ISBN 978-85-472-0123-4

Lopes Jr., AuryDireito processual penal / Aury Lopes Jr. 13. ed. So Paulo : Saraiva, 2016.1. Processo penal Brasil I. Ttulo.CDU-343.1(81)

ndices para catlogo sistemtico:

1. Brasil : Processo penal : Direito penal 343.1(81)

Direo editorial Luiz Roberto CuriaGerncia editorial Thas de Camargo Rodrigues

Editoria de contedo Eveline Gonalves DenardiAssistncia editorial Bruna Gimenez Boani

Coordenao geral Clarissa Boraschi MariaPreparao de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan e Ana Cristina

Garcia (coords.) | Albertina Pereira Leite PivaProjeto grfico Mnica Landi

Arte e diagramao Claudirene de Moura Santos SilvaReviso de provas Amlia Kassis Ward e Ana Beatriz Fraga Moreira (coords.) |

Renato MedeirosConverso para E-pub Guilherme Henrique Martins SalvadorServios editoriais Elaine Cristina da Silva | Kelli Priscila Pinto

Capa Aero Comunicao/ Danilo Zanott

Data de fechamento da edio: 2-12-2015

Dvidas?

Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito

Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prviaautorizao da Editora Saraiva. A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n.9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

http://www.editorasaraiva.com.br/direito

Sumrio

Nota do Autor

13 Edio

Captulo I - Um Processo Penal Para Qu(m)? ANLISE DO FUNDAMENTO,NATUREZA JURDICA, SISTEMAS PROCESSUAIS E OBJETO

1. Pena e Processo Penal: Princpio da Necessidade

2. Natureza Jurdica do Processo (Penal)

2.1. Processo como Relao Jurdica Blow

2.2. Processo como Situao Jurdica James Goldschmidt

2.3. Processo como Procedimento em Contraditrio Elio Fazzalari

3. Sistemas Processuais Penais: Inquisitrio, Acusatrio e (o ilusrio) Misto

3.1. Sistema Processual Inquisitrio

3.2. Sistema Processual Acusatrio

3.3. Sistema Processual Misto e sua Insuficincia Conceitual

3.4. E o Sistema Processual Penal Brasileiro?

4. Objeto do Processo Penal: a Pretenso Acusatria

Captulo II - Introduo ao Estudo dos Princpios Constitucionais do Processo Penal

1. Jurisdicionalidade Nulla Poena, Nulla Culpa sine Iudicio

1.1. A Funo do Juiz no Processo Penal

1.2. A (Complexa) Garantia da Imparcialidade Objetiva e Subjetiva doJulgador

1.2.1. (Re)Pensando os Poderes Investigatrios/Instrutrios do Juiz

1.2.2. Contributo da Teoria da Dissonncia Cognitiva para a Compreenso daImparcialidade do Juiz

1.3. O Direito de Ser Julgado em um Prazo Razovel (art. 5, LXXVIII, daCF): o Tempo como Pena e a (De)Mora Jurisdicional

1.3.1. Introduo Necessria: Recordando o Rompimento do Paradigma

Newtoniano1.3.2. Tempo e Penas Processuais

1.3.3. A (De)Mora Jurisdicional e o Direito a um Processo sem DilaesIndevidas74

1.3.4. A Recepo pelo Direito Brasileiro

1.3.5. A Problemtica Definio dos Critrios: a Doutrina do no Prazo (ou aIneficcia de Prazos sem Sano)

1.3.6. Nulla Coactio sine Lege: a (Urgente) Necessidade de EstabelecerLimites Normativos

1.3.7. A Condenao do Brasil no Caso Ximenes Lopes

1.3.8. Em Busca de Solues: Compensatrias, Processuais eSancionatrias

1.3.9. Concluindo: o Difcil Equilbrio entre a (De)Mora Jurisdicional e oAtropelo das Garantias Fundamentais

2. Princpio Acusatrio: Separao de Funes e Iniciativa Probatria das Partes. AImparcialidade do Julgador

3. Presuno de Inocncia (ou um Dever de Tratamento)

4. Contraditrio e Ampla Defesa

4.1. Direito ao Contraditrio

4.2. Direito de Defesa: Tcnica e Pessoal

4.2.1. Defesa Tcnica

4.2.2. A Defesa Pessoal: Positiva e Negativa

4.2.2.1. Defesa Pessoal Positiva

4.2.2.2. Defesa Pessoal Negativa (Nemo Tenetur se Detegere)

5. Motivao das Decises Judiciais. Superando o Cartesianismo

Captulo III - Lei Processual Penal no Tempo e no Espao

1. Lei Processual Penal no Tempo

1.1. A Leitura Tradicional: Princpio da Imediatidade

1.2. Uma (Re)Leitura Constitucional: Retroatividade da Lei Penal e Processual

Penal Mais Benfica2. Lei Processual Penal no Espao

Captulo IV - A Investigao Preliminar Brasileira:O Inqurito Policial

1. Consideraes Prvias. Fundamento da Existncia e Natureza Jurdica

2. rgo Encarregado. Atuao Policial e do Ministrio Pblico

3. A Posio do Juiz Frente ao Inqurito Policial: o Juiz como Garantidor e nocomo Instrutor

4. Objeto e Sua Limitao

4.1. Limitao Qualitativa

4.2. Limitao Temporal: Prazo Razovel (Prazo Sano = Ineficcia)

5. Anlise da Forma dos Atos do Inqurito Policial

5.1. Atos de Iniciao Art. 5 do CPP

5.1.1. De Ofcio pela Prpria Autoridade Policial

5.1.2. Requisio do Ministrio Pblico (ou rgo Jurisdicional?)

5.1.3. Requerimento do Ofendido (Delitos de Ao Penal de IniciativaPblica Incondicionada)

5.1.4. Comunicao Oral ou Escrita de Delito de Ao Penal de IniciativaPblica

5.1.5. Representao do Ofendido nos Delitos de Ao Penal de IniciativaPblica Condicionada

5.1.6. Requerimento do Ofendido nos Delitos de Ao Penal de IniciativaPrivada

5.2. Atos de Desenvolvimento: Arts. 6 e 7 do CPP

5.3. A Concluso do Inqurito Policial. A Impossibilidade de Arquivamentopela Polcia. Arquivamento Implcito (ou Tcito)

6. Estrutura dos Atos do Inqurito Policial: Lugar, Tempo e Forma. Segredo ePublicidade

7. Valor Probatrio dos Atos do Inqurito Policial

7.1. A Equivocada Presuno de Veracidade

7.2. Distino entre Atos de Prova e Atos de Investigao

7.3. O Valor Probatrio do Inqurito Policial

7.3.1. Valor das Provas Repetveis: Meros Atos de Investigao

7.3.2. Provas No Repetveis: Necessidade do Incidente de ProduoAntecipada de Provas

7.3.3. Contaminao Consciente ou Inconsciente do Julgador e a Necessidadeda Excluso Fsica das Peas do Inqurito Policial

8. O Indiciado no Sistema Brasileiro: Alteraes Introduzidas pela Lei n.12.830/2013

9. Direito de Defesa e Contraditrio no Inqurito Policial

10. Garantias do Defensor. O Acesso do Advogado aos Autos do Inqurito.Contraditrio Limitado. O Problema do Sigilo Interno do Inqurito Policial

11. A Ttulo de Concluso: a Opacidade da Discusso em Torno do PromotorInvestigador (Mudem os Inquisidores, mas a Fogueira Continuar Acesa)

Captulo V - Ao Processual Penal. (Re)Pensando Conceitos e Condies da Ao

1. Sntese do Estado da Arte e Natureza Jurdica

2. Condies da Ao Penal: Equvocos da Viso Tradicional-Civilista

3. Condies da Ao Penal Segundo as Categorias Prprias do Processo Penal

3.1. Prtica de Fato Aparentemente Criminoso Fumus Commissi Delicti

3.2. Punibilidade Concreta

3.3. Legitimidade de Parte

3.4. Justa Causa

3.4.1. Justa Causa. Existncia de Indcios Razoveis de Autoria eMaterialidade

3.4.2. Justa Causa. Controle Processual do Carter Fragmentrio daInterveno Penal

4. Outras Condies da Ao Processual Penal

5. Ao Penal de Iniciativa Pblica

5.1. Regras da Ao Penal de Iniciativa Pblica (Condicionada ou

Incondicionada)5.1.1. Oficialidade ou Investidura

5.1.2. Obrigatoriedade (ou Legalidade)

5.1.3. Indisponibilidade

5.1.4. Indivisibilidade

5.1.5. Intranscendncia

5.2. Espcies de Ao Penal de Iniciativa Pblica

5.2.1. Ao Penal de Iniciativa Pblica Incondicionada

5.2.2. Ao Penal de Iniciativa Pblica Condicionada

5.2.3. Ao Penal de Iniciativa Pblica Extensiva e a Problemtica em Tornoda Ao Penal nos Crimes Contra a Dignidade Sexual (Lei n. 12.015/2009)

6. Ao Penal de Iniciativa Privada

6.1. Regras que Orientam a Ao Penal de Iniciativa Privada

6.2. Titularidade (Querelante) e o Prazo Decadencial

6.2.1. Procurao com Poderes Especiais: a Meno ao Fato Criminoso

6.3. Espcies de Ao Penal de Iniciativa Privada

6.4. Ao Penal nos Crimes Praticados contra a Honra de Servidor Pblico

6.5. Renncia, Perdo e Perempo

7. Aditamentos Prprios e Imprprios na Ao Penal de Iniciativa Pblica ouPrivada. Interrupo da Prescrio. Falhas e Omisses na Queixa-Crime

7.1. Aditamentos da Ao Penal de Iniciativa Pblica

7.2. Falhas e Omisses na Queixa-Crime. Existe Aditamento na Ao Penalde Iniciativa Privada?

8. Da Rejeio da Denncia ou Queixa. Anlise do Art. 395 do CPP. Da AbsolvioSumria. Art. 397 do CPP

8.1. Rejeio. Inpcia da Denncia ou Queixa

8.2. Rejeio. Falta de Pressuposto Processual ou Condio da Ao

8.3. Rejeio. Falta de Justa Causa. Condio da Ao

8.4. Da Absolvio Sumria. Art. 397 do CPP

9. Fixao de Valor Indenizatrio na Sentena Penal Condenatria e os Casos deAo Civil Ex Delicti

Captulo VI - Jurisdio Penal e Competncia: De Poder-Dever a Direito Fundamental

1. Princpios da Jurisdio Penal

1.1. Princpio da Inrcia da Jurisdio

1.2. Princpio da Imparcialidade

1.3. Princpio do Juiz Natural

1.4. Princpio da Indeclinabilidade da Jurisdio

2. A Competncia em Matria Penal

2.1. Qual a Justia Competente? Definio da Competncia das JustiasEspeciais (Militar e Eleitoral) e Comuns (Federal e Estadual)

2.1.1. Justia (Especial) Militar Federal

2.1.2. Justia (Especial) Militar Estadual

2.1.3. Justia (Especial) Eleitoral

2.1.4. Justia (Comum) Federal

2.1.5. Justia (Comum) Estadual

2.2. Qual o Foro Competente (Local)?

2.3. Qual a Vara, o Juzo Competente?

2.4. O Julgamento Colegiado para os Crimes Praticados por OrganizaoCriminosa Lei n. 12.694/2012

2.5. Competncia em Razo da Pessoa: a Prerrogativa de Funo

2.5.1. Algumas Prerrogativas Importantes

2.5.2. Alguns Problemas em Torno da Competncia Constitucional doTribunal do Jri

2.5.3. Prerrogativa de Funo para Vtima do Crime?

3. Causas Modificadoras da Competncia: Conexo e Continncia

3.1. Conexo

3.2. Continncia

3.3. Regras para Definio da Competncia nos Casos de Conexo ouContinncia

3.4. Ciso Processual Obrigatria e Facultativa

4. Por uma Leitura Constitucional do Art. 567 do CPP

5. Case Study (para Facilitar a Compreenso)

Captulo VII - Das Questes e Processos Incidentes

1. Das Questes Prejudiciais

2. Dos Processos Incidentes

2.1. Das Excees Processuais

2.1.1. Exceo de Suspeio

2.1.2. Exceo de Suspeio por Violao da Garantia da Imparcialidade doJulgador e do Sistema Acusatrio. Poderes Instrutrios do Juiz ePrejulgamentos

2.1.3. Exceo de Incompetncia

2.1.4. Exceo de Litispendncia

2.1.5. Exceo de Ilegitimidade de Parte

2.1.6. Exceo de Coisa Julgada

2.2. Conflito de Jurisdio e de Competncia

Captulo VIII - Teoria Geral da Prova no Processo Penal

1. Conceito e Funo da Prova

1.1. O Ritual de Recognio

1.2. Funo Persuasiva da Prova: Crena, F e Captura Psquica

2. Provas e Modos de Construo do Convencimento: (Re)Visitando os SistemasProcessuais

3. Principiologia da Prova. Distino entre Meios de Prova e Meios de Obteno deProvas

3.1. Garantia da Jurisdio: Distino entre Atos de Investigao e Atos de

Prova

3.2. Presuno de Inocncia

3.3. Carga da Prova e In Dubio Pro Reo: quando o Ru Alega uma Causa deExcluso da Ilicitude, Ele Deve Provar?

3.4. In Dubio Pro Societate: (Des)Velando um Rano Inquisitrio

3.5. Contraditrio e Momentos da Prova

3.6. Provas e Direito de Defesa: o Nemo Tenetur se Detegere

3.7. Valorao das Provas: Sistema Legal de Provas, ntima Convico eLivre(?) Convencimento Motivado

3.8. O Princpio da Identidade Fsica do Juiz

4. O Problema da Verdade376 no Processo Penal

5. Dos Limites Atividade Probatria

5.1. Os Limites Extrapenais da Prova

5.2. Provas Nominadas e Inominadas

5.3. Limites Admissibilidade da Prova Emprestada e Transferncia deProvas

5.4. Encontro Fortuito e Princpio da Serendipidade. O Problema do Desvioda Vinculao Causal da Prova. Limites Admissibilidade da ProvaEmprestada

5.5. Limites Licitude da Prova: Distino entre Prova Ilcita e ProvaIlegtima

5.6. Teorias sobre a Admissibilidade das Provas Ilcitas

5.6.1. Admissibilidade Processual da Prova Ilcita

5.6.2. Inadmissibilidade Absoluta

5.6.3. Admissibilidade da Prova Ilcita em Nome do Princpio daProporcionalidade (ou da Razoabilidade)408

5.6.4. Admissibilidade da Prova Ilcita a Partir da Proporcionalidade Pro Reo

5.7. Prova Ilcita por Derivao

5.7.1. O Princpio da Contaminao e sua Relativizao: Independent Source

e Inevitable Discovery

5.7.2. Viso Crtica: a Recusa ao Decisionismo e ao Reducionismo Cartesiano

5.8. A Importncia da Cadeia de Custdia da Prova Penal

6. A Produo Antecipada de Provas no Processo Penal

Captulo IX - Das Provas em Espcie

1. Prova Pericial e Exame de Corpo de Delito

1.1. Contraditrio e Direito de Defesa na Prova Pericial

1.2. Percia Particular. Possibilidade de Contraprova Pericial. Limitaes daFase Pr-Processual

1.3. O Exame de Corpo de Delito Direto e Indireto

1.4. Intervenes Corporais e os Limites Assegurados pelo Nemo Tenetur seDetegere. A Extrao Compulsria de Material Gentico. AlteraesIntroduzidas pela Lei n. 12.654/2012

1.5. Valor Probatrio da Identificao do Perfil Gentico. a Prova Tcnica aRainha das Provas?

2. Interrogatrio

2.1. A Defesa Pessoal Positiva

2.2. A Defesa Pessoal Negativa. Direito de Silncio. O Nemo Tenetur seDetegere

2.3. Interrogatrio do Corru. Separao. Perguntas da Defesa do Corru.Repetio do Interrogatrio

2.4. O Interrogatrio por Videoconferncia

3. Da Confisso

4. Das Perguntas ao Ofendido

5. Da Prova Testemunhal

5.1. A Polmica em Torno do Art. 212 e a Resistncia da Cultura Inquisitria

5.2. Quem Pode Ser Testemunha? Restries, Recusas, Proibies eCompromisso. Contraditando a Testemunha

5.3. Classificando as Testemunhas. Caracteres do Testemunho

5.4. A (Iluso de) Objetividade do Testemunho Art. 213 do CPP

5.5. Momento de Arrolar as Testemunhas. Limites Numricos. Substituio eDesistncia. Pode o Assistente da Acusao Arrolar Testemunhas? Oitiva porCarta Precatria e Rogatria

5.6. Falsas Memrias e os Perigos da Prova Testemunhal. O ParadigmticoCaso Escola Base

6. Reconhecimento de Pessoas e Coisas

6.1. (In)Observncia das Formalidades Legais. Nmero de Pessoas eSemelhana Fsica

6.2. Reconhecimento por Fotografia. (Im)Possibilidade de Alterao dasCaractersticas Fsicas do Imputado. Novas Tecnologias

6.3. Breve Problematizao do Reconhecimento desde a Psicologia Judiciria

6.4. (Re)Pensando o Reconhecimento Pessoal. Necessidade de Reduo deDanos. Reconhecimento Sequencial

7. Reconstituio do Delito. Reproduo Simulada

8. Acareao

9. Da Prova Documental

9.1. Conceito de Documento. Abertura e Limites Conceituais

9.2. Momento da Juntada dos Documentos. Excees. Cautelas ao Aplicar oArt. 479 do CPP

9.3. Autenticaes. Documentos em Lngua Estrangeira (Recusa ao) AtivismoJudicial. O que So Pblicas-Formas?

10. Dos Indcios

11. Da Busca e (da) Apreenso

11.1. Distino entre os Dois Institutos. Finalidade. Direitos FundamentaisTensionados

11.2. Momentos da Busca e da Apreenso

11.3. Da Busca Domiciliar. Conceito de Casa. Finalidade da Busca

11.4. Busca Domiciliar. Consentimento do Morador. Invalidade doConsentimento Dado por Preso Cautelar. Busca em Caso de Flagrante Delito

11.5. Requisitos do Mandado de Busca. A Ilegalidade da Busca Genrica. ABusca em Escritrios de Advocacia

11.6. Busca Domiciliar. Requisitos para o Cumprimento da Medida Judicial(Dia e Noite). Realizao Pessoal da Busca pelo Juiz. Violao do SistemaAcusatrio

11.7. Apreenso. Formalizao do Ato. Distino entre Apreenso e MedidasAssecuratrias (Sequestro e Arresto)

11.8. O Problemtico Desvio da Vinculao Causal. O Encontro Fortuito

11.9. Da Busca Pessoal. Vagueza Conceitual da Fundada Suspeita. Busca emAutomveis. Prescindibilidade de Mandado. Possibilidades e Limites. BuscaPessoal no se Confunde com Interveno Corporal

12. Restituio das Coisas Apreendidas. Perda e Confisco de Bens

Captulo X - Sujeitos e Partes do Processo. A Comunicao dos Atos Processuais aoAcusado. Inatividade Processual. Do Assistente da Acusao

1. Sujeitos Processuais e a Problemtica em Torno da (In)Existncia de Partes noProcesso Penal

2. Do Acusado. Citao, Notificao e Intimao como Manifestaes do DireitoFundamental ao Contraditrio e Ampla Defesa. Ausncia Processual eInadequao da Categoria Revelia

2.1. A Comunicao dos Atos Processuais como Manifestao doContraditrio e da Ampla Defesa

2.2. A Citao do Acusado. Garantia do Prazo Razovel. Requisitos eEspcies. Citao por Carta Precatria e Rogatria. Citao do Militar, doServidor Pblico e do Ru Preso

2.2.1. Concesso ao Acusado do Tempo e dos Meios Adequados para aPreparao de sua Defesa

2.3. Citao Real e Ficta (Edital)

2.4. Citao com Hora Certa

2.5. (Re)Definindo Categorias. Inatividade Processual Real e Ficta do Ru.Ausncia e no Comparecimento (Ru no Encontrado)

2.6. Aplicao do Art. 366 do CPP

2.6.1. No Comparecimento. Suspenso do Processo e da Prescrio.Problemtica

2.6.1.1. Aplicao Literal do Art. 366. Suspendendo o Processo e aPrescrio por Tempo Indeterminado. Recurso Cabvel

2.6.1.2. Crtica Suspenso Indefinida da Prescrio. DaInconstitucionalidade Ineficcia da Pena. A Smula 415 do STJ.

2.6.2. A (Injustificvel) Excluso de Incidncia do Art. 366 do CPP na Lei n.9.613/98 (Nova Redao Dada pela Lei n. 12.683/2012)

2.6.3. No Comparecimento. Priso Preventiva. Produo Antecipada deProvas

2.7. Aplicao do Art. 367 do CPP. Ausncia. A Conduo Coercitiva doArt. 260 do CPP. Exigncia de Ordem Judicial Fundamentada

2.8. Inadequao da Categoria Revelia no Processo Penal

2.9. Notificao e Intimao do Acusado. Contagem de Prazos

3. Assistente da Acusao

3.1. Natureza Jurdica. Legitimidade, Capacidade e Interesse Processual. Podeo Assistente Recorrer para Buscar Aumento de Pena? Crtica Figura doAssistente da Acusao

3.2. Corru no Pode Ser Assistente. Risco de Tumulto e ManipulaoProcessual

3.3. Momento de Ingresso do Assistente. Iniciativa Probatria. Pode oAssistente Arrolar Testemunhas?

3.4. Assistente Habilitado e no Habilitado. Recursos que Pode Interpor.Prazo Recursal

Captulo XI - Prises Cautelares e Liberdade Provisria: A (In)eficcia da Presunode Inocncia

1. Presuno de Inocncia e Prises Cautelares: a Difcil Coexistncia

2. Teoria das Prises Cautelares

2.1. Fumus Boni Iuris e Periculum in Mora? A Impropriedade desses Termos.Categorias do Processo Penal: Fumus Commissi Delicti e Periculum Libertatis

2.2. Medidas Cautelares e no Processo Cautelar

2.3. Inexistncia de um Poder Geral de Cautela. Ilegalidade das MedidasCautelares Atpicas

3. Principiologia das Prises Cautelares

3.1. Jurisdicionalidade e Motivao

3.2. Contraditrio

3.3. Provisionalidade

3.4. Provisoriedade: Falta de Fixao do Prazo Mximo de Durao e doReexame Peridico Obrigatrio

3.5. Excepcionalidade

3.6. Proporcionalidade

4. Da Priso em Flagrante. Medida de Natureza Pr-Cautelar. Anlise das Espcies,Requisitos e Defeitos. Garantias Processuais e Constitucionais

4.1. Por que a Priso em Flagrante no Pode, Por Si S, Manter AlgumPreso? Compreendendo Sua Pr-Cautelaridade

4.2. Espcies de Flagrante. Anlise do Art. 302 do CPP

4.3. Flagrante em Crime Permanente. A Problemtica do Flagrante nosCrimes Habituais

4.4. (I)Legalidade dos Flagrantes Forjado, Provocado, Preparado, Esperado eProtelado (ou Diferido). Conceitos e Distines. Priso em Flagrante eCrimes de Ao Penal de Iniciativa Privada e Pblica Condicionada Representao

4.5. Sntese do Procedimento. Atos que Compem o Auto de Priso emFlagrante

4.6. Garantias Constitucionais e Legalidade da Priso em Flagrante. Anlisedo Art. 306 do CPP

4.7. A Deciso Judicial sobre o Auto de Priso em Flagrante. AspectosFormais e Anlise da Necessidade da Decretao da Priso Preventiva.Ilegalidade da Converso de Ofcio

4.8. A Audincia de Custdia

4.9. A Separao dos Presos Provisrios e a Priso em Flagrante de Militar(Art. 300, Pargrafo nico)

4.10. Refletindo sobre a Necessidade do Processo ainda que Exista Priso emFlagrante: Contaminao da Evidncia, Alucinao e Iluso de Certeza

4.11. Relao de Prejudicialidade. Prestao de Socorro (Art. 301 da Lei n.9.503/97) e Priso em Flagrante

5. Da Priso Preventiva. Do Senso Comum Anlise dos Defeitos Fisiolgicos

5.1. Momentos da Priso Preventiva. Quem Pode Postular Seu Decreto.Ilegalidade da Priso Preventiva Decretada de Ofcio. Violao do SistemaAcusatrio e da Garantia da Imparcialidade do Julgador

5.2. Requisito da Priso Preventiva: Fumus Commissi Delicti. Juzo deProbabilidade de Tipicidade, Ilicitude e Culpabilidade

5.3. Fundamento da Priso Preventiva: Periculum Libertatis. Anlise a Partirdo Senso Comum Doutrinrio e Jurisprudencial

5.4. Anlise dos Arts. 313 e 314 do CPP. Casos em que a Priso PreventivaPode ou no ser Decretada

5.5. Anlise Crtica do Periculum Libertatis. Resistindo Banalizao do Mal.Controle Judicial da (Substancial) Inconstitucionalidade da Priso paraGarantia da Ordem Pblica e da Ordem Econmica. Defeito Gentico

5.6. Priso para Garantia da Ordem Pblica. O Falacioso Argumento daCredibilidade (ou Fragilidade?) das Instituies. Risco de Reiterao.Crtica: Exerccio de Vidncia. Contraponto: Aceitao no Direito Comparado

5.7. Desconstruindo o Paradigma da (Cruel) Necessidade, Forjado peloPensamento Liberal Clssico. Alternativas Priso por Convenincia daInstruo Criminal e para o Risco para Aplicao da Lei Penal

5.8. Das Medidas Cautelares Diversas (ou Medidas Alternativas PrisoPreventiva)

5.8.1. Requisito, Fundamento e Limites de Incidncia das Medidas CautelaresDiversas

5.8.2. Espcies de Medidas Cautelares Diversas

5.9. Da Priso (Cautelar) Domiciliar

5.10. Decretao ou Manuteno da Priso Preventiva quando da SentenaPenal Condenatria Recorrvel ou da Deciso de Pronncia

5.11. Priso Preventiva e Recursos Especial e/ou Extraordinrio. Inexistncia

de Priso Obrigatria. Ausncia de Efeito Suspensivo e a InadequadaTransmisso de Categorias do Processo Civil

6. Da Priso Temporria

6.1. Durao da Priso Temporria. Prazo com Sano

6.2. Especificidade do Carter Cautelar. Anlise do Fumus Commissi Delicti edo Periculum Libertatis. Crtica Imprescindibilidade para as InvestigaesPoliciais

7. Priso Especial. Especificidades da Forma de Cumprimento da Priso Preventiva.Inexistncia de Priso Administrativa e Priso Civil

8. Liberdade Provisria. O Novo Regime Jurdico da Fiana

8.1. Definindo Categorias: Relaxamento, Revogao da Priso Cautelar eConcesso da Liberdade Provisria

8.2. Regime Jurdico da Liberdade Provisria

8.3. Da Fiana

8.4. Valor, Reforo, Dispensa, Destinao, Cassao, Quebramento e Perda daFiana

8.5. Crimes Inafianveis e Situaes de Inafianabilidade. Ausncia dePriso Cautelar Obrigatria. Concesso de Liberdade Provisria sem Fiana ecom Imposio de Medidas Cautelares Diversas

8.6. Ilegalidade da Vedao Concesso de Liberdade Provisria.Possibilidade em Crimes Hediondos e Equiparados. Nova Lei de Txicos,Estatuto do Desarmamento e Lei n. 9.613 (Lavagem de Dinheiro)

Captulo XII - Das Medidas Assecuratrias (Ou das Medidas Cautelares Reais)

1. Explicaes Iniciais

2. Do Sequestro de Bens Imveis e Mveis

2.1. Requisito. Legitimidade. Procedimento. Embargos do Imputado e deTerceiro

2.2. Distino entre Sequestro de Bens Mveis e a Busca e Apreenso. AConfusa Redao do Art. 132 do CPP

3. Hipoteca Legal e Arresto Prvio de Imveis. Bens de Origem Lcita

4. Arresto de Bens Mveis. Origem Lcita. Art. 137 do CPP

5. Medidas Cautelares Reais: Demonstrao da Necessidade e da Proporcionalidade.Problemtica no Enfrentada

Captulo XIII - Morfologia dos Procedimentos

1. Introduo: Sumria (Re)Cognio da Santa Trindade do Direito ProcessualPenal

2. Tentando Encontrar uma Ordem no Caos

3. Anlise da Morfologia dos Principais Procedimentos

3.1. Rito Ordinrio

3.1.1. Consideraes Gerais. Morfologia. Quando Ocorre o Recebimento daAcusao? (ou a Mesclise da Discrdia...)

3.1.2. A Audincia de Instruo e Julgamento

3.2. Rito Sumrio

3.3. Rito Especial: Crimes Praticados por Servidores Pblicos contra aAdministrao em Geral

3.4. Rito Especial: Crimes contra a Honra

3.5. Rito Especial da Lei de Txicos (Lei n. 11.343/2006)

3.6. Os Juizados Especiais Criminais (JECrim) e o Rito Sumarssimo da Lei n.9.099

3.6.1. Competncia dos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais

3.6.2. Limite de Pena e Competncia do JECrim. Causas de Aumento e deDiminuio de Pena. Concurso de Crimes: Material, Formal e Continuado

3.6.3. Composio dos Danos Civis e suas Consequncias

3.6.4. Transao Penal

3.6.4.1. E se o Ministrio Pblico no Oferecer a Transao Penal?

3.6.4.2. Cabimento da Transao Penal em Ao Penal de IniciativaPrivada

3.6.4.3. Descumprimento da Transao Penal

3.6.5. Suspenso Condicional do Processo

3.6.5.1. Consideraes Introdutrias sobre a Suspenso Condicionaldo Processo

3.6.5.2. Alcance e Aplicao da Suspenso Condicional do Processo.Cabimento em Crimes de Ao Penal de Iniciativa Privada.Requisitos. Momento de Oferecimento

3.6.5.3. Suspenso Condicional do Processo e a Desclassificao doDelito: Aplicando a Smula n. 337 do STJ

3.6.5.4. O Perodo de Provas e o Cumprimento das Condies.Causas de Revogao da Suspenso Condicional do Processo

3.6.5.5. Procedimento no Juizado Especial Criminal

3.6.5.5.1. Fase Preliminar. Alterao da Competnciaquando o Acusado no Encontrado. Demais Atos

3.6.5.5.2. Rito Sumarssimo

3.6.5.5.3. Recursos e Execuo

3.7. Crtica ao Sistema de Justia Negociada

3.8. Rito dos Crimes da Competncia do Tribunal do Jri

3.8.1. Competncia e Morfologia do Procedimento

3.8.2. O Procedimento Bifsico. Anlise dos Atos

3.8.2.1. Primeira Fase: Atos da Instruo Preliminar

3.8.2.1.1. Deciso de Pronncia. Excesso de Linguagem. OProblemtico In Dubio Pro Societate. Princpio daCorrelao. Crime Conexo. Priso Cautelar. Intimao daPronncia

3.8.2.1.2. Deciso de Impronncia. Problemtica Situaode Incerteza

3.8.2.1.3. Absolvio Sumria (Prpria e Imprpria)

3.8.2.1.4. Desclassificao na Primeira Fase (Prpria eImprpria) e em Plenrio

3.8.2.2. Segunda Fase: Da Preparao do Processo para Julgamentoem Plenrio. Relatrio. Crtica a que Qualquer Juiz Presida o Feito.Alistamento dos Jurados

3.8.2.2.1. Do Desaforamento e Reaforamento. DilaoIndevida e (De)Mora Jurisdicional. Pedido de ImediataRealizao do Julgamento

3.8.2.2.2. Obrigatoriedade da Funo de Jurado. Iseno.Alegao de Impedimento. Recusa de Participar e Ausnciana Sesso. Servio Alternativo. Problemtica

3.8.2.2.3. A Sesso do Tribunal do Jri. Constituio doConselho de Sentena. Direito de no Comparecer. Recusase Ciso. Instruo em Plenrio. Leitura de Peas eProibies. Uso de Algemas. Debates

3.8.2.2.4. Juntada de Documentos para Utilizao emPlenrio. Antecedncia Mnima. O Problema das Manobrase Surpresas

3.8.2.2.5. Consideraes sobre os Quesitos. TesesDefensivas. Desclassificao Prpria e Imprpria

3.8.2.2.6. Da Sentena Condenatria e Absolutria.Problemas em Torno dos Efeitos Civis. A Priso Preventiva

3.9. Crtica ao Tribunal do Jri: da Falta de Fundamentao das Decises Negao da Jurisdio

Captulo XIV - Decises Judiciais e sua (Necessria) Motivao. Superando oParadigma Cartesiano. Princpio da Correlao (Congruncia). Coisa Julgada

1. Dikeloga: La Ciencia de la Justicia

2. Controle da Racionalidade das Decises e Legitimao do Poder

2.1. Invalidade Substancial da Norma e o Controle Judicial

2.2. A Superao do Dogma da Completude Jurdica. Quem nos Protege daBondade dos Bons?270

2.3. Guisa de Concluses Provisrias: Rompendo o Paradigma Cartesianoe Assumindo a Subjetividade no Ato de Julgar, mas sem Cair noDecisionismo

3. Deciso Penal: Anlise dos Aspectos Formais

4. Princpio da Congruncia (ou Correlao) na Sentena Penal

4.1. A Imutabilidade da Pretenso Acusatria. Recordando o Objeto do

Processo Penal

4.2. Princpio da Correlao ou Congruncia: Princpios Informadores. AImportncia do Contraditrio e do Sistema Acusatrio

4.3. A Complexa Problemtica da Emendatio Libelli Art. 383 do CPP. Paraalm do Insuportvel Reducionismo do Axioma Narra Mihi Factum, DaboTibi Ius. Rompendo os Grilhes Axiomticos

4.4. Possvel Aplicar o Art. 383 quando do Recebimento da Denncia?

4.5. Mutatio Libelli Art. 384 do CPP. O Problema da Definio Jurdicamais Favorvel ao Ru e a Ausncia de Aditamento

4.6. Mutaes: de Crime Doloso para Culposo; Consumado para Tentado;Autor para Partcipe e Vice-Versa. Necessidade de Mutatio Libelli

4.7. As Sentenas Incongruentes. As Classes de Incongruncia. Nulidade

4.8. Pode(ria) o Juiz Condenar quando o Ministrio Pblico Requerer aAbsolvio? O Eterno Retorno ao Estudo do Objeto do Processo Penal e aNecessria Conformidade Constitucional. A Violao da Regra da Correlao

5. Coisa Julgada Formal e Material

5.1. Limites Objetivos e Subjetivos da Coisa Julgada

5.2. Algumas Questes em Torno da Abrangncia dos Limites da CoisaJulgada. Circunstncias e Elementares no Contidas na Denncia.O Problemado Concurso de Crimes. Concurso Formal, Material e Crime Continuado.Crime Habitual. Consumao Posterior do Crime Tentado

Captulo XV - Atos Processuais Defeituosos e a Crise da Teoria das Invalidades(Nulidades). A Forma como Garantia

1. Introduo. Meras Irregularidades e Atos Inexistentes

2. Nulidades Absolutas e Relativas. Construo dos Conceitos a Partir do SensoComum Terico e Jurisprudencial

2.1. Nulidades Absolutas. Definio

2.2. Nulidades Relativas. Definio(?)

2.3. A Superao da Estrutura Legal Vigente. Nulidades Cominadas e noCominadas. Arts. 564, 566 e 571 do CPP

2.4. Teoria do Prejuzo e Finalidade do Ato. Clusulas Genricas.

Manipulao Discursiva. Crtica3. Anlise a Partir das Categorias Jurdicas Prprias do Processo Penal e daNecessria Eficcia do Sistema de Garantias da Constituio

3.1. Crtica Classificao em Nulidades Absolutas e Relativas

3.2. A Servio de Quem Est o Sistema de Garantias da Constituio? ATipicidade do Ato Processual. A Forma como Garantia. Convalidao (?).Nulidade no Sano

3.3. (Re)Pensando Categorias a Partir dos Conceitos de Ato DefeituosoSanvel ou Insanvel. Sistema de Garantias Constitucionais. Quando o Feitocom Defeito Tem de Ser Refeito

3.4. Princpio da Contaminao. Defeito por Derivao. A Indevida Reduoda Complexidade. Arts. 573 e 567 do CPP

3.5. Atos Defeituosos no Inqurito Policial. Novamente a Excessiva Reduode Complexidade a Servio da Cultura Inquisitria

Captulo XVI - Teoria dos Recursos no Processo Penal (ou as Regras para o Juzosobre o Juzo)

1. Introduo. Fundamentos, Conceitos e Natureza Jurdica

2. O Princpio do Duplo Grau de Jurisdio: Direito Fundamental?(In)Aplicabilidade nos Casos de Competncia Originria dos Tribunais

3. Classificando os Recursos: Ordinrios e Extraordinrios; Totais e Parciais;Fundamentao Livre ou Vinculada; Verticais e Horizontais; Voluntrios eObrigatrios. Crtica ao Recurso de Ofcio

4. Efeitos Devolutivo e Suspensivo. Conceitos e Crtica. Inadequao de Categoriasdiante dos Valores em Jogo no Processo Penal

5. Regras Especficas do Sistema Recursal

5.1. Fungibilidade

5.2. Unirrecorribilidade

5.3. Motivao dos Recursos

5.4. Proibio da Reformatio in Pejus e a Permisso da Reformatio in Mellius.Problemtica em Relao aos Julgamentos Proferidos pelo Tribunal do Jri

5.5. Tantum Devolutum Quantum Appellatum

5.6. Irrecorribilidade dos Despachos de Mero Expediente e das DecisesInterlocutrias (Simples)

5.7. Complementaridade Recursal

5.8. (In)Disponibilidade dos Recursos

5.9. Extenso Subjetiva dos Efeitos dos Recursos

6. Interposio. Tempestividade. Preparo na Ao Penal de Iniciativa Privada.Desero

7. Requisitos Objetivos e Subjetivos dos Recursos. Crtica Transposio dasCondies da Ao e Pressupostos Processuais

8. Juzo de Admissibilidade e Juzo de Mrito

Captulo XVII - Dos Recursos no Processo Penal: Espcies

1. Do Recurso em Sentido Estrito

1.1. Requisitos Objetivos e Subjetivos do Recurso em Sentido Estrito

1.1.1. Requisitos Objetivos: Cabimento, Adequao, Tempestividade ePreparo

1.1.1.1. Cabimento e Adequao

1.1.1.2. Tempestividade e Preparo

1.1.2. Requisitos Subjetivos: Legitimao e Gravame

1.2. Efeitos do Recurso em Sentido Estrito

1.3. Aspectos Relevantes do Procedimento. Efeitos

2. Do Recurso de Apelao

2.1. Requisitos Objetivos e Subjetivos da Apelao

2.1.1. Requisitos Objetivos e Subjetivos

2.1.1.1. Cabimento e Adequao

2.1.1.2. Tempestividade. Legitimidade. Gravame. Preparo.Processamento da Apelao

2.2. Efeitos Devolutivo e Suspensivo. O Direito de Apelar em Liberdade

3. Embargos Infringentes e Embargos de Nulidade

3.1. Requisitos Objetivos e Subjetivos

3.2. O Problema da Divergncia Parcial. Interposio Simultnea do RecursoEspecial e Extraordinrio?

3.3. Efeitos Devolutivo e Suspensivo

4. Embargos Declaratrios

4.1. Requisitos Objetivos e Subjetivos

4.2. Efeitos Devolutivo, Suspensivo e Modificativo (Infringentes)

5. Do Agravo em Execuo Penal

5.1. Requisitos Objetivos e Subjetivos

5.2. Aspectos Procedimentais. Formao do Instrumento e Efeito Regressivo

5.3. Efeito Devolutivo e Suspensivo

6. Da Carta Testemunhvel

7. Dos Recursos Especial e Extraordinrio

7.1. Requisitos Objetivos e Subjetivos

7.1.1. Cabimento e Adequao no Recurso Especial

7.1.2. Cabimento e Adequao no Recurso Extraordinrio

7.1.3. Demais Requisitos Recursais: Tempestividade, Preparo, Legitimidade eInteresse Recursal (Gravame)

7.2. A Exigncia do Prequestionamento

7.3. A Demonstrao da Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio.Reproduo em Mltiplos Feitos

7.4. Efeito Devolutivo e Suspensivo. Um Reducionismo a Ser Superado:Priso Automtica nos Recursos Especial e Extraordinrio por Ausncia deEfeito Suspensivo?

7.5. Do Agravo em Recurso Especial e em Recurso Extraordinrio

Captulo XVIII - Aes de Impugnao: Reviso Criminal. Habeas Corpus. Mandadode Segurana

1. Reviso Criminal

1.1. Cabimento. Anlise do Art. 621 do CPP

1.2. Prazo. Legitimidade. Procedimento

1.3. Limites da Deciso Proferida na Reviso Criminal. Da Indenizao

2. Habeas Corpus

2.1. Antecedentes Histricos no Brasil e Consideraes Iniciais

2.2. Natureza Jurdica e a Problemtica em Torno da Limitao da Cognio

2.3. Objeto

2.4. Cabimento Anlise dos Arts. 647 e 648 do CPP. Habeas CorpusPreventivo e Liberatrio

2.4.1. O Habeas Corpus como Instrumento de Collateral Attack

2.4.2. O Habeas Corpus contra Ato de Particular

2.4.3. Habeas Corpus Preventivo

2.5. Competncia. Legitimidade. Procedimento

2.6. Recurso Ordinrio Constitucional em Habeas Corpus

3. Mandado de Segurana em Matria Penal

3.1. Consideraes Prvias

3.2. Natureza Jurdica

3.3. Objeto e Cabimento. Direito Lquido e Certo

3.4. Legitimidade Ativa e Passiva. Competncia

3.5. Breves Consideraes sobre o Procedimento

AURY LOPES JR.Doutor em Direito Processual Penal pela Universidad Complutense de Madrid.Professor

Titular de Direito Processual Penal da PUCRS. Professor no Programa de Ps-Graduao

Doutorado, Mestrado e Especializao em Cincias Criminais da PUCRS. Coordenador

do Curso de Ps-Graduao Telepresencial em Cincias Penais do LFG/Anhanguera. Vice-

Presidente da Federasul e da Associao Comercial de Porto Alegre. Parecerista e

conferencista. Advogado criminalista.

www.aurylopes.com.br

www.facebook.com/aurylopesjr

http://www.aurylopes.com.brhttp://www.facebook.com/aurylopesjr

Para o velho Aury, pelo exemplo de vida e de superao.Para minha me, simplesmente por tudo.

Faltam palavras que deem conta da complexidade dos sentimentos que me unem a vocs.

Agradeo a Deus, Ele sabe por qu...

Thaisa e Carmella...

Por vocs conseguiria at ficar alegre

Pintaria todo o cu de vermelho

Eu teria mais herdeiros que um coelho

Eu aceitaria a vida como ela

Viajaria a prazo pro inferno

Eu tomaria banho gelado no inverno

Eu mudaria at o meu nome

Eu viveria em greve de fome

Desejaria todo dia,

A mesma mulher...

(Por Voc/Baro Vermelho)

Mara...

J me acostumei com a tua voz

Com teu rosto e teu olhar

Me partiram em dois

E procuro agora o que minha metade

Quando no ests aqui

Sinto falta de mim mesmo

E sinto falta do meu corpo junto ao teu

(Sete Cidades/Legio Urbana)

A presente obra resultado parcial das investigaes desenvolvidas no Grupo de PesquisaProcesso Penal e Estado Democrtico de Direito,

cadastrado no CNPq e vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS.

Nota do Autor

13 EDIO

Tenho o prazer de trazer ao leitor mais uma edio da obra, que foi inteiramente revisada epontualmente atualizada. Recordo que os captulos iniciais (sistemas processuais, objeto e naturezajurdica) foram sintetizados, pois estavam muito volumosos. Contudo, preocupado com a seriedade everticalidade do estudo de base, acabei escrevendo um outro livro, intitulado Fundamentos doProcesso Penal, tambm publicado pela Editora Saraiva, para o qual remeto o leitor interessado emaprofundar esses temas.

O new CPC foi uma das maiores preocupaes que tive nesta nova edio, pois afeta algunsrecursos importantes e vrias questes pontuais diludas ao longo de todo o processo penal. Comcerteza ainda precisarei de mais alguns anos para adequar todos os pontos de contato, at porquetambm ser preciso esperar que o novo CPC se consolide jurisprudencialmente. Para alm dasrevises, atualizaes e adaptaes ao novo CPC, inclu ainda dois tpicos inteiramente novos:audincia de custdia e a questo da cadeia de custdia da prova. Trata-se de temas novos e damaior relevncia, que mereceram tratamento especial nos captulos respectivos (audincia decustdia, na parte da priso cautelar, especificamente no tpico da priso em flagrante; e a cadeia decustdia, na parte da teoria da prova).

Por fim, agradeo a excelente receptividade que a obra tem no meio acadmico e profissional. Umespecial agradecimento aos professores que indicam a obra, principalmente porque comprometidoscom um processo penal democrtico e constitucional e conscientes da importncia da docncia e daresponsabilidade de abrir e formar cabeas pensantes.

Agradeo, ainda, s centenas de e-mails que recebo (aurylopes@terra.com.br) com crticas esugestes, e convido voc, leitor(a), a ser meu(minha) seguidor(a) no facebook(http://www.facebook.com/aurylopesjr) e a participar das interessantssimas discusses e debatesque l travamos!

Grande abrao e muito obrigado pela confiana!

Aury Lopes Jr.

http://www.facebook.com/aurylopesjr

Captulo I

UM PROCESSO PENAL PARA QU(M)? ANLISE DOFUNDAMENTO, NATUREZA JURDICA, SISTEMASPROCESSUAIS E OBJETO

1. Pena e Processo Penal: Princpio da Necessidade

Existe uma ntima relao e interao entre a histria das penas e o nascimento do processo penal,na medida em que o processo penal um caminho necessrio para alcanar-se a pena e,principalmente, um caminho que condiciona o exerccio do poder de penar (essncia do poderpunitivo) estrita observncia de uma srie de regras que compe o devido processo penal (ou, sepreferirem, so as regras do jogo, se pensarmos no clebre trabalho Il processo come giuoco deCALAMANDREI) 1. Esse o ncleo conceitual do Princpio da Necessidade.

Como explica ARAGONESES ALONSO2, pode-se resumir a evoluo da pena da seguinteforma: inicialmente a reao era eminentemente coletiva e orientada contra o membro que haviatransgredido a convivncia social. A reao social , na sua origem, basicamente religiosa, e s demodo paulatino se transforma em civil. O principal que nessa poca existia uma vingana coletiva,que no pode ser considerada como pena, pois vingana e pena so dois fenmenos distintos. Avingana implica liberdade, fora e disposies individuais; a pena, a existncia de um poderorganizado.

O processo penal atrela-se a evoluo da pena, definindo claramente seus contornos quando apena adquire seu carter verdadeiro, como pena pblica, quando o Estado vence a atuao familiar(vingana do sangue e composio) e impe sua autoridade, determinando que a pena sejapronunciada por um juiz imparcial, cujos poderes so juridicamente limitados.

Assim, a titularidade do direito de penar por parte do Estado surge no momento em que se suprimea vingana privada e se implantam os critrios de justia.

A evoluo do processo penal est intimamente relacionada com a prpria evoluo da pena,refletindo a estrutura do Estado em um determinado perodo, ou, como prefere J. GOLDSCHMIDT3,los principios de la poltica procesal de una nacin no son otra cosa que segmentos de su poltica

estatal en general. Se puede decir que la estructura del proceso penal de una nacin no es sino eltermmetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitucin. Partiendo de estaexperiencia, la ciencia procesal ha desarrollado un nmero de principios opuestos constitutivosdel proceso.

O Princpio da Necessidade tambm demarca o (primeiro) ponto de ruptura do processo penalcom o processo civil, evidenciando mais uma vez o equvoco da teoria geral do processo. ODireito Penal, contrariamente ao Direito Civil, no permite, em nenhum caso, que a soluo doconflito mediante a aplicao de uma pena se d pela via extraprocessual. O direito civil serealiza todos os dias, a todo momento, sem necessidade de processo. Somente chamado oprocesso civil quando existe uma lide, carnelutianamente pensada como o conflito de interessesqualificado por uma pretenso resistida. E o direito penal? No assim. O direito penal no temrealidade concreta fora do processo penal, ou seja, no se efetiva seno pela via processual. Quandoalgum vtima de um crime, a pena no se concretiza, no se efetiva imediatamente. Somente depoisdo processo penal teremos a possibilidade de aplicao da pena e realizao plena do direito penal.

Existe uma ntima e imprescindvel relao entre delito, pena e processo, de modo que socomplementares. No existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penalseno para determinar o delito e impor uma pena.

Assim, fica estabelecido o carter instrumental do processo penal com relao ao Direito Penal e pena, pois o processo penal o caminho necessrio para a pena.

o que GMEZ ORBANEJA4 denomina principio de la necesidad del proceso penal, amparadono art. 1 da LECrim5, pois no existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nemprocesso penal seno para determinar o delito e atuar a pena. O princpio apontado pelo autorresulta da efetiva aplicao no campo penal do adgio latino nulla poena et nulla culpa sine iudicio,expressando o monoplio da jurisdio penal por parte do Estado e tambm a instrumentalidade doprocesso penal.

Por fim, o processo no pode mais ser visto como um simples instrumento a servio do poderpunitivo (Direito Penal), seno que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor doindivduo a ele submetido. H que se compreender que o respeito s garantias fundamentais no seconfunde com impunidade, e jamais se defendeu isso. O processo penal um caminho necessriopara chegar-se, legitimamente, pena. Da por que somente se admite sua existncia quando ao longodesse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmenteasseguradas (as regras do devido processo legal).

Assim, existe uma necessria simultaneidade e coexistncia entre represso ao delito e respeito sgarantias constitucionais, sendo essa a difcil misso do processo penal, como se ver ao longo daobra.

2. Natureza Jurdica do Processo (Penal)

Questo muito relevante compreender a natureza jurdica do processo penal, o que elerepresenta e constitui. Trata-se de abordar a determinao dos vnculos que unem os sujeitos (juiz,acusador e ru), bem como a natureza jurdica de tais vnculos e da estrutura como um todo.

O tema complexo e envolve o estudo de vrias teorias que se foram sucedendo na tentativa dedar uma explicao a fenomenologia processual. Analisaremos neste momento apenas as trsprincipais teorias: processo como relao jurdica (Blow); processo como situao jurdica(Goldschmidt) e processo como procedimento em contraditrio (Fazzalari).

Para um estudo mais amplo e aprofundado, remetemos o leitor para nossa obra Fundamentos doProcesso Penal, tambm publicado pela Editora Saraiva, na qual tratamos de forma mais abrangenteo tema. Aqui faremos apenas uma anlise superficial e introdutria, coerente com a proposta da obra.

2.1. Processo como Relao Jurdica Blow

A obra de BLOW La teora de las excepciones dilatorias y los presupuestos procesales,publicada em 18686, foi um marco definitivo para o processo, pois estabeleceu o rompimento dodireito material com o direito processual e a consequente independncia das relaes jurdicas quese estabelecem nessas duas dimenses. o definitivo sepultamento das explicaes privativistas emtorno do processo.

Com Blow, a concepo muda radicalmente, sendo o processo visto uma relao jurdica denatureza pblica que se estabelece entre as partes e o juiz, dando origem a uma reciprocidade dedireitos e obrigaes processuais. A natureza pblica decorre do fato de que existe um vnculo entreas partes e um rgo pblico da administrao da justia, numa atividade essencialmente pblica.Nessa linha, o processo concebido como uma relao jurdica de direito pblico, autnoma eindependente da relao jurdica de direito material. O ru passa a ser visto como um sujeito dedireitos e deveres processuais. uma relao jurdica triangular, como explica WACH7 (seguindo aBLOW), e dada sua natureza complexa se estabelece entre as partes e entre as partes e o juiz,

dando origem a uma reciprocidade de direitos e obrigaes. Pode ser assim representada:

Partindo dos fundamentos apontados por BLOW, aperfeioados por WACH8 e posteriormentepor CHIOVENDA, pode-se afirmar que o processo penal uma relao jurdica pblica, autnoma ecomplexa, pois existem, entre as trs partes, verdadeiros direitos e obrigaes recprocos. Somenteassim estaremos admitindo que o acusado no um mero objeto do processo, tampouco que oprocesso um simples instrumento para a aplicao do jus puniendi estatal.

O acusado parte integrante do processo, em igualdade de armas com a acusao (seja ela estatalou no), e, como tal, possuidor de um conjunto de direitos subjetivos dotados de eficcia em relaoao juiz e acusao.

Teoriza ainda sobre a existncia de pressupostos processuais, que podem ser de existncia oude validade, que seriam pressupostos para seu nascimento ou desenvolvimento vlido.

A teoria do processo como relao jurdica recebeu crticas, tanto na sua aplicao para oprocesso civil como tambm para o processo penal, mas acabou sendo adotada pela maior parte dadoutrina processualista.

A crtica mais contundente e profunda veio, sem dvida, de GOLDSCHMIDT, por meio de suatese de que o processo uma situao jurdica, como se ver na continuao.

2.2. Processo como Situao Jurdica James Goldschmidt

Foi JAMES GOLDSCHMIDT e sua Teoria do Processo como Situao Jurdica, tratada na suaclebre obra Prozess als Rechtslage, publicada em Berlim em 1925 e posteriormente difundida emdiversos outros trabalhos do autor 9, quem melhor evidenciou as falhas da construo de BLOW,mas, principalmente, quem formulou a melhor teoria para explicar e justificar a complexa

fenomenologia do processo.

Para o autor, o processo visto como um conjunto de situaes processuais pelas quais as partesatravessam, caminham, em direo a uma sentena definitiva favorvel. Nega ele a existncia dedireitos e obrigaes processuais e considera que os pressupostos processuais de BLOW so, naverdade, pressupostos de uma sentena de fundo.

Demonstra o erro da viso esttica de Blow ao evidenciar que o processo dinmico e pautadopelo risco e a incerteza. O processo uma complexa situao jurdica, no qual a sucesso de atos vaigerando chances, que bem aproveitadas permitem que a parte se libere das cargas (por exemplo,probatrias) e caminhe em direo a uma sentena favorvel (expectativas). O no aproveitamentode uma chance e a no liberao de uma carga, gera uma situao processual desvantajosa,conduzindo a uma perspectiva de sentena desfavorvel.

s partes no incumbem obrigaes, mas cargas processuais, sendo que, no processo penal, noexiste distribuio de cargas probatrias, na medida em que toda a carga de provar o alegado estnas mos do acusador. Destaca-se no pensamento do autor as noes de dinmica, movimento efluidez do processo, bem como o abandono da equivocada e sedutora ideia de segurana jurdica quebrota da teoria de Blow.

Ao assumir a epistemologia da incerteza e o risco inerente ao processo, o pensamento do autorpermite reforar o valor e a eficcia das regras do devido processo penal.

importante recordar que, no processo penal, a carga da prova est inteiramente nas mos doacusador, no s porque a primeira afirmao feita por ele na pea acusatria (denncia ouqueixa), mas tambm porque o ru est protegido pela presuno de inocncia.

Carga um conceito vinculado noo de unilateralidade, logo, no passvel de distribuio,mas sim de atribuio. A defesa assume riscos pela perda de uma chance probatria. Assim, quandofacultado ao ru fazer prova de determinado fato por ele alegado e no h o aproveitamento dessachance, assume a defesa o risco inerente perda de uma chance, logo, assuno do risco de umasentena desfavorvel. Exemplo tpico o exerccio do direito de silncio, calcado no nemo teneturse detegere. No gera um prejuzo processual, pois no existe uma carga. Contudo, potencializa orisco de uma sentena condenatria. Isso inegvel.

A liberao de uma carga processual pode decorrer tanto de um agir positivo (praticando um atoque lhe possibilitado) como tambm de um no atuar, sempre que se encontre numa situao que lepermite abstenerse de realizar algn acto procesal sin temor de que le sobrevenga el perjuicio que

suele ser inherente a tal conducta10.

J a perspectiva de uma sentena desfavorvel ir depender sempre da no realizao de um atoprocessual em que a lei imponha um prejuzo (pela inrcia). A justificativa encontra-se no princpiodispositivo. A no liberao de uma carga (acusao) leva perspectiva de um prejuzo processual,sobretudo de uma sentena desfavorvel, e depende sempre que o acusador no tenha sedesincumbido de sua carga processual 11.

Essa rpida exposio12 do pensamento de GOLDSCHMIDT serve para mostrar que o processo assim como a guerra est envolto por uma nuvem de incerteza. A expectativa de uma sentenafavorvel ou a perspectiva de uma sentena desfavorvel est sempre pendente do aproveitamentodas chances e liberao da carga. Em nenhum momento tem-se a certeza de que a sentena serprocedente. A acusao e a defesa podem ser verdadeiras ou no; uma testemunha pode ou no dizera verdade, assim como a deciso pode ser acertada ou no (justa ou injusta), o que evidenciasobremaneira o risco no processo.

2.3. Processo como Procedimento em Contraditrio Elio Fazzalari

Estruturada pelo italiano Elio FAZZALARI (1924-2010), a teoria do processo como procedimentoem contraditrio pode ser considerada como uma continuidade dos estudos de JamesGOLDSCHMIDT (processo como situao jurdica), ainda que isso no seja assumido pelo autor(nem pela maioria dos seus seguidores), mas notria a influncia do professor alemo. Bastaatentar para as categorias de posies subjetivas, direitos e obrigaes probatrias, que sedesenvolvem em uma dinmica, por meio do conjunto de situaes jurdicas nascidas doprocedere, e que geram uma posio de vantagem (proeminncia) em relao ao objeto doprocesso etc., para verificar que as categorias de situao jurdica, chances, aproveitamento dechances, liberao de cargas processuais, expectativas e perspectivas de GOLDCHMIDT, foraminternalizadas conceitualmente por FAZZALARI, que tambm um crtico da teoria de BLOW, cujateoria rotula de vecchio e inadatto clich pandettistico del rapporto giuridico processuale13, ouseja, um velho e inadequado clich pandetstico.

Supera a viso formalista-burocrtica da concepo de procedimento at ento vigente,resgatando a importncia do contraditrio que deve orientar todos os atos do procedimento at oprovimento final (sentena), construdo em contraditrio (ncleo imantador e legitimador do poderjurisdicional).

O contraditrio visto em duas dimenses (informazione e reazione), como direito a informaoe reao (igualdade de tratamento e oportunidades). Todos os atos do procedimento so pressupostospara o provimento final, no qual so chamados a participar todos os interessados (partes).

A essncia do processo est na simtrica paridade da participao dos interessados, reforando opapel das partes e do contraditrio. Os atos do procedimento miram o provimento final e esto inter-relacionados, de modo que a validade do subsequente depende da validade do antecedente, e davalidade de todos eles, depende a sentena. Isso refora a unidade do processo e exige (re)pensar ateoria das nulidades. Com FAZZALARI o conceito e a amplitude da teoria da contaminaoadquire outra dimenso, luz da unidade processual por ele concebida e o atrelamento de todos osatos ao provimento final, havendo uma relao de prejudicialidade na dimenso da validade entreeles.

Tambm existe uma revalorao da jurisdio na estrutura processual, pois permite superar aconcepo tradicional de poder-dever jurisdicional para a dimenso de poder condicionado (aocontraditrio), alm de situar o juiz como garantidor do contraditrio e no de contraditor, fazendouma recusa ao ativismo judicial caracterstico do sistema inquisitrio.

A teoria de FAZZALARI deve ser pensada em conjunto com o pensamento de GOLDSCHMIDT,contribuindo decisivamente para a construo de um processo penal democrtico e constitucional,que preze pelo contraditrio e as demais regras do jogo (devido processo). O maior inconveniente que FAZZALARI um processualista civil e, como tal, sua obra alinha-se na Teoria Geral doProcesso, to combatida por ns. Da por que podemos trabalhar com FAZZALARI no ProcessoPenal, desde que respeitadas as categorias jurdicas prprias do processo penal e feitas as devidascorrees com a concepo de GOLDSCHMIDT.

3. Sistemas Processuais Penais: Inquisitrio, Acusatrio e (o ilusrio) Misto

A estrutura do processo penal variou ao longo dos sculos, conforme o predomnio da ideologiapunitiva ou libertria. Goldschmidt afirma que a estrutura do processo penal de um pas funcionacomo um termmetro dos elementos democrticos ou autoritrios de sua Constituio.

Cronologicamente, em linhas gerais 14, o sistema acusatrio predominou at meados do sculo XII,sendo posteriormente substitudo, gradativamente, pelo modelo inquisitrio que prevaleceu complenitude at o final do sculo XVIII (em alguns pases, at parte do sculo XIX), momento em que osmovimentos sociais e polticos levaram a uma nova mudana de rumos. A doutrina brasileira,

majoritariamente, aponta que o sistema brasileiro contemporneo misto (predomina o inquisitriona fase pr-processual e o acusatrio, na processual).

Ora, afirmar que o sistema misto absolutamente insuficiente, um reducionismo ilusrio, atporque no existem mais sistemas puros (so tipos histricos), todos so mistos. A questo , a partirdo reconhecimento de que no existem mais sistemas puros, identificar o princpio informador decada sistema, para ento classific-lo como inquisitrio ou acusatrio, pois essa classificao feita apartir do seu ncleo de extrema relevncia.

O estudo dos sistemas processuais demandaria uma longa explanao, que extrapolaria a propostada presente obra. Destarte, havendo interesse por parte do leitor, sugerimos como leituracomplementar nossa obra Fundamentos do Processo Penal, em que tratamos dos SistemasProcessuais Penais com mais profundidade e abrangncia.

Antes de analisar a situao do processo penal brasileiro contemporneo, vejamos sumariamente algumas das caractersticas dos sistemas acusatrio e inquisitrio.

3.1. Sistema Processual Inquisitrio

O sistema inquisitrio, na sua pureza, um modelo histrico. At o sculo XII, predominava osistema acusatrio, no existindo processos sem acusador legtimo e idneo. As transformaesocorrem ao longo do sculo XII at o XIV, quando o sistema acusatrio vai sendo, paulatinamente,substitudo pelo inquisitrio.

Originariamente, com relao prova, imperava o sistema legal de valorao (a chamada tarifaprobatria). A sentena no produzia coisa julgada, e o estado de priso do acusado no transcurso doprocesso era uma regra geral 15.

No transcurso do sculo XIII foi institudo o Tribunal da Inquisio ou Santo Ofcio, parareprimir a heresia e tudo que fosse contrrio ou que pudesse criar dvidas acerca dos Mandamentosda Igreja Catlica. Inicialmente, eram recrutados os fiis mais ntegros para que, sob juramento, secomprometessem a comunicar as desordens e manifestaes contrrias aos ditames eclesisticos quetivessem conhecimento. Posteriormente, foram estabelecidas as comisses mistas, encarregadas deinvestigar e seguir o procedimento.

Na definio de JACINTO COUTINHO16: trata-se, sem dvida, do maior engenho jurdico que omundo conheceu; e conhece. Sem embargo de sua fonte, a Igreja, diablico na sua estrutura (o quedemonstra estar ela, por vezes e ironicamente, povoada por agentes do inferno!), persistindo por

mais de 700 anos. No seria assim em vo: veio com uma finalidade especfica e, porque serve econtinuar servindo, se no acordarmos , mantm-se hgido.

da essncia do sistema inquisitrio a aglutinao de funes na mo do juiz e atribuio depoderes instrutrios ao julgador, senhor soberano do processo. Portanto, no h uma estruturadialtica e tampouco contraditria. No existe imparcialidade, pois uma mesma pessoa (juiz-ator) busca a prova (iniciativa e gesto) e decide a partir da prova que ela mesma produziu.

O actus trium personarum j no se sustenta e, como destaca JACINTO COUTINHO17, aoinquisidor cabe o mister de acusar e julgar, transformando-se o imputado em mero objeto deverificao, razo pela qual a noo de parte no tem nenhum sentido. Com a Inquisio, soabolidas a acusao e a publicidade. O juiz-inquisidor atua de ofcio e em segredo, assentando porescrito as declaraes das testemunhas (cujos nomes so mantidos em sigilo, para que o ru no osdescubra).

O sistema inquisitrio predominou at finais do sculo XVIII, incio do XIX, momento em que aRevoluo Francesa18, os novos postulados de valorizao do homem e os movimentos filosficosque surgiram com ela repercutiam no processo penal, removendo paulatinamente as notascaractersticas do modelo inquisitivo. Coincide com a adoo dos Jris Populares, e se inicia a lentatransio para o sistema misto, que se estende at os dias de hoje.

Em definitivo, o sistema inquisitrio foi desacreditado principalmente por incidir em um erropsicolgico19: crer que uma mesma pessoa possa exercer funes to antagnicas como investigar,acusar, defender e julgar.

As principais caractersticas do sistema inquisitrio so:

gesto/iniciativa probatria nas mos do juiz (figura do juiz-ator e do ativismo judicial =princpio inquisitivo);

ausncia de separao das funes de acusar e julgar (aglutinao das funes nas mos do juiz); violao do princpio ne procedat iudex ex officio, pois o juiz pode atuar de ofcio (sem prvia

invocao);

juiz parcial; inexistncia de contraditrio pleno; desigualdade de armas e oportunidades.

3.2. Sistema Processual Acusatrio

Na atualidade e a luz do sistema constitucional vigente pode-se afirmar que a forma acusatriase caracteriza por:

a) clara distino entre as atividades de acusar e julgar;b) a iniciativa probatria deve ser das partes (decorrncia lgica da distino entre as

atividades);c) mantm-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de investigao e passivo no que

se refere coleta da prova, tanto de imputao como de descargo;d) tratamento igualitrio das partes (igualdade de oportunidades no processo);e) procedimento em regra oral (ou predominantemente);f) plena publicidade de todo o procedimento (ou de sua maior parte);g) contraditrio e possibilidade de resistncia (defesa);h) ausncia de uma tarifa probatria, sustentando-se a sentena pelo livre convencimento

motivado do rgo jurisdicional;i) instituio, atendendo a critrios de segurana jurdica (e social) da coisa julgada;j) possibilidade de impugnar as decises e o duplo grau de jurisdio.

importante destacar que a posio do juiz fundante da estrutura processual. Quando osistema aplicado mantm o juiz afastado da iniciativa probatria (da busca de ofcio da prova),fortalece-se a estrutura dialtica e, acima de tudo, assegura-se a imparcialidade do julgador.

O estudo dos sistemas processuais penais na atualidade tem que ser visto com o olhar dacomplexidade e no mais com o olhar da Idade Mdia. Significa dizer que a configurao dosistema processual deve atentar para a garantia da imparcialidade do julgador, a eficcia docontraditrio e das demais regras do devido processo penal, tudo isso luz da Constituio.Assegura a imparcialidade e a tranquilidade psicolgica do juiz que ir sentenciar, garantindo o tratodigno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser um mero objeto para assumir sua posio deautntica parte passiva do processo penal.

Em ltima anlise, a separao de funes e, por decorrncia, a gesto da prova na mo daspartes e no do juiz (juiz-espectador), que cria as condies de possibilidade para que aimparcialidade se efetive. Somente no processo acusatrio-democrtico, em que o juiz se mantmafastado da esfera de atividade das partes, que podemos ter a figura do juiz imparcial, fundante daprpria estrutura processual.

No podemos esquecer, ainda, da importncia do contraditrio para o processo penal e quesomente uma estrutura acusatria o proporciona. Como sintetiza CUNHA MARTINS20, no processo

inquisitrio h um desamor pelo contraditrio, somente possvel no sistema acusatrio.

O processo penal acusatrio caracteriza-se, portanto, pela clara separao entre juiz e partes, queassim deve se manter ao longo de todo o processo (por isso de nada serve a separao inicial dasfunes se depois permite-se que o juiz atue de ofcio na gesto da prova, determine a priso deofcio etc.) para garantia da imparcialidade (juiz que vai atrs da prova est contaminado, prejuzoque decorre dos pr-juzos, como veremos no prximo captulo) e efetivao do contraditrio. Aposio do julgador fundada no ne procedat iudex ex officio, cabendo s partes, portanto, ainiciativa no apenas inicial, mas ao longo de toda a produo da prova. absolutamenteincompatvel com o sistema acusatrio (tambm violando o contraditrio e fulminando com aimparcialidade) a prtica de atos de carter probatrio ou persecutrio por parte do juiz, como, porexemplo, a possibilidade de o juiz decretar a priso preventiva de ofcio (art. 311); a decretao, deofcio, da busca e apreenso (art. 242); a iniciativa probatria a cargo do juiz (art. 156); acondenao do ru sem pedido do Ministrio Pblico, pois isso viola tambm o Princpio daCorrelao (art. 385); e vrios outros dispositivos do CPP que atribuem ao juiz um ativismotipicamente inquisitivo. Todas essas prticas incompatveis com o papel do julgador tambmferem de morte a imparcialidade, pois a contaminao e os pr-julgamentos feitos por um juizinquisidor so manifestos. Entendemos que a Constituio demarca o modelo acusatrio, poisdesenha claramente o ncleo desse sistema ao afirmar que a acusao incumbe ao Ministrio Pblico(art. 129), exigindo a separao das funes de acusar e julgar (e assim deve ser mantido ao longo detodo o processo) e, principalmente, ao definir as regras do devido processo no art. 5, especialmentena garantia do juiz natural (e imparcial, por elementar), e tambm inciso LV, ao fincar p na exignciado contraditrio.

De qualquer forma, para aprofundar o estudo, remetemos o leitor para nossa obra Fundamentosdo Processo Penal.

3.3. Sistema Processual Misto e sua Insuficincia Conceitual

O chamado Sistema Misto nasce com o Cdigo Napolenico de 1808 e a diviso do processoem duas fases: fase pr-processual e fase processual, sendo a primeira de carter inquisitrio e asegunda acusatria. a definio geralmente feita do sistema brasileiro (misto), pois muitosentendem que o inqurito inquisitrio e a fase processual acusatria (pois o MP acusa).

lugar-comum na doutrina processual penal a classificao de sistema misto, com a afirmao

de que os sistemas puros seriam modelos histricos sem correspondncia com os atuais. Ademais, adiviso do processo penal em duas fases (pr-processual e processual propriamente dita)possibilitaria o predomnio, em geral, da forma inquisitiva na fase preparatria e acusatria na faseprocessual, desenhando assim o carter misto. Ademais, muitos ainda esto atrelados reducionista concepo histrica de que bastaria a mera separao inicial das funes de acusar ejulgar para caracterizar o processo acusatrio.

Esse pensamento tradicional de sistema misto, que criticado por ns, deve ser revisado porque:

reducionista, na medida em que atualmente todos os sistemas so mistos, sendo os modelospuros apenas uma referncia histrica;

por ser misto, crucial analisar qual o ncleo fundante para definir o predomnio da estruturainquisitria ou acusatria, ou seja, se o princpio informador o inquisitivo (gesto da provanas mos do juiz) ou acusatrio (gesto da prova nas mos das partes);

a noo de que a (mera) separao das funes de acusar e julgar seria suficiente e fundante dosistema acusatrio uma concepo reducionista, na medida em que de nada serve a separaoinicial das funes se depois se permite que o juiz tenha iniciativa probatria, determine deofcio a coleta de provas (v.g. art. 156), decrete de ofcio a priso preventiva, ou mesmocondene diante do pedido de absolvio do Ministrio Pblico (problemtica do art. 385);

a concepo de sistema processual no pode ser pensada de forma desconectada do princpiosupremo do processo, que a imparcialidade, pois existe um imenso prejuzo que decorre dospr-juzos (conforme consolidada jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos 21),isto , juiz que vai de ofcio atrs da prova est contaminado (como explicaremos no prximocaptulo) e no pode julgar, pois ele decide primeiro (quebra da imparcialidade) e depois vaiatrs da prova necessria para justificar a deciso j tomada (quebra da concepo de processocomo procedimento em contraditrio);

tambm incompatvel com a viso de Fazzalari, na medida em que o ativismo judicial quebrao imprescindvel contraditrio e o provimento judicial deixa de ser construdo em contraditriopara ser um mero ato de poder (decisionismo).

O processo tem por finalidade buscar a reconstituio de um fato histrico (o crime sempre passado, logo, fato histrico), de modo que a gesto da prova erigida espinha dorsal do processopenal, estruturando e fundando o sistema a partir de dois princpios informadores, conforme ensinaJACINTO COUTINHO:

Princpio dispositivo ou acusatrio22: funda o sistema acusatrio, a gesto da prova est nasmos das partes (juiz-espectador).

Princpio inquisitivo: a gesto da prova est nas mos do julgador (juiz-ator [inquisidor]); porisso, ele funda um sistema inquisitrio.

Da estar com plena razo JACINTO COUTINHO23 quando explica que no h e nem podehaver um princpio misto, o que, por evidente, desconfigura o dito sistema. Para o autor, ossistemas, assim como os paradigmas e os tipos ideais, no podem ser mistos; eles so informadospor um princpio unificador. Logo, na essncia, o sistema sempre puro. E explica, na continuao,que o fato de ser misto significa ser, na essncia, inquisitrio ou acusatrio, recebendo a referidaadjetivao por conta dos elementos (todos secundrios), que de um sistema so emprestados aooutro. Portanto, reducionismo pensar que basta ter uma acusao (separao inicial das funes)para constituir-se um processo acusatrio. necessrio que se mantenha a separao para que aestrutura no se rompa e, portanto, decorrncia lgica e inafastvel que a iniciativa probatriaesteja (sempre) nas mos das partes. Somente isso permite a imparcialidade do juiz.

E, por fim, ningum nega a imprescindibilidade do contraditrio, ainda mais em democracia, e elesomente possvel numa estrutura acusatria na qual o juiz mantenha-se em alheamento e, comodecorrncia, possa assegurar a igualdade de tratamento e oportunidade s partes. Retomamos a liode CUNHA MARTINS: no processo inquisitrio h um desamor pelo contraditrio; j o modeloacusatrio constitui uma declarao de amor pelo contraditrio.

3.4. E o Sistema Processual Penal Brasileiro?

O processo penal brasileiro ainda classificado, por grande parte da doutrina, como misto, ouseja, inquisitrio na primeira fase (inqurito) e acusatrio na fase processual.

No concordamos com tal afirmao. Inicialmente porque, como j apontado, dizer que umsistema misto no dizer quase nada sobre ele, pois misto todos so. O ponto crucial verificaro ncleo, o principio fundante, e aqui est o problema. Outros preferem afirmar que o processo penalbrasileiro acusatrio formal, incorrendo no mesmo erro dos defensores do sistema misto.BINDER24, corretamente, afirma que o acusatrio formal o novo nome do sistema inquisitivo quechega at nossos dias.

Pensamos que o processo penal brasileiro essencialmente inquisitrio, ou neoinquisitrio sepreferirem, para descolar do modelo histrico medieval. Ainda que se diga que o sistema brasileiro misto, a fase processual no acusatria, mas inquisitria ou neoinquisitria, na medida em que oprincpio informador o inquisitivo, pois a gesto da prova est nas mos do juiz.

Com relao separao das atividades de acusar e julgar, trata-se realmente de uma notaimportante na formao do sistema. Contudo, no basta termos uma separao inicial, com oMinistrio Pblico formulando a acusao e depois, ao longo do procedimento, permitir que o juizassuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na prtica de atos tipicamente da parteacusadora, como, por exemplo, permitir que o juiz de ofcio converta a priso em flagrante empreventiva (art. 310), pois isso equivale a priso decretada de ofcio; ou mesmo decrete a prisopreventiva de ofcio no curso do processo (o problema no est na fase, mas, sim, no atuar deofcio!), uma busca e apreenso (art. 242), o sequestro (art. 127); oua testemunhas alm dasindicadas (art. 209); proceda ao reinterrogatrio do ru a qualquer tempo (art. 196); determinediligncias de ofcio durante a fase processual e at mesmo no curso da investigao preliminar (art.156, incisos I e II); reconhea agravantes ainda que no tenham sido alegadas (art. 385); condene,ainda que o Ministrio Pblico tenha postulado a absolvio (art. 385), altere a classificaojurdica do fato (art. 383) etc.

Nesse contexto, dispositivos que atribuam ao juiz poderes instrutrios, como o famigerado art.156, incisos I e II, do CPP, externam a adoo do princpio inquisitivo, que funda um sistemainquisitrio, pois representam uma quebra da igualdade, do contraditrio, da prpria estruturadialtica do processo. Como decorrncia, fulminam a principal garantia da jurisdio, que aimparcialidade do julgador. Est desenhado um processo inquisitrio. A posio do juiz o pontonevrlgico da questo, na medida em que ao sistema acusatrio lhe corresponde um juiz-espectador,dedicado, sobretudo, objetiva e imparcial valorao dos fatos e, por isso, mais sbio que experto;o rito inquisitrio exige, sem embargo, um juiz-ator, representante do interesse punitivo e, por isso,um enxerido25, versado no procedimento e dotado de capacidade de investigao26.

Fica evidente a insuficincia de uma separao inicial de atividades se, depois, o juiz assume umpapel claramente inquisitorial. O juiz deve manter uma posio de alheamento, afastamento da arenadas partes, ao longo de todo o processo.

Todas essas questes giram em torno do trip sistema acusatrio, contraditrio eimparcialidade, porque a imparcialidade garantida pelo modelo acusatrio e sacrificada nosistema inquisitrio, de modo que somente haver condies de possibilidade da imparcialidadequando existir, alm da separao inicial das funes de acusar e julgar, um afastamento do juiz daatividade investigatria/instrutria. Portanto, pensar no sistema acusatrio desconectado do princpioda imparcialidade e do contraditrio incorrer em grave reducionismo.

Precisamos compreender que a Constituio de 1988 define um processo penal acusatrio,

fundando no contraditrio, na ampla defesa, na imparcialidade do juiz e nas demais regras do devidoprocesso penal. Diante dos inmeros traos inquisitrios do processo penal brasileiro, necessriofazer uma filtragem constitucional dos dispositivos incompatveis com o princpio acusatrio(como os arts. 156, 385 etc.), pois so substancialmente inconstitucionais. Assumido o problemaestrutural do CPP, a luta passa a ser pela acoplagem constitucional e pela filtragem constitucional,expurgando de eficcia todos aqueles dispositivos que, alinhados ao ncleo inquisitrio, soincompatveis com a matriz constitucional acusatria.

4. Objeto do Processo Penal: a Pretenso Acusatria

Novamente aqui faremos uma anlise introdutria e superficial acerca do objeto do processopenal, remetendo o leitor para nossa obra Fundamento do Processo Penal como leituracomplementar nesse tema.

Partindo de GUASP27, entendemos que objeto do processo a matria sobre a qual recai ocomplexo de elementos que integram o processo e no se confunde com a causa ou princpio, nemcom o seu fim. Por isso, no objeto do processo o fundamento a que deve sua existncia(instrumentalidade constitucional) nem a funo ou fim a que, ainda que de forma imediata, estchamado a realizar (a satisfao jurdica da pretenso ou resistncia). Tambm no se confunde comsua natureza jurdica situao processual.

Como j explicamos anteriormente, o processo penal regido pelo Princpio da Necessidade, ouseja, um caminho necessrio para chegar a uma pena. Irrelevante, seno inadequada, a discussoem torno da existncia de uma lide no processo penal, at porque ela inexistente. Isso porque nopode haver uma pena sem sentena, pela simples e voluntria submisso do ru. O conceito de lidedeve ser afastado do processo penal, pois o poder de apenar somente se realiza no processo penal,por exigncia do princpio da necessidade.

A discusso em torno do objeto do processo nos parece fundamental, na medida em que desvelaum grave erro histrico derivado da concepo de KARL BINDING (a ideia de pretenso punitiva),e que continua sendo repetida sem uma sria reflexo. O principal erro est em transportar ascategorias do processo civil para o processo penal, colocando o Ministrio Pblico comoverdadeiro credor de uma pena, como se fosse um credor do processo civil postulando seu bemjurdico.

No processo penal, o Ministrio Pblico exerce uma pretenso acusatria (ius ut procedatur), ou

seja, o poder de proceder contra algum quando exista a fumaa da prtica de um crime (fumuscommissi delicti). uma pretenso processual que tem como elementos 28:

a) elemento objetivo: o caso penal, ou seja, o fato aparentemente punvel praticado;b) elemento subjetivo: composto por aquele que exerce a pretenso (acusador) e contra quem

se pretende fazer valer essa pretenso (acusado);

c) elemento de atividade ou declarao petitria: no basta a existncia de um fatoaparentemente punvel (da a insuficincia daqueles que sustentam ser o caso penal o objetodo processo penal), necessrio que exista uma declarao de vontade que pea a satisfao dapretenso. por meio da ao penal, como poder poltico constitucional de invocao do poderjurisdicional, que ser realizada a acusao que dar causa ao nascimento do processo.

No processo penal, o Ministrio Pblico (ou querelante) exerce uma pretenso acusatria,isto , o poder de proceder contra algum (ius ut procedatur), cabendo ao juiz, acolhendo aacusao, exercer o poder de punir. So, portanto, dois poderes distintos: o de acusar e o depunir. Somente se criam as condies de possibilidade de punio por parte do juiz quando oacusador tiver xito na prova da acusao. O poder de punir condicionado ao exerccio daacusao, at por imposio do sistema acusatrio anteriormente analisado.

O erro da viso tradicional (pretenso punitiva de Binding) est em considerar que o objeto doprocesso uma pretenso punitiva, pois isso significaria dizer que o Ministrio Pblico atuaria, noprocesso penal, da mesma forma que o credor no processo civil. A premissa equivocada est emdesconsiderar que o Ministrio Pblico no exerce pretenso punitiva, porque no detm o poder depunir, tanto que no pode pedir uma determinada quantidade de pena, seno apenas a condenao. Noprocesso penal, quem detm o poder de punir o juiz e no o Ministrio Pblico. Ao contrrio doprocesso civil, no penal o autor (Ministrio Pblico) no pede a adjudicao de um direito de punir,pois no lhe corresponde esse poder, que est nas mos do juiz. Ao acusador no compete o poder decastigar, mas apenas de promover o castigo (Carnelutti). Por isso, no processo penal o acusadorexerce uma pretenso acusatria (ius ut procedatur), o poder de proceder contra algum, que umacondio indispensvel para que, ao final, o juiz exera o poder de punir.

Em sntese: no processo penal existem duas categorias distintas: o acusador exerce o ius utprocedatur, o direito potestativo de acusar (pretenso acusatria) contra algum, desde que presentesos requisitos legais; e, de outro lado, est o poder do juiz de punir. Contudo, o poder de punir dojuiz (recordando Goldschmidt: o smbolo da justia a balana, mas tambm a espada, que est nasmos do juiz e pende sobre a cabea do ru), e esse poder est condicionado (pelo princpio da

necessidade) ao exerccio integral e procedente da acusao. Ao juiz somente se abre apossibilidade de exercer o poder punitivo quando exercido com integralidade e procedncia o ius utprocedatur.

Concluindo, o objeto do processo penal uma pretenso acusatria, vista como a faculdade desolicitar a tutela jurisdicional, afirmando a existncia de um delito, para ver ao final concretizado opoder punitivo estatal pelo juiz atravs de uma pena ou medida de segurana. O titular da pretensoacusatria ser o Ministrio Pblico ou o particular. Ao acusador (pblico ou privado) correspondeapenas o poder de invocao (acusao), pois o Estado o titular soberano do poder de punir, queser exercido no processo penal atravs do juiz, e no do Ministrio Pblico (e muito menos doacusador privado).

Aviso ao leitor A compreenso da sntese exige a prvia leitura do captulo!

SNTESE DO CAPTULO

imprescindvel compreender a evoluo da pena de priso para chegar-se ao nascimento e evoluo do processo penal. Arelao entre o processo e a pena corresponde s categorias de meio e de fim.

O processo penal deve se constitucionalizar, ser lido luz da Constituio. Logo, ele funciona como um termmetro dos elementosautoritrios ou democrticos da Constituio. O processo deve se democratizar e ser constitudo a partir da Constituio.

PRINCPIO DA NECESSIDADE: o direito penal despido de poder coercitivo direto, somente se efetivando atravs doprocesso. Por isso, o processo penal um caminho necessrio para chegar-se a uma pena. Inexiste possibilidade de aplicao de penasem prvio processo penal. Nulla poena et nulla culpa sine iudicio.

NATUREZA JURDICA DO PROCESSO, TEORIAS MAIS RELEVANTES:

A) Teoria da relao jurdica: estruturada por Blow: concepo de que existe uma relao jurdica de direito material e outra dedireito processual, autnomas e independentes. O processo visto como uma relao jurdica de natureza pblica que se estabeleceentre as partes e o juiz, dando origem a uma reciprocidade de direitos e obrigaes processuais. uma relao jurdica triangular,como explica Wach. Teoriza a existncia de pressupostos processuais, que podem ser de existncia ou de validade, que seriampressupostos para seu nascimento ou desenvolvimento vlido.

B) Processo como situao jurdica: estruturada por James Goldschmidt: o processo passa a ser visto como um conjunto de situaesprocessuais, pelas quais as partes atravessam em direo sentena definitiva favorvel. Nega a existncia de direitos e obrigaesprocessuais e considera um erro a teoria dos pressupostos processuais de Blow. Evidencia que o processo dinmico e pautado pelorisco e a incerteza. O processo uma complexa situao jurdica, cuja sucesso de atos vai gerando chances que, bem aproveitadas,permitem que parte se libere das cargas (por exemplo, probatrias) e caminhe em direo a uma sentena favorvel (expectativas). Ono aproveitamento de uma chance e a no liberao de uma carga geram uma situao processual desvantajosa, conduzindo a umaperspectiva de sentena desfavorvel. s partes no incumbem obrigaes, mas cargas processuais, sendo que, no processo penal, noexiste distribuio de cargas probatrias, na medida em que toda a carga de provar o alegado est nas mos do acusador.

C) Processo como procedimento em contraditrio Elio Fazzalari sustenta que o processo um procedimento em contraditrio.Situa-se numa linha de continuidade do pensamento de Goldschmidt, superando a viso formalista-burocrtico da concepo deprocedimento at ento vigente, resgatando a importncia do contraditrio que deve orientar todos os atos do procedimento at oprovimento final (sentena), construdo em contraditrio (ncleo imantador e legitimador do poder jurisdicional). O contraditrio vistoem duas dimenses (informazione e reazione), como direito informao e reao (igualdade de tratamento e oportunidades). Todos osatos do procedimento so pressupostos para o provimento final, ao qual so chamados a participar todos os interessados (partes). Aessncia do processo est na simtrica paridade da participao dos interessados, reforando o papel das partes e docontraditrio. Tambm existe uma revalorao da jurisdio na estrutura processual, pois permite superar a concepo tradicional depoder-dever jurisdicional para a dimenso de poder condicionado (ao contraditrio), alm de situar o juiz como garantidor do contraditrioe no de contraditor, fazendo uma recusa ao ativismo judicial caracterstico do sistema inquisitrio.

SISTEMAS PROCESSUAIS INQUISITRIO, ACUSATRIO E MISTO:

Caracteristicas do Sistema Inquisitrio:

a) gesto/iniciativa probatria nas mos do juiz (figura do juiz-ator e do ativismo judicial = princpio inquisitivo);

b) ausncia de separao das funes de acusar e julgar (aglutinao das funes nas mos do juiz);

c) violao do princpio ne procedat iudex ex officio, pois o juiz pode atuar de ofcio (sem prvia invocao);

d) juiz parcial;

e) inexistncia de contraditrio pleno;

f) desigualdade de armas e oportunidades.

Caractersticas do Sistema Acusatrio:

a) gesto/iniciativa probatria nas mos das partes (juiz-espectador = princpio acusatrio ou dispositivo);

b) radical separao das funes de acusar e julgar (durante todo o processo);

c) observncia do princpio ne procedat iudex ex officio;

d) juiz imparcial;

e) pleno contraditrio;

f) igualdade de armas e oportunidades (tratamento igualitrio).

Definio do Sistema Misto: nasce com o Cdigo Napolenico de 1808 e a diviso do processo em duas fases, fase pr-processual e fase processual, sendo a primeira de carter inquisitrio e a segunda, acusatrio. a definio geralmente feita do sistemabrasileiro (misto), pois muitos entendem que o inqurito inquisitrio e a fase processual acusatria (pois o MP acusa). Para os quesustentam isso, bastaria a mera separao inicial das funes de acusar e julgar para caracterizar o processo acusatrio.

Esse pensamento tradicional de sistema misto, que criticado por ns, deve ser revisado porque:

a) reducionista, na medida em que atualmente todos os sistemas so mistos, sendo os modelos puros apenas uma refernciahistrica;

b) por ser misto, crucial analisar qual o ncleo fundante para definir o predomnio da estrutura inquisitria ou acusatria, ou seja, seo princpio informador o inquisitivo ou o acusatrio;

c) a noo de que a (mera) separao das funes de acusar e julgar seria suficiente e fundante do sistema acusatrio umaconcepo reducionista, na medida em que de nada serve a separao inicial das funes se depois se permite que o juiz tenha iniciativaprobatria, determine de ofcio a coleta de provas (ver crtica ao art. 156), decrete de ofcio a priso preventiva, ou mesmo condenediante do pedido de absolvio do Ministrio Pblico (problemtica do art. 385);

d) a concepo de sistema processual no pode ser pensada de forma desconectada do princpio supremo do processo, que aimparcialidade, pois existe um imenso prejuzo que decorre dos pr-juzos (conferir decises do Tribunal Europeu de Direitos Humanosmencionadas), isto , juiz que vai de ofcio atrs da prova est contaminado e no pode julgar, pois ele decide primeiro (quebra daimparcialidade) e depois vai atrs da prova necessria para justificar a deciso j tomada (quebra da concepo de processo comoprocedimento em contraditrio).

Por isso, ainda que se diga que o sistema brasileiro misto, a fase processual no acusatria, mas inquisitria ou neoinquisitria, namedida em que o princpio informador o inquisitivo, pois a gesto da prova est nas mos do juiz. Diante dos inmeros traosinquisitrios do processo penal brasileiro, necessrio fazer uma filtragem constitucional dos dispositivos incompatveis com o princpioacusatrio (como os arts. 156, 385 e outros apontados), pois so substancialmente inconstitucionais (importante compreender oconceito de substancial inconstitucionalidade).

OBJETO DO PROCESSO PENAL: entendemos que o objeto do processo penal a pretenso acusatria pretenso acusatria(ius ut procedatur), o poder de proceder contra algum, que uma condio indispensvel para que, ao final, o juiz exera o poder depunir. So dois os poderes exercidos no processo penal: a pretenso acusatria (acusador) e o poder de punir (juiz). O poder de punir condicionado ao integral exerccio do poder de acusar, pois somente se criam as condies de possibilidade de punio por parte do juiz,quando o acusador tiver xito na prova da acusao. um equivoco falar em pretenso punitiva, pois significaria pensar, no processopenal, que o Ministrio Pblico atuaria como se fosse o credor do processo civil, pedindo a adjudicao de um direito prprio. Aoacusador no compete o poder de punir, apenas de promover a punio atravs da acusao.

Estrutura da pretenso acusatria:

a) elemento subjetivo: composto por aquele que exerce a pretenso (acusador) e contra quem se pretende fazer valer essa pretenso(acusado);

b) elemento objetivo: o caso penal, ou seja, o fato aparentemente punvel praticado;

c) elemento de atividade: a existncia da acusao (ao processual penal), do instrumento processual que, portando a pretensoacusatria, ir solicitar sua satisfao (com a condenao).

Captulo II

INTRODUO AO ESTUDO DOS PRINCPIOSCONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL

Como j foi exposto at aqui, pensamos ser imprescindvel que o processo penal passe por umaconstitucionalizao, sofra uma profunda filtragem constitucional, estabelecendo-se um (inafastvel)sistema de garantias mnimas. Como decorrncia, o fundamento legitimante da existncia do processopenal democrtico sua instrumentalidade constitucional, ou seja, o processo enquantoinstrumento29 a servio da mxima eficcia de um sistema de garantias mnimas. Ou ainda, pensamoso processo penal desde seu inegvel sofrimento, a partir de uma lgica de reduo de danos.

Todo poder tende a ser autoritrio e precisa de limites, controle. Ento, as garantias processuaisconstitucionais so verdadeiros escudos protetores 30 contra o (ab)uso do poder estatal.

Como consequncia, o fundamento da legitimidade da jurisdio e da independncia do PoderJudicirio est no reconhecimento da sua funo de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ouresultantes da Constituio. Nesse contexto, a funo do juiz atuar como garantidor dos direitos doacusado no processo penal.

Quando se lida com o processo penal, deve-se ter bem claro que, aqui, forma garantia. Por setratar de um ritual de exerccio de poder e limitao da liberdade individual, a estrita observnciadas regras do jogo31 (devido processo penal) o fator legiti