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Da natureza jurídica da delegação das funções públicas tabelioa, notarial e registral: considerações e reflexões Luiz Egon Richter Oficial designado do Registro de Imóveis Lajeado-RS
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A Constituio Federal de 1988 estabeleceu um novo marco
institucional para os servios notariais e de registros pblicos, e
no demasia afirmar, que ocorreu na oportunidade, uma quebra de
paradigma.
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A despeito das disposies constitucionais e da lei
regulamentadora que instituiu o Estatuto do Notrio e do Registrador
Pblico, existe a necessidade de se fazer um clareamento sobre
alguns aspectos institucionais, em especial a natureza jurdica das
atividades tabelioas, notarial e registral e do regime jurdico da
delegao.
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No se tem a pretenso de apresentar respostas definitivas s
reflexes, mas levantar questionamentos acerca do tema, para que se
estabelea a discusso e a partir da se construam respostas com
amparo jurdico-constitucional, que contribuam para um melhor
conhecimento da natureza jurdica das atividades e da relao de
delegao entre o Poder Pblico e os Tabelies, Notrios e
Registradores.
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Noes gerais sobre servio pblico Conceituar o servio pblico, uma
rdua tarefa, por vrias razes: a) dificuldade em estabelecer os
elementos definidores do conceito no ordenamento jurdico ptrio; b)
a multiplicidade de atividades executadas pelo Estado em razo das
contingncias sociais, polticas e econmicas envolvidas na definio de
servios pblicos.
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No plano histrico, a formao da noo jurdica de servio pblico se
desenvolveu na primeira tera parte do sculo XX, por fora dos
estudos realizados por Duguit e Jez, entre outros, que deram origem
Escola do Servio Pblico na Frana. A Escola do Servio Pblico teve um
papel importantssimo na construo do direito administrativo francs,
a despeito das crticas que possam ser feitas aos critrios adotados
poca.
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Duguit se baseava no realismo jurdico, para conceituar o servio
pblico, afastando, portanto, qualquer concepo metafsica,
procedimentos artificiais e fices na conceituao do objeto. Para
Duguit servio pblico um dado objetivo e material, que se constata
no mundo fenomnico, que emerge naturalmente das relaes sociais. Ou
seja, o servio pblico se origina da realidade social e no da
vontade do governante.
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Jez, por sua vez, se baseava no positivismo jurdico. Para ele,
servio pblico um procedimento de direito pblico, a pedra angular do
direito administrativo francs. O servio pblico atividade qualifica
como tal por meio de eleio do governante e do legislador e a sujeio
deste servio a um procedimento de direito pblico.
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A construo conceitual do servio pblico, ao logo da histria, se
valeu, em linhas gerais, de trs critrios clssicos e outros
acidentais ou contingenciais. Os critrios clssicos so: subjetivo ou
orgnico, que tem como ideia nuclear a mxima de que servio pblico
qualquer atividade desempenhada pelo Poder Pblico; pelo critrio
objetivo ou material, servio pblico toda atividade que tenha por
objeto a satisfao de necessidade ou interesse geral, coletivo,
pblico e, de acordo com o critrio formal, servio pblico aquele
submetido a um procedimento de direito pblico.
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A despeito da multiplicidade de noes conceituais do servio
pblico, formuladas pela doutrina nacional, possvel, afirmar de
forma sucinta que o servio pblico no Brasil, pressupe um vnculo
orgnico com o Estado, de natureza econmica prestacional, para
assegurar a materializao de diretos fundamentais, cuja execuo deve
ser predominantemente pelo regime jurdico de direito pblico.
Atividades materiais ou ajurdicas, tais como gua, energia eltrica,
transporte pblico, saneamento bsico, telefonia fixa, etc., para
diferenciar das demais atividades desempenhadas pela Administrao
Pblica: funo de polcia, interveno na propriedade e economia e
fomento pblico.
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A Constituio Federal no artigo 175, de forma expressa prev que
incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de
servios pblicos.. Ou seja, a responsabilidade pela oferta, disposio
e prestao do servio pblico, atribuio do Estado, embora a execuo
possa ser repassada iniciativa privada.
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Atividades atpicas ou ajurdicas de Estado so aquelas que visam
atender s demandas sociais. Atividades tpicas ou jurdicas de Estado
so aquelas com expresso jurdica, ou seja, contribuem para a
segurana jurdica do cidado e da sociedade como um todo, que de
acordo com os ensinamentos de Tcito, atende-se preservao do direito
objetivo, ordem pblica, paz e segurana coletivas.
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Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Existem, porm, certas
atividades, consideradas como indelegveis, as assim denominadas
atividades jurdicas, que so impostas como prprias do Estado, e
necessria condio de sua existncia. As demais, tidas como delegveis,
incluem-se entre as chamadas atividades sociais, ou imprprias do
Estado, que lhe so cometidas na medida em que no paream
fundamentais sua preservao, embora teis sociedade.
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Servios pblicos so as atividades de prestao de utilidades
econmicas a indivduos determinados, colocadas pela Constituio ou
pela Lei a cargo do Estado, com ou ser reserva de titularidade, e
por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatrios, gratuita
ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade.
Alexandre dos Santos Arago
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As atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos so
atividades tpicas de Estado, porque jurdicas, e de certa forma,
decisrias de Estado, medida que o Tabelio, Notrio e Registrador
Pblico tomam decises de Estado aceitando ou no a formalizao de atos
por instrumentos pblicos; deferindo ou indeferindo a publicidade
registral de atos e negcios jurdicos.
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Da natureza jurdica das atividades tabelioas, notarial e
registral No plano doutrinrio, as atividades notariais e de
registros pblicos ainda so carecedoras de estudos acadmicos que tm
por objeto enfrentar questes como conceitualizao, classificao,
natureza jurdica, delegao entre outros pontos, o que gera
controvrsias.
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antiga a controvrsia sobre a natureza jurdica desses servios.
No raro so chamados serventias de justia, de acordo com a concepo
de que seriam auxiliares da justia. Mas essa caracterizao s tem
sentido real em relao escrives e secretrios do juzo. O mesmo, porm,
no se d em relao aos notrios e registradores, visto como so
profissionais autnomos pelos atos de seu ofcio, gozam de
independncia no exerccio de suas atribuies bem o diz o art. 28 da
Lei 8935/1994. De fato, a doutrina contempornea excluiu do quadro
dos auxiliares da Justia todos aqueles que exeram atividades que no
sejam inerentes s que se realizam no processo, como so as
serventias do foro extrajudicial. Jos Afonso da Silva
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Ordinariamente as atribuies do Estado esto vinculadas
competencialmente aos rgos clssicos: Executivo, Legislativo e
Judicirio e a execuo pode se dar de forma direta ou indireta. Na
primeira hiptese a execuo se d por meio de seus prprios rgos e
agentes e, quando a execuo indireta, se d por interposta pessoa, ou
seja, por meio de outra pessoa.
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As atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos, de
acordo com a Constituio federal, no esto vinculadas
competencialmente a nenhum dos rgos clssicos do Estado. Esto
previstas no artigo 236 das Disposies Constitucionais Gerais, o que
sinaliza que estas atividades esto vinculadas a corpos
intermedirios instituies que ficam entre os poderes clssicos do
Estado, cuja finalidade atender demandas jurdicas da
sociedade.
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O Estado moderno tem na sua estrutura trs poderes clssicos
Executivo, Legislativo e Judicirio que desempenham duas funes
bsicas: estruturam o Estado e executam atividades jurdicas e
sociais para atender as demandas da sociedade. As atividades
tabelioas, notariais e de registros pblicos no so estruturais do
Estado, mas esto voltadas diretamente segurana jurdica de atos,
fatos e negcios jurdicos da vida civil, ou seja, a finalidade dar
segurana jurdica aos atos e fatos da vida privada.
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As atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos, tm
por finalidade prevenir conflitos e dar segurana jurdica em face
dos atos e fatos da vida civil. So servios voltados diretamente ao
cidado, por meio de instituies denominadas de instituies da
comunidade, que podem ser consideradas como parcelas do
Estado.
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As atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos que
contribuem para viabilizar a concretizao dos direitos fundamentais
do cidado, razo pela qual, a natureza pblica inafastvel. Contudo,
no possuem natureza prestacional, como as atividades materiais que
o Estado executa ou coloca disposio da sociedade para maior
comodidade ou utilidade pblica. No plano conceitual Mello afirma:
que a atividade notarial e de registro, embora no considerada um
servio pblico de ordem material (atividade de oferecimento de
utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos
administrados, prestada pelo Estado ou por quem lhe faa s vezes,
sob um regime de direito pblico), o de ordem puramente
jurdica.
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Tratam-se de atividades jurdico-administrativas, embora no
sejam atividades de Administrao Pblica, porque os tabelies, notrios
e registradores no integram a Administrao Pblica. Tambm no se trata
de atividade jurisdicional, porque no integra o Poder Judicirio. So
atividades administrativas que ficam entre as atividades da
Administrao Pblica e as atividades jurisdicionais.
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O artigo 3. da Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994 prev
expressamente que Notrio, ou tabelio, e oficial de registro, ou
registrador, so profissionais do direito, dotados de f pblica, a
quem delegado o exerccio da atividade notarial e de registro. Logo,
so operadores tcnico-jurdicos que executam atividades jurdicas, ou
seja, funo pblica, por fora de delegao remunerada pelo interessado
no servio.
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Os servios notariais e de registros pblicos so considerados
como atividades jurdicas especficas, prestadas ou colocadas
disposio dos interessados, de forma divisvel, logo, os emolumentos
cobrados pela sua prestao, so taxas..
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O Supremo Tribunal Federal, em face do regime jurdico dos
servios notariais e de registros pblicos, e da conseqente natureza
jurdica, funo revestida de estatalidade, sujeita a um regime
jurdico de direito pblico, firmou entendimento no sentido de que
emolumentos possuem natureza de taxa.
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As atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos, por
serem eminentemente pblicas, so executadas por agentes pblicos,
pessoas naturais que executam funes regidas predominantemente por
um regime de direito pblico. A funo o crculo de assuntos do Estado
que uma pessoa, ligada pela obrigao do direito pblico de servir ao
Estado, deve gerir
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Exercer uma funo pblica, tambm no exclusividade de agente
pblico titular de cargo pblico, vinculado a rgos do Poder Pblico
central ou entidades de natureza autrquica, assim como de ocupantes
de empregos pblicos. Funo pblica pode, tambm, ser desempenhada por
agente delegado.
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fora de qualquer dvida que as serventias notariais e registrais
exercem funo pblica. Os prestados pelas serventias do foro
extrajudicial so servios de ordem jurdica ou formal,(...) por isso
tm antes a caracterstica de ofcio ou de funo pblica, mediante a
qual o Estado intervm em atos ou negcios da vida privada para
conferir-lhes certeza, eficcia e segurana jurdica; por isso, sua
prestao indireta configura delegao de funo ou ofcio pblico, Jos
Afonso da Silva
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As atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos so
espcie de servio pblico lato sensu, de natureza eminentemente
jurdica, que compreendem o exerccio de uma parcela de autoridade do
Estado, executadas por agentes pblicos delegatrios, dotados de
f-pblica, cuja certificao goza de presuno juris tantum, sujeitos a
um regime jurdico de direito pblico, com a finalidade de prevenir
conflitos e assegurar a publicidade, a autenticidade, a segurana e
a eficcia de atos e fatos jurdicos da vida civil.
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Da natureza jurdica dos tabelies, notrios e registradores em
face da delegao Os tabelies, notrios e registradores so pessoas
naturais que exercem uma funo pblica. Titularizam cargos pblicos?
Os atos por eles praticados so privados ou pblicos?
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As atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos, a
despeito da natureza tipicamente estatal, por serem atividades
jurdicas, voltadas segurana jurdica dos atos e fatos da vida
privada, por opo poltico- constitucional, obrigatoriamente tm o seu
exerccio delegado a particulares. Estes particulares, no
titularizam cargos pblicos, porque estas funes no esto vinculadas
competencialmente a nenhum dos Poderes clssicos do Estado.
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Conclui-se, portanto, que os tabelies, notrios e registradores
so agentes pblicos, investidos em funes pblicas tipicamente
estatais, cujos atos praticados no exerccio da funo so imputados ao
Estado por fora da relao institucional do regime de delegao que na
sequncia ser objeto de consideraes.
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Noes gerais sobre o regime delegatrio A palavra delegar
significa realizar uma transmisso, concesso de poderes; conferir a
algum poder e representatividade; a palavra delegante significa
aquele que delega; e delegatrio aquele que recebe de algum a
incumbncia para represent-lo. Na seara do Direito Administrativo,
em especial a matria de servios pblicos, a palavra delegao
considerada como gnero na qual esto compreendidas as espcies
concesso e permisso. A primeira apresenta, ainda, as sub-espcies
concesso comum, concesso patrocinada e concesso
administrativa.
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O artigo 175 da Constituio federal prev que incumbe ao Poder
Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios
pblicos.
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Ordinariamente as atividades tipicamente estatais tm a sua
execuo reservada aos rgos do Estado ou entidades autrquicas, se a
natureza da atividade permitir e a Constituio Federal no vedar.
Estas atividades geram efeitos jurdicos, razo pela qual, a execuo
est reservada ao prprio Estado ou ento s entidades autrquicas,
consideradas extenso do prprio Estado.
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A Constituio Federal ao dispor no artigo 236, que os servios
notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao
do Poder Pblico, abriu uma exceo regra geral, que a da execuo
direta das atividades jurdico-estatais. Trata-se de uma delegao
diferente da delegao de servio pblico?
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Da natureza jurdica da delegao dos servios notariais e de
registros pblicos O instituto da delegao ainda no foi estudado
suficientemente na doutrina brasileira, o que contribui em parte
para que se faa a seguinte indagao: a delegao dos servios notariais
e de registros pblicos caracteriza um instituto jurdico novo, com
um significado diferente daquele que sempre orientou a doutrina e a
jurisprudncia? A doutrina, de uma forma geral, vem se mantendo fiel
ao conceito de delegao como forma de repassar em favor de um
terceiro a incumbncia para executar determinada atividade, por sua
conta e risco.
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Definir a natureza jurdica de um instituto buscar entender a
sua essncia, a sua razo de ser, o motivo pelo qual existe num
determinado ordenamento jurdico, fixando seus elementos
constitutivos e seu alcance na ordem jurdica. Ao definir a natureza
jurdica, procura-se estabelecer de forma precisa os seus contornos
e a sua substncia, de sorte a tornar inequvoco o instituto em face
dos demais. A falta de clareza na definio de um instituto jurdico
pode prejudicar o seu perfeito entendimento e comprometer a sua
funo no universo jurdico.
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A compreenso e a definio da natureza jurdica de qualquer
instituto jurdico, impe, de plano, situ-lo no ordenamento positivo
e, a partir de ento, construir suas diretrizes de formao e
esclarecer seu alcance no ordenamento jurdico. Isto requer
especializ-lo em face dos demais institutos anlogos. A especializao
de um instituto jurdico passa, inexoravelmente, pela hermenutica
jurdica, que de acordo com os ensinamentos de Barroso,... um domnio
terico, especulativo, cujo objeto a formulao, o estudo e a
sistematizao dos princpios e regras de interpretao do direito.
Quando a interpretao for insuficiente, deve ser utilizada a
construo!
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Lus Roberto Barroso: Enquanto a interpretao a arte de encontrar
o verdadeiro sentido de qualquer expresso, a construo significa
tirar concluses a respeito de matrias que esto fora e alm das
expresses contidas no texto e dos fatores nele considerados. So
concluses que se colhem no esprito, embora no na letra da norma. A
interpretao limitada explorao do texto, ao passo que a construo vai
alm e pode recorrer a consideraes extrnsecas.
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preciso, portanto, conciliar a interpretao do texto
constitucional com a realidade jurdica do instituto da delegao dos
servios notariais e de registros pblicos e para isto necessrio
construir sua natureza jurdica especfica. H que se descortinar o
disposto no artigo 236 da Constituio, ultrapassar a noo clssica de
delegao de servios pblicos, para concretizar um entendimento que
seja compatvel com a realidade da delegao dos servios notariais e
de registros pblicos.
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A dico constitucional so exercidos em carter privado quer dizer
que a organizao interna e a gesto dos servios notariais e de
registro so regidos pelo direito privado, ou seja, os meios
materiais e humanos para a execuo desses servios sofrem,
predominantemente, a incidncia do direito civil e do direito do
trabalho. Por outro lado, a natureza jurdica dos servios notariais
e de registros pblica embora a natureza dos meios de sua execuo
seja privada.
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Para Jos Afonso da Silva, Uma coisa, porm, a natureza do servio
em si; outra a natureza do regime de sua prestao. O Poder Pblico
detm discricionariedade organizativa para eleger o modo de
oferecimento desses servios. Pode prest-los diretamente por meio de
servidores pblicos, como se d com as serventias oficializadas, que
assim se caracterizam como tpicas reparties pblicas; aqui, tanto o
servio como a forma de sua prestao so pblicos. Ou pode prest-los
pelo mtodo indireto, delegando sua execuo a particulares. Este
mtodo o que tem prevalecido em relao prestao dos notariais e de
registros pblicos. No comum prest-los por serventia oficializada; o
comum e tradicional outorg-los a particulares, por via de delegao.
A constituio, agora, consagra em definitivo essa forma indireta de
prestao desses servios, como se l no artigo em comento.
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Os servios executados por Tabelies, Notrios e Registradores so
de natureza jurdica e a organizao dos servios privada, com
derrogaes de ordem pblica em razo da natureza estatal dos servios.
Por esta razo o regime do vnculo jurdico entre os delegatrios e o
Poder Pblico delegante de natureza pblica, institucional e no
contratual, como ocorre com a concesso e permisso dos servios
pblicos.
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A questo nuclear que se apresenta a de justamente definir a
natureza jurdica da delegao das atividades tabelioas, notariais e
de registro, procurando esclarecer se a delegao destas atividades
tambm se caracteriza como forma indireta de execuo de servios
estatais ou estamos diante de um instituto jurdico novo, que se
caracteriza como execuo direta do Estado por meio de uma delegao
sui generis, ou seja, diferente daquela que o Direito consagrou ao
longo do tempo.
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O regime jurdico da delegao das atividades tabelioas, notariais
e de registros pblicos distinto as outras formas de prestao
descentralizada de servios pelo Estado.
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A delegao dos servios notariais e de registros pblicos, embora
tambm sujeitas a um regime estatutrio, o vnculo se inicia com o
Estado por meio de ato administrativo ato de delegao e no por meio
de contrato. Ademais, os servios notariais e de registros pblicos
so os de organizao tcnica e administrativa destinados a garantir a
publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos,
enquanto que as concessionrias e permissionrias executam servios
pblicos que apresentam maior comodidade e utilidade aos
cidados.
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O artigo 236 da Constituio Federal dispe que os servios
notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao
do Poder Pblico. Esta disposio constitucional prev: a)- a execuo
privada dos servios notariais e de registros; e, a)- exerccio de
uma funo pblica.
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De um lado tem-se a disposio constitucional de que as
atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos devem ser
executadas em carter privado, ou seja, o delegatrio tem a
reponsabilidade pela realizao da atividade, atividade por sua conta
e risco. Neste aspecto esto presentes os traos da noo ordinria de
delegao, ou seja, a transferncia do exerccio de determinada
atividade em favor de um particular que a assume por sua conta e
risco e, em contrapartida, recebe o pagamento do usurio do
servio.
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Mas de outro lado, tem o servio propriamente dito, a atividade
fim executada pelo Tabelio, Notarial ou Registral, de natureza
tipicamente estatal e que por ser atividade estatal, no pode ser
imputada pessoa do delegatrio. Neste ponto, parece-me que reside
uma diferena em relao delegao ordinria de servio pblico.
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Na delegao de servio pblico, atividade material, a execuo do
servio imputado ao delegatrio, concessionrio, permissionrio ou
mesmo ao autorizatrio. Ou seja, a execuo do servio personalssima do
delegatrio e no do Poder Pblico delegante.
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Na delegao das atividades tabelioas, notariais e de registros
pblicos, o exerccio destas funes pblicas so delegadas em favor de
pessoas naturais, mas neste caso o ato executado pelo delegatrio no
imputado ao executor material, mas ao Estado que o titular do
servio.
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Aqui reside o trao diferencial da delegao das atividades
tabelioas, notariais e de registros pblicos se comparada com a
delegao ordinria de servio pblico. O delegatrio das atividades
tabelioas, notariais e de registro no faz s vezes do Estado, mas
atua na qualidade de Estado, enquanto que o delegatrio de servio
pblico faz as vezes do Estado.
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Na delegao das atividades tabelioas, notariais e de registros
pblicos o Estado age por meio de delegatrios que, por sua vez, no
atuam como terceiros, mas como agentes do prprio Estado. A despeito
do vnculo ser de delegao, os atos so imputados ao prprio Estado,
como ocorre com os atos executados pelo agente pblico titular ou
ocupante de cargo pblico.
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Cada servio de natureza tabeli, notarial e registral pode ser
considerado como um rgo pblico lato sensu, que contempla uma
parcela de atribuies do Estado, portanto, espcies de reparties
pblicas, a despeito dos meios de execuo destas atividades serem
regidas predominantemente pelo direito privado.
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O Supremo Tribunal Federal j exps o entendimento de que as
serventias extrajudiciais, institudas pelo Poder Pblico para o
desempenho de funes tcnico- administrativas destinadas a garantir a
publicidade, a autenticidade, a segurana e a eficcia dos atos
jurdicos (...), constituem rgos pblicos titularizados por
agentes... STF ADIN 1.378-5 Esprito Santo - Rel. Min. Celso de
Mello DJ 30.05.1997.
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Ministro Seplveda Pertence em voto vencido na ADInMC 1583/RJ,
em que expressou o seguinte: Os ofcios do notariado e dos registros
pblicos so rgos do Estado, na medida em que instrumentos do
desempenho de funes pblicas: organismos dotados de f pblica, est
dito, ho de ser servios estatais.
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rgo no atua em nome prprio, mas em nome da pessoa jurdica da
qual integrante. Por isso o agente titular de rgo pblico tambm no
atua em nome prprio ou apenas representando o Estado, mas como
presentante do Estado, ou seja, no exerccio da funo ele o prprio
Estado.
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Ministro Joaquim Barbosa: Trata-se de atividade revestida de f
pblica, que visa garantia da segurana dos atos jurdicos, garantia
da publicidade, da autenticidade. Os cargos so criados por lei, so
providos mediante concurso pblico. Os respectivos titulares so
impedidos de exercer advocacia e qualquer outro cargo pblico.
Portanto, a nica distino entre notrios e demais servidores pblicos
diz respeito forma de remunerao: aqueles so remunerados de forma
diferenciada, mediante os chamados emolumentos. ADIn 2602-MG
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Concluso: As atividades tabelioas, notariais e de registros
pblicos so atividades jurdicas do Estado. O regime jurdico de
delegao sui generis. A atividade meio sujeita-se ao regime
delegatrio ordinrio e os atos praticados pelos tabelies, Notrios e
Registradores sujeitam-se a um regime jurdico diferente, por fora
do qual, ainda que a funo tenha sido delegada, os atos so imputados
ao Poder Pblico delegante.
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Muito obrigado. Luiz Egon Richter 51 3710-2688
[email protected] www.regimo.com.br