princípios normativos subsidiários, que cumprem papel destacado no processo de integração jurídica (normas supletivas).
Destas duas classificações surge uma terceira chamada princípios
normativos concorrentes que, segundo Delgado30, traz a junção das duas outras
classificações (princípios descritivos e princípios normativos subsidiários). Esta
classificação dá aos princípios caráter normativo, agregando seu instituto supletivo
da norma e sua função interpretativa. Dentre os autores que defendem esta
classificação, encontram-se Paulo Bonavides, Norberto Bobbio, José Joaquim
Gomes Canotilho.31
1.4 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA
A CRFB/88 consagra um princípio que é de suma importância dentro do
Direito do Trabalho, o princípio da dignidade da pessoa humana. Por este princípio,
tem-se o respeito ao ser humano, garantindo condições mínimas de subsistência e
prezando acima de tudo pela dignidade do homem.
Primariamente, há de se esclarecer que o princípio da dignidade humana é
mais do que um princípio de conceituação estática, fixa. Tal princípio é abrangente,
contendo uma série de valores inerentes ao bem-estar do homem. Desdobra-se em
várias vertentes a fim de garantir todas as oportunidades e suprir-lhe as
necessidades básicas para sua evolução pessoal. A este respeito, esclarece Sarlet32:
O princípio da dignidade humana constitui uma categoria axiológica aberta, sendo inadequado conceituá-lo de maneira fixista, ainda mais quando se verifica que uma definição desta natureza não harmoniza com o pluralismo e a diversidade de valores que se manifestam nas sociedades modernas contemporâneas.
29 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 188. 30 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 189. 31 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 188, cita tais autores como
defensores desta classificação. 32 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais . Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1995, p. 103.
22
Para Sarlet33, o princípio da dignidade da pessoa humana é definido como
uma qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano e, portanto,
merecedor de respeito do Estado e da comunidade com relação a suas liberdades
individuais e a garantia de condições mínimas de subsistência e desenvolvimento.
Compartilha de entendimento semelhante Moraes34, que entende que por tal
princípio o Estado visa proteger as liberdades individuais do indíviduo, limitando tais
liberdades no mínimo possível, ao assim afirmar que:
Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
Esclarece Sarlet35 que é tarefa do Estado cuidar para que a dignidade
humana seja respeitada, preservando-a e dando-lhe condições para o seu exercício.
Nesse sentido, pondera Bastos36:
Embora a dignidade tenha um conteúdo moral, parece que a preocupação do legislador constituinte foi mais de ordem material, ou seja, a de proporcionar às pessoas condições para uma vida digna, principalmente no que tange ao fator econômico.
No Direito do Trabalho, este princípio buscou garantir melhoria das
condições de trabalho entre as partes, trabalhador e empregador, tornando a relação
jurídica firmada entre eles mais justa. Através da dignidade da pessoa humana, o
trabalhador passou a ser respeitado como pessoa e não visto apenas como força de
trabalho do empregador. Neste sentido foram conferidas inúmeras garantias
mínimas para preservação da dignidade do empregado.
33 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais da
Constituição Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 59. 34 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional , p. 16. 35 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos direitos fundamentais, p. 111. 36 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional . 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.
158.
23
De La Cueva apud Ruprecht37 sustenta que apesar de empregado e
empregador terem posições distintas no processo de produção, entretanto, o
respeito e a dignidade de ambos devem ser preservados de igual forma.
Neste ramo do Direito, o princípio da dignidade da pessoa humana
caracteriza-se principalmente pelas condições de trabalho a que está submetido o
trabalhador e pela remuneração em contraprestação ao labor. Há grande
preocupação com a necessária segurança, higiene, remuneração digna tutelada
pela legislação trabalhista pátria, entre outras garantias, pois como adverte
Ruprecht38:
Esse respeito à dignidade da pessoa humana do trabalhador tem diversas vertentes. Em primeiro lugar, deve ser respeitado como homem com todos os direitos que lhe outorga essa categoria. Além disso, sua remuneração lhe deve permitir, a ele e a sua família, pelo menos uma vida honrada de acordo - justamente - com essa categoria de ser humano. Deve também fazer que seu trabalho se desenvolva em condições de segurança, higiene e condições adequadas de trabalho. Finalmente, deve ter a certeza de que, desde que cumpra corretamente sua tarefa, terá respeitado seu emprego ou será adequadamente indenizado.
Além das características citadas, o princípio da dignidade influenciou na
criação de alguns princípios do Direito do Trabalho, tal como o princípio da
irredutibilidade salarial que será tratado adiante.
1.5 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DO TRABALHO
Conforme visto, os princípios apresentam-se em todos os ramos do Direito,
pois são fontes de imensurável importância para melhor interpretação do Direito
como ciência humana e, dentro do Direito do Trabalho, em especial, apontam o
caminho para o correto entendimento da norma e atuam de forma supletiva na
ausência de legislação adequada.
Aliás, neste sentido, leciona Ruprecht: 39
37 RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho . São Paulo: LTr, 1995, p.105. 38 RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho , p. 105. 39 RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho , p. 7.
24
Os princípios normativos do trabalho são, na realidade, diretrizes de orientação das normas e de um direito independentemente de qualquer outro e que, supletivamente, podem ter um caráter interpretativo.
A principal característica deste ramo jurídico é seu caráter protetivo. Diante
da notória diferença de poder entre empregado e empregador, o Direito do Trabalho
ao longo de sua evolução, consolidou-se de forma a proteger o empregado como
elucida Dornelles40:
Assim, a inserção humana no processo produtivo deixou de ser efetivada via contrato civil e passou a ser efetivada por intermédio de um contrato específico de trabalho, revelando uma nova forma de regulação que tem como lógica a proteção e a melhoria da condição do trabalhador.
O entendimento de que o empregado merece proteção, dá-se a partir de
uma constatação lógica: o empregado depende do empregador para sua
subsistência e de sua família. Esta relação de dependência pode levar o empregado
a se sujeitar a condições de trabalho precárias, daí a importância da proteção, como
observa Ruprecht41:
Toda evolução do direito do trabalho tem sido primordialmente no sentido protetor da classe trabalhadora, o que tem resultado numa peculiar especialidade. O trabalhador depende do empregador, não só em tudo que diz respeito à tarefa que executa, mas também economicamente; portanto, é justo, para evitar que se torne totalmente submisso, protegê-lo contra os possíveis excessos ou desvios de seu empregador.
Com efeito, visando corrigir a desigualdade que há entre empregado e
empregador, o Direito do Trabalho tomou por base o princípio da proteção ao
trabalhador e restabeleceu o patamar de igualdade na relação de trabalho.
Neste sentido entende Rodriguez42:
Enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.
Referido princípio tem por fundamento a desigualdade econômica
enfrentada pelo empregado em relação ao detentor do capital (o empregador), como
40 DORNELES, Leandro do Amaral de Dorneles. A transformação do direito do trabalho . 2. ed.
São Paulo: LTr, 2002, p. 31. 41 RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho , p. 10. 42 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho . São Paulo: LTr, 1978, p. 28.
25
sublinha Arruda43: “As legislações trabalhistas, de maneira geral, procuram conceder
aos empregados superioridade jurídica, minorando, dessa forma, os efeitos da
desigualdade econômica”.
Esta função compensatória do princípio da proteção é a característica mais
forte do Direito do Trabalho, já que ao longo da história o trabalhador sempre ficou a
mercê das vontades do empregador, haja vista a livre liberdade de negociação das
condições de trabalho, como registra Rodriguez44:
Historicamente, o Direito do Trabalho surgiu como conseqüência de que a liberdade de contrato entre pessoas com poder e capacidade econômica desiguais conduzia a diferentes formas de exploração. Inclusive, mais abusivas e iníquas.
Diante de tal situação, o Estado interferiu nessas relações de trabalho
buscando equilibrar as forças de empregado e empregador para uma justa condição
de trabalho, benéfica a ambos, e não apenas ao empregador como adverte
Rodriguez45:
O legislador não pode mais manter a ficção de igualdade existente entre as partes do contrato de trabalho e inclinou-se para uma compensação dessa desigualdade econômica desfavorável ao trabalhador com uma proteção jurídica a ele favorável.
O princípio da proteção, pode-se dizer que é o mais importante deste ramo
do Direito, isto porque dele se desdobram alguns outros princípios e normas
voltadas ao mesmo fim, qual seja, proteger o trabalhador.
Em linhas gerais, o princípio da proteção tem por escopo atenuar a
desigualdade entre as partes em uma relação de trabalho, razão pela qual, engloba
os demais princípios que favorecem o trabalhador46.
43 ARRUDA, Kátia Magalhães. Direito constitucional do trabalho : sua eficácia e o impacto do
modelo neoliberal. São Paulo: LTr, 1998, p. 52. 44 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho , p. 30. 45 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho , p. 30. 46 Enumeram-se como os demais princípios que favorecem o trabalhador, os princípios específicos
previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “(...): liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII); liberdade sindical (art. 8º); direito de greve (art. 9º); representação dos trabalhadores na empresa (art. 11); reconhecimento das Convenções e Acordos Coletivos (art. 7º, XXVI); proteção em face da automação (art. 7º, XXVII); proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, I)” (MARQUES, Fabíola. Direito do trabalho : de acordo com a Resolução nº 129/2005 do TST e com a Medida Provisória nº 251, de 14-6-2005. Série leituras jurídicas: provas e concursos. v. 22. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 9-10).
26
Cumpre ressaltar que o direito material do trabalho divide-se em duas
esferas: a esfera individual e a esfera coletiva. Cada uma destas áreas possui
características e princípios próprios que serão tratados adiante.47
1.5.1 Princípios de direito material
No plano individual, os princípios cristalizaram-se de forma a proteger o
trabalhador, uma vez que ao longo da evolução deste ramo do Direito, foi constatado
que o trabalhador é a parte hipossuficiente48 da relação de trabalho, necessitando
especial tutela do Direito do Trabalho a fim de coibir os abusos do empregador em
face do empregado, preservando, assim, a dignidade deste.49
Diante desta realidade, os princípios buscaram suprimir esta diferença, como
será visto a seguir.
1.5.1.1 Princípio da proteção
O princípio da proteção engloba uma série de valores que visam garantir o
patamar de igualdade entre empregado e empregador.
Para Dornelles50, o princípio da proteção deve ser tratado como meta-
princípio por refletir a lógica preservacionista do Direito do Trabalho e fundamentar
os demais princípios deste ramo do Direito.
No entender de Delgado51:
Informa este princípio que o direito do trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia - o obreiro -, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.
47 “O Direito Material do Trabalho segmenta-se em um ramo individual e um ramo coletivo, cada um
possuindo regras, processos e princípios próprios” (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 195).
48 “O princípio da proteção não tem por objetivo a igualdade jurídica como no direito civil, mas sim, a proteção da parte mais fraca, in casu, hipossuficiente da relação de trabalho e, por conseguinte, visando alcançar uma igualdade substancial e verdadeira entre o empregado e o empregador. Em suma: este princípio tem por objetivo nivelar as desigualdades existentes entre as partes envolvidas em uma relação de trabalho” (BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade . São Paulo: LTr, 2001, 148).
49 DORNELES, Leandro do Amaral de Dorneles. A transformação do direito do trabalho , p. 65. 50 DORNELES, Leandro do Amaral de Dorneles. A transformação do direito do trabalho , p. 65. 51 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 197.
27
Ruprecht52 reconhece que o princípio protetor visa compensar as
desigualdades da relação entre empregado e empregador, porém levanta a hipótese
deste princípio afrontar o princípio da igualdade entre as partes. Alguns defensores
desta teoria são Silveira, Alonso Garcia, Bayón Chacón.
Assim diz Ruprecht53:
Esse princípio tem por objeto criar uma norma mais favorável ao trabalhador, procurando assim compensar as desigualdades econômicas e sua fraqueza diante do empregador. Implica uma violação do tradicional princípio de igualdade jurídica das partes, inclinando-se a favor de uma delas para compensar certas desvantagens.
O principal argumento desta corrente é que atualmente, devido à
abrangência das normas trabalhistas através das leis, convenções e acordos
coletivos, não há porque privilegiar uma parte em prejuízo da outra, haja vista ser o
acordo entre as partes, em tese, de melhor aplicação à relação de trabalho.
Nas palavras de Bayón Chacón apud Ruprecht54:
O momento ‘tuitivo’ já passou para o Direito do Trabalho. As partes do contrato de trabalho precisam ambas da maior garantia possível de segurança jurídica e em várias ocasiões os empresários não têm concebido determinadas vantagens a seus trabalhadores, embora estivessem inicialmente dispostos a concedê-las, pelo temor de que uma ampla interpretação do principio ‘pró-operário’ conduzisse a uma resolução administrativa ou, no seu caso, a uma sentença de conseqüências econômicas mais pesadas do que as que estavam dispostos a aceitar voluntariamente em benefício de seus trabalhadores.
Delgado55 assinala que:
Informa o princípio tuitivo que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas normas, institutos, princípios e presunções próprias, uma tela de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia – o obreiro – visando a retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho. De fato, a estrutura conceitual e normativa do Direito do Trabalho, e acentuadamente do Direito Individual do Trabalho, constrói-se a partir da constatação da diferenciação socioeconômica e de poder substantivas entre os dois sujeitos da relação jurídica central desse ramo jurídico – empregador e empregado. É que nesse vínculo especial (a relação de emprego) o sujeito empregador age naturalmente como um ser coletivo, isto é, um agente socioeconômico cujas
52 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria . 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina,
2002, p. 350 define o princípio da igualdade da seguinte forma: “(...) interpretar-se-ia no sentido de igualdade formal perante a lei (...)”.
53 RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho , p. 09. 54 RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho , p. 12. 55 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trab alho . São
Paulo: LTr, 2001, p. 40-41.
28
ações – ainda que intra-empresarias – têm a natural aptidão de produzir impacto na comunidade mais ampla. Em contrapartida, no outro pólo da relação inscreve-se um ser individual, identificado no trabalhador que, enquanto sujeito desse vínculo sócio-jurídico, não é capaz, isoladamente, de produzir, como regra, ações de impacto comunitário. Essa disparidade de posições na realidade concreta fez emergir um Direito Individual do trabalho largamente protetivo, caracterizado por métodos, princípios e regras que buscam reequilibrar, juridicamente, a relação desigual vivenciada na prática cotidiana da relação de emprego. (...).
De La Cueva também citado por Ruprecht56, defende que o princípio protetor
deve ser aplicado em favor do empregado no caso de dúvida e, entenda-se dúvida,
quanto à aplicação de uma norma em detrimento de outra, questionamento sobre o
real valor de cláusula de um contrato individual de trabalho além das disposições de
convenções ou acordos coletivos, por exemplo. Nestes casos, aplica-se o princípio
protetor em favor do empregado, ao assim explicar que:
Dizia-se no princípio que, em caso de dúvida, a contenda devia ser resolvida a favor do trabalhador, uma vez que o Direito do Trabalho é eminentemente protecionista; o princípio (...), sem dúvida, é válido, desde que haja uma dúvida real sobre o valor de uma cláusula de um contrato individual ou coletivo ou da lei, mas não deve ser aplicado pelas autoridades judiciais para criar novas instituições.
Silva57 define o princípio da proteção como aquele que, em virtude do
reconhecimento das desigualdades de fato da relação de trabalho, promove a
“atenuação” da inferioridade econômica, hierárquica e intelectual dos trabalhadores.
A partir da definição ampla do princípio da proteção serão analisados seus
desdobramentos, as nomenclaturas dos princípios do Direito do Trabalho, que
modificam em decorrência das diversidades dos autores, destacando-se os mais
pertinentes à pesquisa.
1.5.1.2 Princípio do in dubio pro operario
Outro princípio importante é o princípio in dubio pro operario que em muito
se assemelha ao princípio do in dubio pro reu do Direito Processual Penal, porém
com as especificidades trabalhistas.58 Aqui, o trabalhador tem a seu favor a garantia
de que será aplicada a melhor interpretação da regra a em seu benefício como
56 RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho , p. 13. 57 SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principologia do direito do trabalho , p. 29. 58 DORNELES, Leandro do Amaral de Dorneles. A transformação do direito do trabalho , p. 69.
29
leciona Ruprecht59: “Esse princípio significa que uma mesma norma, quando
susceptível de diversas interpretações, deve ser aplicada a que mais beneficia o
trabalhador “.
Para Silva60, este princípio deriva do princípio da proteção e tem como
objetivo o favorecimento do empregado em caso de divergência quanto à
interpretação da norma, ou seja, caso haja diversas interpretações de determinada
norma trabalhista deve-se considerar tão somente a que favorece o trabalhador.
Delgado61 sobre este princípio, levanta duas críticas. A primeira afirma que
tal princípio já se encontra englobado em outro denominado de aplicação da norma
mais favorável ao trabalhador. O princípio da norma mais favorável, por sua vez,
apresenta três grandes dimensões, sendo uma delas, a interpretativa, no contexto
de interpretação das regras jurídicas, princípio orientador do processo de revelação
do sentido da regra trabalhista, equivalente ao princípio do in dubio pro operario. As
outras duas grandes dimensões trazidas por Delgado são a informadora, que se
verifica no instante de elaboração da norma, através do princípio orientador da ação
legislativa e a hierarquizante, que se verifica no contexto de interpretação das regras
jurídicas, princípio orientador do processo de hierarquização de normas trabalhistas.
A segunda crítica é que tal princípio reflete-se no campo do Direito
Processual do Trabalho mais especificamente no campo das provas e dos fatos
trazidos à lide. Alega o autor que, em caso de dúvida no campo fático e no campo
de provas, recai sobre o trabalhador a presunção da verdade, cabendo ao
empregador provar o contrário e caso não o consiga vale o benefício ao
trabalhador.62
Nesse sentido, também entende Machado Jr. 63 ao afirmar que a prova de
prestação de trabalho deve ser produzida por quem pleiteia a condição de
empregado, porém, apresentada prova de prestação de serviço ou trabalho, cabe à
empresa prova em contrário a fim de descaracterizar a relação de trabalho ou
emprego.
59 RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho , p. 14. 60 SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principologia do direito do trabalho , p. 41. 61 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 199. 62 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 213.
30
Argumenta Delgado64 que em caso de dúvida sobre situações fáticas ou
probatórias, deve-se decidir em desfavor da parte que tinha o ônus da prova sobre a
questão. Acrescenta que atualmente o Direito do Trabalho possui mecanismos para
suprir esta necessidade de interpretação pró-operário no campo processual, ao
assim lecionar que:
Hoje a teoria do ônus da prova sedimentada no Direito do Trabalho, e o largo espectro de presunções que caracteriza esse ramo especializado do Direito já franqueiam, pelo desequilíbrio de ônus probatório imposto às partes (em beneficio do prestador de serviços), possibilidades mais eficazes de reprodução, no processo, da verdade real.
Todavia, Rodriguez65 afirma que a hipossuficiência do trabalhador encontra-
se também no campo fático, haja vista sua dificuldade de acesso a documentos,
informações, dentre outros meios probatórios, pois:
(...) as mesmas razões de desigualdade compensatória que deram origem à aplicação deste princípio, justificam que se estenda à análise dos fatos já que, em geral, o trabalhador tem muito maior dificuldade do que o empregador para provar certos fatos ou trazer certos dados ou obter certas informações ou documentos.
Críticas à parte, para Süssekind66, não se tratando de matéria probatória e
não confrontando a vontade do legislador, quando há duas ou mais interpretações
possíveis a determinada norma, deve ser considerada a que mais beneficia o
trabalhador.
Portanto, extrai-se deste princípio que em caso de dúvidas sob aspectos de
direito e de fato, recai sobre o trabalhador a presunção de veracidade, cabendo
sempre ao empregador a prova em contrário.
1.5.1.3 Princípio da norma ou condição mais benéfic a
Para Machado Jr. 67, o princípio da norma mais benéfica tem por objetivo o
continuo avanço dos direitos trabalhistas, em outras palavras, o trabalhador que está
sujeito à determinada condição de trabalho ao longo do contrato, não pode ter
63 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do trabalho . São Paulo: LTr, 1999, p. 65. 64 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 214. 65 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios do direito do trabalho , p. 48. 66 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho , p. 113. 67 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do trabalho , p. 67.
31
reduzido quaisquer garantias por normas posteriores, em caso de mudanças estas
devem ser para melhorar a condição do trabalhador, e não o contrário.
Dorneles68 entende se tratar de dois princípios diferentes, sendo o da
condição mais benéfica princípio que “(...) pressupõe uma situação jurídica já
consolidada ao trabalhador (direito adquirido), insuscetível de ser afastada por
situação posterior desfavorável.” Já o da norma mais favorável é aplicável quando
há duas ou mais normas aplicáveis ao caso concreto, neste caso, dar-se-á
preferência aquela que oferece mais vantagens ao empregado.69
Süssekind70 também divide este princípio em dois: 1) o da norma mais
favorável e; 2) da condição mais benéfica. Pelo primeiro, entende o autor que
independente do grau hierárquico da norma, prevalece a que for mais benéfica ao
trabalhador. Com relação à condição mais benéfica, esclarece o autor que deve
prevalecer a condição mais vantajosa para o trabalhador, ajustadas no contrato de
trabalho ou por imposição legal, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurídica
prescrevendo menor nível de proteção.
Para Silva71, o princípio da norma mais favorável está positivado nos arts.
444 e 620 da CLT72, que assim dispõem respectivamente:
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Art. 620 - As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo.
Fundamenta Silva73 que, com relação ao art. 444, as normas
individualizadas do contrato de trabalho prevalecem sobre acordos convenções ou
sentenças normativas quando mais favoráveis ao empregado. Já com relação ao art.
620 entende que o referido artigo já é suficientemente claro ao afirmar que as
68 DORNELES, Leandro do Amaral de Dorneles. A transformação do direito do trabalho , p. 67. 69 DORNELES, Leandro do Amaral de Dorneles. A transformação do direito do trabalho , p. 68. 70 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho , p. 113. 71 SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principologia do direito do trabalho , p. 67. 72 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário
Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 04 mar. 2008.
73 SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principologia do direito do trabalho , p. 67.
32
condições estabelecidas em convenção coletiva, quando mais favoráveis,
prevalecerão sobre as estipuladas em acordo.
Em concordância com Süssekind e Dorneles, Silva também diferencia o
principio da norma mais favorável e o da condição mais benéfica, segundo o autor
ambos são bem parecidos havendo diferenciação apenas quanto a vigência da
norma em questão. O princípio da norma mais favorável pressupõe a existência de
normas com vigência simultânea já o da condição mais benéfica pressupõe
sucessão normativa.74
1.5.1.4 Princípio da irredutibilidade salarial
A mais importante característica deste princípio é a manutenção da
qualidade de vida do trabalhador e da sua família, protegendo a maior
contraprestação que tem pelo seu trabalho, o salário, que é fonte para custeio da
saúde, educação, alimentação dentre outras necessidades básicas de qualquer
pessoa.
Aliás, sobre esta questão comenta Delgado75:
A noção de natureza alimentar é simbólica, é claro. Ela parte do suposto - socialmente correto, em regra - de que a pessoa física que vive fundamentalmente de seu trabalho empregatício proverá suas necessidades básicas de indivíduo e de membro de uma comunidade familiar (alimentação, moradia, educação, saúde, transporte, etc.) com o ganho advindo desse trabalho: seu salário. A essencialidade dos bens a que se destinam o salário do empregado, por suposto, é que induz à criação de garantias fortes e diversificadas em torno da figura econômico-jurídica.
Para Dorneles76, este princípio visa preservar a remuneração do trabalhador
que, sendo desprovido dos meios de produção, busca inserção no processo
produtivo com o objetivo de obter recursos mínimos necessários para sobrevivência
digna.
Por sua vez, o art. 7º da CRFB/88 trouxe em seu bojo garantias mínimas ao
trabalhador, cristalizando e atendendo ao princípio da proteção. Dentre as garantias
constitucionais, destacam-se o inciso VI do artigo supra, que define a irredutibilidade
74 SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principologia do direito do trabalho , p. 99. 75 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 206. 76 DORNELES, Leandro do Amaral de Dorneles. A transformação do direito do trabalho , p. 67.
33
de salário como uma das garantias, ressalvado o direito de se dispor em contrário
através de convenção ou acordo coletivo.77
Delgado 78 cita ainda, a tendência deste princípio a abranger toda verba paga
ao empregado, e não somente a verba de natureza salarial, pois: “(...), percebe-se
clara tendência a um alargamento de tais garantias por além da estrita verba de
natureza salarial, de modo a abranger todos os valores pagos ao empregado em
função do contrato de trabalho”.
Neste sentido, comenta Carrion79:
A redução do salário é vedada, por ser a subsistência do trabalhador e por se tratar da mais importante contraprestação de sua parte(...) a CF de 1988 elevou o princípio de irredutibilidade à hierarquia maior, só permitindo o arbitramento por convenção ou acordo coletivo (art. 7º, IV). Nem a lei poderá autorizá-lo, face ao texto expresso.
Portanto, tem-se que a irredutibilidade salarial visa antes de tudo manter a
condição de vida do trabalhador, evitando que sua remuneração e garantias
reduzam-se com o tempo por decisão unilateral do empregador.
Ocorre que o mesmo texto constitucional que garantiu a irredutibilidade
salarial por decisão unilateral do empregador, permitiu que os sindicatos
negociassem tais condições de trabalho, podendo inclusive reduzir salários se for o
caso. Tal questão, objeto da presente pesquisa, será tratada no capítulo 3.
1.5.1.5 Princípio da imperatividade das normas trab alhistas
O princípio da imperatividade das normas trabalhistas, de um modo geral,
informa que deve haver prevalência das normas trabalhistas, não podendo as
partes, via de regra, as afastarem mediante declaração bilateral de vontades,
caracterizando, assim, restrição à autonomia das partes no ajuste das condições
77 Assim determina o inciso VI, do artigo 7º da CRFB/88: “Art. 7º. São direitos dos trabalhadores
urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...); VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (Diário Oficial da União). Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 13 mar. 2008).
78 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 208. 79 CARRION, Valentim. Comentários à CLT . São Paulo: LTR, 1993, p. 387.
34
contratuais trabalhistas.80
Segundo observa Rodriguez81: “As regras de Direito do Trabalho têm, em
geral, caráter imperativo e irrenunciável. (...). No caso das leis do trabalho, a
imperatividade se baseia no interesse e na necessidade de organizar a economia e
de preservar a espécie”.
Da lição de Rodriguez82, denota-se que o princípio da imperatividade das
normas trabalhistas, como o próprio nome indica, informa a impossibilidade, salvo
raras exceções, de que as normas trabalhistas possam ser flexibilizadas pelas
partes (empregador e empregado), tendo em vista que são imperativas, ou seja,
estão acima da vontade das partes.
Para Delgado83 este princípio estabelece que as normas trabalhistas se
sobrepõe sobre a vontade das partes. Em outras palavras, a simples vontade das
partes não basta para dispor sobre garantias impostas por lei.
Nesse sentido, tem-se a orientação jurisprudencial do TST nº 3184, seção de
dissídios coletivos:
31 - Estabilidade do acidentado. Acordo homologado. Prevalência. Impossibilidade. Violação do art. 118 da Lei nº 8.2 13/91. (Inserida em 19.08.1998) Não é possível a prevalência de acordo sobre legislação vigente, quando ele é menos benéfico do que a própria lei, porquanto o caráter imperativo dessa última restringe o campo de atuação da vontade das partes.
Vê-se, claramente, a imperatividade das normas trabalhistas em detrimento
da vontade das partes através da referida orientação jurisprudencial. No entanto,
ressalta-se que no referido caso, o acordo entre as partes era menos benéfico que a
lei vigente.
1.5.1.6 Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas
Por este princípio, tem-se que via de regra o empregado não pode renunciar
80 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trab alho , p. 46. 81 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho , p. 150. 82 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho , p. 150. 83 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 201. 84 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Orientação Jurisprudencial nº 31 do TST. Súmulas,
Orientação Jurisprudencial e Precedentes Normativo . Disponível em: <http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/tst/OJ_SDC.html#31>. Acesso em: 08 mar. 2008.
35
nenhuma garantia que lhe é assegurada por lei, conforme entendimento de
Machado Jr.85 e de Dorneles86.
Silva87 citando Ojeda, conceitua a indisponibilidade da seguinte forma: “(...)
limitação à autonomia individual pela qual se impede um sujeito, com legitimação e
capacidade adequadas, de efetuar total ou parcialmente atos de disposição sobre
um determinado direito”.
Cita-se como exemplo deste princípio, o da orientação jurisprudencial nº 30
do TST88, da seção de dissídios coletivos:
30 - Estabilidade da gestante. Renúncia ou transaçã o de direitos constitucionais. Impossibilidade. (Inserida em 19.0 8.1998) Nos termos do art. 10, II, a, do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário.
Desta orientação, vê-se claramente a aplicação do princípio da
indisponibilidade, que impede a renúncia da gestante de garantias como estabilidade
e salário. No entanto, Machado Jr. 89 apregoa que é possível a renúncia desde que
esta não resulte em prejuízo ao empregado, ou seja, a renúncia será possível desde
que em seu conjunto, resulte em benefício para o empregado. Entende de forma
semelhante Dorneles90.
Dorneles91 acentua, que os proprietários dos meios de produção
(empregadores) possuem a prerrogativa de determinar o que, como, onde, quando e
com que finalidade o trabalhador deve exercer sua tarefa. Portanto, as normas
públicas ao estabelecerem um patamar mínimo de direitos, visam limitar tais
prerrogativas com objetivo de proteger o trabalhador e acumular direitos de modo a
85 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do trabalho , p. 68. 86 DORNELES, Leandro do Amaral de Dorneles. A transformação do direito do trabalho , p. 65. 87 SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principologia do direito do trabalho , p. 101. 88 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Orientação Jurisprudencial nº 31 do TST. Súmulas,
Orientação Jurisprudencial e Precedentes Normativo . Disponível em: <http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/tst/OJ_SDC.html#30>. Acesso em: 08 mar. 2008.
89 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do trabalho , p. 69. 90 DORNELES, Leandro do Amaral de Dorneles. A transformação do direito do trabalho , p. 65. 91 DORNELES, Leandro do Amaral de Dorneles. A transformação do direito do trabalho , p. 66.
36
“formentar” a progressão social.
1.5.1.7 Princípio da inalterabilidade contratual le siva
Este princípio, espelhado no brocardo da pacta sunt servanda (os pactos
devem ser cumpridos)92, assume particular e especial feição na área justrabalhista, o
que se pode depreender até mesmo pela sua denominação: a intangibilidade
contratual restringe-se à proibição de supressão ou redução de direitos e vantagens
dos trabalhadores.93
Como observa Cunha94: “Também existem princípios, que são peculiares ao
direito civil, e que, não obstante, se aplicam ao direito do trabalho, como o princípio
da força obrigatório dos contratos pacta sunt servanda, (...)”.
No entender de Vogel Neto95, o princípio da inalterabilidade contratual ou
também denominado de princípio da imodificabilidade in pejus96 do contrato de
trabalho: “Trata-se do princípio pelo qual não tem validade a alteração do contrato
de trabalho que ocasione prejuízo, direto ou indireto, ao empregado, mesmo com a
sua anuência. (...)”.
Para Martins97 este princípio se caracteriza pela forte intervenção do Estado
na relação de trabalho, visa proteger o trabalhador de qualquer imposição lesiva
feita pelo empregador diante de seu poder de direção.
92 “Decorre da máxima romana pacta sunt servanda a obrigatoriedade no cumprimento do que foi
livremente acordado. É, portanto, regra que garante a segurança jurídica, pois já que o acordo foi elaborado de forma livre e consensual – livre de qualquer vício – nada mais lógico do que seu normal adimplemento, pois o contrato quando concretizado surge para o mundo jurídico e dele retira sua proteção, podendo, em caso de inadimplemento, ter início sua execução judicial nos moldes do ordenamento vigente. Com efeito, a regra é a imutabilidade dos contratos, sem a qual não se poderia exigir o seu cumprimento que é a sua finalidade precípua: o Contrato nasce para um dia se extinguir. Mas não se deve entender a sua imutabilidade de forma absoluta, e sim, de maneira relativa, v.g., a vontade de ambas as partes no intuito de desfazer o negócio seja por caso fortuito ou força maior” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e seus princípios . Rio de Janeiro: Aides, 2001, p. 27-28).
93 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trab alho , p. 54-55. 94 CUNHA, Maria Inês Moura S.A. da. Direito do trabalho . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 33. 95 VOGEL NETO, Gustavo Adolpho (Coord). Curso de direito do trabalho : legislação, doutrina e
jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 63. 96 O mesmo que “para pior” ou “em prejuízo” (CALDAS, Gilberto. Novo dicionário de latim forense .
4. ed. São Paulo: Jalovi, 1990, p. 208). 97 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários a CLT . 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 452.
37
Como se vê, nenhuma alteração pode ser feita nas condições de trabalho,
se estas não decorrerem de mútuo consentimento entre o empregado e o
empregador e, ainda assim, desde que tal modificação não prejudique o empregado,
pois a própria lei, coloca a salvo os direitos conquistados pelos trabalhadores, como
apregoado no art. 468 da CLT98.
Ademais, cumpre registrar que este princípio vem insculpido no art. 444 da
CLT99, que assim dispõe:
Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação pelas partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Em suma, o princípio da inalterabilidade contratual lesiva obstaculiza as
alterações que, porventura, venham a expressar interesses e vantagens dos
empregadores ou quem faça suas vezes, assegurando que a eventual
desregulamentação nas relações de trabalho não implicará em privilégios para a
parte detentora dos meios de produção e, por conseguinte, do capital, como forma
de reduzir a desigualdade de condições entre os sujeitos da relação de trabalho.100
98 “Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições
por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia” (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio 1943. [Diário Oficial da União] . Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 13 abr. 2008).
99 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário Oficial da União) . Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 13 mar. 2008.
100 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trab alho , p. 55-56.
38
2 OS PRINCÍPIOS DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO E O
SINDICALISMO
2.1 PRINCÍPIOS ESPECIAIS DO DIREITO COLETIVO DO TRA BALHO
Gomes e Gottschalk101 trazem como uma das características da legislação
sindical, que regula as convenções coletivas, a que estabelece os processos de
conciliação e arbitragem nos dissídios coletivos, a que regulamenta o direito de
greve. Em síntese, a não presença de qualquer dispositivo que estabeleça uma
proteção direta ao trabalhador como ocorre no Direito Individual do Trabalho.
Assim, a legislação sindical; a que regula as convenções coletivas; a que
estabelece os processos de conciliação e arbitragem nos dissídios coletivos; a que
regulamenta o exercício do direito de greve não contém qualquer disposição
especial de proteção direta do trabalhador, como ocorre, no Direito Individual do
Trabalho, com as que disciplinam a duração do trabalho, o salário, as férias anuais
remuneradas, e tantas outras. 102
Isto posto, diferente da esfera individual, a esfera coletiva apresenta caráter
“neutralísta”, co-relação aos grupos representantes de empregados e empregadores,
pois o Direito Coletivo do Trabalho apresenta-se neutro diante de um confronto
estabelecido entre grupos profissionais formados por empregados e
empregadores.103
Dito isto, Carrion104 conceitua o Direito Coletivo de Trabalho como sendo:
(...) o ramo jurídico que estuda as normas e princípios das relações laborais dos trabalhadores (enquanto grupo organizado, despersonalizado), perante os empregadores. Abrange a organização sindical e a representação dos empregados na empresa, os conflitos coletivos, aí incluída a greve, seus mecanismos de solução (negociação, arbitragem etc.) e suas composições
101 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho . 18 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 535. 102 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho , p. 535. 103 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho . 18 ed. Rio de Janeiro, p.
535. 104 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho . 28. ed. Atual. por
Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 453.
39
autônomas (convenção e acordos coletivos) ou heterônomas (laudo, decisão administrativa ou judiciária).
O direto coletivo, dentro do Direito do Trabalho, expressa-se, em regra,
através dos sindicatos. Os sindicatos, por sua vez, possuem suas próprias regras e
princípios que os regem, tanto que alguns autores, como Nascimento preferem a
expressão Direito Sindical. O objetivo destes princípios é conceder aos sindicatos
autonomia suficiente para defender o interesse dos representados, admitindo plena
negociação que objetive apaziguar supostos conflitos de interesses entre
empregados e empregadores, garantindo-lhe melhores condições de trabalho.
Destacam-se, a seguir, alguns princípios como sendo principais para o
estudo do tema.
2.1.1 Princípio da liberdade associativa sindical
Tal princípio, em linhas gerais, assegura a liberdade de associação sindical,
ou seja, faculta-se ao trabalhador a associação sindical, podendo escolher
livremente se deve se associar ou não a determinado sindicato.
Sobre este princípio discorre Delgado105:
O princípio da liberdade de associação assegura conseqüência jurídico-institucional a qualquer iniciativa de agregação estável e pacífica entre pessoas, independentemente de seu segmento social ou dos temas causadores da aproximação. Não se restringe, portanto, à área e temáticas econômico-profissionais (onde se situa a idéia de liberdade sindical).
Por sua vez, Ruprecht106 também define liberdade sindical, da seguinte
forma:
Entendemos ser direito de todo trabalhador ou empregador livremente se associar ou deixar de se associar ou se desligar livremente da associação constituída para a defesa de seus direitos e interesses profissionais e do pleno exercício das faculdades e ações para a realização desses fins.
A liberdade sindical implica efetivamente em liberdade de adesão sindical,
que consiste no direito de os interessados aderirem ou não ao sindicato de sua
categoria profissional ou econômica, sem autorização ou constrangimento, liberdade
105 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 1303. 106 RUPRECHT, Alfredo J. Relações coletivas de trabalho . São Paulo: LTr, 1995, p. 37.
40
que envolve também o direito de desligar-se dele quando o interessado desejar.107
Por se tratar de um importante princípio, Gomes e Gottschalk108 classificam-
no segundo as liberdades do grupo, do indivíduo e de ambos perante o Estado.
Dentre as diversas classificações, destacam-se as principais para o presente estudo.
2.1.2 Unicidade X Pluralidade sindical
Por unicidade sindical - definida no art. 8º, inciso II, da CRFB/88109 -, tem-se
que não é permitida a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer
grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base
territorial, não podendo ser inferior à área de um Município, como se infere da
transcrição do preceito constitucional, em epígrafe:
Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: (omissis); II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município.
Não diferente, é o entendimento de Moraes110e de Martins111: na unicidade
sindical fica clara a exigência legal de haver apenas um sindicato representante de
categoria profissional por área territorial.
Acerca desta imposição legal, Silva112 entende que o objetivo da unicidade
sindical é concentrar os interesses da categoria, evitar a dispersão e a concorrência
entre iguais, organizar os filiados com exclusividade para, no caso de grave,
aumentar o mecanismo de pressão.
107 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo . 20. ed. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 292. 108 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho , p. 539. 109 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (Diário Oficial da União).
Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 14 abr. 2008.
110 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação co nstitucional . 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 501.
111 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários a CLT , p. 570. 112 SILVA, Ney Prado (Coord.). Direito sindical brasileiro . São Paulo: LTr, 1998, p. 66.
41
Este mesmo autor aponta as desvantagens da existência de apenas um
sindicato representativo. Havendo apenas um sindicato este se acomoda na medida
em que, tem garantida a representatividade e, portanto, não precisará lutar pela
filiação. Afirma, ainda, que não havendo concorrência não há aperfeiçoamento, pois
a lei lhe garante o monopólio da ação exclusiva sem disputa.113
Por derradeiro, Brito Filho114 traz três características da unicidade sindical: a
primeira é a representação de um grupo por uma única entidade sindical, explica
que na unicidade, qualquer integrante do grupo profissional só pode ser
representado pela mesma organização sindical, a segunda característica é que esta
representação ocorra dentro de determinada base territorial, que pode ser de
qualquer tamanho, a terceira e última característica é que tais regras sejam uma
imposição do Estado, quer por ato discricionário ou por previsão no ordenamento
jurídico.
Este mesmo traz como modelo oposto ao da unicidade sindical, o da
pluralidade sindical. Aqui existe a possibilidade de existência de mais de uma
entidade sindical representativa do mesmo grupo em determinada base. Concluí o
autor salientando que neste modelo as entidades sindicais são criadas em
decorrência da vontade dos interessados, sem a interferência do Estado, sendo
assim é possível a co-existência da unidade sindical, dentro da pluralidade sindical,
só que neste caso por livre vontade dos interessados em serem representados por
apenas um sindicato. 115
Süssekind116 registra que na maioria dos países vigora a pluralidade de
direito e de fato, citando França, Itália e Espanha, como exemplos. Já em outros, é
facultada a pluralidade sindical, porém, por conscientização dos trabalhadores vigora
de fato a unidade de representação, citando Alemanha e Reino Unido, como
exemplos.
O autor supra, faz a ressalva em que nos países em que é adotada a
pluralidade sindical a lei, as entidades sindicais de cúpula ou a jurisprudência devem
editar regras sobre dois pontos importantes; o primeiro sobre aferição do sindicato
113 SILVA, Ney Prado (Coord.). Direito sindical brasileiro , p. 66. 114 BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito sindical . São Paulo: LTr, 2000, p. 99. 115 BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito sindical , p. 100.
42
mais representativo para falar em nome do correspondente grupo nos
procedimentos de negociação coletiva, e o segundo estipulando critérios para a
solução dos conflitos de representação, sobretudo quando estes ocorrem entre um
sindicato de categoria e outro de empresa ou de profissão.117
Süssekind118 afirma que no Brasil a determinação da unicidade sindical se
dá diante da obrigação legal. Se por um lado tem-se a liberdade do indivíduo de
escolher o sindicato que melhor defenda seus interesses, por outro tem-se a
exigência de haver apenas um sindicato de categoria profissional por território, e
sendo assim, o trabalhador está obrigado a se filiar àquele sindicato ou permanecer
sem sindicato.
O mesmo autor descreve o modelo sindical brasileiro como bastante
inflexível, na medida em que a lei impõe: 1) unicidade representativa com sindicatos
seccionados; 2) por base territorial e, dentro destas 3) por categorias que se
subdividem em: a) preponderantes; b) diferenciadas e; c) profissionais de nível
superior. 119
A partir da definição do modelo sindical brasileiro, tem-se que este é inflexível
e seccionado. O fato de ser seccionado dificulta a negociação, pois havendo mais de
um sindicato, haverá mais de um interesse, e com isso torna-se difícil definir uma
posição sólida por parte dos trabalhadores, como adverte Süssekind120:
Raramente os empregados de uma empresa estão representados por um único sindicato, (...), isso dificulta o afinamento de posições pelo lado dos trabalhadores, tão mais díspares quão maior seja o número de sindicatos, e também pelo lado do empregador, que se defronta com interesses que não são uniformes.
Vislumbra-se, da lição em epígrafe, que a possibilidade de um trabalhador
ser representado por mais de um sindicato é característica da pluralidade sindical.
116 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho , p. 548. 117 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho , p. 549. 118 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho , p. 548. 119 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho . 16. ed. vol. II. São Paulo: LTr, 1996,
p. 1127. 120 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho , p. 1127.
43
2.1.3 Liberdade em relação ao indivíduo
Salienta-se que para alguns autores, como Süssekind121 e Brito Filho122,
tanto a liberdade de aderir a um sindicato como a de não aderir, estão inclusas
dentro da liberdade sindical que será tratado no tópico 2.2.
A liberdade de aderir a um sindicato, caracteriza-se basicamente pela
liberdade do indivíduo de se filiar a um sindicato, sendo considerada pela doutrina
como um aspecto positivo da liberdade de associação123. Posicionamento também
defendido por Moraes124.
Está positivado no art. 8º, inciso V, da CRFB/88125 que assim determina:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: (omissis); V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
E salutar ressaltar, que para proteger a liberdade de escolha do trabalhador,
o melhor meio é permitir a busca do sindicato que melhor defenda seus interesses.
Segundo Gomes e Gottschalk126, esta garantia está assegurada na Declaração
Universal dos Direitos do Homem e pelo art. 2º da Convenção Internacional de São
Francisco (1948), que assim determina: “Os trabalhadores e empregadores, sem
qualquer distinção, têm direito, independente de prévia autorização, de se filiar a
sindicato, com a única condição de se conformar com os seus estatutos”.
O objetivo desta liberdade é evitar que ocorra algum tipo de prejuízo ao
empregado ao escolher determinado sindicato para filiar-se. Como possibilidades de
prejuízos, Gomes e Gottschalk 127 enumeram as seguintes: a) a ruptura do contrato
de trabalho por causa de filiação a determinado sindicato; b) a recusa de admissão
do empregado porque faz parte de um sindicato; c) a inclusão de uma cláusula no
121 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho , p. 547. 122 BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito sindical , p. 40. 123 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho , p. 544. citar outros autores 124 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional , p. 183. 125 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (Diário Oficial da União).
Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 14 abr. 2008.
126 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho , p. 544. 127 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho , p. 545.
44
contrato de trabalho individual, interditando a filiação a um sindicato, ou, se já é
sindicalizado, dele se retirar.
O empregado tem a faculdade de se associar ou não a determinado
sindicato, é de sua livre escolha em regra. Ocorre que conforme visto no tópico
anterior, no Brasil o sistema vigente é o da unicidade sindical, compelindo, portanto,
o trabalhador a se filiar obrigatoriamente a um único sindicato representante de sua
categoria profissional ou permanecer sem sindicato.
Em contrapartida, a liberdade de não se filiar a um sindicato, é definida pela
da opção do indivíduo de não se filiar a determinado sindicato. Destacam Gomes e
Gottschalk128, que isto é o aspecto negativo da liberdade, pois trata-se de uma
conduta omissiva em relação a filiação sindical, comumente denominada de aspecto
negativo da liberdade.
Esclarecem os autores129, que esta liberdade é combatida e limitada em
diversos países, ao assim registrarem que:
O fato essencial é que mesmo nos países de tradição liberal (Inglaterra, Estados Unidos, Austrália, Nova Zelândia, França) admite-se a validade de cláusulas em convenções coletivas de trabalho, ditas de ‘segurança sindical’, mediante as quais o grupo profissional, como sujeito de liberdades, reforça-se pela compulsão sindical dos indivíduos, também sujeitos de liberdade.
Destas observações, tem-se que a liberdade de não associação é limitada
em virtude de enfraquecer a representatividade sindical, pois quanto menos
indivíduos forem filiados, menos poder de negociação terá o sindicato. Sendo assim,
no conflito entre a liberdade sindical do indivíduo e do grupo a deste prevalece em
razão do bem comum. 130
Dentre as medidas utilizadas para coibir a não filiação, destacam-se três: a)
a closed shop – empresa fechada; b) a union shop – empresa sindicalizada; c) a
mise à l´index – colocar no index. 131
A closed shop é a forma de limitação ao direito de filiação, na qual a
empresa só aceita empregados filiados a determinado sindicato. De outra forma, é o
128 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho , p. 545. 129 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho , p. 545. 130 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho , p. 545. 131 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho , p. 546.
45
sindicato que assegura a colocação de pessoal em determinada empresa, através
de agência própria ou escritório para este fim.132
Com relação à union shop ou empresa sindicalizada, neste caso o modo
como é feito o cerceamento do direito de não sindicalização é extremamente
parecido com o anterior, diferindo somente pelo fato de que no closed shop o
empregado já deve ser sindicalizado a um sindicato específico para trabalhar em
determinada empresa. Já no union shop o empregado não precisa necessariamente
estar sindicalizado no ato da contratação, porém deverá fazê-lo num curto espaço de
tempo sob pena de sofrer rescisão contratual, como explicam Gomes e
Gottschalk133:
A union shop é a mais respeitosa da liberdade individual, porque não chega a monopolizar para o sindicato os empregos vagos numa empresa, de vez que somente após a admissão nesta, e dentro de um prazo razoável (15 ou 30 dias), é o indivíduo obrigado a se sindicalizar. Ampara-se com ela a liberdade de escolha dos empregados pelo empregador. Mas, por outro lado, cerceia, como a closed shop, a liberdade do indivíduo de não se sindicalizar.
Por último, tem-se a mise à l´index. Tal prática é visualizada no direito
Francês. É o mais invasivo no modo de obrigar o empregado a se sindicalizar ou não
sindicalizar e neste ponto se difere dos anteriores, como advertem Gomes e
Gottschalk134:
O que distingue este procedimento em relação aos anteriores é o fato de que pode golpear tanto a liberdade de o indivíduo não fazer parte de um sindicato, quanto à liberdade de se filiar ao mesmo, isto é, segundo os aspectos negativo e positivo.
Este procedimento caracteriza-se pela criação de uma lista, por parte do
sindicato, contendo o nome dos empregados não sindicalizados. Tal lista circula
entre empresas a fim de evitar a contratação destes e, se já forem contratados,
forçam-se sua despedida, como instruem Gomes e Gottschalk135:
O método funciona do seguinte modo: um sindicato de empregados coloca no índex um determinado empregado não-sindicalizado. Para forçar a sua sindicalização proíbe a empresa de o admitir, ou, se já é admitido, intima-a para o despedir.
132 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho , p. 546. 133 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho , p. 546. 134 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho , p. 547. 135 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho , p. 547.
46
Outra forma que era exercida para aumentar a coação sobre o
empregado é a boicotagem secundária, que ataca inclusive a vida pessoal do
empregado não sindicalizado, como lecionam Gomes e Gottschalk136:
Para exercer maior coação sobre este empregado, o método pode se fazer acompanhar de uma boicotagem secundária, isto é, o sindicato apela para os associados, a fim de que não mantenham relações sociais, camaradagem, confraternização com o empregado indigitado. Como se vê, o método visa a constranger o não-sindicalizado à sindicalização, restringindo a sua liberdade de não se sindicalizar.
Atualmente, tal prática já não vem sendo mais utilizada na França, pois
como observam Gomes e Gottschalk137: “(...) a lei de 1950 prescreveu que as
cláusulas relativas à admissão e à despedida contidas numa convenção coletiva não
podem atingir a livre escolha de filiação a um sindicato pelos trabalhadores”.
No Brasil, atualmente, vigoram o precedente normativo nº 119 do TST138 e a
Súmula nº 666 do STF139. Portanto, segundo estas orientações normativas, o
indivíduo não está obrigado a filiar-se a determinado sindicato e, por conseqüência,
o pagamento de taxa e contribuição sindical só é exigível dos trabalhadores que
forem filiados a determinado sindicato.
136 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho , p. 547. 137 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho , p. 547. 138 Assim dispõe este Precedente Normativo: “Precedente normativo nº 119 - Contribuições
sindicais. Inobservância de preceitos constitucionais. (positivo). (Nova redação - Res. 82/1998, DJ 20.08.1998). A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX, e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados” (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Precedente normativo nº 119 do TST. Súmulas, Orientação Jurisprudencial e Precedentes Normativo . Disponível em: <http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/tst/Prec_Norm.html#119>. Acesso em: 08 mar. 2008).
139 Assim dispõe esta Súmula: “Súmula nº 666. Contribuição Confederativa - Exigibilidade - Filiação a Sindicato Respectivo. A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo” (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Súmula nº 666 do STF. Súmulas . Disponível em: <http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/Trib_Sup/STF/SUM_STF.html#666>. Acesso em: 10 abr. 2008).
47
2.1.4 Princípio da autonomia sindical
Através deste princípio, busca-se dar maior independência aos sindicatos,
garantindo-lhes o poder de autogestão, para que assim, não fiquem subordinados ou
vinculados a nenhum ente público ou privado.
Para Delgado140, esta autogestão caracteriza-se pela liberdade que o
sindicato tem de cuidar de sua estruturação interna, sua gestão econômica, entre
outros, ao assim sustentar que:
Tal princípio sustenta a garantia de autogestão às organizações associativas e sindicais dos trabalhadores, sem interferências empresariais ou do Estado. Trata ele, portanto, da livre estruturação interna do sindicato, sua livre atuação externa, sua sustentação econômico-financeira e sua desvinculação de controles administrativos estatais ou em face do empregador.
Brito Filho141 entende que o Direito Sindical, segundo a concepção da OIT
em sua Convenção nº 87, tem como princípio fundamental a liberdade sindical, onde
os trabalhadores e empregadores podem se unir em associação, determinando sua
forma de administração e suas formas de atuação.
Para este autor142, o princípio da liberdade sindical no Brasil se desdobra
em outros sete princípios, a saber: a) princípio da liberdade de associação, que
consiste apenas na liberdade de criação de entidades sindicais, estando limitado no
Brasil na medida em que não é possível dispor da liberdade de organização e,
ainda, impondo a necessidade de adoção do sistema confederativo e a
impossibilidade de criação das centrais sindicais; b) princípio da unicidade sindical,
tema já tratado no tópico 2.1.1; c) princípio da liberdade de administração, que
consiste na liberdade das organizações sindicais em definir a sua regulação interna;
d) princípio da não interferência externa, que impede o Estado ou terceiros de
interferir nos assuntos internos das organizações sindicais; e) princípio da liberdade
de filiação, tema já tratado no tópico 2.1.2; f) princípio da autonomia privada coletiva,
consiste no direito das organizações sindicais em estabelecer normas e condições
de trabalho diferente das estipuladas o ordenamento jurídico estatal; por último g)
140 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 1309. 141 BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito sindical , p. 39. 142 BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito sindical , p. 40.
48
princípio da representação exclusiva pelo sindicato, que é o representante exclusivo
da categoria, inclusive nas negociações coletivas de trabalho.
Por seu turno, Süssekind143 entende que a liberdade sindical deve ser vista
sob um tríplice aspecto: a) liberdade sindical coletiva, que corresponde ao direito dos
grupos de empregados e empregadores, vinculados a uma atividade profissional
comum, similar ou conexa, de constituir o sindicato de sua escolha, com
estruturação definidas por eles; b) liberdade sindical individual, é o direito de cada
trabalhador ou empresário de filiar-se a determinado sindicato de sua preferência ou
dele desligar-se; c) autonomia sindical, diz respeito à liberdade de organização
interna e de funcionamento da organização sindical e, à liberdade de constituir
federações e confederações ou de filiar-se as já existentes, sempre visando aos fins
que fundamentam a instituição.
Em suma, este princípio tem essencial importância para dar força e
representatividade aos sindicatos, pois uma vez independentes estes podem
negociar com as empresas visando única e exclusivamente os interesses seus e dos
empregados nele representados.
2.2 SINDICATOS
A maior expressão do Direito Coletivo dentro do Direito do Trabalho, dá-se
pela existência desta entidade denominada sindicato. Possui fundamental
importância, pois é meio existente de se garantir a efetivação dos interesses dos
seus representados, pois como conceitua Cunha144: “Sindicato é a entidade de
defesa e representação de uma categoria profissional ou econômica”.
Brito Filho145 explica que os sindicatos nasceram como forma de
concentração de esforços de um grupo de indivíduos com a finalidade de defesa de
seus interesses comuns.
143 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho , p. 547. 144 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário compacto do direito , p. 92. 145 BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito sindical , p. 120.
49
Por sua vez, Magano146 define sindicato como "(...) a associação de pessoas
físicas ou jurídicas, que exerce atividade profissional ou econômica, para a defesa
dos respectivos interesses".
De modo similar, Delgado147 conceitua sindicatos como:
(...) entidades associativas permanentes, que representam trabalhadores vinculados por laços profissionais e laborativos comuns, visando tratar de problemas coletivos das respectivas bases representadas, defendendo seus interesses trabalhistas e conexos, com o objetivo de lhes alcançar melhores condições de labor e vida.
Sendo o sindicato entidade de defesa e representação de uma categoria
profissional, para exercer sua finalidade principal, deve estar munido de poderes e
legitimidade para exercê-la em busca da amplitude de interesses dos seus
representados. Neste sentido, a CRFB/88148 em seu art. 8º traz:
Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: (omissis); II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município; III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei.
Na mesma linha de entendimento, tem-se o art. 511 da CLT149:
Art. 511. É licita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos, ou profissionais liberais, exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.
146 MAGANO, Octávio Bueno Magano. Manual de direito do trabalho . vol. III (Direito Coletivo do
Trabalho). São Paulo: LTr, 2002, p. 96. 147 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 1325. 148 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (Diário Oficial da União).
Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 14 abr. 2008.
149 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 14 abr. 2008.
50
Aqui há referência clara a interesses econômicos e profissionais, que serão
tratados no tópico seguinte.
2.2.1 Origem e registro
Conforme já demonstrado alhures, é licita a associação de quaisquer
pessoas para defesa de seus interesses profissionais ou econômicos, conforme
determina o §1º do art. 511 da CLT150:
Art. 511. (omissis): § 1º. A solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas constitui o vínculo social básico que se denomina categoria econômica.
Martins151 explica que é também chamada de categoria dos empregadores,
a categoria econômica, citando, ainda, que a similaridade exigida pela norma legal,
são atividades que se assemelham mesmo que de diferentes ramos, como exemplo,
hotéis e restaurantes , posto haver certa analogia entre estas atividades.
Já por atividade conexa, Martins152 diz ser tratar de um grupo de empresas
que têm atividades que se complementam, citando como exemplo a construção civil,
onde se observam diferentes serviços como alvenaria, hidráulica, parte elétrica etc.
Por sua vez, o §2º do art. 511 da CLT153 trata de categoria profissional, ao
assim dispor que:
Art. 511. (omissis): § 2º. A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional.
Trata-se da categoria de empregados ou trabalhadores que desempenham
profissão ou trabalho em comum, acrescentando Martins154 que “(...) é o conjunto de
150 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário
Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 14 abr. 2008.
151 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários a CLT , p. 572. 152 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários a CLT , p. 572. 153 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário
Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 14 abr. 2008.
154 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários a CLT , p. 572.
51
trabalhadores que têm, permanentemente, identidade de interesses em relação a
sua atividade laboral”.
Já o art. 558 da CLT155 e seus parágrafos, determinam a forma de registro
dos sindicatos, ao assim estabelecer que:
Art. 558 - São obrigadas ao registro todas as associações profissionais constituídas por atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas, de acordo com o art. 511 e na conformidade do Quadro de Atividades e Profissões a que alude o Capítulo II deste Título. As associações profissionais registradas nos termos deste artigo poderão representar, perante as autoridades administrativas e judiciárias, os interesses individuais dos associados relativos à sua atividade ou profissão, sendo-lhes também extensivas às prerrogativas contidas na alínea d e no parágrafo único do art. 513. § 1º - O registro a que se refere o presente artigo competirá às Delegacias Regionais do Ministério do Trabalho ou às repartições autorizadas em virtude da lei. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 925, de 10-10-69, DOU 13-10-69) § 2º - O registro das associações far-se-á mediante requerimento, acompanhado da cópia autêntica dos estatutos e da declaração do número de associados, do patrimônio e dos serviços sociais organizados. § 3º - As alterações dos estatutos das associações profissionais não entrarão em vigor sem aprovação da autoridade que houver concedido o respectivo registro.
Martins156 acrescenta que, atualmente, não há necessidade de o Ministério
do Trabalho aprovar os estatutos das associações profissionais, pois é vedado ao
referido órgão intervir na vida da entidade sindical.
Conforme se infere do próprio caput do art. 511 da CLT, antes de mais nada,
o sindicato é uma espécie de associação. Brito Filho157 entende que esta associação
adquire personalidade jurídica tão somente com seu registro no órgão competente,
qual seja, o Ministério do Trabalho.
Nesse mesmo sentido, Delgado158 afirma que independente da inscrição no
Cartório de Pessoas Jurídicas, os estatutos sindicais devem ser levados a depósito
no órgão correspondente do Ministério do Trabalho.159
Corrobora, neste sentido, a Súmula 677 do STF160:
155 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário
Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 14 abr. 2008.
156 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários a CLT , p. 624. 157 BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito sindical , p. 123. 158 BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito sindical , p. 123. 159 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 1340.
52
Súmula nº 677 - Até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade. (DJ 09.10.2003)
Portanto, preenchidos os requisitos do art. 511 da CLT, respeitada a
unicidade sindical e feito e devido registro, o sindicato passa a ter todas as garantias
a ele inerentes.
2.2.2 Função
As funções do sindicato são definidas pelo art. 514 da CLT161, que assim
reza:
Art. 514 - São deveres dos Sindicatos: a) colaborar com os poderes públicos no desenvolvimento da solidariedade social; b) manter serviços de assistência judiciária para os associados; c) promover a conciliação nos dissídios de trabalho; d) sempre que possível, e de acordo com as suas possibilidades, manter no seu Quadro de Pessoal, em convênio com entidades assistenciais ou por conta própria, um assistente social com as atribuições específicas de promover a cooperação operacional na empresa e a integração profissional na Classe. (Alínea incluída pela Lei nº 6.200, de 16-04-75, DO U 17-04-75) Parágrafo único - Os Sindicatos de empregados terão, outrossim, o dever de: a) promover a fundação de cooperativas de consumo e de crédito; b) fundar e manter escolas de alfabetização e pré-vocacionais.
Brito Filho162 afirma que os sindicatos são associações profissionais que tem
por finalidade a defesa dos interesses profissionais e econômicos de trabalhadores e
empregadores.
Para Martins163, a principal função do sindicato é representar sua categoria
em juízo ou administrativamente, haja vista que a representação em juízo se dá
através do dissídio coletivo que será tratado adiante. Todavia, com relação à
representação administrativa, esta é feita quando há mesa redonda no TRT ou
160 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Súmula nº 666 do STF. Súmulas . Disponível em:
<http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/Trib_Sup/STF/SUM_STF.html#677>. Acesso em: 10 abr. 2008.
161 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 14 abr. 2008.
162 BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito sindical , p. 162. 163 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários a CLT , p. 576.
53
perante outras entidades administrativas. Com relação aos direitos individuais, a
defesa destes direitos dos empregados sindicalizados não é necessária procuração
já para os não sindicalizados a procuração se faz necessária.
2.2.3 Composição
Alguns autores, como Delgado164 e Brito Filho165 definem que a estrutura
sindical brasileira, quanto ao aspecto externo, apresenta estrutura piramidal, tendo o
sindicato na base da pirâmide, a federação ao centro, e a confederação no topo
desta.
Dito isto, a composição do sindicato é traçada no ar. 534 da CLT166 e seus
parágrafos:
Art. 534 - É facultado aos Sindicatos, quando em número não inferior a 5 (cinco), desde que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas, organizarem-se em federação. (Redação dada pela Lei nº 3.265, de 22-09-57, DOU 2 4-09-57) § 1º - Se já existir federação no grupo de atividades ou profissões em que deva ser constituída a nova entidade, a criação desta não poderá reduzir a menos de 5 (cinco) o número de Sindicatos que àquela devam continuar filiados. (Redação dada pela Lei nº 3.265, de 22-09-57, DOU 2 4-09-57) § 2º - As federações serão constituídas por Estados, podendo o Ministro do Trabalho autorizar a constituição de Federações interestaduais ou nacionais. (Renumerado pela Lei nº 3.265, de 22-09-57, DOU 24- 09-57) § 3º - É permitido a qualquer federação, para o fim de lhes coordenar os interesses, agrupar os Sindicatos de determinado município ou região a ela filiados, mas a união não terá direito de representação das atividades ou profissões agrupadas. (Renumerado pela Lei nº 3.265, de 22-09-57, DOU 24-09-57)
Deste preceito normativo, vislumbra-se que quando cinco ou mais
sindicatos, representantes da maioria absoluta de um grupo de atividades ou
profissões idênticas, similares ou conexas é facultado a estes organizassem em
federações.
Segundo Martins167 “(...) as federações são entidades sindicais de grau
superior organizadas nos Estados-membros”. Portanto, as federações são
164 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 1337. 165 BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito sindical , p. 117. 166 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário
Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 21 abr. 2008.
54
estaduais, não mais podendo o Ministério do Trabalho autorizar a constituição de
federações interestaduais por ferir na atividade sindical garantida pelo art. 8º, inciso
I, da CRFB/88168.
Outrossim, as confederações estão tipificadas no art. 535 da CLT169:
Art. 535 - As Confederações organizar-se-ão com o mínimo de 3 (três) federações e terão sede na Capital da República. § 1º - As confederações formadas por federações de Sindicatos de empregadores denominar-se-ão: Confederação Nacional da Indústria, Confederação Nacional do Comércio, Confederação Nacional de Transportes Marítimos, Fluviais e Aéreos, Confederação Nacional de Transportes Terrestres, Confederação Nacional de Comunicações e Publicidade, Confederação Nacional das Empresas de Crédito e Confederação Nacional de Educação e Cultura. § 2º - As confederações formadas por federações de Sindicatos de empregados terão a denominação de: Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria, Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio, Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes Marítimos, Fluviais e Aéreos, Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes Terrestres, Confederação Nacional dos Trabalhadores em Comunicações e Publicidade, Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito e Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Educação e Cultura. § 3º - Denominar-se-á Confederação Nacional das Profissões Liberais a reunião das respectivas federações. § 4º - As associações sindicais de grau superior da Agricultura e Pecuária serão organizadas na conformidade do que dispuser a lei que regular a sindicalização dessas atividades ou profissões.
Portanto, as confederações são formadas por pelo menos três federações e
terão sede em Brasília/DF170. Acerca delas, Martins171 leciona que são entidades
sindicais de grau superior de âmbito nacional e se formam por ramo de atividade
como, por exemplo, Confederação Nacional da Indústria ou Confederação Nacional
do Comércio.
167 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários a CLT , p. 597. 168 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (Diário Oficial da União).
Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 21 abr. 2008.
169 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 21 abr. 2008.
170 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 1338. 171 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários a CLT, p. 598.
55
Com relação à estrutura interna do sindicato, esta vem disposta no art. 522
da CLT172:
Art. 522 - A administração do Sindicato será exercida por uma diretoria constituída, no máximo, de 7 (sete) e, no mínimo, de 3 (três) membros e de um Conselho Fiscal composto de 3 (três) membros, eleitos esses órgãos pela Assembléia Geral. § 1º - A diretoria elegerá, dentre os seus membros, o Presidente do Sindicato. § 2º - A competência do Conselho Fiscal é limitada à fiscalização da gestão financeira do Sindicato. § 3º - Constituirão atribuição exclusiva da Diretoria do Sindicato e dos Delegados Sindicais, a que se refere o art. 523, a representação e a defesa dos interesses da entidade perante os poderes públicos e as empresas, salvo mandatário com poderes outorgados por procuração da Diretoria, ou associado investido em representação prevista em lei. (Acrescentado pelo Decreto-lei nº 9.502 , de 23-07-46, DOU 27-07-46)
Deste preceito normativo, infere-se de forma clara como deve ser composta
a estrutura interna do sindicato. Para Brito Filho173, tal artigo em primeira análise não
configura interferência indevida ao funcionamento das entidades sindicais por fixar
padrões mínimos como os que determinam os órgãos de administração dos
sindicatos. Porém, se considerar o fixação do número de membros por órgão ou a
forma de exercício das funções, critério para indicação dos componentes, está clara
a interferência na autonomia sindical.
Tal conflito também é apontado por Martins174, o qual levanta a questão de
se verificar se o art. 522 está ou não em vigor, haja vista a existência de sindicatos
com até 400 membros na diretoria. Outro ponto questionado pelo autor é de que
este limite legal só existe para os sindicatos; as federações e confederações podem
se organizar da maneira que lhes convier sem restrição mínima ou máxima legal.
2.2.4 Atuação
Conforme visto, a CRFB/88 e a CLT respaldam os sindicatos conferindo-lhes
poderes normativos, ou seja, de criarem regras que se apliquem as relações
individuais de trabalho.
172 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário
Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 21 abr. 2008.
173 BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito sindical , p. 149. 174 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários a CLT, p. 585.
56
Aos sindicatos são atribuídas diversas funções que visam a melhoria das
condições de trabalho, tendo em vista que têm a função de defender os interesses
de sua classe perante o empregador. Além disso, compete aos sindicatos ser parte
no processo de criação de normas oriundas de negociação coletiva, ou seja, o
Estado conferiu ao sindicato a possibilidade de criar normas cujos efeitos se
restringem às partes envolvidas e, para estas, tal norma tem força de lei.175
A função do Estado neste processo é a de criar um conjunto de garantias
mínimas fundamentais que não podem ser alvo de modificação ou redução, seja
através de negociação coletiva ou através da vontade do empregador. Busca o
Estado assegurar a livre negociação entre as partes, porém, sem deixar que se
ultrapassem limites mínimos de direitos176.
Sabe-se, que atualmente a principal fonte de normas do Direito do Trabalho
provém de normas estatais, ao passo que, as negociações e acordos coletivos
desempenham um papel secundário, ou seja, aprimorando as normas já existentes e
criando novas normas para as lacunas deixadas pelo Estado como sustenta
Süssekind177:
Apesar da principal fonte de produção do Direito do Trabalho no Brasil ser a lei, a negociação coletiva passa a desempenhar crescente papel de aprimoramento dos institutos contidos na CLT e de criação de condições de trabalho no vácuo da lei.
Em decorrência da criação de normas por parte dos sindicatos, estes
ganham mais força, vez que atendem diretamente os interesses dos trabalhadores.
Por este fato, cada vez mais, as normas oriundas de negociação coletiva vêm
tomando espaço das normas estatais.
Isto ocorre pelo fato das normas estatais serem genéricas, ou seja, atingem
todos de maneira igual; enquanto as normas oriundas de negociação coletiva
suprem a exata necessidade dos trabalhadores de determinado seguimento, em
comum acordo com os interesses da empresa, ou seja, tais normais são mais
específicas, o que as torna mais eficazes na medida em que é um acordo entre as
partes divergentes.
175 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho , p. 1129. 176 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho , p. 1128. 177 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho , p. 1134.
57
Segundo Süssekind178, a medida em que o sindicato torna-se mais presente
e atuante nos dissídios coletivos, a lei passa a ter papel secundário. Deste modo,
inverte-se a fonte de produção de direitos de heterônoma (aquela imposta pelo
Estado através de leis), para autônoma (aquela estipulada entre os acordantes).
Entretanto, os sindicatos atualmente passam por algumas dificuldades.
A taxa de filiação sindical vem diminuindo. Nota-se este fenômeno em diversas
partes do mundo conforme expõe Ruprecht179, citando Free-man e Pasco
Cosmópolis:
Esta opinião é compartilhada por diversos autores como FREE-MAN e PASCO COSMOPOLIS. Assim se expressa este último: A taxa de filiação sindical tem caído praticamente em todas as partes; os números e proporções demonstram que os sindicatos têm hoje menos filiados e continuam caindo.
Outro grande problema do sindicato é o fator político. O sindicato visa a
defesa do trabalhador contra qualquer forma de abuso. Entretanto, quando isto não
ocorre, o trabalhador por si só busca outros meios de defesa e um desses meios é
através da política. Os trabalhadores ao terem um representante no cenário político
nacional farão através do Estado o que primordialmente era função dos sindicatos
como esclarece Ruprecht180:
Quanto ao fator político, é preciso enfrentá-lo com serenidade. Se o sindicato não consegue ou defende conquistas operárias, os trabalhadores o deixarão de lado para se voltarem para a ação política, pois seus representantes nos poderes do Estado conseguirão o que o sindicato não lhes concede.
E caso isto ocorra, os sindicatos perdem sua autonomia, pois vão
responder por uma parcela mínima de trabalhadores e poder de barganha diminuirá
em decorrência da descrença do trabalhador no sindicato.
178 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho , p. 1128. 179 RUPRECHT, Alfredo J. Relações coletivas de trabalho , p. 251. 180 RUPRECHT, Alfredo J. Relações coletivas de trabalho , p. 256.
58
3 A NEGOCIAÇÃO COLETIVA E OS IMPACTOS DA
FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS
3.1 O INSTITUTO DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA
Conforme ficou registrado no segundo capítulo desta pesquisa, os sindicatos
surgem da necessidade dos trabalhadores se oporem aos abusos do empregador.
Cesarino Júnior181 destaca o antagonismo de interesses entre as duas
classes: empregado e empregador, ao assim enfatizar que: “Com efeito, enquanto
para o empregador o objetivo é a maior quantidade de mão-de-obra pelo menor
salário possível, para o empregado o fito é o contrário: conseguir o maior salário
possível com o mínimo de esforço”.
Desta premissa de divergência de interesses entre as partes da relação de
trabalho surge a necessidade de encontrar meios para equilibrar estas diferenças e
buscar um ponto em comum, daí surgindo a idéia de negociação coletiva182.
Nascimento183 conceitua a negociação coletiva como sendo:
(...) uma discussão que culmina em um contrato, como é comum, mas que pode também levar a outro tipo de resultado, sem a eficácia normalmente atribuída a um contrato na sua plena expressão jurídica (...), ou seja, é o processo de discussão que leva a um contrato, no sentido estrito, ou a um pacto, no sentido amplo.
Barros184, todavia, entende que a negociação coletiva é modalidade de
autocomposição de conflitos, advinda do entendimento entre interlocutores sociais.
Para Delgado185: “(...) a negociação coletiva é um dos mais importantes
métodos de solução de conflitos existentes na sociedade contemporânea. Sem
181 CESARINO JUNIOR, Antonio Ferreira. Direito social brasileiro . Rio de Janeiro/São Paulo:
Freitas Bastos,1957, p. 283. 182 RUPRECHT, Alfredo J. Relações coletivas de trabalho , p. 261. 183 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 1989,
p. 244-245. 184 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho , p. 1204. 185 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 1368.
59
dúvida, é o mais destacado no tocante aos conflitos trabalhistas de natureza
coletiva”.
Do embate entre normas juscoletivas e normas jusindividuais surge a
atuação do princípio da adequação setorial negociada visto “como o princípio do
direito coletivo que mais de perto atua e influencia a dinâmica específica do Direito
Individual do Trabalho”, como instrui Delgado186. Esse princípio torna possível que
normas autônomas juscoletivas prevaleçam sobre o padrão heterônomo quando: a)
as normas autônomas juscoletivas estabeleçam padrões de direitos superiores ao
padrão geral oriunda da legislação heterônoma aplicável e b) quando as normas
autônomas flexibillizam parcelas trabalhista de indisponibilidade relativa e não
absoluta.187
Delgado188 esclarece, ainda, que em relação ao primeiro critério, normas
autônomas que estabelecem um padrão superior ao padrão geral da legislação
heterônoma aplicável, o patamar setorial dos direitos trabalhistas é elevado, não
afrontando “a indisponibilidade de direitos inerente ao Direito Individual do Trabalho”.
No segundo caso, quando há indisponibilidade relativa, o princípio da
indisponibilidade de direitos é realmente afetado, mas tão somente nestas parcelas
de indisponibilidade relativa, preservando-se as parcelas de indisponibilidade
absoluta. 189
Entende-se que, havendo êxito na negociação coletiva, o resultado será a
convenção coletiva do trabalho ou acordo coletivo do trabalho que são chamados de
fontes formais autônomas. Em caso negativo, cabe às partes, de comum acordo,
ajuizar o dissídio coletivo conforme alteração constitucional introduzida pela Emenda
Constitucional nº 45 de 08.12.2004.190
186 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 1399. 187 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 1399. 188 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 1400. 189 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 1400. 190 BRASIL. Emenda Constituição nº 45. (Diário Oficial da União). Brasília, 08 dez. 2004. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm>. Acesso em: 26 abr. 2008.
60
3.2 CONVENÇÃO COLETIVA E ACORDO COLETIVO DE TRABALH O
Tem-se por convenção coletiva de trabalho, o acordo celebrado entre dois
ou mais sindicatos, de caráter normativo, aplicável às relações individuais de
trabalho representadas pelos sindicatos envolvidos, como se infere da definição
contida no art. 611 da CLT191:
Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais do trabalho.
Cumpre destacar a diferença entre contrato individual de trabalho e a
convenção coletiva. Carrion192 traz a seguinte distinção:
A distinção fundamental entre o contrato individual de trabalho e a convenção coletiva lato sensu, é que, enquanto o primeiro cria a obrigação de trabalhar e a de remunerar, a convenção coletiva prevê direitos e obrigações para os contratos individuais em vigor ou que venham a celebrar-se; como se diz, é mais uma lei do que um contrato.
Conforme definição legal, a convenção coletiva possui caráter
normativo, que nas palavras de Manus193 constitui fonte formal de direitos e
obrigações e é de observância obrigatória. Portanto, o dito caráter normativo
significa que a negociação celebrada constitui-se em fonte formal de direitos e
obrigações aos integrantes das categorias representadas pelos sindicatos
negociadores e, portanto, de observância obrigatória.
Barros194 conceitua convenção coletiva como uma instituição do Direito
do Trabalho que traduz um ajuste entre entidades sindicais, visando novas
condições de trabalho com eficácia erga omnes.
Ainda, Barros195 adverte que: “A convenção coletiva é constituída de
cláusulas normativas, que vão estabelecer o conteúdo do contrato individual, e de
191 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (Diário Oficial da União).
Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 26 abr. 2008.
192 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho , p. 454. 193 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociação coletiva e contrato individual de trabal ho , p. 21.
61
cláusulas obrigacionais, dispondo sobre direitos e deveres recíprocos dos
convenientes”.
A distinção entre convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo é trazido
por Barros196:
A distinção entre o acordo e a convenção, frise-se, consiste no seguinte: enquanto esta é intersindical, aquele pode ser celebrado entre sindicato profissional e empresas (art.611 §1º da CLT), por empregadores que resolvam celebrar acordo com os respectivos empregadores (art. 617 da CLT) e também por empresas que não estejam incluídas no enquadramento a que se referia o art. 577, sendo a outra parte uma entidade de representação profissional (art. 618 e 921 da CLT); os efeitos do acordo coletivo são inter partes, e os da convenção coletiva erga omnes.
Com relação à vigência dos acordos ou negociações coletivas é
tipificado no art. 614, § 3º da CLT197:
Art. 614. (omissis): (omissis); § 3º. Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 (dois) anos.
Para Martins198, as convenções podem ser estipuladas com vigência máxima
inferior a dois anos, ressalta, porém, que usualmente se estipulam acordos e
convenções com vigência de um ano tendo em vista as mudanças que podem
ocorrer durante sua vigência.
Com relação aos reflexos no contrato individual de trabalho, Gomes e
Gottschalk199 esclarecem que as cláusulas contidas na convenção coletiva são
inderrogáveis e prevalecem sobre as normas oriundas do contrato individual de
trabalho, substituindo automaticamente às deste.
Verifica-se, portanto, que tanto a convenção coletiva quanto o acordo
coletivo de trabalho tem caráter normativo entre as partes acordantes. Diferem-se
194 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho , p. 1129. 195 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho , p. 1238. 196 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho , p. 1230. 197 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário
Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 04 mar. 2008.
198 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários a CLT , p. 671. 199 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho , p. 630.
62
tão somente pelos acordantes, sendo que na convenção coletiva há dois sindicatos
e no acordo coletivo, há grupo de trabalhadores representados pelo sindicado e
determinada empresa.
Com relação à extensão dos instrumentos coletivos (acordo e convenção),
esta fica restrita aos trabalhadores sindicalizados, conforme expõem Gomes e
Gottschalk200: “(...) como a convenção e o acordo coletivos aplicam-se, apenas, no
âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho (art.
611), fica manifesto que não atingem aos não-associados”.
Por sua vez, a negociação coletiva é obrigatória quando provocada, como
dispõe o art. 616 da CLT201:
Art. 616. Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva. § 1º - Verificando-se recusa à negociação coletiva, cabe aos Sindicatos ou empresas interessadas dar ciência do fato, conforme o caso, ao Departamento Nacional do Trabalho ou aos órgãos regionais do Ministério do Trabalho para convocação compulsória dos Sindicatos ou empresas recalcitrantes. § 2º - No caso de persistir a recusa à negociação coletiva, pelo desatendimento às convocações feitas pelo Departamento Nacional do Trabalho ou órgãos regionais do Ministério do Trabalho ou se malograr a negociação entabulada é facultada aos Sindicatos ou empresas interessadas a instauração de dissídio coletivo.
Ao comentar este artigo, Martins202 traz algumas peculiaridades. Segundo o
autor, a negociação coletiva funda-se na teoria da autonomia privada coletiva, com
intuito de suprir a insuficiência do contrato individual de trabalho. Outrossim, o
Departamento Nacional do Trabalho, descrito no § 1º do referido artigo, foi
substituído pela Secretaria do Emprego e Salário, haja vista que, no ato de recusa a
negociação é informada à autoridade competente; a DRT convoca as partes para
uma “mesa redonda”, não acarretando nenhum tipo de sanção às partes que não
comparecerem.
A própria CRFB/88203 corrobora em seu artigo 114 que:
200 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho , p. 634. 201 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário
Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 14 mar. 2008.
202 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários a CLT , p. 674. 203 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (Diário Oficial da União).
Brasília, 05 out. 1988. Disponível em:
63
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; § 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
Como resultado do dissídio coletivo, tem-se a sentença normativa, tema que
será abordado em momento oportuno.
3.3 OS INSTITUTOS DA MEDIAÇÃO E DA ARBITRAGEM
A mediação ocorre quando as partes chamam um terceiro para dirimir o
conflito e solucioná-lo. Sua função é intermediar o conflito, ouvindo e interpretando
as vontades das partes. Qualquer pessoa pode realizar a mediação, não sendo
necessário conhecimento específico sobre o assunto. Uma das principais
características da mediação é o fato de que o mediador não pode ser parte
envolvida, sendo-lhe vetada a imposição de qualquer solução.204
A regulação legal da função do mediador nos conflitos trabalhistas que
envolvem negociação coletiva é especificada pela Portaria do Ministério do Trabalho
nº 817, de 30 de outubro de 1995, e o credenciamento de mediadores junto à
Delegacia Regional do Trabalho foi determinado pela Portaria nº 818.205 Conforme
observa Süssekind206: “A OIT estimula o recurso voluntário à mediação na
Convenção nº. 154, de 1981, (art.6º) sobre a negociação coletiva”.
Noutro norte, Nascimento entende que a arbitragem é uma forma de decidir
os conflitos no âmbito extrajudicial, constituindo-se na intervenção realizada por um
árbitro que estabelece uma decisão normativa. A escolha do árbitro é realizada pelo
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 26 abr. 2008.
204 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito constitucional do trabalho : doutrina e prática forense; modelos de petições, recursos, sentenças e outros. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 49.
205 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito constitucional do trabalho : doutrina e prática forense; modelos de petições, recursos, sentenças e outros, p. 52.
206 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho , p. 1208.
64
Estado ou pelas partes, podendo assim ser institucional, comandada pela Justiça do
Trabalho nos casos de dissídio coletivo ou extrajudicial, quando então se verifica a
arbitragem privada. Apresenta a particularidade de ser obrigatória ou não e sua
previsão está no § 1º, do art. 114 da CRFB/88207, que assim determina:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (omissis); § 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
Para Süssekind208, a arbitragem é “obrigatória quanto à submissão e quanto
à decisão, o que pressupõe a perceptividade da submissão e a obrigatoriedade do
laudo, uma vez emitido”.
Ressalta-se que ambas as formas apresentadas são meios eficazes para
dirimir os conflitos coletivos.
3.4 DA SENTENÇA NORMATIVA
Frustradas as tentativas de mediação ou arbitragem, formas de solução de
conflitos extrajudicial, chega-se ao dissídio coletivo.
Manus209, referindo-se ao art.114, §2º da CRFB/88 esclarece que, havendo
recusa à negociação ou arbitragem os sindicatos podem ajuizar dissídio coletivo,
podendo a justiça do trabalho estabelecer normas e condições, respeitados os
direitos mínimos assegurados aos trabalhadores.
Ao passo que, Barros210 classifica os dissídios coletivos em econômicos e
jurídicos, diz por econômico aquele que tem por fim a criação de novas condições de
trabalho, e como jurídico o que visa interpretar norma preexistente. Explica ainda
que a sentença normativa proferida em processo de dissídio coletivo de natureza
207 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (Diário Oficial da União).
Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 26 abr. 2008.
208 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho , p. 1219. 209 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociação coletiva e contrato individual de trabal ho . São
Paulo: Atlas, 2001, p. 60. 210 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho , p. 1244.
65
econômica será constitutiva se a matéria versar sobre salário e dispositiva se girar
em torno de condições de trabalho, já os dissídios coletivos de natureza jurídica a
sentença será declaratória.
A Justiça do Trabalho neste caso, passa a ter poder normativo, haja vista
que a sentença normativa ou sentença coletiva estipulará normas de trabalho com a
mesma eficácia do acordo ou da negociação coletiva. Tal poder normativo sofre
alguma limitação, conforme demonstra Barros211:
(...) no sentido de que a Justiça do Trabalho, no exercício de seu poder normativo, poderá criar obrigações para as partes envolvidas no dissídio coletivo, apenas quando haja lacuna no texto legal , mas não poderá se sobrepor ou contrariar a legislação em vigor, criando condições mais vantajosas do que a previsão legal.
Porém, há que se distinguir a sentença normativa da sentença ordinária
comum: na primeira, a eficácia é erga omnes, enquanto a sentença ordinária
comum, via de regra, produz efeitos inter partes. 212
O poder normativo conferido à Justiça do Trabalho é de suma importância
para a proteção do trabalhador, pois em não havendo condições de se negociar de
forma amigável, a Justiça do Trabalho o fará através da sentença normativa, sem
favorecer ou desfavorecer qualquer das partes.
Neste norte, Manus213 explica que:
Não obstante entendamos necessária a manutenção do poder normativo como única forma de solução de conflitos coletivos das categorias sem poder de pressão e organização, igualmente necessárias mudanças no processo de negociação coletiva, de modo a condicionar a solução estatal à efetiva negociação coletiva.
Portanto, a diferença desta modalidade de negociação coletiva difere-se do
acordo e da convenção coletivo, pelo simples fato de frustrada as outras duas
formas, ser o Poder Judiciário o órgão responsável por estipular as condições de
trabalho das partes envolvidas.
No Brasil a sentença normativa é um dos principais modos de solução de
conflitos coletivos. A pouca representatividade dos sindicatos corrobora para isso.
211 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho , p. 1245. 212 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho , p. 685. 213 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociação coletiva e contrato individual de trabal ho , p. 62.
66
Conforme explica Pedro Paulo Teixeira Manus, o imposto sindical, denominado
contribuição sindical, é pago por todos os integrantes de determinada categoria,
sejam eles filiados ou não ao sindicato, permite a existência de sindicatos sem
filiados. 214
A par dessas modificações, é preciso ver que a dependência dos sindicatos
da solução judicial decorre da estrutura sindical atrelada aos padrões rígidos
impostos pela lei e que a CRFB/88 não revogou. O imposto sindical, atualmente
denominado contribuição sindical, pago por todos os integrantes de determinada
categoria, sejam ou não sócios do sindicato, permite a existência de sindicatos sem
filiados.
3.5 DA FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS NO DI REITO BRASILEIRO
Segundo Nassif215, o termo flexibilização é utilizado em diversos sentidos:
Um deles vem sendo utilizado em diversos sentidos. Num extremo, situam-se os que defendem “flexibilização” como “desregulamentação”, ou seja, como retirada da norma protetora, a fim de que o sistema econômico estabeleça as condições de contratação laboral.
Esta mesma autora216 expõe outra corrente, que aponta como tendências da
desregulamentação: a redução de normas regulamentadoras, dar mais autoridade
aos parceiros sociais e garantir apenas o mínimo fundamental.
O grande conflito em torno da flexibilização é que de um lado, tem-se o
entendimento de que o Estado tem que continuar intervindo nas relações de
trabalho, visando preservar o trabalhador dos abusos do empregador. Do outro, há
os que defendem que a flexibilização é fundamental para a sobrevivência do Direito
do Trabalho, haja vista dar maior mobilidade para a empresa regular as condições
214 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociação coletiva e contrato individual de trabal ho , p. 62. 215 NASSIF, Elaine Noronha. Fundamentos da flexibilização : uma análise de paradigmas e
paradoxos do direito e do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 73. 216 NASSIF, Elaine Noronha. Fundamentos da flexibilização : uma análise de paradigmas e
paradoxos do direito e do processo do trabalho, p. 73.
67
de trabalho, e com isso, garantindo o emprego dos trabalhadores e a sobrevivência
da própria empresa em tempos de crise, como adverte Calil217:
Nesse ponto, podemos encontrar duas teorias: uma, que prega a necessidade de o Estado intervir nas relações de trabalho para regulá-las, principalmente diante dos excessos praticados pelo empregador contra o trabalhador, que é hipossuficiente. A outra teoria prega uma maior mobilidade das condições de trabalho na empresa, de forma que possam ser modificadas a qualquer tempo, para que em épocas de crises econômicas possa manter os empregos e assegurar também a sobrevivência.
Dorneles218 citando Siqueira Neto, traz a diferença entre
desregulamentação e flexibilização:
(...) desregulamentação dos direitos trabalhistas é o processo pelo qual os mesmo são derrogados, perdendo a regulamentação. A desregulamentação, na verdade, é um, tipo de flexibilização promovida pela legislação.
Desregulamentação, portanto, é a exclusão de normas legais que regulam
as relações trabalhistas. Enquanto que flexibilização é o conjunto de medidas que
visam afrouxar, adaptar ou eliminar direitos de acordo com a realidade econômica
produtiva. Cumpre observar, neste sentido, que nem todo tipo de flexibilização
demanda necessariamente em desregulamentação. 219
A flexibilização busca dar novos parâmetros às normas já existentes, sem a
necessidade de as derrogar como no caso anterior.
Segundo Dornelles220, no Brasil a flexibilização tem por fim a
desregulamentação e regulamentação de direitos, desconstituídoras de direitos, ou
seja, aquela praticada pelo legislador. Seu objeto é dividido em interno e externo.
Pelo primeiro, há a jornada flexível e a remuneração pouco protegida; pelo segundo,
o desmantelamento de mecanismos eficazes contra a despedida imotivada, trabalho
em tempo parcial, contrato temporário, etc. Afirma o autor que um dos marcos
217 CALIL, Cristiane Gomes. Tendências do direito do trabalho para o século XXI : globalização,
descentralização produtiva e novo contratualismo/Dorothee Susanne Rudiger (coord.). São Paulo: LTr, 1999, p. 235.
218 DORNELES, Leandro do Amaral de Dorneles. A transformação do direito do trabalho , p. 139. 219 DORNELES, Leandro do Amaral de Dorneles. A transformação do direito do trabalho , p. 140. 220 DORNELES, Leandro do Amaral de Dorneles. A transformação do direito do trabalho , p. 143.
68
quanto ao objeto da flexibilização pelo critério externo foi a renúncia a convenção
158, da OIT que proibia a despedida imotivada por parte do empregador.
Com relação à forma, Dornelles221 afirma que no Brasil esta se dá de forma
heterônoma, ou seja, flexibilização imposta pelo Estado, com elementos de
autonomia, mas associados à desvalorização ou não valorização dos sindicatos,
vem se manifestando de forma pouco ou não negociada.
Vale lembrar, que a referida Convenção 158, da OIT proibia a despedida
imotivada por parte do empregador. Foi inicialmente aprovada pelo Brasil através do
Decreto Legislativo nº 68, de 17 de setembro de 1992 e sua ratificação deu-se
através do Decreto Presidencial 1.855 de 10 de abril de 1996, e revogada através do
Decreto nº 2.100, de 20 de dezembro de 1996, deixando de vigorar no Brasil a partir
do dia 20 de novembro de 1997.222
Dentre outros direitos flexíveis, citar-se-á a flexibilização salarial, a jornada e
o aviso prévio proporcional.
3.5.1 Salário
Para Delgado223, “(...) salário é o conjunto de parcelas contraprestativas
pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho”.
O art. 76, da CLT224 faz menção ao salário mínimo da seguinte forma:
Art. 76 - Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.
Este dispositivo foi alterado pela CRFB/88, em seu artigo 7º, inciso IV,
acrescentando que deve ser nacionalmente unificado e serve para custear as
necessidades básicas do trabalhador e sua família em nove itens de igual
221 DORNELES, Leandro do Amaral de Dorneles. A transformação do direito do trabalho , p. 143. 222 SÜSSEKIND, Arnaldo. Convenções da OIT . 2. ed. São Paulo: LTr,1998, p. 65. 223 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 681. 224 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário
Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 03 mai. 2008.
69
importância. Em relação a este artigo, esclarece Martins225 ser a contraprestação
mais importante recebida pelo empregado em detrimento de sua prestação de
serviço.
Para Miqueluzzi226, a grave crise financeira não justifica a redução salarial.
Posição contrária é a de Barros227, haja vista entender que com o advento da
CRFB/88, a redução só é permitida via negociação coletiva, inclusive nos casos de
força maior, citando ainda como hipótese de redução a mudança temporária para
outro cargo com remuneração inferior dentro da empresa.
Portanto, o salário, mesmo com todas as medidas protetivas, é passível de
redução em alguns casos específicos, embora em contradição com o princípio da
irredutibilidade salarial já citado no presente trabalho.
A irredutibilidade salarial, por si só, não admite redução por convenção entre
os contratantes, somente se autorizado por norma convencional, o que gera,
necessariamente a anuência do sindicato representativo do interesse dos
empregados. De outro modo, até mesmo a redução da jornada submete-se à
autorização sindical para a correspondente redução do salário. A jurisprudência do
Tribunal Regional do Trabalho228 da 9ª Região, coaduna com a tese esposada
demonstrando que ao sindicato é imposta a atribuição de avaliação das condições
de trabalho para viabilizar a referida redução salarial, como se infere da transcrição
abaixo:
SALÁRIO - Possibilidade de REDUÇÃO SALARIAL através de CONVENÇÃO COLETIVA - Impossibilidade por REDUÇÃO DE JORNADA sem aquiescência do SINDICATO - ART. 7º/CF - Somente é permitida a redução salarial mediante "convenção ou acordo coletivo" (Constituição Federal, art. 7º, incisos VI e XIII). Inválida e inoperante diminuição salarial por redução de jornada sem a aquiescência sindical.(grifo nosso)
E ainda outros,
225 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários a CLT , p.137. 226 MIQUELUZZI, Oswaldo. A proteção jurídica do trabalhador doutrina e juris prudência (TST e
TRT 12ª região). Curitiba: Gênesis, 1995, p. 35. 227 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho , p. 799. 228 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. 9ª Região - RO-15795/93 - JCJ de Curitiba - Ac. 3a. T. -
17740/94 - maioria - Rel.: Juiz João Oreste Dalazen - Recte: Sistemas e Computadores S/A SISCO e Dário Costa Martins (Rec. Adesivo) - Recdos: os mesmos - Adv.: José Antônio Garcia Joaquim, Maurício Pereira da Silva e outros - Fonte: DJPR, 03.11.94, ps. 127/128).
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REDUÇÃO SALARIAL. ACORDO COLETIVO. A celebração de acordo ou convenção coletiva é requisito essencial apresentado pela Constituição Federal para validar a redução salarial (exegese do inc. VI do art. 7º da Constituição Federal). (TRT 12ª Região - Ac.-2ªT-Nº 01589/2006 RO-V 02624-2004-029-12-00-0) .(grifo nosso)
REDUÇÃO SALARIAL. VALIDADE. A redução salarial negociada com a participação da entidade sindical e com observância dos direcionamentos traçados pela Constituição Federal , por meio dos incisos do art. 7º, especialmente do inciso VI, que prevê a possibilidade da redução de salários, desde que mediante convenções ou acordos coletivos , e do inciso XXVI, que confere aos trabalhadores o direito ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, é juridicamente válida.(TRT 12ª Região – Ac – 2ªT – Nº 10805/2003 RO-V 01081-2002-011-12-00-3) (grifo nosso)
Tem-se, portanto, uma forma de zelar pelos princípios do Direito do
Trabalho, visando compensar de alguma forma a redução salarial.
Em outro julgado, busca-se a redução da jornada e a conseqüente redução
do salário, situação na qual o sindicato fica dispensado de anuir quando o interesse
pela redução é do próprio empregado. Transcreve-se:
JORNADA DE TRABALHO. DIMINUIÇÃO A PEDIDO DA EMPREGA DA. REDUÇÃO PROPORCIONAL DO SALÁRIO. POSSIBILIDADE. Não fere os princípios da irredutibilidade salarial e da vedação de alteração contratual lesiva a redução da jornada de trabalho da autora, a seu pedido e interesse, com a conseqüente e proporcional diminuição do salário. Isto porque, tendo sido a modificação contratual realizada para atender a novas necessidades da obreira, não há falar em sua ilicitude, já que inexistente a lesão aos interesses da trabalhadora. (TRT 12ª Região - ACÓRDÃO-3ª T RO 01081-2006-053-12-00-9) (grifo nosso)
Em outros casos, tal autorização sindical é viável pela conseqüências ao
mercado de trabalho tais como a manutenção do emprego para a categoria
prejudicada pelas crises econômicas. In verbis:
REDUÇÃO SALARIAL. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL ABORDADA EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE. Ao priorizar o legislador constitucional a negociação autônoma para solucionar interesses coletivos, reforça a importância de se atentar para a natural tendência de flexibilização e para a possibilidade de ocorrência de situações excepcionais que trazem em seu bojo a necessidade de escolha entre uma condição muito desfavorável e outra nem tanto, como, por exe mplo, entre o desemprego coletivo e a redução salarial. Verificada essa circunstância, torna-se indiscutível a validade de ajuste celebrado entre a entidade classista representante da categoria profissional e o empregador, no qual estipulam condição menos prejudicial aos trabalhadores. (TRT 12ª Região - Ac.-3ªT-Nº 05990/2004 RO-V 00399-2003-011-12-00-8) (grifo nosso)
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Com relação aos limites da redução salarial, a Lei nº 4.923/65229, em seu art.
2º dispõe que:
Art. 2º - A empresa que, em face de conjuntura econômica, devidamente comprovada, se encontrar em condições que recomendem, transitoriamente, a redução da jornada normal ou do número de dias do trabalho, poderá fazê-lo, mediante prévio acordo com a entidade sindical representativa dos seus empregados, homologado pela Delegacia Regional do Trabalho, por prazo certo, não excedente de 3 (três) meses, prorrogável, nas mesmas condições, se ainda indispensável, e sempre de modo que a redução do salário mensal resultante não seja superior a 25% (vinte e cinco por cento) do salário contratual, respeitado o salário-mínimo regional e reduzidas proporcionalmente a remuneração e as gratificações de gerentes e diretores. § 1º - Para o fim de deliberar sobre o acordo, a entidade sindical profissional convocará assembléia geral dos empregados diretamente interessados, sindicalizados ou não, que decidirão por maioria de votos, obedecidas as normas estatutárias.
Fica, portanto, limitada a redução salarial e jornada de trabalho pela
comprovação de dificuldades financeiras da empresa: redução salarial de no máximo
25% sobre salário contratual, mediante proporcional diminuição da jornada de
trabalho, em que as condições deverão ter prazo determinado. A redução deverá ser
prevista em instrumentos coletivos de trabalho - Acordo ou Convenção Coletiva -,
assinado pelo respectivo sindicato representativo da categoria profissional, bem
como ser registrado no Ministério do Trabalho.
3.5.2 Jornada de trabalho e turnos ininterruptos
Para Delgado230, “jornada de trabalho é o lapso temporal diário em que o
empregado se coloca a disposição do empregador em virtude do respectivo
contrato”.
De modo semelhante, entende Barros231, que a jornada de trabalho é o
período do dia em que o empregado está à disposição do empregador, seja
trabalhando de fato ou aguardando ordens.
229 BRASIL.Lei nº 4.923, de 23 de dezembro de 1965. Institui o cadastro permanente das admissões
e dispensas de empregados, estabelece medidas contra o desemprego e de assistência aos desempregados, e dá outras providências.(Diário Oficial da União). Brasília, 29 dez. 1965. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4923.htm>. Acesso em: 15 mai. 2008.
230 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 830. 231 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho , p. 647.
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Afirma Barros232, que tal instituto tem tido maior importância por estar
associado à saúde do trabalhador, alegando que estudos sobre saúde e segurança
do trabalho apontam para o fato de que a extensão do contato do individuo com
certas atividades ou ambientes podem acarretar “potencial efeito insalubre”.
O art. 7º, XIII, da CRFB/88233 preceitua que a duração normal de trabalho
não pode ser superior a oito horas diárias, como se vê, da transcrição deste preceito
constitucional:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (omissis); XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Já o art. 59, § 2º, da CLT234, dispõe que o limite de 8 horas diárias pode ser
acrescido de duas horas suplementares no máximo se acordado entre as partes ou
mediante contrato coletivo de trabalho:
Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. § 2º - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
Diz ainda o § 2º do referido artigo, que poderá ser dispensado o acréscimo
de salário se, através de negociação coletiva, for estipulado modo de compensar as
horas suplementares trabalhadas, já caracterizando, de certa forma, a flexibilização
desta garantia.
Com relação à compensação semanal, no qual o empregado extrapola a sua
jornada diária limitando-se ao cumprimento de jornada máxima de 44 horas
232 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho , p. 830. 233 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (Diário Oficial da União).
Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 13 mai. 2008.
234 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 13 mai. 2008.
73
semanais, entende, o Egrégio Tribunal Regional da 12ª Região, que este acordo de
compensação prescinde negociação coletiva. Nestes termos:
ACORDO INDIVIDUAL DE COMPENSAÇÃO. VALIDADE. EXEGESE DO INC. XIII DO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Em face do que dispõe o inc. XIII do art. 7º da Constituição Federal, é lícito contratar compensação de jornada por convenção coletiva ou po r acordo, não necessariamente coletivo . É válido, portanto, o acordo compensatório expresso pela forma verbal quando ocorre folga substitutiva ao elastecimento da carga horária diária. (TRT 12ª Região - Ac.-3ªT-Nº 08478/2007RO 01427-2006-029-12-00-5) (grifo nosso)
HORÁRIO DE TRABALHO. ACORDO DE PRORROGAÇÃO E COMPENSAÇÃO. SEMANA ESPANHOLA. VALIDADE. A jurisprudência firmou-se pela validade do regime de trabalho cuja duração semanal alterna entre 48 horas, numa semana, e 40 horas, na semana seguinte. Esse sistema, conhecido por “semana espanhola”, conforma-se aos parâmetros legais inerentes à flexibilização da jornada, consoante entendimento consagrado pela O.J. n. 323 da SDI-1 do TST. (TRT 12ª Região - Acórdão-2ªT RO 02964-2007-018-12-00-0) ACORDO TÁCITO DE PRORROGAÇÃO E DE COMPENSAÇÃO. INVALIDADE. Para que se reconheça a validade do acordo individual para prorrogação e compensação de jornada, há que ser respeitada a jornada pactuada, ou, no mínimo, ser eventual o labor extraordinário. Dessa forma, a prestação de trabalho em tempo excedente de maneira sistemática desnatura o acordo de compensação, devendo prevalecer o limite constitucional (art. 7º, XIII, CF). (TRT 12ª Região - Ac.-1ªT-Nº 08894/2006RO-V 00842-2004-032-12-00-2)
Sobre o instituto da compensação denominada banco de horas, idealizado
pela Lei 9.601/98, que alterou o dispositivo 59, da CLT, convém citar decisões do
Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, que assim se manifestam:
HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA INVÁLIDA. A validade do banco de horas depende de prévio ajus te entre o sindicato da categoria do obreiro e a empre sa, através de autorização em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho e da vontade individual de empregados e empregadores para implantarem o sistema autorizado no âmbito de suas relações individuais, em obediência aos parâmetros do §2º do art. 59 da CLT. Em não havendo nos autos o competente ajuste de compensação de horas nos termos do § 2º do art. 59 da CLT, é inválida a compensação a tal título. (TRT 12ª Região - Ac.-2ªT-Nº 1323513235/2006RO-V-A 01496-2005-046-12-00-3) (grifo nosso)
E ainda, julgado pelo Tribunal Superior do Trabalho:
RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAS ACORDO INDIVIDUAL DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA BANCO DE HORAS - VALIDADE. O Regime de compensação de jornada denominado banco d e horas (art. 59, § 2º, da CLT) responde a uma questão macro da empresa, não a uma questão individual. Com este enfoque, somente pode ser pactuado pelos instrumentos formais de negociação coletiva trabalh ista. Recurso de
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Revista não conhecido.” (TST/RR nº RR-961/2004-019-12-00.5,Redator Designado Carlos Alberto Reis de Paula, publicado em 19/12/2006) (grifo nosso)
Portanto, o banco de horas como forma de compensação de horas
trabalhadas não admite, em sua maioria, pelas decisões analisadas, embora não
todas transcritas, ajuste individual diretamente entre empregado e empregador,
necessitando anuência sindical.
Por sua vez, o ajuste compensatório de jornada para admissão de jornadas
atípicas especificamente utilizadas para algumas categorias deve ser firmado
também com anuência sindical, como se transcreve:
HORAS EXTRAS. ADICIONAL. REGIME DE ESCALA DE 12 X 36 HORAS. AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO COLETIVO PREVENDO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. Inexistindo nos autos documentos que comprovem o ajuste de compensação da jornada de tra balho por intermédio de instrumento coletivo permitindo a ado ção do regime de escala de 12 x 36 horas, o empregado tem direito ao pagamento do adicional das horas excedentes da oitava diária, at é o limite de 44 horas na semana , bem como das horas excedentes da 44ª semanal, acrescidas do adicional, em atenção ao disposto no item III da Súmula nº 85 do TST.(TRT 12ª Região - Ac.-3ªT-RO 03353-2006-030-12-00-1) (grifo nosso)
A orientação jurisprudencial nº 342 do TST235, da seção de dissídios
individuais, estabelece que não é passível de redução ou extinção o intervalo
intrajornada por constituir medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, como
se constata abaixo:
342 - Intervalo intrajornada para repouso e aliment ação. Não concessão ou redução. Previsão em norma coletiva. V alidade. (DJ 22.06.2004) É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/88), infenso à negociação coletiva.
Neste mesmo sentido, transcreve-se acórdão:
INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO POR NORMA COLETIVA. O ordenamento jurídico não prevê a possibilidade de redução por meio de
235 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Orientação Jurisprudencial nº 342 do TST. Súmulas,
Orientação Jurisprudencial e Precedentes Normativo . Disponível em: <http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/tst/OJ_SDI_I.html#342>. Acesso em: 08 mar. 2008.
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norma coletiva do período destinado a repouso ou re feição dos trabalhadores . A norma legal que estabelece a obrigatoriedade do intervalo intrajornada é de ordem pública e se sobrepõe à vontade das partes, sendo insuscetível de alteração por meio de ajuste coletivo, nos exatos termos da OJ nº 342 da SDI-I do TST. (TRT 12ª Região - Ac.-2ªT-Nº 12231/2007RO 01466-2006-048-12-00-0)
Apesar do art. 7º, inciso XIV, da CRFB/88 expressar a possibilidade de
flexibilização da jornada de trabalho mediante convenção ou acordo coletivo, esta
deve obedecer os limites mínimos impostos pela lei, ou compensá-los ao trabalhador
caso se crie condição menos favorável a este, como instrui Manus236:
É fato que o referido inciso XIV do art. 7º da Constituição Federal assegura jornada de seis horas para os que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva. Isso, porém, não significa que a negociação coletiva possa simplesmente negar o direito constitucionalmente assegurado de jornada reduzida, sem que algo seja concedido em troca.
Ora, se o empregador aumenta a jornada de trabalho do trabalhador,
ultrapassando o limite de 6 horas imposto pela norma constitucional deve compensar
este aumento de alguma forma, aumentando a remuneração ou pagando horas
extras, por exemplo.
Assim, como leciona Manus237:
(...) para que lícito fosse o acordo celebrado, necessário que o empregador, ao não garantir a jornada de seis horas, concedesse algum benefício compensador e, não o fazendo, simplesmente deixa de cumprir de forma ilícita o mandamento constitucional.
Por outro lado, o autor238 traz um caso semelhante em que a jornada de
trabalho também é alterada, mas com a concessão de benefício compensatório ao
trabalhador, como se transcreve:
Acordo coletivo celebrado entre Autolatina – Comércio, Negócio e Participações Ltda., representando a Volkswagen do Brasil S.A. e Ford Brasil S.A. e Sindicatos dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de São Bernardo do Campo e Diadema. Acordo coletivo devidamente depositado junto à Delegacia Regional do Trabalho e com vigência por dois anos, a contar de junho de 1989.
236 MANUS, Pedro Paulo Teixeira Manus. Negociação coletiva e contrato individual de trabal ho ,
p. 127. 237 MANUS, Pedro Paulo Teixeira Manus. Negociação coletiva e contrato individual de trabal ho ,
p. 128. 238 MANUS, Pedro Paulo Teixeira Manus. Negociação coletiva e contrato individual de trabal ho ,
p. 128.
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A cláusula em questão desde acordo, como cita Manus239, é a segunda:
2. APLICAÇÃO DO REGIME DE REVEZAMENTO ININTERRUPTO 2.1 NOVA ESCALA DE REVEZAMENTO Conforme ajustado entre as partes acordantes, os EMPREGADOS que trabalham nas atividades que requerem prestação de serviços através de turnos ininterruptos de revezamento e abrangidos pelo presente Acordo Coletivo, serão enquadrados em NOVA ESCALA DE TRABALHO EM REVEZAMENTO, previamente organizada pelas EMPRESAS, a ser implantada no prazo de 60 dias, contados a partir da data da assinatura deste ACORDO, através de turnos em revezamento seqüencial, na conformidade do abaixo disposto: 6 x 3: seis dias de trabalho, por três de descanso; 6 x 3: idem; 6 x 4: seis dias de trabalho; por quatro de descanso, após o qual completar-se-á o ciclo de revezamento nos três turnos, com retorno ao turno inicial.
Ainda, segundo Manus240, para que tal escala fosse possível a empresa
deveria contratar mais funcionários para compor os turnos, pois “(...) para dar
cumprimento ao novo sistema de trabalho serão admitidos novos empregados, a fim
de constituir novo grupo de revezamento, para cumprimento do sistema de folgas
instituído”.
Neste caso, verifica-se o aumento do número de horas de 6 (seis) para
8 (oito) horas diárias, contrariando o que estabelece o art. 7º, XIV da CRFB/88.
Porém, neste houve compensação ao trabalhador, conforme explica Manus241:
Isso porque, anteriormente ao acordo, também por ajuste das partes, gozavam de sistema de seis dias de trabalho seguidos de dois dias de descanso. A partir do aumento da jornada, passam a trabalhar seis dias, seguindo-se três dias de descanso, por dois períodos consecutivos. No período subseqüente, trabalham seis dias e gozam quatro dias de folga, retornando, a seguir, ao regime de seis dias de trabalho por três de descanso.
Transcreve-se decisão autorizando o aumento do limite da jornada prevista
legalmente:
TURNO ININTERRRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. Alterada a jornada de trabalho de
239 MANUS, Pedro Paulo Teixeira Manus. Negociação coletiva e contrato individual de trabal ho ,
p. 129. 240 MANUS, Pedro Paulo Teixeira Manus. Negociação coletiva e contrato individual de trabal ho ,
p. 129. 241 MANUS, Pedro Paulo Teixeira Manus. Negociação coletiva e contrato individual de trabal ho ,
p. 129.
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turno ininterrupto de revezamento de seis para oito horas por meio de negociação coletiva , consoante autorização contida no art. 7º, XIV, da Constituição Federal, somente as horas prestadas além da oitava diária ou da 44ª semanal poderão ser postuladas como extras (OJ nº 169 da SDI-1 do TST). (TRT 12ª Região - Ac.-1ªT-Nº 12014/2007RO01989-2005-003-12-00-5) (grifo nosso) TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. JORNADA DE 8 (OITO) HORAS. ACORDO COLETIVO. Havendo disposição convencional prevendo a jornada de 8 (oito) horas para o serviço desenvolvido em turnos ininterruptos de revezamento, são indevidas como extraordinárias as horas laboradas após a 6ª diária , sob pena de ofensa ao inciso XXVI do art. 7ª da CF/88. (TRT 12ª Região - Ac.-3ªT-Nº 01434/2007RO 01104-2005-029-12-00-0) (grifo nosso)
Diante dos casos, conclui-se que na ineficiência do sindicato em assegurar
melhorias das condições de trabalho, imprescindível a atuação do judiciário a fim de
coibir acordos ou convenções cujo conteúdo será tão somente prejudicial ao
empregado.
A jurisprudência tem entendido ser válida a alteração, desde que em favor
do empregado. O TRT da 2ª região, através do relator Ricardo Arthur Costa e
Trigueiros proferiu a seguinte acórdão:
TURNOS ININTERRUPTOS. JORNADA AMPLIADA. HORAS EXTRAS DEVIDAS. É certo que o inciso XIV do artigo 7º da Constituição Federal ressalva a possibilidade de negociação coletiva no tocante à jornada em turnos ininterruptos. Todavia isso não significa que a empresa possa pura e simplesmente aumentar a carga horária sem o pagamento das horas extras daí decorrentes, implantando trabalho sem salário, a pretexto da incidência do princípio da autonomia coletiva. Inexistente antinomia entre as normas constitucionais, sua interpretação deve ser feita de modo a estabelecer perfeita harmonia entre os valores pelos quais velam seus diversos dispositivos. O art. 7º, caput da Carta Magna elevou à hierarquia constitucional o princípio da prevalência da norma mais benéfica, autorizando apenas a alteração in mellius, ou seja, que tenha em vista a "melhoria da condição social do trabalhador". Assim, mesmo quando negociadas sob a complacência da entidade de classe, são írritas as cláusulas coletivas que ensejam ampliação da jornada constitucional sem qualquer contraprestação, sob pena de legitimar-se trabalho gratuito, em detrimento da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, que são pilares da República (artigos 1º, incisos III e IV, 6º, 7º caput, e incisos, da Constituição Federal). (TRIBUNAL: 2ª Região ACÓRDÃO NUM: 20050903238 DECISÃO: 06 12 2005 TIPO: RO01 NUM: 00966 ANO: 2004 NÚMERO ÚNICO PROC: RO01 - 00966-1998-040-02-00 RECURSO ORDINÁRIO TURMA: 4ª ÓRGÃO JULGADOR - QUARTA TURMA)
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Por esta orientação, a flexibilização da jornada de trabalho foi de certo modo
limitada, ao menos referente ao intervalo intrajornada. Sobre esta orientação, Alice
Barros242 explica que estas medidas afetam à medicina e a segurança do trabalho.
Em virtude disso, escapam da esfera negocial conferida aos sindicatos, pois estas
disposições são de ordem pública e revestem-se de caráter imperativo, e portanto,
inderrogáveis pela vontade das partes.
O art. 66, da CLT243, trata do período de descanso entre jornadas de
trabalho.
Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.
De modo claro este artigo preceitua que entre duas jornadas de trabalho
deverá haver um período de no mínimo onze horas consecutivas para descanso.
Já o art. 67 da CLT244 estabelece descanso semanal de 24 horas
consecutivas, que de preferência será no domingo, com se observa da sua
transcrição:
Art. 67 - Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.
Ao tratar do intervalo para repouso ou alimentação, o art. 71 da CLT245
assevera um intervalo de, no mínimo, uma hora e no máximo duas, para àqueles
que têm jornada de trabalho superior a seis horas diárias. Com relação à jornada de
trabalho inferior a seis horas e superior a quatro horas diárias é garantido intervalo
de quinze minutos, cimo preceitua o §2º deste artigo:
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou
242 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho , p. 666. 243 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário
Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 13 mai. 2008.
244 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 13 mai. 2008.
245 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 13 mai. 2008.
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alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. § 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.
Os intervalos intrajornada não poderão ser reduzidos mediante norma
convencional, porém poderão ser ampliados desta forma quando for da necessidade
da categoria. Transcreve-se:
INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO POR NORMA COLETIVA. INVALIDADE. "É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva"(OJ nº 342 da SDI-1 do Egrégio TST). (TRT 12ª Região – Acórdão 9279/2007-1ªT RO 00719-2007-055-12-00-8 (grifo nosso) INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO-CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIV A. VALIDADE. É inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. (OJ nº 342 da SDI-I do TST) (TRT 12ª Região - Ac.-1ªT-7291/2007RO 03712-2006-003-12-00-8) (grifo nosso) INTERVALO INTRAJORNADA SUPERIOR A DUAS HORAS . É ilegal o intervalo intrajornada superior a duas horas quando não devidamente autorizado por acordo ou convenção coletiva de trabalho. (TRT 12ª Região - Ac.-2ªT-Nº 13522/2006RO-V 04347-2004-018-12-00-6) (grifo nosso) INTERVALO INTRAJORNADA. ELASTECIMENTO MEDIANTE CLÁUSULA CONVENCIONAL E ACORDO ESCRITO ENTRE AS PARTES. POSSIBILIDADE FRENTE AO DISPOSTO NO ART. 71 DA CLT. O art. 71 da CLT permite o elastecimento do intervalo intrajornada por mais de duas horas mediante acordo ou contrato coletivo. Assim, existindo cláusula convencional nesse sentido e acordo individual escrito entre as partes, deve prevalecer o pactuado em respeito à livre vontade das partes. (TRT 12ª Região - Ac.-3ªT-Nº 1090710907/2006RO-V 01247-2005-021-12-00-1) (grifo nosso)
Aqui, nota-se a preocupação do magistrado em atrelar o aumento da jornada
de trabalho ao aumento salarial, para que não haja prejuízo ao empregado e
respeitando a dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho.
80
3.5.3 Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço
A CFRB/88 consagra em seu art. 7º, XXI, o aviso prévio proporcional ao
tempo de serviço, sendo este no mínimo de trinta dias.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
A orientação jurisprudencial nº 84, do TST da seção de dissídios individuais
deixa claro que tal garantia ao trabalhador não é auto-aplicável, haja vista depender
de legislação complementar.
84 - Aviso prévio. Proporcionalidade. (Inserida em 28.04.1997)
A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da legislação regulamentadora, posto que o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é auto-aplicável.
Em detrimento da necessidade de legislação complementar, o Supremo
Tribunal Federal tem decidido pela necessidade de legislação que trate deste
dispositivo constitucional.
Mandado de injunção: ausência de regulamentação do direito ao aviso prévio proporcional previsto no art. 7º, XXI, da Constituição da República. Mora legislativa: critério objetivo de sua verificação: procedência, para declarar a mora e comunicar a decisão ao Congresso Nacional para que a supra. Decisão O Tribunal, à unanimidade e nos termos do voto do Relator, defe riu o pedido. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Eros Grau. Plenário, 01.03.2007. (MI 695 / MA – MARANHÃO MANDADO DE INJUNÇÃO Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julga mento: 01/03/2007 Órgão Julgador: Tribunal Plen o Publicação DJ 20-04-2007 PP-00087 EMENT VOL-02272-01 PP-00001 LEXSTF v. 29, n. 341, 2007, p. 90-94 DECTRAB v. 14, n. 155, 2007, p. 118-133 Parte(s) IMPTE.(S): ISAAC RIBEIRO SILVA ADV.(A/S): JOSÉ CARLOS MINEIRO IMPDO.(A/S): CONGRESSO NACIONAL (grifo nosso)
A CLT trata do tema em seu art. 487 e incisos. Em analisando o inciso I do
referido artigo, temos que o período de aviso prévio para os empregados que tem
pagamento efetuado por semana ou tempo inferior com contrato de trabalho pelo
período inferior a 12 meses na empresa é de oito dias.
Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
81
I - 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II - 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
Renato Rua Almeida defende a revogação parcial do art. 487, I, alega que a
correta interpretação deste dispositivo, deve fundar-se com base no princípio da
proteção e demais ensinamentos da doutrina moderna e do direito comparado. Em
outras palavras, defende que o aviso prévio constante no art. 487, I da CLT, deve
ser uma garantia do empregado e não do empregador.
Fundamenta o autor supra que no caso de despedida sem justa causa, do
empregado com remuneração efetuada por semana ou período inferior e com
contrato de trabalho em período inferior a 12 meses, deve ser de no mínimo trinta
dias conforme preceitua o inc. II do mesmo artigo. Prossegue explicando que o
prazo mínimo de 8 dias só prevalece quando o pedido de rescisão parte do
empregado, desde que enquadrado nos critérios objetivos do artigo.
Mas essa revogação [art. 487, I, CLT] é apenas parcial, porque foi rompida a igualdade recíproca do aviso prévio. O empregado continua com o direito de conceder aviso prévio de apenas oito dias se resolver demitir-se quando contrato por prazo indeterminado tiver menos de um ano de vigência e ele estiver recebendo salário pago por semana ou tempo inferior. Não há dúvida quanto a essa interpretação, pois, ao assegurar o princípio da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária, o legislador constituinte valeu-se dos ensinamentos da doutrina moderna e do direito comparado, no sentido de que o aviso prévio constitui um instrumento de limitação do direito ao empregador de romper imotivadamente o contrato de trabalho pro prazo indeterminado, quebrando-se a sua igualdade recíproca em favor do empregado. 246
De forma semelhante entende Sérgio Pinto Martins.
A Lei Maior não dispõe que o aviso prévio é o dado pelo empregador ao empregado, mas que se trata de um direito do trabalhador. Assim, hipótese de aviso prévio dado pelo empregado ao empregador, o prazo poderá ser de oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou por tempo inferior. Se o aviso foi dado empregador ao empregado, terá de ser de pelo menos 30 dias, mesmo que o trabalhador ganhe por semana ou tempo de serviço.247
Fato é que atualmente ambos os incisos são aplicáveis de forma idêntica a
empregado e empregador, porquanto não houve legislação complementar versando
sobre o assunto o empregador continua se valendo do que diz o inc. I do art. 468.
246 ALMEIDA, Renato Rua de. Proteção contra a Despedida Arbitrária. Aviso Prévio Proporcional ao Tempo de Serviço, Revista LTr , São Paulo: LTr, v. 56, n. 10, outubro/1992, p. 1199-1202. 247 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho , 19ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 408.
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Diante da ausência de lei complementar ou ordinária a respeito, algumas
normas convencionais têm suprido a sua ausência, deliberando acerca da criação
de períodos proporcionais de aviso prévio, respeitando ou tratando desigualmente
os empregados com mais idade e com mais tempo de serviço em favor do mesmo
empregador.
Assim, transcreve-se:
CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. PREVALÊNCIA. NORMA MAIS FAVORÁVEL. Prevalece, no Direito Trabalhista Pátrio, o princípio da norma mais favorável. Assim, se o aviso prévio estiver disciplinado na convenção coletiva, como sendo de 70 dias, não pode rá ser utilizado outro parâmetro para a sua aplicação. (TRT 12ª Região - Acórdão-1ªT RO 01135-2006-012-12-00-0) (grifo nosso)
AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL. AUTO-APLICABILIDADE DO INCISO XI DO ARTIGO 7º DA CF. “A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da legislação regulame ntadora , visto que o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é auto-aplicável.” (TST, SDI-1, OJ nº 84) (TRT 12ª Região - Ac.-1ªT-Nº 02363/2006RO-V 00388-2005-015-12-00-5) (grifo nosso)
Não se pretendeu, com estas transcrições, abordar todas as possibilidades
de flexibilização das normas trabalhistas através da negociação coletiva, mas
restringiu-se a alguns itens de maior discussão perante os tribunais trabalhistas do
país.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com a realização desta pesquisa, chegam-se a algumas considerações
acerca do tema proposto. Destaca-se, todavia, que estas ponderações finais foram
construídas durante a elaboração do presente trabalho, quando se enfrentou as
matérias específicas no decorrer de cada capítulo, restando, neste momento,
sintetizá-las para uma melhor cognição de seu conjunto.
Releva destacar, no entanto, que a presente investigação bibliográfica é
apenas o início de um estudo que certamente merece maior aprofundamento, em
face da importância da flexibilização das normas trabalhistas, mediante o instituto da
negociação coletiva (acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho), que
possibilita a redução da rigidez de certas normas laborais, para permitir a adaptação
do Direito do Trabalho a um novo modelo: o da derrogação de vantagens de cunho
trabalhista, para o de substituição destas normas laborais por benefícios coletivos.
Por conseguinte, procurou-se unir idéias acadêmicas juntamente com
doutrina e jurisprudência, assim como, repisou-se, mesmo que de forma rápida,
conceitos de outros ramos do Direito (dentre estes o do Constitucional), para
estabelecer um paralelo entre os temas da não-incidência, imunidade e isenção,
visando uma maior compreensão da vexatio quaestio.
Nesse sentido, a presente monografia não procurou esgotar os temas em
sua totalidade, mas sim, objetivou despertar a necessidade de verificar se a
CRFB/88 admite a flexibilização de certas regras do Direito do Trabalho e, ainda, de
direitos que só podem ser realizados com a participação do sindicato, porquanto ser
o ente de representação da classe trabalhadora que intermediará a negociação das
condições de trabalho in mellius (redução de jornada) como in pejus (para pior).
Isto posto, ficou demonstrado no decorrer desta monografia, que o processo
de flexibilização aparece como alternativa à rigidez das normas, haja vista permitir
que os empregados através de seus sindicatos negociem suas próprias condições
de trabalho diretamente com o empregador.
No entanto, para se chegar a esta confirmação, esta monografia de
conclusão de curso teve como delimitação os seguintes temas: estudo das fontes e
84
princípios do Direito do Trabalho, no primeiro capítulo; no segundo, enfoque jurídico-
doutrinário dos princípios do direito coletivo e o sindicalismo; e tracejo, no último
capítulo, da negociação coletiva e os impactos da flexibilização das normas
trabalhistas, como ponto fulcral desta pesquisa.
Por conseguinte, a análise dos temas procedidos nos três capítulos desta
monografia resultou nas seguintes constatações com relação aos objetivos
previamente estabelecidos para a realização desta pesquisa: 1) Ficou assentado
que a Constituição Federal de 1988 consagrou garantias - em tese indisponíveis -,
aos trabalhadores, tais como irredutibilidade salarial e jornada de trabalho pré-
determinada. Tem-se, portanto, que a idéia do constituinte ao consagrar tais
garantias era estipular condições de trabalho aceitáveis respeitando a dignidade da
pessoa humana. 2) Verificou-se que o Direito do Trabalho garante o mínimo aos
trabalhadores, porque parte do postulado de que, entre os atores da relação de
emprego, não há uma relação de igualdade. Desta forma, na seara trabalhista, as
normas legais são de aplicação obrigatória, fundadas nos princípios e normas
constitucionais, estabelecendo um patamar mínimo de garantia aos trabalhadores. 3)
Constatou-se que a norma constitucional estatuída no artigo 7º, incisos VI, XIII e XIV
deu maior importância aos instrumentos de negociação coletiva direta, que são a
convenção coletiva de trabalho e o acordo coletivo de trabalho, permitindo que se
negociassem coletivamente temas como redução salarial, duração de jornada
normal e duração de jornada reduzida em sistema de turnos ininterruptos de
revezamento e compensação semanal, o que evidencia a maior importância da
negociação coletiva no plano constitucional atual. 4) Depreendeu-se, outrossim, que
a possibilidade de acordos e convenções coletivas levar à redução de determinado
direito trabalhista, em troca de outras vantagens, não autoriza o cancelamento puro
e simples da prerrogativa prevista em lei, haja vista a flexibilização dos direitos do
trabalho serem limitados. 5) Compreendeu-se, que a flexibilização do Direito do
Trabalho tende a ir de encontro com a proteção essencial que se deve dar ao
trabalhador, porquanto as condições de trabalho cada vez mais serem negociadas
como mercadorias. 6) Observou-se que, aquilo que é passível de flexibilização pelas
partes, através de negociação coletiva, não pode ficar à margem de alteração pelo
legislador.
Assim sendo, este trabalho limitou-se a reunir elementos dispersos na
85
doutrina e na legislação pátria, a fim de demonstrar como ponto basilar desta
pesquisa, que a flexibilização do Direito do Trabalho apresenta pontos e
contrapontos: como pontos positivos, elenca-se a possibilidade do empregador e
empregados estabelecerem suas condições de trabalho, devidamente
representados por seus sindicatos. Por seu turno, como contraponto, tem-se a
fragilidade dos sindicatos em negociar com os empregadores, e por vezes, a
desconsideração de alguns princípios do Direito do Trabalho, o que acaba por trazer
prejuízos ao empregado.
Outrossim, em resposta aos problemas apresentados na introdução e em
face da investigação realizada ao longo desta monografia, pôde-se chegar à
confirmação das hipóteses nos seguintes termos.
Do estudo precedido, constatou-se que a flexibilização de certas regras do
Direito do Trabalho também se estende aos princípios constitucionais do trabalho,
conforme se verifica, no artigo 7º e incisos, quando possibilita a redução dos salários
por convenção ou acordo coletivo de trabalho (inciso VI), a compensação ou
redução da jornada de trabalho mediante acordo ou convenção coletiva (inciso XIII),
aumento da jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento para mais
de seis horas diárias, através de negociação coletiva (inciso XIV). Como se infere, a
hipótese restou confirmada em todos os seus termos.
Em tempos atuais, as organizações representativas de trabalhadores cada
vez mais se revelam frágeis em seu poder de barganha por melhores condições de
trabalho. O trabalhador, por vezes tem algumas de suas garantias constitucionais
alteradas, exemplo disto é a garantia da irredutibilidade salarial, que apesar de
expressa na Constituição Federal de 1988 pode ser modificada via negociação ou
acordo coletivo, instrumentos válidos para legitimarem a redução salarial. Como se
infere, a hipótese restou totalmente confirmada.
Desta forma, as hipóteses elencadas na introdução, ao longo da
investigação realizada, restaram confirmadas.
A título de considerações finais, o assunto relativo aos limites da negociação
coletiva em face ao princípio da proteção do trabalhador é instigante, tendo
importantes desdobramentos que não podem ser deixados de lado, e que sugerem
que as pesquisas devem continuar. Em razão disto, este tema mereceu um estudo
86
mais aprofundado nesta monografia.
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