Manual de Direito Constitucional - Editora Juspodivm...mentais arquitetada nos moldes atuais. A inconteste evolução que o Direito Constitucional alcançou é fruto, em grande medida,

2020

8ªEdição

revistaatualizadaampliada

Manual de

Direito Constitucional

Nathalia Masson

CAPÍTULO 4

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

SUMÁRIO • 1. Introdução. 2. Distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos. 3. Gerações de direitos fun-damentais. 4. Características dos direitos fundamentais. 5. Dimensão subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais. 6. Destinatários dos direitos fundamentais. 7. Aplicabilidade das normas definidoras dos direitos e garantias funda-mentais. 8. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas (eficácia horizontal e diagonal). 9. Colisão de direitos fundamentais. 10. Hierarquia normativa dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. 11. Classificação dos direitos fundamentais. 12. Quadro sinótico. 13. Questões: 13.1. Questões objetivas; 13.2. Questões discursivas; Gabarito – questões objetivas; Gabarito – questões discursivas.

1. INTRODUÇÃOPerceber que os valores mais caros à humanidade merecem ser organizados em um do-

cumento jurídico dotado de força normativa hierarquicamente superior às demais normas do ordenamento, bem como reconhecer a Constituição enquanto documento supremo do ordenamento jurídico, justifica a estrutura constitucional de proteção aos direitos funda-mentais arquitetada nos moldes atuais.

A inconteste evolução que o Direito Constitucional alcançou é fruto, em grande medida, da aceitação dos direitos fundamentais como cerne da proteção da dignidade da pessoa e da certeza de que inexiste outro documento mais adequado para consagrar os dispositivos assecuratórios dessas pretensões do que a Constituição1.

No caso brasileiro, a preocupação do texto constitucional em dar a devida importância à matéria é nítida e pode ser percebida logo no preâmbulo – que demonstra o propósito de se instituir um “Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança” –, bem como nas demais normas que apresentam os direitos fundamentais enquanto condições necessárias para a construção e o exercício de todos os demais direitos previstos no ordenamento jurídico2. A imprescindibilidade da previsão constitucional de referidos direitos é, a todo o momento, propalada pela doutrina constitucionalista pátria, para quem “sem os direitos fundamentais, o homem não vive, não convive, e, em alguns casos, não sobrevive”3.

1. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Consti-tucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 265.

2. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 234.3. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 401.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL – Nathalia Masson238

Em suma, os direitos fundamentais cumprem na nossa atual Constituição a função de direitos dos cidadãos, não só porque constituem – em um primeiro plano, denominado jurídico objetivo – normas de competência negativa para os poderes públicos, impedindo essencialmente as ingerências destes na esfera jurídico-individual, mas também porque – num segundo momento, em um plano jurídico subjetivo – implicam o poder de exercitar positivamente certos direitos (liberdade positiva) bem como o de exigir omissões dos poderes públicos, evitando lesões agressivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)4.

2. DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HU-MANOS

Doutrinadores de destaque preceituam em seus escritos não haver diferença digna de destaque entre as expressões “Direitos Fundamentais” e “Direitos Humanos”; aliás, rotineira é a identificação de autores que as têm por sinônimas.

Como tanto os direitos fundamentais quanto os direitos humanos buscam assegurar e promover a dignidade da pessoa humana, e são direitos ligados, sobretudo, a valores caros à sociedade – tais como a liberdade e a igualdade –, reconhece-se que, quanto à finalidade, as expressões, de fato, se assemelham.

Nada obstante, é possível identificar uma diferença crucial entre as locuções, referente ao plano de consagração: enquanto os direitos humanos são identificáveis tão somente no plano contrafactual (abstrato), desprovidos de qualquer normatividade, os direitos fundamentais são os direitos humanos já submetidos a um procedimento de positivação, detentores, pois, das exigências de cumprimento (sanção), como toda e qualquer outra norma jurídica5.

“Direitos fundamentais” e “direitos humanos” afastam-se, portanto, no que tange ao plano de sua positivação, sendo os primeiros normas exigíveis no âmbito estatal interno, enquanto estes últimos são exigíveis no plano do Direito Internacional.

Com efeito, em nossa Constituição de 1988 o poder constituinte originário expressou inequivocamente a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais, com base no critério de que os primeiros são aqueles direitos consagrados no cenário internacional6, en-quanto os direitos e as garantias fundamentais (inscritos no Título II da CF/88) representam os direitos reconhecidos e positivados em nossa ordem constitucional pelo poder originário. Segundo informa Ingo Sarlet,

O fato de o catálogo ser inclusivo dos direitos constantes dos tratados internacionais de direitos humanos (artigo 5º, § 2º, da CF/88) novamente não elimina eventuais diferenças e tensões. Afinal, o Brasil há de ratificar tais tratados e assegurar-lhes eficácia e efetividade na ordem jurídica interna, (...)7.

4. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. rev. Coimbra: Almedina, 1995, p. 517.5. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. rev. Coimbra: Almedina, 1995, p. 517.6. Tome-se como exemplo o artigo 4º, inciso II, CF/88 que prevê, como princípio que rege o país nas relações interna-

cionais, a prevalência dos direitos humanos.7. SARLET, Ingo. As aproximações e tensões existentes entre os Direitos Humanos e Fundamentais. http://www.conjur.

com.br/2015-jan-23/direitos-fundamentais-aproximacoes-tensoes-existentes-entre-direitos-humanos-fundamen-tais>. Acesso em 16.12.2015.

Cap. 4 • DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 239

Para explicitar a inadequação da postura que, ao aproximar em demasia as duas expres-sões, defende que entre elas só há um afastamento terminológico, mas não substancial, Ingo colaciona exemplos bastante ilustrativos da distinção8. Segundo o jurista, o direito à vida é, sem dúvidas, um direito humano, e, além disso, um direito fundamental (pois devidamente inserido no art. 5º de nossa Constituição). O direito ao FGTS, porém, representa, tão somente, um direito fundamental do trabalhador nos termos de nossa carta constitucional, não cor-respondendo a um direito humano em nenhum dos sentidos filosóficos que se possa discutir a questão, tampouco na condição de direito inserido em algum documento internacional de direitos humanos. Continua o autor

Os exemplos, contudo, poderiam ser multiplicados, embora já resulte intuitivo que as diferenças são menos sutis do que alguns imaginam, muito menos de que se trata de mera empulhação semântica (..). Poderíamos aqui agregar os institutos do Habeas Data e do mandado de injunção, mas até mesmo do mandado de segurança, todos consagrados no artigo 5º da CF/88, insuspeitos de serem direitos e garantias fundamentais e instrumentos para a sua efetivação, mas que igualmente não constam nos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil e muito menos foram contemplados (ainda que existam institutos similares) em todas as constituições nacionais vigentes na condição de direitos fundamentais ou pelo menos a expressão equivalente em sentido. Nessa toada, não parece ser razoável sustentar que estamos diante de direitos humanos, na condição de exigências morais ou de direitos de caráter universal fundados na dignidade humana, mas também não de direitos humanos compreendidos como aqueles consagrados nos sistemas (internacional e regional) de proteção dos direitos humanos como uma espécie de pauta mínima (mas não máxima) vinculativa dos Estados signatários9.

Destaque-se, porém, que a aceitação de referida distinção conceitual – relacionada à positi-vação – não importa na conclusão de que direitos humanos e direitos fundamentais compõem esferas estanques e incomunicáveis entre si. Direitos humanos internacionais encontram, não raro, matriz nos direitos fundamentais consagrados pelos Estados e estes, por seu turno, muitas vezes acolhem em seu catálogo de direitos fundamentais os direitos humanos consagrados em normas e declarações internacionais10.

Por fim, e em sentido contrário ao defendido pela doutrina à qual nos filiamos, temos a advertência feita pelo professor André de Carvalho Ramos, de que a distinção entre as duas expressões teria perdido a importância, principalmente em razão do que ele chama de “processo de aproximação e mútua relação entre Direito Internacional e o Direito interno na temática dos direitos humanos”11.

8. Diz o autor: “(...) a distinção entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais não é resultado apenas de um engenho cerebrino acadêmico de perfil acaciano, ou seja, dedicado a discutir como se enxuga gelo ou eventualmente como se vende geladeiras para esquimós”. SARLET, Ingo. As aproximações e tensões existentes entre os Direitos Humanos e Fundamentais. http://www.conjur.com.br/2015-jan-23/direitos-fundamentais-aproximacoes-tensoes-existentes--entre-direitos-humanos-fundamentais>. Acesso em 16.12.2015.

9. SARLET, Ingo. As aproximações e tensões existentes entre os Direitos Humanos e Fundamentais. http://www.conjur.com.br/2015-jan-23/direitos-fundamentais-aproximacoes-tensoes-existentes-entre-direitos-humanos-fundamen-tais>. Acesso em 16.12.2015.

10. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitu-cional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 234.

11. RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 51 e 52.


No entendimento do autor, essa aproximação restou consagrada no Brasil pela adoção do rito especial de aprovação do Congresso Nacional dos tratados de direitos humanos (art. 5º, § 3º, da CF/88), bem como pelo reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que assegura a efetividade dos direitos humanos por meio de uma senten-ça internacional irrecorrível, que deve ser implementada pelo Estado brasileiro (art. 68.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos). Desta forma, a antiga separação entre direitos humanos (plano internacional, sem maior força vinculante) e direitos fundamentais (plano estatal interno, com efetiva força vinculante), relativamente aos instrumentos de proteção, estaria, atualmente, mitigada, tendo em vista que os direitos humanos também passaram a ser objeto de proteção judicial internacional12.

3. GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAISO desenvolvimento dos direitos fundamentais não se deu em um mesmo e único momen-

to histórico. De modo vagaroso, no transcorrer de uma evolução histórico-social, enquanto consequência das conquistas políticas angariadas, aos poucos, pelo homem, referidos direitos foram aparecendo e, gradativamente, disciplinados nos textos constitucionais. Paulo Bonavides destacou-se entre os doutrinadores ao traçar um perfil histórico-temporal desse desenrolar, reunindo os direitos em diferentes grupos, denominados gerações13. O primeiro a falar em uma teoria das gerações, contudo, foi o jurista francês de origem checa Karel Vasak, em uma Conferência proferida no Instituto Internacional de Direitos Humanos de Estrasburgo, na França, em 1979, tendo nesta oportunidade classificado os direitos humanos em três gerações14.

Cumpre destacar, de início, que o vocábulo “geração” não está isento de críticas. Para muitos, é um termo que remete à ideia de superação, significando que uma nova “geração” sucede a outra, tornando-a ultrapassada, o que, sabe-se, não ocorre. Em verdade, a sucessão de “gerações” deve ser vista como uma evolução que amplia o catálogo de direitos fundamentais da anterior, sendo possível, inclusive, modificar o modo de interpretá-los. Destarte, não há que se falar em sedimentação de direitos por “geração”, tampouco em substituição da “geração” antecedente pela posterior.

Por fim, em que pese a crítica e a proposta de nova terminologia substitutiva – a saber, “dimensões” –, o termo “gerações” segue sendo largamente utilizado, não só pela doutrina como também pelas bancas examinadoras de concurso.

Acerca de referidas “gerações”, preceituam os constitucionalistas pátrios15 que quando o revolucionário lema do século XVIII: “liberdade, igualdade e fraternidade” exprimiu em três princípios essenciais o conteúdo dos direitos fundamentais, passou-se a determinar a sequência histórica do reconhecimento e institucionalização desses direitos.

12. RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 51 e 52.13. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 563.14. RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 55.15. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 562.


Os direitos de primeira geração são os responsáveis por inaugurar, no final do século XVIII e início do século XIX, o constitucionalismo ocidental, e importam na consagração de direitos civis e políticos clássicos, essencialmente ligados ao valor liberdade (e enquanto desdobramentos deste: o direito à vida, o direito à liberdade religiosa – também de crença, de locomoção, de reunião, de associação – o direito à propriedade, à participação política, à inviolabilidade de domicílio e segredo de correspondência).

Apresentam-se como direitos dos indivíduos e são oponíveis, sobretudo, ao Estado, na medida em que exigem deste, precipuamente16, uma abstenção, um não fazer – e não um agir ou uma prestação estatal – possuindo, dessa forma, inequívoco caráter negativo. Nas palavras de Gilmar Mendes, constituem

postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não in-tervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo. São considerados indispensáveis a todos os homens, ostentando, pois, pretensão universalista. Referem-se a liberdades individuais, como a de consciência, de culto, à inviolabilidade de domicílio, à liberdade de culto e de reunião. São direitos em que não desponta a preocupação com desi-gualdades sociais. O paradigma de titular desses direitos é o homem individualmente considerado.

Em conclusão, os direitos de primeira geração são aqueles que consagram meios de defesa da liberdade do indivíduo, a partir da exigência de que não haja ingerência abusiva dos Poderes Públicos em sua esfera privada.

Já os direitos de segunda geração – normalmente traduzidos enquanto direitos econô-micos, sociais e culturais – acentuam o princípio da igualdade entre os homens (igualdade material). São, usualmente, denominados “direitos do bem-estar”, uma vez que pretendem ofertar os meios materiais imprescindíveis para a efetivação dos direitos individuais. Para tanto, exigem do Estado uma atuação positiva, um fazer (daí a identificação desses direitos enquanto liberdade positivas), o que significa que sua realização depende da implementação de políticas públicas estatais, do cumprimento de certas prestações sociais por parte do Estado, tais como: saúde, educação, trabalho, habitação, previdência e assistência social.

O surgimento dessa segunda dimensão de direitos é decorrência do crescimento demográ-fico, da forte industrialização da sociedade e, especialmente, do agravamento das disparidades sociais que marcaram a virada do século XIX para o século XX. Reivindicações populares começam a florescer, exigindo um papel mais ativo do Estado na correção das fissuras sociais e disparidades econômicas, em suma, na realização da justiça social – o que justifica a inti-tulação desses direitos como “direitos sociais”, não por envolverem direitos de coletividades propriamente, mas por tratarem de direitos que visam alcançar a justiça social.

Reconhecer a cruel realidade de que o mundo está partido, de maneira abissal, entre nações desenvolvidas e nações subdesenvolvidas foi elemento determinante para o desenrolar, no final do século XX, de uma nova geração de direitos fundamentais, uma terceira geração. Nesta apareceram os direitos de fraternidade ou solidariedade que englobam, dentre outros,

16. Apesar de os direitos de primeira geração abrangerem, via de regra, direitos de natureza negativa, também trazem, por vezes, exigências de natureza positiva. Para exemplificar, pensemos na ação popular, que consagra um direito de 1ª geração referente à participação do indivíduo na vida política do Estado.


os direitos ao desenvolvimento, ao progresso, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à autodeterminação dos povos, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, à qualidade de vida, os direitos do consumidor e da infância e juventude.

Em síntese, são direitos que não se ocupam da proteção a interesses individuais, ao con-trário, são direitos atribuídos genericamente a todas as formações sociais, pois buscam tutelar interesses de titularidade coletiva ou difusa, que dizem respeito ao gênero humano. É, pois, a terceira geração dos direitos fundamentais que estabelece os direitos “transindividuais”, também denominados coletivos – nos quais a titularidade não pertence ao homem individualmente considerado, mas a coletividade como um todo.

A partir do advento da modernidade globalizada criou-se a possibilidade teórico-jurídica da universalização dos direitos no campo institucional17, o que se traduz pela expectativa de surgimento de uma quarta geração. Nesta seriam consagrados os direitos – como, por exem-plo, à democracia, à informação e ao pluralismo – dos quais dependerá a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência.

Norberto Bobbio, por sua vez, identifica nesta quarta geração os direitos que se relacionam aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético dos indivíduos18.

Por fim, Paulo Bonavides19 defende a existência de uma quinta geração de direitos fundamentais, representada pelo direito à paz20. Recomenda-se aqui um interessante artigo publicado pelo autor21, que trata da importância do reconhecimento jurídico do direito à paz e sua íntima integração com a compreensão de democracia, bem como destaca a paz como um direito fundamental de quinta geração que legitima o estabelecimento da ordem, da liberdade e do bem comum na convivência dos povos. Em suma, o autor reserva ao direito à paz o papel central de supremo direito da humanidade.

4. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAISÉ tarefa complexa apontar caracteres para os direitos fundamentais que sejam sempre

válidos – em todo lugar, em qualquer tempo. Todavia, grande parte da doutrina indica qua-lidades que lhes são associadas de forma corriqueira, quais sejam:

17. “Globalizar esses direitos equivale a universalizá-los no campo institucional. Assim, a globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social” BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 571.

18. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 6.19. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 580-593.20. Cumpre informar que Karel Vasak, o precursor da concepção do direito a paz no âmbito da normatividade jurídica,

o inseriu no rol dos direitos de terceira geração, referentes à fraternidade.21. BONAVIDES, Paulo. A quinta geração de direitos fundamentais. Disponível em <http://dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Li-

vre/3_Doutrina_5.pdf> Acesso em: 03.12.15.


(A) Universalidade. Esta característica aponta a existência de um núcleo mínimo de direitos que deve estar presente em todo lugar e para todas as pessoas, independentemente da condição jurídica, ou do local onde se encontra o sujeito – porquanto a mera condição de ser humano é suficiente para a titularização. É, pois, relacionada à titularidade, e preceitua serem detentores dos direitos fundamentais toda a coletividade, numa definição que, a princípio, não admite discriminação de qualquer espécie e abarca todos os indivíduos, independente da nacionalidade, raça, gênero ou outros atributos.

É válido frisar, todavia, que nem todos os direitos podem ser universalmente realizados por todas as pessoas, afinal é perfeitamente factível que a Constituição limite aos detentores de certas particularidades – como, por exemplo, ser cidadão, nacional, trabalhador, pessoa física, dentre outros atributos – o exercício de algumas prerrogativas. Isso significa que no rol enunciado na Constituição brasileira “há direitos de todos os homens – como o direito à vida –, mas há também posições que não interessam a todos os indivíduos, referindo-se apenas a alguns – aos trabalhadores, por exemplo”.22

(B) Historicidade. Como os direitos fundamentais são proclamados em certa época, podem desaparecer em outras ou serem modificados com o passar do tempo, apresentam-se como um corpo de benesses e prerrogativas que somente fazem sentido se contextualizadas num determinado período histórico. Isso denota serem direitos dotados de caráter histórico-evolu-tivo, que não nascem todos de uma só vez – pois são o resultado de avanços jurídico-sociais determinados pelas lutas do povo em defesa de novas liberdades em face de poderes antigos ou em face das novas afeições assumidas pelo antigo poder –, tampouco são compreendidos da mesma maneira durante todo o tempo em que compõem o ordenamento. Vê-se, pois, que direitos fundamentais não “são obra da natureza, mas das necessidades humanas, ampliando-se ou limitando-se a depender das circunstâncias”.

Segundo a doutrina23, é o caráter da historicidade que justifica que os direitos sejam pro-clamados em certa época, desapareçam em posteriores, ou se modifiquem com o transcurso do tempo, o que revela, inequivocamente, a índole evolutiva desses direitos. Como exemplo da mudança de compreensão que um direito fundamental pode sofrer, cite-se a jurisprudência do STF que durante muitos anos admitiu “a extradição para o cumprimento de penas de caráter perpétuo, jurisprudência somente revista em 200424”.25.

(C) Indivisibilidade. Os direitos fundamentais formam um sistema harmônico, coerente e indissociável, o que importa na impossibilidade de compartimentalização dos mesmos, seja na tarefa interpretativa, seja na de aplicação às circunstâncias concretas.

22. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitu-cional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 316.


24. Admitindo a extradição para cumprimento de pena perpétua: Extr. 598-Itália, Extr. 669-0/EUA e Extr. 711-Itália, julgamento em 18-2-1998. A jurisprudência muda com a Extr. 855, julgada em 26-8-2004, Rel. Min. Celso de Mello.



(D) Imprescritibilidade, inalienabilidade. Direitos fundamentais não são passíveis de alienação, deles não se pode dispor, tampouco prescrevem. Inalienabilidade é característica que exclui quaisquer atos de disposição, quer material – destruição física do bem –, quer jurídica – renúncia, compra e venda ou doação. Deste modo, um indivíduo, tendo em con-ta a proteção que recai sob sua integridade física, não pode vender parte do seu corpo ou dispor de uma função vital, tampouco mutilar-se voluntariamente. Ressalte-se que, como a indisponibilidade justifica-se pela proteção que se deva dar à dignidade da pessoa humana, nem todos os direitos fundamentais devem ser interpretados como indisponíveis. Indispo-níveis seriam tão somente os direitos que intentam preservar a vida biológica – sem a qual não há substrato físico para o desenvolvimento da dignidade – ou que visam resguardar as condições ordinárias de saúde física e mental, assim como a liberdade de tomar decisões sem coerção externa.

Parece-nos que o correto é analisar a indisponibilidade perante cada situação, afinal, muito embora seja inaceitável a disposição irrevogável dos direitos fundamentais, em certas ocorrências fáticas nada impedirá que o exercício dos direitos seja restringido em prol de uma finalidade aceita ou tolerada pela ordem constitucional. Assim, “a liberdade de expressão, v.g., cede às imposições de não-divulgação de segredos obtidos no exercício de um trabalho ou profissão. A liberdade de professar qualquer fé, por seu turno, pode não encontrar lugar propício no recinto de uma ordem religiosa específica”.26.

Por fim, são imprescritíveis, eis que a prescrição é instituto jurídico que apenas alcança a exigibilidade de direitos de cunho patrimonial, nunca a de direitos personalíssimos. Estes últimos são sempre exercíveis, de forma que não há intercorrência temporal de não exercício que possa fundamentar a impossibilidade da exigibilidade na prescrição.

(E) Relatividade. De acordo com o que preleciona a doutrina27 o exercício dos direitos individuais, não raro, acarreta conflitos com outros direitos constitucionalmente resguarda-dos, dada a circunstância de nenhum direito ser absoluto ou prevalecer perante os demais em abstrato. Como todos os direitos são relativos, eventualmente podem ter seu âmbito de incidência reduzido e ceder (em prol de outros) em ocorrências fáticas específicas. Nestes casos, de aparente confronto e incompatibilidade entre os diferentes direitos, caberá ao intérprete decidir qual deverá prevalecer, sempre tendo em conta a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima restrição28.

(F) Inviolabilidade. Esta característica confirma a impossibilidade de desrespeito aos direitos fundamentais por determinação infraconstitucional ou por atos de autoridade, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal.


27. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitu-cional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 328.

28. LENZA, PEDRO, Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 672.


(G) Complementaridade. Direitos fundamentais não são interpretados isoladamente, de maneira estanque; ao contrário, devem ser conjugados, reconhecendo-se que compõem um sistema único – pensado pelo legislador com o fito de assegurar a máxima proteção ao valor “dignidade da pessoa humana”. Destaca-se, ademais, que referida complementaridade também se faz sentir quando do exercício dos direitos, que igualmente pode ser cumulativo: por exemplo, quando um jornalista transmite certa notícia (direito de informação) e, simul-taneamente, emite uma opinião (direito de opinião)29.

(H) Efetividade. A atuação dos Poderes Públicos deve se pautar (sempre) na necessidade de se efetivar os direitos e garantais institucionalizados, inclusive por meio da utilização de mecanismos coercitivos, se necessário for.

(I) Interdependência. Em que pese a autonomia, as previsões constitucionais que se traduzem em direitos fundamentais possuem interseções/ligações intrínsecas, com o intuito óbvio de intensificar a proteção engendrada pelo catálogo de direitos. Estes estão todos interligados, associados – a liberdade de locomoção, por exemplo, está intimamente vinculada à garantia do habeas corpus, bem como a previsão de que a prisão válida somen-te se efetivará em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente.

29. LENZA, PEDRO, Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 672.


Apontaaexistênciadeumnúcleomínimodedireitosquedeveestarpresenteemtodolugareparatodasas

pessoas

Oexercíciodosdireitosindividuais,nãoraro,acarretaconflitoscomoutrosdireitosconstitucionalmenteres-guardados,dadaacircunstânciadenenhumdireitoserabsolutoouprevalecerperanteosdemaisemabstrato

Osdireitosfundamentaisformamumsistemaharmônico,coerenteeindissociável,oqueimportanaimpossibilida-dedecompartimentalizaçãodosmesmos,sejanatarefainterpretativa,sejanadeaplicaçãoàscircunstâncias

concretas

Direitosfundamentaisnãosãointerpretadosisoladamente,demaneiraisolada;aocontrário,devemserconjugados,reconhecendo-sequecompõemumsistemaúnico–pen-sadopelolegisladornointuitodeoportunizaramáxima

proteçãoaovalor“dignidadedapessoahumana”

Osdireitosfundamentaisapresentam-secomoumcorpodebenesseseprerrogativasquesomentefazsentidosecontextualizadonumdeterminadoperíodohistórico

Estacaracterísticaconfirmaaimpossibilidadededesres-peitoaosdireitosfundamentaispordeterminaçãoouporatosdeautoridade,sobpenaderesponsabilizaçãocivil,

administrativaecriminal

Direitosfundamentaisnãosãopassíveisdealienação,delesnãosepodedispor,tampoucoprescrevem.Inalie-nabilidadeécaracterísticaqueexcluiquaisqueratosdedisposição,quermaterial–destruiçãofísicadobem–,querjurídica–renúncia,compraevendaoudoação

Asprevisõesconstitucionaisquesetraduzememdireitosfundamentaispossueminterseções/ligaçõesintrínsecas,comointuitoóbviodeintensificaraproteçãoengendra-

dapelocatálogodedireitos

AatuaçãodosPoderesPúblicosdevesepautar(sempre)nanecessidadedeseefetivarosdireitosegarantaisinstitucionalizados,inclusivepormeiodautilizaçãode

mecanismoscoercitivos,senecessáriofor


5. DIMENSÃO SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMEN-TAIS

A doutrina brasileira30, afinada com a tradição europeia, classifica os direitos fundamen-tais a partir de dupla perspectiva, uma subjetiva e outra objetiva, significando que referidos direitos são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem consti-tucional objetiva.

Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a prerrogativa de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Por outro lado, em sua dimensão objetiva, os direitos fundamentais formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático.

Percebe-se, pois, que a perspectiva objetiva vai além da subjetiva, afinal identifica nos direitos fundamentais o verdadeiro “norte” de “eficácia irradiante” que sustenta todo o or-denamento jurídico31. Tal dimensão resulta da visão que se tem dos direitos fundamentais enquanto princípios basilares da ordem constitucional – princípios que funcionam como limites ao poder e, igualmente, diretrizes para a sua ação.

O reconhecimento de uma dimensão objetiva para os direitos fundamentais traz conse-quências tangíveis: os direitos deixam de ser considerados exclusivamente sob uma perspectiva individualista, e os bens por eles tutelados passam a ser vistos como valores em si, a serem preservados e fomentados no ordenamento.

Por fim, sob a ótica da dimensão subjetiva, é possível afirmar que os direitos fundamentais cumprem diferentes funções na ordem jurídica, conforme a teoria dos quatro status de Jelli-nek. Segundo informa Alexy, essa teoria ainda tem significativa relevância como fundamento de classificações dos direitos fundamentais, afinal, “partes substanciais da teoria dos status estão entre os conhecimentos sedimentados no âmbito dos direitos fundamentais, o que, em um campo tão controverso, com certeza significa algo”32.

No final do século XIX, o autor construiu a doutrina que tem por base o reconhecimento de que o indivíduo pode se apresentar em distintas posições perante o Estado, qualificando o

30. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2ª ed. São Paulo: Método, 1999, p. 36.

31. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 230.32. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio A. Da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 255.


status como uma relação com o Estado que qualifica o indivíduo. Destarte, um status representa uma forma de relação entre o cidadão e o Estado.

Uma primeira posição é a de subordinação frente aos poderes públicos, na qual o in-divíduo é detentor de deveres para com o Estado. Este possui competência para vincular o indivíduo, por meio de mandamentos e proibições. Tem-se, nesse sentido, o status passivo. Nas palavras de Alexy, “estar em um status passivo nada mais significa que se encontrar em uma determinada posição que possa ser descrita com o auxílio das modalidades de dever, proibição e competência – ou de seu converso, a sujeição”33.

Em outra circunstância, faz-se necessário que o Estado não se intrometa na livre escolha do indivíduo, permitindo-se, dessa forma, que os indivíduos gozem de um espaço de liberdade de atuação, sem ingerências dos poderes públicos. Nesse caso, fala-se em status negativo.

Uma terceira posição estabelece o indivíduo em situação de exigir do Estado que este atue positivamente em seu favor, através da oferta de bens e serviços, principalmente os essenciais à sobrevivência sadia e a qualidade de vida da própria comunidade. Tem-se, assim, o status positivo.

Finalmente, fala-se em status ativo, no qual o indivíduo desfruta de competências para contribuir na formação da vontade estatal, correspondendo essa posição ao exercício dos direitos políticos, manifestados principalmente através do direito ao sufrágio.

33. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio A. Da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 257.


35. MANDADO DE SEGURANÇAArt. 5º, LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegali-dade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público

Este inciso será explicado no capítulo 9, referente ao tema “Ações Constitucionais”.

36. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVOArt. 5º, LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.


37. MANDADO DE INJUNÇÃOArt. 5º, LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regula-mentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerro-gativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.


38. HABEAS DATAArt. 5º, LXXII - conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, cons-tantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.


39. AÇÃO POPULARArt. 5º, LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.


40. ASSISTÊNCIA JURÍDICA ESTATALArt. 5º, LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que compro-varem insuficiência de recursos.

Tal previsão constitucional tem por intuito garantir o acesso à Justiça. Fique atento ao fato de que a assistência jurídica integral e gratuita não é devida a qualquer pessoa, mas, tão somente, aos que comprovarem insuficiência de recursos.


LEGALIDADE PENAL E IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL 17

O art. 5º, XXXIX, prevê a regra do nullum crimen nulla poena sine praevia lege, consagrando, a um só tempo, dois princípios centrais do Direito Penal:

(i) o princípio da legalidade (ou reserva legal), vez que não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal; bem como,

(ii) o princípio da anterioridade, visto que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

PRÁTICAS DISCRIMINATÓRIAS E CRIMES INAFIANÇÁVEIS 18

Sendo um dos objetivos da República Federativa do Brasil, posto no art. 3°, IV, o de promover o bem de todos, sem preconceito de origem, sexo, cor, raça e quaisquer outras formas de discriminação, é natural que tenhamos a previsão do inciso XLI, no sentido de determinar que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

Já os incisos XLII a XLIV enunciam os crimes que, em razão de sua gravidade, não admitem fiança (são os inafiançáveis), isto é, não admitem o pagamento em dinheiro para que seja determinada a soltura do indivíduo preso. Costumamos usar uma frase para memorizar os crimes inafiançáveis: Ra Ação He TTT (Racismos, Ação, Hediondos, Tráfico, Tortura, Terrorismo).

Já no inciso XLIII, temos a informação de que os crimes de tráfico, tortura e terrorismo (TTT), assim como os hediondos, além de serem inafiançáveis, são também insuscetíveis de graça e anistia.

INTRANSCEDÊNCIA DA PENA 19

O inciso XLV traz o princípio da intranscendência (ou personalização) da pena, assegurando que ninguém sofrerá os efeitos da condenação de outrem.

É este dispositivo que garante que ninguém cumprirá a pena no lugar de outra pessoa.

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 20

Individualizar a pena significa impor uma sanção condizente com a gravidade do fato e as características pessoais do infrator. Quanto mais censurável for a conduta, mais gravosa será a pena imposta. Acaso o crime seja menos grave, a pena poderá ser mais branda.

VEDAÇÃO DE PENAS 21

Tendo o valor da dignidade da pessoa humana como norte, nossa Constituição veda a aplicação de certas penas, a saber: (a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;(b) de caráter perpétuo;(c) de trabalhos forçados;(d) de banimento;(e) cruéis.

DIREITOS ASSEGURADOS AOS PRESOS 22

Ninguém poderá ser preso ou mantido preso se a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Também a eventual prisão ilegal deverá ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. E se alguém for erroneamente preso ou ficar preso por mais tempo do que o permitido em lei, o Estado estará obrigado a indenizar o sujeito por esse cárcere indevido.

Ademais, o indivíduo preso é privado da sua liberdade de locomoção, mas não de sua dignidade, sendo merecedor de absoluto respeito quanto à sua integridade física e moral.

EXTRADIÇÃO (BRASILEIRO NATO E NATURALIZADO) 23

Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.

EXTRADIÇÃO (ESTRANGEIRO) 24

Não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião.

JUIZ NATURAL 25

Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente

Cap. 5 • DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS 385

DEVIDO PROCESSO LEGAL 26

Uma das mais amplas e relevantes garantias que temos no art. 5° é a do princípio do devido processo legal (due process of law), que traduz-se na ideia de que um conjunto de garantais processuais, formais e materiais, deverão ser observadas para que esta norma constitucional seja satisfeita.

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA 27

Como consequência direta do princípio do devido processo legal, temos a previsão de duas importantíssimas garantias constitucionais: o contraditório e a ampla defesa.

Ampla defesa significa o direito de apresentar no curso do processo todos os meios lícitos que permitam ao sujeito provar seu ponto de vista.

Por seu turno, o contraditório representa o direito constitucional que o sujeito possui de contradizer tudo aquilo que for apresentado no processo pela parte adversa.

PROVAS ILÍCITAS 28

Como derivação do princípio do “Devido processo legal”, estudado no inciso LIV, temos a inadmissibilidade das provas ilícitas, que serão completamente rechaçadas nos processos judiciais e também nos administrativos.

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABILIDADE 29

Eis o princípio da presunção de inocência, cuja finalidade central é a de tutelar a liberdade do indivíduo. Destarte, só depois que a sentença condenatória transita em julgado, isto é, se torna definitiva e não mais admite recurso, é que o sujeito poderá ser considerado culpado. Antes disso, presume-se, é inocente e como tal deverá ser tratado.

O sujeito pode ser preso antes da condenação definitiva (em flagrante, preventivamente, temporariamente), sem que isso signifique que o consideremos já culpado. Às vezes a manutenção do indivíduo solto compromete a própria efeti-vidade do processo penal, pois ele intimida testemunhas, destrói provas essenciais, ameaça fugir, etc.

IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL 30

Aquele que estiver civilmente identificado (ou seja, que portar consigo algum documento de identificação válido em todo o território nacional, como a CNH, o passaporte, a carteira de identidade, etc.) não será submetido a identificação criminal (não será levado à delegacia para o colhimento das suas impressões datiloscópicas, para tirar foto de frente e de perfil...), salvo nas hipóteses previstas em lei.

AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA 31

O art. 129, I é claro: é função institucional do MP promover, privativamente, a ação penal pública. No entanto, se esta não for apresentada pelo MP no prazo legal, oportuniza-se ao particular a ação penal privada subsidiária da pública, ou seja, o próprio particular apresentará a ação penal perante o Poder Judiciário em razão de o MP não ter agido dentro do prazo estabelecido em lei.

PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS 32

A regra é a publicidade dos atos processuais. No entanto, e muito excepcionalmente, tal publicidade poderá ser res-tringida, nos casos em que a defesa da intimidade ou do interesse social exigirem.

PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA 33

Não cabe prisão civil por dívida. No entanto, essa proibição pode ser relativizada caso haja alguma lei que estabeleça a prisão por inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Acaso haja lei prevendo a prisão nestes casos, estará restringindo a proibição de prisão da norma constitucional.

Saiba, todavia, que em 2008, o Supremo Tribunal Federal passou a entender não ser mais possível no Brasil a prisão civil por dívida do depositário infiel, o que motivou inclusive a edição da súmula vinculante 25, cujo teor é o seguinte: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

HABEAS CORPUS 34

Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

MANDADO DE SEGURANÇA 35

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.


(B) As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, sem a exigência do trânsito em julgado em nenhum dos casos.

(C) A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.

(D) A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

39. (MPT/Procurador do Trabalho/MPT/2017) Considerando os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição da República, assinale a alternativa INCORRETA:

(A) As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, em ambos os casos, o trânsito em julgado.

(B) A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determi-nação judicial.

(C) É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

(D) Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.

(E) Não respondida.

40. (FAPEMS/Delegado de Polícia/Polícia Civil/MS/2017) Com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre direitos e garantias fundamentais, assinale a alternativa correta.

(A) O fato de o réu estar sendo processado por outros crimes e respondendo a outros inquéritos policiais é suficiente para justificar a manutenção da constrição cautelar.

(B) A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.

(C) É nulo o inquérito policial instaurado a partir da prisão em flagrante dos acusados, quando a autoridade policial tenha tomado conhecimento prévio dos fatos por meio de denúncia anônima.

(D) Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado pode ser considerada como maus antecedentes criminais para fins de dosimetria da pena.

(E) A constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifica a entrada forçada em domicílio sem determinação judicial, sendo desnecessário o controle judicial posterior à execução da medida.

41. (FGV/ Analista Judiciário - Direito /TJ MA/2019) Considere as seguintes afirmações à luz do que dispõe a Constituição Federal acerca dos direitos e garantias fundamentais:

I. O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.

II. Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

III. Conceder-se-á mandado de segurança sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.


45. (FGV/Técnico Judiciário - Área Judiciária/TJ/CE/2019) Após tomar conhecimento da prática de determi-nada conduta, de grande lesividade social, mas que não era considerada crime pela legislação penal, os órgãos competentes da União aprovaram a Lei nº XX/2019, dispondo, ainda, que ela se aplicaria aos fatos ocorridos nos doze meses anteriores à sua vigência.

À luz da sistemática constitucional, a Lei nº XX/2019:(A) somente será incompatível com a Constituição da República de 1988 caso não assegure o perdão judicial

àqueles que praticaram condutas em momento anterior à sua vigência; (B) é incompatível com a Constituição da República de 198, pois somente condutas que configurem crimes

inafiançáveis podem ser alcançadas por lei posterior mais gravosa;(C) é incompatível com a Constituição da República de 1988, pois somente poderia retroagir caso se limitasse

a ampliar as penas dos crimes já existentes; (D) é incompatível com a Constituição da República de 1988, pois não poderia retroagir para considerar

crimes condutas anteriores à sua vigência; (E) é compatível com a Constituição da República de 1988, pois compete à lei indicar as condutas que se

enquadram em seus comandos.

46.2. Questões discursivas

1. (CEPUERJ/Advogado/Sec. Dir. Humanos/RJ/2013) Duas mulheres, 40 e 45 anos, vivem uma relação homoafetiva e moram juntas há cinco anos. Mudaram-se recentemente para um condomínio e, após algumas semanas, foram advertidas pelo síndico para que não andassem de mãos dadas e não tives-sem qualquer manifestação de afeto na área comum do condomínio. Mais tarde, ele enviou uma carta sugerindo que elas se mudassem de lá para evitarem maiores problemas. Imagine-se um profissional do Centro de Cidadania LGBT. Ao se deparar com essa situação, organize os pontos sobre os quais devem ocorrer intervenção da sua área de atuação, descrevendo e justificando as ações propostas.

2. (FCC/Juiz/TJ/RR/2008) Em maio de 2006, foi requerida em juízo a proibição da exibição, no país do filme O Código da Vinci, inspirado no Best Seller homônimo de autoria de Dan Brown. Consoante registros jornalísticos da época, o autor da ação alegou que os efeitos da exibição do filme seriam perniciosos, a despeito de se tratar de obra de ficção, uma vez que a obra em questão afrontaria a fé cristã, colocando em xeque as histórias oficiais de Jesus Cristo, colocando em xeque as histórias oficiais de Jesus Cristo e de toda a igreja Católica, ao concentrar-se na tese de que Jesus Cristo casou com Maria Madalena, com quem teve um filho, e cuja descendência continuou até a atualidade, protegida por uma ordem secreta, razão pela qual um determinado grupo religioso estaria assassinando seus integrantes e descendentes para manter tal segredo. A ação em questão, movida em face da distribuidora do filme, Sony Pictures, foi julgada improcedente pelo juiz competente. Considerada a disciplina constitucional das liberdades, quais os fundamentos jurídicos existentes para a decisão pela improcedência da ação? Justifique sua resposta.

3. (FCC/Defensor Público/DPE/AM/2013) Em relação à tutela de direitos coletivos da pessoa com de-ficiência, explique a diferença existente entre os conceitos da integração social e da inclusão social, apontando os dispositivos legais que deles tratam e sua respectiva posição na hierarquia das normas jurídicas.

4. (FMP/Notário/TJ/AC/2012) Explicitar as relações que podem ser estabelecidas entre os direitos fun-damentais e as atribuições dos notários e registradores públicos.

5. (FCC/Procurador/AL/PB/2013) Ilustríssimo senhor Procurador, esta Mesa comumente recebe pedidos de uso das instalações da Casa por grupos e organizações da sociedade civil. Eventualmente, trata-se de manifestações e reuniões adversas à criminalização de práticas sociais controversas, tais como uso de drogas ilícitas, aborto e ocupações ou invasões de propriedade rurais e urbanas. Recentemente, o

Cap. 5 • DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS 407

Gab Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária Onde encontro no livro?

40 B

c) Incorreto. A assertiva contraria a jurisprudência do STF que considera não ser nulo inquérito nesse caso. A respeito: “(...) INQUÉRITO POLICIAL. Denúncia anônima. Irrelevância. Procedimento instaurado a partir da prisão em flagrante. Ordem inde-ferida. Não é nulo o inquérito policial instaurado a partir da prisão em flagrante dos acusados, ainda que a autoridade policial tenha tomado conhecimento prévio dos fatos por meio de denúncia anônima (HC 90.178, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 02/02/2010)

c) Item 5.3

d) Incorreto. De acordo com o STF: “(...) O princípio constitucional da não-culpa-bilidade, inscrito no art. 5º, LVII, da Carta Política não permite que se formule, contra o réu, juízo negativo de maus antecedentes, fundado na mera instauração de inquéritos policiais em andamento, ou na existência de processos penais em curso, ou, até mesmo, na ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso, revelando-se arbitrária a exacerbação da pena, quando apoiada em situações processuais indefinidas, pois somente títulos penais condenatórios, revestidos da autoridade da coisa julgada, podem legitimar tratamento jurídico desfavorável ao sentenciado. Doutrina. Precedentes. (STF – HC 79966/SP, 2ª Turma, Rel. p/ Acórdão Min. Celso de Mello)

d) Cap. 5

e) Incorreto. O controle judicial, nesses casos, não é dispensado. A respeito: “Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015)

e) Item 3.6.1

41 B

I) Correto, pois traz a redação exata do art. 5°, LXIII, CF/88 I) Cap. 5

II) Igualmente correto, uma vez que reproduz a redação literal do art. 5°, LXI, CF/88 II) Cap. 5

III) Falso, pois a assertiva traz a definição do mandando de injunção, e não do mandado de segurança. Nos termos do art. 5°, LXXI: “Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à naciona-lidade, à soberania e à cidadania”

III) Item 5 do cap. 9 (que trata do tema

ações constitucionais)

IV) Também falso, pois a ação narrada é a ação popular (não a ação civil pública). Veja o que diz o art. 5°, LXXIII: “Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”

IV) Item 5 do cap. 7 (que trata do tema

ações constitucionais)

V) Este é um item verdadeiro. Nos termos do art. 5°, LXXVIII, temos: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”

V) Item 7


Presidente da Câmara dos Deputados

Vice-Presidente da República

Presidente do Senado Federal

Líderes da maioria e da minoria no Senado Federal

Seis cidadãos

Ministro da Justiça

Líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados

COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DA REPÚBLICA

(art. 89, VII, CF/88)

Deverão ser necessariamente

brasileiros NATOS

Podem ser brasileiros

NATOS ou

NATURALIZADOS

(3ª) Em conformidade com o que determina o art. 222 da CF/88, com redação dada pela EC nº 36/2002, a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

(4ª) Para finalizar as hipóteses de distinção entre brasileiros natos e naturalizados, temos a quarta, referente à extradição.

Com relação a este tópico, o tratamento diferenciado entre o brasileiro nato e o natu-ralizado está expresso no art. 5º, LI, CF/88, que determina que o brasileiro nato não pode ser extraditado, em hipótese alguma50. Nem mesmo se for um brasileiro nato possuidor de dupla nacionalidade (isto é, simultaneamente brasileiro e nacional de outro país) e o outro país requerer sua extradição.51

Imaginemos, para exemplificar, a seguinte situação: um brasileiro nato dotado de dupla nacionalidade – também é italiano comete um crime na Itália e consegue se deslocar para o Brasil. Ainda que o governo italiano requeira sua extradição, a República Federativa do Brasil não a concederá, pois, apesar de ser nacional do Estado requerente (Itália), é brasileiro nato.

Por outro lado, a Constituição permitiu a extradição do brasileiro naturalizado em duas situações em razão da prática de um crime comum antes da naturalização e na hipótese de

50. HC 83.113/QO-DF, STF, Rel. Min. Celso de Mello, noticiado no Informativo 314, STF: “O brasileiro nato, quaisquer que sejam as circunstâncias e a natureza do delito, não pode ser extraditado, pelo Brasil, a pedido de Governo es-trangeiro, pois a Constituição da República, em cláusula que não comporta exceção, impede, em caráter absoluto, a efetivação da entrega extradicional daquele que é titular, seja pelo critério do “jus soli”, seja pelo critério do “jus sanguinis”, de nacionalidade brasileira primária ou originária”.

51. HC 83.113-DF (QO), Rel. Min. Celso de Mello, noticiado no Informativo 314, STF.

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