EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA ROSA WEBER, DO SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
DD. RELATORA DA ADPF 442/DF.
MANIFESTAO AMICUS CURIAE
ADPF 442
Requerente: Partido Socialismo e Liberdade - PSOL
Intimados: Presidente da Repblica e Congresso Nacional
ASSOCIAO NACIONAL DA CIDADANIA PELA VIDA - ADIRA,
pessoa jurdica de direito privado sem fins lucrativos, com atuao
em todo
territrio nacional, devidamente registrada no Cartrio do 2 Ofcio
do Registro
Civil de Ttulos, Documentos e Pessoas Jurdicas, sob o n
000064766, em
27 de abril de 2009 (Doc. n1), por seu Presidente ,o advogado
Jos Miranda
de Siqueira, inscrito na OAB DF sob o n 10.332 que subscreve a
presente
(Docs. 3 a 6) vm requerer a Vossa Excelncia, por aplicao
analgica do
art. 7, 2, da Lei n 9868/99, c/c o art. 6, 1 e 2, da Lei n
9882/99, o
ingresso no feito como amicus curiae, o que faz nos seguintes
termos:
Sntese da ao
Conforme reconhecido por Vossa Excelncia na deciso de fls. nos
autos da ao em epgrafe, trata-se de arguio de descumprimento de
preceito fundamental, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo
Partido Socialismo e Liberdade -PSOL, em face de alegada
controvrsia constitucional relevante acerca da recepo dos artigos
124 e 126 do Decreto-lei n 2.848/1940 (Cdigo Penal), que instituem
a criminalizao da interrupo voluntria da gravidez (aborto), pela
ordem normativa constitucional vigente. A parte autora sustenta a
no recepo parcial dos dispositivos legais que seriam impugnados
pela Constituio da Repblica. Aponta, como preceitos fundamentais
afrontados, os da dignidade da pessoa humana, da cidadania, da no
discriminao, da inviolabilidade da vida, da liberdade, da
igualdade, da proibio de tortura ou tratamento desumano ou
degradante, da sade e do planejamento familiar de mulheres,
adolescentes e meninas (Constituio Federal, art. 1, incisos I e II;
art. 3, inciso IV; art. 5, caput e incisos I, III; art. 6, caput;
art. 196; art. 226, 7). Alega estarem presentes os requisitos da
plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do perigo da demora
(periculum in mora), e requer, em carter de medida cautelar: (i)
suspenso das prises em flagrante, inquritos policiais e andamento
de processos ou efeitos de decises judiciais que pretendam aplicar
ou tenham aplicado os artigos 124 e 126 do Cdigo Penal a casos de
interrupo da gestao induzida e voluntria realizada nas primeiras 12
semanas de gravidez; (ii) reconhecimento do direito das mulheres de
interromper a gestao e dos profissionais de sade de realizar o
procedimento. No mrito, pugna pela procedncia desta arguio de
descumprimento de preceito fundamental, a fim de que seja declarada
a no recepo, pela ordem constitucional vigente, dos artigos 124 e
126 do Cdigo Penal, para excluir do seu mbito de incidncia a
interrupo da gestao induzida e voluntria realizada nas primeiras 12
semanas. Na ocasio, esta Eminente Relatora determinou a remessa de
informaes prvias, nos termos do que prescreve o art. 5, 2, da Lei n
9.882/1999, pelo Presidente da Repblica, Senado Federal e Cmara dos
Deputados, dando-se vista ao Advogado-Geral da Unio e ao
Procurador-Geral da Repblica.
Cabimento da interveno como amicus curiae
2. A admisso da interveno da Requerente na ADPF encontra guarida
no
2 do artigo 7 da Lei n. 9.868/99, aplicado analogicamente,
configurando o que se
convencionou chamar de amicus curiae, seno vejamos:
Art. 7o No se admitir interveno de terceiros no processo de ao
direta
de inconstitucionalidade. [...] 2
o O relator, considerando a relevncia da matria e a
representatividade dos postulantes, poder, por despacho
irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo
anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.
3. assente na jurisprudncia dessa Suprema Corte a significativa
importncia
da interveno formal do amicus curiae nos processos de fiscalizao
normativa
abstrata, uma vez que representa a pluralizao do debate
constitucional e confere
legitimidade democrtica s decises do STF no exerccio da
jurisdio
constitucional.
4. Essas caractersticas advm da interao dialogal entre o STF e
as
entidades representativas que se apresentam como amigos da
Corte, em que a
discusso tem um potencial epistmico de apresentar diferentes
pontos de vista,
interesses, aspectos e elementos nem sempre alcanados, vistos ou
ouvidos pelo
Tribunal diretamente da controvrsia entre as partes em sentido
formal. A
participao de amici curiae possibilita decises melhores e mais
legtimas do ponto
de vista do Estado Democrtico de Direito1.
5. Alexandre de Moraes destaca a importncia do amicus curiae no
controle
concentrado diante da abstrao e objetividade deste, pois permite
ao STF levar em
considerao os entendimentos doutrinrios e as consequncias da
deciso sobre o
tema em discusso2.
6. Feitas as sobreditas consideraes iniciais acerca dessa
figura, passa-se
anlise dos critrios de acolhimento.
7. A relevncia da matria de solar evidncia, haja vista a
manifesta ofensa a
inviolabilidade do direito a vida , de repercusses ainda
insondveis..
Especificamente no que se refere ao ponto que ser explorado em
maior
profundidade pelo peticionrio aborto , tem-se matria que diz
imediatamente com
1 ADI 5357, Re. Min. EDSON FACHIN, j. 01/04/2016, DJe-061,
04/04/2016.
2 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. So
Paulo: Atlas, 2006, p. 706.
a vida humana, de profunda complexidade e significao mdica,
biolgica, jurdica,
tica e moral.
8. Essa questo interessa a todos, e no poderia ademais haver
temtica mais
relevante. As consideraes da Requerente certamente contribuiro
com esta
Magna Corte, porquanto a ADIRA oferecer subsdios tcnicos e
jurdicos
importantes para uma melhor compreenso do assunto, viabilizando,
por
conseguinte, um julgamento mais abalizado.
9. A representatividade da ADIRA decorre do grande papel que
esta Entidade
exerce na promoo da Cidadania pela Vida. A ADIRA uma instituio
de cunho
tico, suprapartidria e suprarreligiosa, sem fins lucrativos,
composta por
profissionais de diversos ramos da cincia e que, neste
particular tema, representa o
Movimento Nacional Brasil Sem Aborto.
10. O debate da presente questo gira em torno de questes
cientficas
multidisciplinares incluindo jurdicas que se aprovadas podem
inclusive solapar
posio do Poder Constituinte Originrio eis que a questo da
inviolabilidade do
direito vida foi exaustivamente discutida e aprovada por
deputados constituintes
que representaram a vontade popular definindo clusula petrea. No
resta dvida
de que o assunto de extrema complexidade, indo alm de mero
procedimento de
sade e de tica mdica para abranger dimenses ticas e morais em
geral. Esta
discusso congloba diversos aspectos dos direitos humanos, como o
direito vida,
liberdade de expresso, de pensamento e conscincia.
11. Nesse sentido, importante aspecto revelador do nexo de
causalidade entre
as finalidades institucionais da ADIRA e o objeto da ao se
encontra no fato de a
ADIRA atuar fortemente em atividades de interesse pblico no
mbito do exerccio
da cidadania e de direitos humanos E DIREITO VIDA . A Associao
que ora se
apresenta como amiga da corte, organiza anualmente a Marcha
Nacional em
Defesa da Vida que ocorre em Braslia e desenvolve trabalho de
conscientizao de
cidadania na defesa da cultura da vida e da paz , de modo a
manter em suas
diretrizes a valorizao da dignidade da pessoa humana e a defesa
da vida.
12. Pois bem. No que se refere possibilidade de manifestao,
deferimento e
prazo respectivo para o presente petitrio, orientam Gilmar
Ferreira Mendes e Paulo
Gustavo Gonet Branco3:
A Lei n 9.868/99 preserva a orientao contida no Regimento
Interno do STF que veda a interveno de terceiros no processo de ao
direta de inconstitucionalidade (art. 7).
Constitui, todavia, inovao significativa no mbito da ao direta
de inconstitucionalidade a autorizao para que o relator,
considerando a relevncia da matria e a representatividade dos
postulantes, admita a manifestao de outros rgos ou entidades (art.
7, 2). Positiva-se, assim, a figura do amicus curiae no processo de
controle de constitucionalidade, ensejando a possibilidade de o
Tribunal decidir as causas com pleno conhecimento de todas as suas
implicaes e repercusses.
Trata-se de providncia que confere carter pluralista e
democrtico (CF/88, art. 1, pargrafo nico) ao processo objetivo de
controle abstrato de constitucionalidade.
Em vista do veto presidencial aposto ao 1 do art. 7, surge a
indagao sobre qual o momento para o exerccio do direito de
manifestao por parte do amicus curiae.
No que concerne o prazo para o exerccio do direito de manifestao
(art. 7), parece que tal postulao h de se fazer dentro do lapso
temporal fixado para apresentao das informaes por parte das
autoridades responsveis pela edio do ato.
possvel, porm, cogitar de hipteses de admisso de amicus curiae
fora do prazo das informaes na ADI (art. 9, 1), especialmente
diante da relevncia do caso ou, ainda, em face da notria contribuio
que a manifestao possa trazer para o julgamento da causa.
Observa-se por outro lado, que o requisito da pertinncia temtica
tambm deve ser observado para o fim de admisso de amicus
curiae.
Quanto atuao do amicus curiae, aps ter entendido que ela haveria
de limitar-se manifestao escrita, houve por bem o Tribunal admitir
a sustentao oral por parte desses peculiares partcipes do processo
constitucional. Em 30-3-2004, foi editada Emenda Regimental, que
assegurou aos amicus curiae, no processo de ADI, o direito de
sustentar oralmente pelo tempo mximo de quinze minutos, e, ainda,
quando houver litisconsortes no representados pelo mesmo advogado,
pelo prazo contado em dobro.
Essa nova orientao parece acertada, pois permite, em casos
especficos, que a deciso na ao direta de inconstitucionalidade seja
subsidiada por novos argumentos e diferentes alternativas de
interpretao da Constituio (sem destaques no original).
13. Nesse sentido, que se constata a pertinncia temtica, bem
como a
legitimidade e propriedade desta Associao, ora peticionante, que
muito tem a
trazer de relevo no interesse do melhor julgamento da causa,
podendo enriquecer
essa ADPF com informaes que havero de propiciar maiores
possibilidades
argumentativas e interpretativas para a anlise da situao em
apreo. Lembremos,
3 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo:
Saraiva, 2013, p. 1134-1135.
a propsito, da previso de possibilidade de sustentao oral quando
da admisso
da Requerente como amicus, nos termos do art. 131, 3, do
Regimento Interno
dessa Corte.
Aspectos psquicos ligados ao Aborto
14. O Partido poltico Requerente ao erguer a bandeira do direito
de liberdade
da mulher para realizar aborto at 12 semanas de gravidez, alm de
defender o
direto morte do nascituro agride o direito constitucional sade
da gestante diante
do grave quadro clnico psicolgico ps aborto que a mesma estar
acometida ,
criando assim novo problema para o Estado brasileiro de arcar
com os tratamentos
de sade mental das mulheres que abortaram.
15. Sobre os aspectos psicolgicos no vislumbrados pelo
Requerente,
salientam-se outros olhares em relao sade mental das mulheres
que
experimentaram o aborto, expostos adiante.
16. Estudo longitudinal4 evidenciou aumento de 30% de
transtornos mentais nas
mulheres que tiveram aborto. Ao comparar quatro subgrupos
(mulheres que tiveram
aborto induzido; mulheres com abortos espontneos/mortes fetais;
mulheres com
gestao indesejada ou reaes adversas durante a gestao cuja criana
nasceu;
e mulheres que no tiveram reaes adversas durante a gestao cuja
criana
nasceu) o estudo demonstra que o risco relativo de desenvolver
diversos transtornos
mentais como depresso maior, transtorno de ansiedade, ideao
suicida,
dependncia de uso de lcool, dependncia de uso de drogas ilcitas
e outros
transtornos mentais, foi consideravelmente maior no subgrupo de
mulheres que
induziram aborto em relao aos demais subgrupos. Mesmo se
comparando o
subgrupo do aborto induzido com o subgrupo das mulheres com
gestao
indesejada ou reaes adversas durante a gestao cuja criana
nasceu, exceo
do transtorno depressivo ser ligeiramente maior no segundo
subgrupo, o risco
relativo de desenvolver os demais transtornos mentais citados
foi maior para o
subgrupo que procedeu o aborto. Tambm importante destacar que o
estudo em
4 Fergusson DM, Horwood LJ, Boden JM. Abortion and mental health
disorders: evidence from a 30-
year longitudinal study.The British Journal of Psychiatry Dec
2008, 193 (6) 444-451
tela, para reduzir os possveis vieses, considerou o ajuste de 17
fatores covariveis
que poderiam incidir ou influenciar na anlise dos resultados,
entre os quais esto a
escolaridade materna, o status socioeconmico familiar, abuso
sexual na infncia,
morar com os pais, coabitar com o pai da criana, problemas
relacionados ao
emprego, doena ou morte na famlia, entre outras.
17. Um outro estudo5, que realizou uma reviso de 36 artigos
cientficos entre
1995 e 2011 que compararam o aborto e gravidez com nascimento da
criana com
seus respectivos desfechos em sade mental, apontou que 13
artigos mostraram um
risco evidente de pelo menos um dos transtornos mentais (os mais
citados foram
depresso, transtornos de ansiedade, incluindo sndrome de stress
ps-traumtico e
abuso de drogas), relatados no grupo de mulheres que provocou
aborto em relao
s mulheres que tiveram parto; cinco trabalhos mostraram nenhuma
diferena, em
particular, se as mulheres no consideram a sua experincia de
perda fetal ser difcil
e apenas um estudo relatou uma piora na sade mental das mulheres
que tiveram
parto. Ao comparar aborto provocado com gravidezes no planejadas
que terminam
com o parto, quatro artigos encontraram um risco maior nos
grupos de aborto e trs,
nenhuma diferena. Se comparados o aborto provocado com o
abortamento
espontneo, trs artigos mostraram um risco maior de transtornos
mentais
secundrios ao aborto provocado, quatro estudos no encontraram
nenhuma
diferena e dois descobriram que a ansiedade e a depresso de
curto prazo foram
maiores no grupo de mulheres que sofreu abortamento espontneo,
enquanto que a
ansiedade e a depresso de longo prazo estavam presentes apenas
no grupo que
provocou aborto.
18. J um estudo realizado por pesquisadores brasileiros e
estrangeiros em
2011 no Recife/Pernambuco6, coincidentemente a mesma regio onde
se
registraram em 2015 os primeiros casos de microcefalia devido
Zika virose no
Brasil, anuncia-se como a primeira coorte populacional que
considerou mulheres
brasileiras que cogitaram ou tentaram o aborto. Os pesquisadores
identificaram
5 Bellieni, CV, Buonocore, G. Abortion and subsequent mental
health: Review of the literature. Psychiatry and
Clinical Neurosciences, 2013, 67:301310.
6 Ludermir AB, Araya R, Arajo TVB, Valongueiro SA, Lewis G.
Postnatal depression in women after
unsuccessful attempted abortion. The British Journal of
Psychiatry Mar 2011, 198 (3) 237-238
1133 mulheres de famlias de baixa renda na cidade de Recife,
todas no primeiro
trimestre de gravidez e a partir de registros dos profissionais
de sade dos
postos/centros de sade da regio, entre elas tambm as mulheres
que no
recebiam acompanhamento pr-natal. As gestantes foram inquiridas
se elas
consideraram o aborto como opo, se em algum momento da
gestao
consideraram a hiptese de abortar e, se afirmativo, foram
inquiridas privativamente
sobre se tentaram abortar, inclusive perguntando-se por qual
mtodo, para se
checar a confiabilidade da resposta. Tambm foram questionadas
sobre a aceitao
da gravidez pelo pai da criana, se j sofreram abusos sexuais
pelo atual ou ex-
parceiros e tambm sobre seu histrico de transtornos mentais
antes de engravidar.
Em relao aos resultados, 1057 gestantes completaram a
entrevista, das quais 755
(73%) delas no consideraram abortar, 142 (14%) consideraram a
hiptese de
abortar e 140 (14%) tentaram o abortamento. O estudo destaca
ainda que o quarto
desfecho possvel (mulheres cuja tentativa de abortamento
resultou em morte da
criana) no foi possvel avaliar pois o aborto ilegal no Brasil. A
frequncia de
casos de depresso ps-parto entre as gestantes do primeiro grupo
citado foi de
22%, a do segundo foi de 32% e a do terceiro grupo foi de 41%.
Ou seja, o estudo
encontrou que entre as mulheres que tentaram o abortamento houve
quase o dobro
de casos de depresso ps-parto se comparado com o grupo de
mulheres que no
consideraram a hiptese de abortar. no entanto, apesar de no
disponibilizarem os
dados, os autores em tela no encontraram nenhuma associao entre
gravidez
indesejada e transtornos mentais auto-relatados antes da
gravidez entre as
gestantes de Pernambuco que pudessem ser considerados como o
grande motivo
da depresso ps-parto. Do ponto de vista cientfico, pouco crvel
inferir que os
dados da pesquisa possam ser extrapolados para o universo de
todas as mulheres
brasileiras e em pocas distintas (2011 x 2016), assim como
inferir que os dados
dos estudos estrangeiros posteriores a 2011 sejam um corolrio
apropriado para a
realidade brasileira em tempos de infeco por Zika. Contudo, tais
achados do
estudo permitem indagar, contrastando com a alegao emprica da
Requerente
(item 12 da petio a seguir) se o aborto seria a melhor soluo, j
que seus efeitos
e danos psicolgicos tendem a ser mais severos do ponto de vista
psquico se
comparado com o pleno desenvolvimento da gestao. Entretanto,
concordamos no
ponto de que os representantes do Estado e a sociedade
brasileira deveriam prover
melhores condies de apoio s gestantes brasileiras, inclusive
considerando -alm
da oferta dos cuidados pr-natais apropriados- a pertinncia do
acesso de todas as
gestantes brasileiras a psiclogos, de modo que no se sintam
sozinhas diante da
gravidez.
Ainda no escopo da Sade Mental, muitas publicaes cientficas
utilizam as
terminologias transtorno de stress ps traumtico e sintomas de
stress ps
traumtico para avaliar os efeitos do aborto. A primeira um
conjunto de sinais e
sintomas definidores de uma doena cuja categorizao envolve
numerosos critrios
diagnsticos7, seja adotada a Classificao Internacional de Doenas
CID, seja
o Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders DSM; e a
segunda reflete
condies de sofrimento mental, transitrias ou no. Ambas as
condies motivam
as pessoas a buscarem ajuda em servios de sade. Um estudo sueco8
entrevistou
1514 gestantes antes do trmino da 12 semana que solicitaram o
aborto induzido
em hospitais pblicos suecos, de acordo com questionrio baseado
no DSM IV, e
evidenciou que a prevalncia de transtorno de stress ps traumtico
foi de 4% e a
prevalncia de sintomas de stress ps traumtico foi de 23% entre
as entrevistadas.
Outro estudo9 que abordou mulheres que recorriam a servios que
ofereciam aborto
as inquiriu sobre sentimentos e emoes 1 hora antes da realizao
do aborto, 1
hora aps, 1 ms aps e 2 anos aps o procedimento. Aps 2 anos da
realizao do
aborto, 20 % das mulheres estavam deprimidas e 1 % estava com
transtorno de
stress ps-traumtico. Embora o estudo relate que a depresso havia
diminudo e a
auto-estima havia aumentado do perodo pr-aborto para o
ps-aborto, houve
aumento de emoes negativas e diminuio da satisfao com a deciso
tomada
ao longo do tempo. J outro estudo10 que entrevistou mulheres que
tiveram aborto
induzido e mulheres que tiveram parto, sobre sintomas e
transtornos mentais tais
7 Kapczinski F, Margis R. Revista Brasileira de Psiquiatria Vol.
25, supl. 1 (jun. 2003), p. 3-7.
8 Lundell et al. The prevalence of posttraumatic stress among
women requesting induced abortion. The
European Journal of Contraception & Reproductive Health
Care. 2013;18 (6):480-488.
9 Major B et al. Psychological responses of women after
first-trimester abortion. Arch Gen Psychiatry; 57(8):
777-84, 2000 Aug.
10 Broen et al. The course of mental health after miscarriage
and induced abortion: a longitudinal, five-
year follow-up study. BMC Medicine 2005 3:18.
http://portal.revistas.bvs.br/transf.php?xsl=xsl/titles.xsl&xml=http://catserver.bireme.br/cgi-bin/wxis1660.exe/?IsisScript=../cgi-bin/catrevistas/catrevistas.xis|database_name=TITLES|list_type=title|cat_name=ALL|from=1|count=50&lang=pt&comefrom=home&home=false&task=show_magazines&request_made_adv_search=false&lang=pt&show_adv_search=false&help_file=/help_pt.htm&connector=ET&search_exp=Arch%20Gen%20Psychiatry
como ansiedade, culpa, vergonha e alvio em quatro diferentes
momentos aps o
trmino da gestao, seja com nascimento ou por aborto (10 dias
aps, 6 meses
aps, 2 anos aps e 5 anos aps), evidenciou que o grupo de
mulheres que tiveram
aborto induzido apresentaram pontuaes em escalas diagnsticas
para depresso
e ansiedade significativamente maiores que as mulheres que
desenvolveram a
gestao at o parto em todos os 4 momentos inquiridos. Tais
estudos, cujos
desenhos metodolgicos basearam-se em inquirir as mulheres em
diferentes
momentos aps o aborto induzido, sugerem que os impactos sobre a
sade mental
das mulheres so progressivamente maiores medida em que o tempo
passa,
sinalizando efeitos tardios que no deveriam ser menosprezados no
debate.
19. Em reviso de 22 estudos que analisaram aborto e sade mental,
Coleman11
encontrou que as mulheres que se submeteram ao aborto
apresentaram aumento de
81% de risco de problemas em sade mental e que aproximadamente
10% da
incidncia de problemas em sade mental demonstrou-se atribuvel ao
aborto.
Todavia, outros estudos subsequentes criticaram a metodologia
desta reviso,
sobretudo por no contemplar estudos que avaliaram mulheres com
histrico de
transtorno mental pr-existente gestao, que seriam mais propensas
depresso
aps uma gravidez indesejada, independentemente de abortar ou
levar a gravidez a
termo.12 13 14
20. Em suma, apesar de diferentes metodologias e concluses, os
estudos
sinalizam que h repercusso na sade mental das mulheres que
provocam o
11 Coleman PK. Abortion and mental health: quantitative
synthesis and analysis of research published
19952009.The British Journal of Psychiatry Aug 2011, 199 (3)
180-186.
12 Biggs MA, Rowland B, McCulloch CE, Foster DG. Does abortion
increase womens risk for post-
traumatic stress? Findings from a prospective longitudinal
cohort study. BMJ Open. 2016;6(2).
13 Academy of Medical Royal Colleges by National Collaborating
Centre for Mental Health. Induced
abortion and mental health: a systematic review of the mental
health outcomes of induced abortion,
including their prevalence and associated factors. December
2011
14 Steinberg JR, McCulloch CE, Adler NE. Abortion and Mental
Health: Findings From the National Comorbidity
Survey-Replication. Obstetrics and gynecology. 2014;123(2 0
1):263-270.
aborto, em maior ou menor proporo, seja configurado por
transtorno
mental/doena, seja pela apresentao de sintomas de sofrimento
mental.
21. Um estudo recente do Colgio Americano de Pediatras15 alerta
para os
efeitos adversos de um aborto induzido, independente da motivao
para sua
realizao. Em relao sade mental, a publicao cita estudos na
California e na
Finlndia que demonstraram que a taxa de suicdios em mulheres nos
anos
subsequentes realizao de um aborto foi de 2,5 a 7 vezes mais
alta do que nas
mulheres que tiveram parto. Tambm menciona outro estudo que
acompanhou 3636
estudantes secundaristas de rea rural que evidenciou que as
mulheres
adolescentes foram 10 vezes mais propensas a cometer suicdio se
elas tivessem
sofrido um aborto nos ltimos 6 meses do que se elas no o
tivessem; e que
adolescentes com histria prvia de realizao de aborto tinham
cerca de 6 vezes
mais probabilidade de tentarem suicdio, se comparadas com
adolescentes que no
tinham histria prvia de realizao de aborto.
22. Alm dos prejuzos na sade mental descritos no estudo acima,
seus
autores sugerem a grande probabilidade de desenvolvimento de
cncer de mama
nas mulheres que tiveram aborto induzido at 32 semanas de
gestao, ancorado
em posicionamento do Breast Cancer Prevention Institute16.
23. J o risco de mortalidade materna a longo prazo
consideravelmente maior
nas mulheres que provocaram o aborto se comparadas s que levaram
sua
gestao adiante. Tal inferncia deriva de estudos que compararam
registros de
gestao com registros de morte em milhares de mulheres na
Califrnia17, na
Finlndia18 e na Dinamarca. Ademais, o estudo dinamarqus19
revisou os registros
15 American College of Pediatricians. Induced Abortion: Risks
That May Impact Adolescents, Young Adults, and
Their Children August 2016. Disponvel em:
https://www.acpeds.org/wordpress/wp-content/uploads/8.9.16-
Induced-Abortion-updated-PJ-and-JA.pdf
16 BCPI fact sheet: induced abortion increases breast cancer
risk. Breast Cancer Prevention Institute
website. Disponvel em:
http://www.bcpinstitute.org/FactSheets/FS-INTROD-ABC-LINK.pdf.
17
Reardon DC, Ney PG, Scheuren FJ, Cougle JR, Coleman PK, Strahan
T. Deaths associated with pregnancy outcome: a record linkage study
of low income women. South Med J. 2002;95(8):834-841 18
Gissler, M, Kauppila R, Merilainen J, Toukomaa H, Hemminki E.
Pregnancy-associated deaths in Finland 1987-1994: definition
problems and benefits of record linkage. Acta Obstet Gynecol Scand.
1997;76:651-657.
https://www.acpeds.org/wordpress/wp-content/uploads/8.9.16-Induced-Abortion-updated-PJ-and-JA.pdfhttps://www.acpeds.org/wordpress/wp-content/uploads/8.9.16-Induced-Abortion-updated-PJ-and-JA.pdfhttp://www.bcpinstitute.org/FactSheets/FS-INTROD-ABC-LINK.pdf
de 463.473 mulheres durante os 10 anos seguintes s suas gestaes
e descobriu
que as mulheres que induziram o aborto aps 12 semanas de gestao
tiveram as
mais altas taxas de mortalidade, seguidas pelas mulheres que
provocaram o aborto
at as 12 semanas, seguida pelas mulheres que sofreram aborto
espontneo,
enquanto as mulheres que no interromperam a gestao tiveram as
menores taxas
de mortalidade a longo prazo.
24. Alm disso, a publicao do Colgio Americano de Pediatras
(2016) em tela
elenca diversos estudos enfocando os problemas obsttricos
advindos do aborto
induzido, tais como repercusses sobre as crianas de futuras
gestaes,
especialmente a prematuridade extrema e muito baixo peso ao
nascer20; aumento
do risco de placenta prvia se o aborto for executado por meio de
curetagem21;
aumento de infertilidade22; aumento de aborto espontneo em
futuras gestaes23.
Tais achados foram questionados em sua maioria pelo Instituto
Guttmacher24,
instituto de pesquisa oriundo da International Planned
Parenthood Federation, sendo
esta a maior provedora de servios abortistas nos Estados Unidos
e com
ramificaes internacionais.
25. Outro aspecto fundamental que merece ser aprofundado a
prestao do
servio abortivo no mundo e suas implicaes para o Brasil. Os
dados da
International Planned Parenthood Federation- IPPF- compilados
pela Family
19 Reardon D, Coleman P. Short and long term mortality rates
associated with first pregnancy
outcome: population register based study for Denmark 1980-2004.
Med Sci Monit. 2012;18(9):PH71-76. Disponvel em:
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Fact sheet: induced abortion in the United States. Guttmacher
Institute website.
https://www.guttmacher.org/fact-sheet/induced-abortion-united-states#9.
Acessado em outubro de
2016.
https://www.guttmacher.org/fact-sheet/induced-abortion-united-states#9
Research Council25 mostram que em 2013 a IPPF foi responsvel
pela realizao de
327.653 abortos induzidos nos Estados Unidos, ou seja, em mdia
898 crianas
morreram por abortamento por dia, ou uma criana abortada a cada
96 segundos
nos Estados Unidos. A receita total da International Planned
Parenthood Federation
- que considerada nos Estados Unidos como instituio sem fins
lucrativos- entre
2013 e 2014 foi de US$ 1,3 bilho (um bilho e trezentos milhes de
dlares). Dessa
receita, 528 milhes de dlares foram recebidos de subvenes e
contratos com o
governo federal, com os governos estaduais e locais dos EUA, o
que permite dizer
que 46% do seu financiamento teve origem pblica, custeada pelos
contribuintes
estadunidenses. Considerando que a IPPF foi responsvel por 31,5%
de todos os
abortos realizados nos EUA em 2011 de acordo com o relatrio da
Family Research
Council, de clareza solar a grande lucratividade da indstria
abortista.
Curiosamente, recentemente houve caloroso debate americano sobre
o chamado
Obamacare, reforma sanitria que originalmente obrigava todos os
provedores de
servios de sade a oferecerem em sua cobertura assistencial os
mtodos
contraceptivos e abortivos. Neste contexto, entidades provedoras
de servios de
sade, sobretudo religiosas, manifestaram sua objeo de conscincia
e lograram a
excluso da obrigatoriedade da oferta de mtodos contraceptivos e
abortivos aps
deciso da Suprema Corte Americana. Tais elementos podem iluminar
o debate
contemporneo brasileiro, no que tange aos aspectos jurdicos
dependentes de
iminente deciso da Egrgia Corte, como tambm legislativos, em
funo de
diversos projetos de lei sobre o tema em tramitao e a
prosperidade ou no de uma
Comisso Parlamentar de Inqurito sobre o aborto no Brasil,
destinada a investigar a
existncia de interesses e financiamentos internacionais para
promover a
legalizao do aborto no Brasil.
26. Ao retomar o objeto da ADPF, poderia ser inferido que a
propositura da
Requerente ao aborto, ancorada nos supostos DIREITOS DE
LIBERDADE da
mulher RECONHECIDOS apenas at a 12 semana de gravidez, poderia
expor s
mulheres que cometerem o aborto a um maior risco subsequente de
desenvolver
transtornos mentais do que se tiverem desenvolvido a gestao at o
final, com o
25 Family Research Council. The real Planned Parenthood: Leading
the culture of death 2015 edition.
Disponvel em: http://downloads.frc.org/EF/EF11B52.pdf
http://downloads.frc.org/EF/EF11B52.pdf
nascimento da criana. Alm disso, os transtornos mentais citados
envidariam um
acompanhamento psicolgico e psiquitrico da mulher que
eventualmente venha a
induzir o aborto, considerada a longitudinalidade dos sintomas,
sobretudo na
dependncia de drogas. Os resultados dos estudos discorridos
neste captulo
tambm colocam em xeque o argumento de que a realizao de um
abortamento
assistido por profissionais de sade, assim considerado aborto
seguro, diminuiria a
taxa de mortalidade materna e outros impactos sobre a sade da
mulher. Alis, a
expresso aborto seguro amplamente parcial e equivocada, j que
o
abortamento provocado potencialmente inseguro para a sade da me
do
ponto de vista orgnico e mental, e nunca seguro para o
nascituro, que
invariavelmente morre ou desfigurado por ao farmacolgica ou
cirrgica.
27. Tambm pertinente lembrar que bem plausvel que haja maior
disponibilidade proporcional de psiclogos e psiquiatras em
centros brasileiros que
realizam o aborto em situaes de despenalizao prevista em lei e
jurisprudncia
(erroneamente chamados de centros de aborto legal) para assistir
mulher que
deseja abortar do que para a grande maioria das mulheres que
passam por
experincias negativas e dificuldades ao longo da gestao ou at
mesmo para as
mulheres que j apresentavam transtornos mentais ou sofrimento
psquico prvios
gestao.
28. Com efeito, os resultados sade da mulher que aborta so
mais
desfavorveis do ponto de vista psquico e tambm orgnico.
29. Quando a me decide pela interrupo da gravidez, abortando, no
pode
assimilar, elaborar e descobrir o sentido da dor que obrigada a
suportar. Esta
necessidade, que uma exigncia nos tratamentos psicolgicos, fica
dificultada.
No tem a oportunidade de descobrir o sentido daquela vida que
gerou... E, no
experimentando por parte daqueles que acompanhavam, que seu
filho no tinha
valor, sente se tambm desvalorizada.
30. Nesse passo, o drama humano reduzido a ponto de a resoluo
dos
problemas advindos da pobreza encontrar no aborto sua soluo. A
proposta no
apresenta nenhuma orientao consistente para mudar o curso do
determinismo que
alia pobreza natural reduo da dignidade da pessoa humana. Pelo
contrrio,
parece ser fato consumado a misria como algo sem perspectiva de
mudana, o
Estado fadado ao falimento e a sociedade merc de algo inevitvel
e imutvel.
31. Desistir de lutar pela melhoria das condies de vida dos mais
necessitados
sada completamente contrria opo, sem dvida melhor, de trabalhar
por uma
nova ordem poltica, social, econmica, sanitria e ecolgica. Antes
de deciso da
Suprema Corte sobre a autorizao para o aborto, dever-se-ia
esgotar o universo de
possibilidades que tornaria nossas cidades habitats dignos para
todos,
transformando nossas comunidades em protagonistas da mudana.
Apreciao geral, jurdica e poltica
32. Nos tpicos que seguem mais abaixo, empreende-se um exame
estritamente jurdico, luz do direito ptrio, de maneira
sistematizada e analtica,
sobre a pretenso de liberao do aborto ,nesta altura, sem maiores
rigores de
sistematizao, faz-se um esquadrinhamento geral desse pleito
abortista, desde
logo explicitando razes, jurdicas e polticas, a evidenciar que
deve ser ele julgado
improcedente.
33. De incio, registramos que merece apoio a slida manifestao
do
Congresso Nacional a respeito da legalizao do aborto, em parecer
da Advocacia
do Senado Federal:
O nascituro juridicamente protegido e dotado de direitos em
nosso ordenamento. Sob o prisma legal, o Cdigo Civil lhe contempla
direitos patrimoniais especficos (art. 542), bem como os direitos
civis de modo geral (art. 2), e a jurisprudncia lhe concede,
inclusive, legitimidade para ser indenizado por danos morais (e.g.,
o Recurso Especial n. 1.487.089, que cuidou de ruidoso caso de
ofensa irrogada em face de nascituro e de sua me, consagrada
artista). A Conveno Americana dos Direitos Humanos, internalizada
no ordenamento ptrio com status supralegal, consagrou o direito
vida, em geral, desde a concepo. O seu texto enuncia que Toda
pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve
ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo.
Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. Impende anotar que
a Conveno Americana de Direitos Humanos no pretende disputar espao
formal ou materialmente com o Cdigo Civil Brasileiro. Sob o ponto
de vista formal, -lhe superior; sob o ponto de vista material,
especial em relao ao ltimo, porque trata no ponto especificamente
do direito vida, no sendo em absoluto incompatvel com a consagrao
genrica que o Cdigo Civil faz aos denominados direitos do
nascituro, ainda que destitudo da personalidade jurdica no sentido
do direito civil.
A Constituio da Repblica, por outro lado, declara inviolvel o
direito fundamental vida, na forma do caput de seu art. 5. A
respeito do tema, importa destacar que o Conselho de Segurana da
Organizao das Naes Unidas deixou de acolher, em sua Resoluo 2.106,
de 24 de junho de 2013, proposta do Secretrio Geral da ONU que
propunha o uso de aborto como medida de resposta aos casos de
violncia sexual em situaes de conflito, deixando ainda que
implicitamente de reconhecer o aborto como suposto direito humano.
Desse modo, induvidoso que o nascituro goza de especial proteo no
ordenamento jurdico tanto pela via constitucional direta quanto em
virtude das disposies do Pacto de San Jose da Costa Rica,
inteiramente compatvel, no ponto, com o que est disposto no Cdigo
Civil Brasileiro. Essa proteo vida, como j decidiu o Supremo
Tribunal Federal, no absoluta como, alis, comum a todo e qualquer
direito fundamental. No entanto, o mesmo Plenrio do Supremo
Tribunal Federal tem mantido a partir das decises constantes na ADI
3.510 (clulas tronco embrionrias) e na ADPF 54 (anencefalia) o
critrio da inviabilidade do nascituro como ratio decidendi
principal de decises judiciais que promovam a relativizao da proteo
vida dos nascituros. Nesse sentido, estril, para os fins da
discusso que ora se trava, saber se o ordenamento jurdico
brasileiro adotou, afinal, a teoria natalista ou a concepcionista
para a personalidade jurdica. Isso porque a atribuio especfica do
direito vida, como proteo elementar concedida ao ser humano
enquanto tal, no , em tese, incompatvel com a ausncia de uma
personalidade formal, embora, desde o fim do lamentvel perodo
escravocrata, essa distino seja, em geral, inexistente. A fixao
desse marco o da inviabilidade resulta, assim, incompatvel com o
pedido formulado na presente ao, visto que os fetos com
microcefalia so geralmente viveis, embora possuam uma malformao que
lhes causar transtornos em sua vida. Invoca-se, quanto ao ponto, a
ideia dworkiniana do romance em cadeia: o prprio STF estabeleceu
marcos, aos quais, por dever de integridade (agora expressamente
previsto no Cdigo de Processo Civil), deve se ater, para evitar a
tentao de eventual voluntarismo incompatvel com a separao de
Poderes. Ainda quanto separao de Poderes, importa recordar o
relevante contributo de Mary Ann Glendon, que trata da chamada
linguagem (ou discurso) dos direitos (rights talk). A professora da
Harvard Law School demonstra, em sua pesquisa, a formao de um
discurso sobre direitos individuais que pernicioso democracia e s
prticas polticas, porque tende a afastar o senso de
responsabilidade individual e a fazer os cidados menos dispostos
formao de um consenso discursivo. Afirma a autora: Thus far, in our
investigation of American rights talk, we have observed a tendency
to formulate important issues in terms of rights; a bent for
stating rights claims in a stark, simple, and absolute fashion; an
image of the rights-bearer as radically free, self-determining, and
self-sufficient; and the absence of well-developed responsibility
talk. [] The Courts ruling is made to appear almost inevitable: the
winners position entirely vindicated, the losers thoroughly
discredited (GLENDON, Mary Ann. Rights Talk: the impoverishment of
political discourse. New York: The Free Press, 1991. pp. 107 e
154.)
O pedido formulado na presente demanda fruto da tentativa de
converso em linguagem de direitos de uma pretenso que, a rigor,
ainda pertence ao campo da poltica legislativa criminal. Com
efeito. Se o texto constitucional no concede absoluta proteo vida
em todo e qualquer caso (e a previso constitucional de pena de
morte prova essa constatao), tampouco se pode afirmar que a
Constituio seja indiferente (ou, ainda mais grave, favorvel)
descriminalizao do homicdio ou do aborto. Sob o ponto de vista dos
limites semnticos do texto constitucional, h uma margem legislativa
mais ou menos definida para se demarcar a extenso da proteo jurdica
da vida, inclusive quanto ao nascituro. , pelo menos, o quanto
restou afirmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 3.510, ao
estabelecer que a proteo legal dada ao embrio e ao feto eram
legtimas. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal d respaldo
aplicao do princpio da proibio de proteo insuficiente
(untermassverbot) em matria penal, como, e.g., no Recurso
Extraordinrio n. 418.376 (que versava sobre excluso de punibilidade
em estupro), na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.112, alm de
ter servido como referencial terico da linha minoritria na j
referida ADI n. 3.510. Nesse sentido, parece ldimo afirmar que a
completa ausncia de proteo ao bem jurdico da vida, expressamente
consagrado no caput do art. 5 de nossa Constituio, certamente
afrontaria um dever constitucional de proteo estatal. Esse dever,
quer nos parecer, tem incidncia tanto vida dos natos quanto de
nascituros, mormente porque assim dispe a legislao vigente que, no
ponto, no colide com o citado dever de proteo. No por outra razo
que o eminente Jos Afonso da Silva pontifica que o direito vida
constitui a fonte primria de os outros bens jurdicos.Em verdade,
mesmo o centro gravitacional ao redor do qual orbitam todos os
outros direitos do gnero humano. Em consequncia, tem-se que do
asseguramento do direito vida defluem todas as outras situaes, quer
sejam jurdicas, polticas, econmicas, morais ou religiosas do Homem
(in genere). Assim e ainda de acordo com o mesmo jurista de nada
adiantaria a Constituio assegurar outros direitos fundamentais,
como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se no
erigisse a vida humana num desses direitos.
34. O recurso do aborto como poltica pblica do Autor para
controle
populacional, camuflado em pretenso reconhecimento da liberdade
da mulher,
geraria o gravssimo problema psicolgico da gestante j apontado,
quando
teramos gestantes com graves riscos de depresso, famlias cada
vez mais
inseguras pela responsabilidade de se sacrificar um nascituro
saudvel. primordial
que no deixemos que o aborto seja tomado como controle
populacional pelo fato do
direito a vida ser inviolvel por vontade popular.
35. Defender o aborto nessa situao implicar em descabida
eliminao de
vidas, e em perptuo sofrimento para as famlias. Elimina-se o
feto e tudo,
aparentemente, continua como antes. O culpado inocente
justamente a criana
cuja me a responsvel pela escolha da sua vida. Quantas crianas
sofrero o
aborto,que poder vir a ser legitimado pelo STF na contramo da
Constituio?
Quantos Rui Barbosas, Pels, Ayrton Senas, etc.. poderiam ser
abortados se
estivermos distantes de lhes oferecer proteo? E a me, o pai, a
famlia que est
diante deste dilema? Sero colocados diante de uma deciso que
objetivamente no
lhes dar nenhum benefcio.
36. Definitivamente, submeter as pessoas que j recebem to pouco
da
sociedade a deciso de eliminar o filho no ventre, gerado
muitssimas vezes por
opo, tirar, de forma cruel e enviesada, a dignidade dessas
indivduos. talvez
eliminar a possibilidade de desenvolver a famlia, comprimindo a
perspectiva de
futuro na linha de vida dessas pessoas e de sua descendncia.
37. A Declarao Universal dos Direitos Humanos afirma: Todo ser
humano
tem direito vida, liberdade e segurana pessoal (art. 3). O
direito vida o
primeiro, o mais fundamental e o mais bvio dos direitos de cada
homem. Suprimi-lo
por razes sentimentais, de eugenia ou quaisquer outras,
retroceder na histria.
38. Alm do mais, h inaceitvel posio conformista em semelhante
pretenso:
aps descrever um Estado brasileiro irreversivelmente decadente e
desacreditado,
cujos governantes foram escolhidos democraticamente, querem que
esse Estado e,
indiretamente, essa sociedade, proponham mulher e famlia, como
soluo de
sua incompetncia, a extrao e morte do filho. Essa a leitura
poltica dessa
proposta anticidad, antipoltica e antitica construda nesse
momento de fragilidade
da vida cvica nacional. No seremos capazes de mudar o curso da
histria e
garantir segurana s famlias e s crianas?
39. patente que o aborto, alm de no ser soluo, transfere para a
famlia
responsabilidade que do Estado. Na prtica, colocar-se-o milhares
de mes, pais
e famlias diante de uma questo por si s cheia de incertezas e,
ainda mais, sob a
presso de uma deciso. Interromper uma gestao sem critrios ou
na
precariedade desses revela um desrespeito vida que nenhum
princpio jurdico ou
cientfico poderia apoiar. Qual o impacto dessa situao, nas vrias
esferas, mas
principalmente no plano do sofrimento humano e na vida das
famlias? Aqui caberia
o intercurso de uma gama de especialidades para entender o
significado que essas
medidas podero trazer, projetadas em dcadas.
40. A defesa do aborto e de medidas antinatalistas contida entre
as pretenses
deduzidas na ao carece de fundamentos, alm de ser desumana,
antitica e
anticonstitucional em sua essncia. Uma maior responsabilizao do
Estado
brasileiro, incluindo todos os entes e Poderes, e a mobilizao
mais contundente e
substancial da sociedade so necessrias, e nada deveria arrefecer
esta percepo
sobre a necessidade de uma nova condio social econmica e poltica
para garantir
a sade de todos. O que no se pode reduzir todos a meros
expectadores de uma
fatalidade.
Tutela jurdica do nascituro no direito brasileiro
41. O nascituro goza, em nosso meio, de amplssima tutela
jurdica, espraiada
por diversos mbitos do ordenamento, vertendo com clareza e
abundncia desde a
Carta Magna. bastante lembrar que, desde a Constituio, todos
temos direito
vida (art. 5, caput), e existncia de vida suposto lgico, por
evidente,
materializao de qualquer outro direito subjetivo fundamental,
constitucional ou
legal em favor de qualquer pessoa natural.
42. No mesmo diapaso, a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), acolhida em nosso meio
com carter
supralegal prescreve que toda pessoa tem o direito de que se
respeite sua vida.
Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o
momento da
concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente (art.
4, 1).
43. Na lei ordinria, lembremos que o nascituro tem seus direitos
assegurados
desde a concepo (Cdigo Civil, art. 2), pode ser beneficiado com
doao (CC, art.
542), legitimado a receber por herana (CC, art. 1.798), faz jus
a reparao por
danos morais (p. ex. STJ, REsps ns. 399.028 e 931.556) e at
mesmo a alimentos
(Lei n. 11.804/2008, que trata dos alimentos gravdicos).
44. despiciendo problematizar as diferentes inclinaes tericas
alusivas ao
surgimento da personalidade jurdica para se concluir, estreme de
dvida, que nosso
direito, desde a Constituio, tutela o nascituro, decerto em
primeiro lugar a sua
integridade fsica e vida enquanto tal, seja vida humana como
potncia seja desde j
como ato.
45. E isso no se d ao acaso, mas materializa deliberao jurdica
de nossa
sociedade fulcrada em slidas bases morais, que deitam razes
robustas e vetustas
na formao cultural brasileira, de desenganada tradio humanista e
crist. Trata-
se, ademais, de soluo que ecoa com perfeio a opinio da ampla
maioria de
nossa populao, que repudia o aborto mesmo em casos de comprovao
de
microcefalia fetal, conforme aponta recente pesquisa sobre o
aspecto26.
46. Sem surpresa, essas inclinaes sociais, morais e jurdicas
reverberam no
mbito penal. proibido o aborto entre ns. A lei penal tambm
protege o nascituro
e, de fato, para efeitos penais ele considerado pessoa. H, porm,
casos em que
excluda a antijuridicidade do aborto.
47. Eis os dispositivos pertinentes do Cdigo Penal, que esto
presentes no
Captulo I, Ttulo I, da Parte Especial, que trata dos Crimes
Contra a Vida:
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124
- Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - deteno, de um a trs anos. Aborto provocado por terceiro Art.
125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena -
recluso, de trs a dez anos. Art. 126 - Provocar aborto com o
consentimento da gestante: Pena - recluso, de um a quatro anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante
no maior de quatorze anos, ou alienada ou debil mental, ou se o
consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia.
Forma qualificada Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos
anteriores so aumentadas de um tero, se, em conseqncia do aborto ou
dos meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso corporal
de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas,
lhe sobrevm a morte.
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico: Aborto
necessrio I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
26 Eis como sintetizadas as principais constataes de
levantamento do Datafolha realizado em
fevereiro de 2016: A maioria da populao brasileira considera que
as mulheres infectadas pelo vrus da zika no deveriam ter direito de
abortar mesmo que houvesse a confirmao de microcefalia no beb.
Segundo pesquisa Datafolha, 58% avaliam que as grvidas que tiveram
zika no podem ter a opo de interromper a gravidez, contra 32% que
defendem esse direito e 10% que no opinam. A rejeio majoritria
possibilidade de aborto legal ocorre inclusive nos casos em que a
microcefalia j foi comprovada durante a gestao. Nesse cenrio, 51%
se posicionam contrrios ao direito de interromper a gravidez,
contra 39% que so a favor. (Disponvel em:
http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2016/02/1744476-maioria-dos-brasileiros-desaprova-aborto-mesmo-com-microcefalia.shtml.
Acesso em: 16 out. 2016).
http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2016/02/1744476-maioria-dos-brasileiros-desaprova-aborto-mesmo-com-microcefalia.shtmlhttp://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2016/02/1744476-maioria-dos-brasileiros-desaprova-aborto-mesmo-com-microcefalia.shtml
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante
legal.
48. Temos, conforme se observa, duas hipteses em que a interrupo
da
gravidez juridicamente admitida, ao menos do ponto de vista
penal. Tecnicamente,
so causas de excluso de antijuridicidade. Alm desses casos, fora
do julgamento
na ADPF n. 54, considera-se que no h aborto, da tica penal,
quando o feto
anencfalo (j que no h vida no sentido jurdico, o fato
atpico).
49. Nesta altura, convm chamar a ateno para o fato de que essas
hipteses
de aborto lcito so expressas, taxativas e tpicas. No existe um
princpio ou norma
geral a autorizar, sem maiores parmetros, a autorizao da
gravidez. O aborto s
tem a ilicitude excluda diante de gravidez resultante de aborto
(aborto sentimental)
ou de situao de perigo vida da gestante (aborto teraputico, um
especfico
estado de necessidade).
50. Aspectos aqui gizados sero retomados adiante para o fim de
se
demonstrar, entre outros pontos, a franca incompatibilidade
entre o carter aberto da
autorizao para o aborto vindicada na ao e o modo como a questo
hoje
regulada entre ns.
Inconstitucionalidade e ilegalidade da pretenso
Os nascituros, sim, existem
51. Incontornavelmente, a controvrsia , desde uma perspectiva
constitucional,
h que ser enquadrada como uma coliso de direitos fundamentais de
cariz
principiolgico. No h regra na Constituio que resolva, ou
determine a soluo,
do conflito valorativo e normativo pressuposto no embate.
52. Como preceitos fundamentais violados no que se refere ao
aspecto em
maneio, na defesa de sua tese, a Requerente arrola na inicial da
ao objetiva a
dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), da liberdade
(autodeterminao
pessoal e autonomia reprodutiva) e da proteo s integridades
fsica e psicolgica
(art. 5, caput, CF), da sade e dos direitos reprodutivos da
mulher (art. 6 e 226,
7, CF). No se explica como, exatamente, tais preceitos estariam
sendo violados,
tampouco a sua especfica carga normativa a afianar a pretenso
vindicada.
53. De toda a sorte, em defesa do nascituro tambm se pode
identificar uma
pliade direitos fundamentais expressos na Constituio Federal.
Uma relao
exaustiva haveria de mencionar, quando menos, a dignidade da
pessoa humana, a
inviolabilidade do direito vida (art. 5, caput), o direito
integridade fsica e
psicolgica e sade (art. 6, caput, p. ex.).
54. Todos esses direitos, e vrios outros, ademais, devem ser
tutelados com
absoluta prioridade, pela famlia, pela sociedade e pelo Estado
(art. 227). Decerto
que essa prioridade tutelar absoluta, expressamente deferida s
crianas, deve ser
estendida aos nascituros, crianas em potncia.
Soluo inevitvel: prevalncia do direito a viver
55. Temos diante de ns, sem sombra de dvida, uma coliso de
direitos
fundamentais. Para abordar conflitos normativos quejandos, a
moderna
hermenutica constitucional, com contributos como os de Ronald
Dworkin e Robert
Alexy, concebe instrumentos analticos sofisticados de exame e
deslinde,
estruturados para o fim de se identificar os direitos
proeminentes e, na medida do
possvel, preservar o ncleo mnimo de todas as prerrogativas em
embate.
56. Na hiptese vertente, porm, h certa facilidade em se
identificar qual direito
deve preponderar. que para atender os direitos e cogitados
direitos da grvida,
autorizando o aborto, tem que se eliminar por completo a posio
jurdica do
nascituro, a comear por sua vida, pressuposto material de todos
os outros direitos
que lhe so assegurados. A morte do nascituro e o aniquilamento
total de seus
direitos o preo dos direitos da grvida. caro demais.
6.3.7 Na verdade, mais uma hiptese de aborto legal
57. Efetivamente, o que se pede na ADPF, ainda que por meios e
linguajar
obtuso, a positivao de uma nova hiptese de exceo regra penal
proibitiva do
aborto e tutelar do nascituro. Isso mais do que evidente.
Quer-se que o STF faa
as vezes do Congresso Nacional, enveredando-se, na maior
sofreguido alm disso,
a como que a editar ato normativo para incluir mais uma exceo no
rol do art. 128
do Cdigo Penal.
58. Entre as circunstncias repassadas na inicial como
fundamentos
pretenso abortista defende-se a dignidade da mulher e a sua
liberdade de escolha.
59. Essas razes lembram as modalidades de interrupo da gravidez,
proibidas
entre ns, que so conhecidas em doutrina como aborto econmico
(para famlias
pobres, com muitos filhos) e aborto eugnico (de fetos com doenas
e defeitos). No
h autorizao legal para tais espcies de aborto. E no h dvida
sobre a
constitucionalidade da legislao posta. Nem haveria dvida, de
resto, sobre a
franca inconstitucionalidade de lei que viesse a prever
semelhante autorizao.
Separao de poderes e autoconteno judicial
60. A ciznia em testilha, de profundo significado jurdico,
moral, religioso e
social, uma das que devem ser processadas pelo Poder
Legislativo, mbito
institucional adequado por excelncia para o exerccio da
democracia e da cidadania
e para a tomada das decises ticas estruturantes de nossa
sociedade. Em caso de
conflito de direitos fundamentais, deve-se prestar muito
especial deferncia
soluo decorrente da ponderao feita pelo Legislativo e emoldurada
no direito
positivo infraconstitucional.
61. No ponto em anlise, temos uma resposta legislativa bem
definida,
cristalizada no Cdigo Penal, que est sempre aberto, alis, a
mudanas por meio
do processo legislativo aplicvel. Elas no chegam, porm, porque a
lei posta est
em perfeita sintonia com o que pensa a ampla maioria da populao
brasileira,
respeitosa da vida antes de tudo.
62. Certamente, essa Corte haver de ligar a devida importncia a
semelhantes
fatores, que se conectam ao princpio da separao dos poderes,
pilar estruturante
do Estado moderno. Conquanto mitigado em relao ao perfil que
detinha nas suas
origens em Locke e Montesquieu, esse princpio deve servir ao
menos para prevenir
que o Judicirio se atravesse para superar as decises do
Legislativo em questes
de elevada carga tica e que evidentemente envolvem conflitos de
direitos
fundamentais. Um pouco de autoconteno judicial de se esperar e
exigir, j que
ningum anseia por um governo judicirio nem por um feito de
reis-filsofos.
Abrangncia mediata do pedido
63. Se credenciado o aborto em tela estaria autorizada a pena de
morte no
Brasil vedada pela prpria constituio.,
Descabimento de medida liminar
64. A Requerente ambiciona a concesso de liminar tambm no que se
refere
ao pedido de autorizao de aborto (Lei n. 9.882/1999, art. 5).
Essa pretenso de
tutela provisria, na espcie, de todo invivel, no pode ser
acolhida. No h
fumus boni iuris, tampouco periculum in mora. H, alm do mais,
periculum in mora
inverso.
65. Por tudo que se vem de examinar, constata-se com rara
segurana que
inexiste fumus boni iuris. Alis, o que existe so sinais
sobejantes de que no h
direito nenhum. Tampouco se vislumbra periculum in mora no que
respeita ao
especfico ponto sob considerao, no constituem novidades fticas,
Mais
relevante de tudo perceber que h evidente periculum in mora
inverso: os fetos
porventura abortados sob o plio de deciso liminar no podero ser
trazidos de
volta vida posteriormente. Como consabido, no cabe tutela da
urgncia quando
h perigo de irreversibilidade dos efeitos da deciso (CPC, art.
300, 3). No caso,
no h mero perigo, mas certeza de irreversibilidade. No cabe
liminar.
Concluso
66. Ex positis, requer:
67. i) seja deferida a sua admisso na ADPF n. 442, na qualidade
de amicus
curiae, pela relevncia da matria e pela representatividade que
esta instituio
possui;
68. ii) seja dada oportunidade de manifestao oral por ocasio do
julgamento
da ao.
69. Ademais, sugere a esta Corte que:
70. i) no conceda a medida liminar referente liberao do aborto,
por no se
encontrarem satisfeitos os requisitos da plausibilidade do
direito e do perigo da
demora, havendo, ademais, manifesto periculum in mora
inverso;
71. ii) que realize audincia pblica especfica sobre o aspecto
aqui enfocado,
para a melhor compreenso dos fatos (Lei n. 9.868/1999, art. 9,
1, e Lei n.
9.882/1999, art. 6, 1).
Braslia, 29 de junho de 2017.
Jos Miranda de Siqueira
Presidente da ADIRA
Advogado OAB DF 10.332
2017-07-05T14:33:54-0300
