CONTRATOS E OBRIGAÇÕES PARTE GERALINOVAÇÕES DO NOVO CÓDIGO CIVIL

1ª AULA: 02-12-02

I- INTRODUÇÃO:

Os valores que emanam desse novo texto persistirão, segundo o prof., mesmo que

o Código seja frustrado por isso esse curso é importante até porque oportuna a

comparação com o sistema atual. Na verdade os boatos são por demais

contraditórios: uns garantem que o Código entrará em vigor tal como foi anunciado,

sem nenhuma alteração no dia 11-01-03; outros dizem que a vigência será adiada

por mais 1 ano havendo uma prorrogação da vacatio legis para dois anos porque

esse ano de vacatio legis que está prestes a se findar foi praticamente desperdiçado

com a eleição pois o Congresso quase não se reuniu para apreciar outras matérias

senão as reformas políticas do governo Fernando Henrique para encerrar a sua

gestão e para as eleições, então, se prorrogaria a vacatio legis para que agora sob

uma nova legislatura se pudesse apreciar os diversos projetos produzindo

alterações no novo Código, inclusive o mega projeto Ricardo Fiúza têm 188

importantes alterações no texto e essa prorrogação permitiria que se corrigissem

algumas defasagens do texto e com isso a ordem jurídica ficaria bem melhor.

Outros sustentam que o Código entrará em vigor no dia 11 menos o livro do Direito

de Empresas e Família onde se concentram as maiores críticas, sendo esta para o

prof., de todas as propostas, a mais desastrosa pois quebraria a unidade do Código;

e outros ainda dizem que ele jamais entrará em vigor tantas foram as críticas que

sensibilizariam o governo Lula que preferiria iniciar um novo processo como a

mudança de sistema com a adoção de micro-sistemas, cada um deles com seu

Código próprio, como o Código das Obrigações, de Família e assim por diante.

Assim só nos resta aguardar o dia 11 de janeiro para saber o que vai ocorrer, de

qualquer maneira o prof. acha que devemos tentar estudar o texto para que ser

mais fácil substituir nas usinas o material envelhecido por máquinas novas do que

substituir uma ordem jurídica tradicional por uma nova ordem jurídica, porque Ripper

comentava que há uma resistência movida pelos fantasmas da lei velha já que as

pessoas temem o novo porque ele é desconhecido sem saber se haverá

sobrevivência aos novos modelos por isso quase que inconscientemente nos

apegamos ao passado, é o que Ripper chamava de “fantasmas da lei velha”

provocando também uma jurisprudência retrospectiva, o que muitas vezes frustra os

objetivos da lei nova já que nos propomos até inconscientemente a interpretar a lei

nova com os olhos postos no passado. Então, essa dificuldade que Ripper percebeu

para implantar uma nova ordem jurídica está muito clara em nosso momento já que

há uma resistência furiosa a esse novo Código, alguns como por ex. o prof. Paulo

Lins e Silva faltam “espumar de ódio” quando se fala nesse novo Código e falta

condenar a fogueira todos os seus relatores, outros aplaudem entusiasticamente o

Código vendo nele mudanças de paradigmas éticos principalmente.

O professor Sylvio Capanema não é a favor nem contra, só que o código é uma

obra humana, conseqüentemente está cheia de grandezas e fragilidades, defeitos

como não poderia deixar de ter, foi tímido em algumas áreas em outros significa

mesmo um retrocesso como é o caso da União Estável que é uma catástrofe, mas

na maioria o prof. vê comoventes avanços, por isso pessoalmente ele deseja que o

Código entre em vigor tal como foi publicado mas com a consciência de que não é

uma obra acabada, ao contrário, é uma obra em permanente evolução. Ele é um

avanço não há dúvida, cria paradigmas principalmente no campo da função social

da lei, por isso o prof. acha que devemos receber esse Código com boa vontade,

aplaudindo os seus avanços, identificando as suas falhas que são muitas para que

possamos corrigi-las pois o Código no seu texto não é tão importante como será a

sua interpretação e sua aplicação. As críticas maiores que são feitas ao Código são

para o prof. injustas; afirma-se que o Código de novo não tem nada, não nos fala

sobre a clonagem, sobre a bio-ética, os contratos eletrônicos, etc., mas o prof.

sustenta que o Código não poderia disciplinar essa matéria por uma razão óbvia: o

Código Civil é uma espécie de alicerce doutrinário e filosófico sobre o qual se

assenta todo o arcabouço do Direito Privado e portanto ele só pode disciplinar

aquelas matérias que já estejam consolidadas, ao contrário, essas novas relações

jurídicas que surgem com os novos avanços tecnológicos sobre as quais nem

possamos honrar as idéias que o expiraram e é a isso que nos propomos neste

módulo: centrando os importantes livros das obrigações e dos contratos onde, diga-

se de passagem, as mudanças são paradigmáticas, bem mais sensíveis do que em

outros setores e como tudo que é novo o Código nasce mergulhado em polêmica e

como disse Ripper em um dos seus livros sobre a repercussão jurídica do

capitalismo moderno, em que comentamesmo se formou consenso na ética quanto

mais na dogmática jurídica, essas matérias só podem ser disciplinadas em leis

especiais para que só daqui a muito tempo quando se assentar a poeira sejam

transportadas para o novo Código. Também muitos desses críticos não

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compreenderam que o Código Civil jamais pretendeu ser uma lei exaustiva de todo

direito privado pois se pretendesse se-lô teria no mínimo uns dez volumes e uns dez

mil artigos, fazendo o Código apenas uma atualização das questões que já estão

consolidadas preservando leis especiais que já existem e certamente novas leis

especiais se acoplarão a ele para disciplinar essas matérias novas, por isso essas

críticas são infundadas, o Código nunca prometeu dar todas as respostas que

buscamos ele consolidou o que já estava bem recepcionado pela sociedade

brasileira, com isso ele não toca no CDC, na Lei do Inquilinato, por quê? Porque

esta lei disciplina um micro-sistema já bem sedimentado, quer dizer, tudo aquilo que

já está disciplinado e que trata de matéria de grande relevância social e econômica

e por isso muito instáveis, voláteis o Código não disciplina percebendo ser melhor

fazê-lo por lei especial que é mais rapidamente modificada para atender as

circunstâncias episódicas da economia e do mercado, de maneira que se

entendermos isso absolveremos os autores do Código dessas críticas tão

veementes que lhes estão sendo dirigidas.

Este novo Código se resume segundo o prof. Miguel Reali que teve a incumbência

de harmonizar os diversos livros pois o novo Código Civil traz uma inovação

doutrinária: todos os grandes Códigos do séc.XIX tiveram um único idealizador, um

único redator para preservar a sua unidade filosófico-doutrinária que é talvez um

pilar de sustentação dos Códigos, mas esse novo Código traz uma surpreendente

mudança de técnica, ele não foi redigido por um único jurista, ao contrário, resulta

de uma comissão de juristas, nomeada pelo governo, a parte geral foi entregue a

redação ao Ministro Moreira Alves, eminente romanista e civilista, a parte do Direito

de Empresa ao prof. Sílvio Marcondes, a parte das obrigações ao prof. de São

Paulo Arruda Alvim, a parte do Direito das Coisas coube ao desembargador

aposentado do RJ Dr. Hebert Jamun, a parte de Direito de Família ao gaúcho Clóvis

Gota e Silva e a parte do Direito da Sucessões ao pernambucano Torquatro de

Castro. Por que se nomeou essa comissão ao invés de entregar esse trabalho a um

único jurista? Os críticos disseram que o Código nascia morto porque perderia sua

principal característica que seria a unidade filosófico-doutrinária, outros aplaudiram

entusiasticamente sustentando que o direito civil como todo direito cresceu tanto,

tornou-se tão complexo, as relações jurídicas desenvolveram-se de tal maneira que

hoje no Brasil e no mundo não há mais um jurista que consiga transitar mais com a

mesma intimidade em todos esses territórios do direito privado, então, a idéia foi

nomear um coordenador dessa comissão que foi o prof. Miguel Reali que é um

filósofo além de jurista e ele conseguiu o milagre de homogeneizar esses estilos e

tendências doutrinárias e quem lê esse novo Código sem saber que ele nasceu de

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seis cabeças pensantes talvez não perceba isso, pois ele parece que foi originário

de um único pensador, graças à habilidade do Miguel Reali de uniformizar o estilo, a

linguagem dando ao Código a sua indispensável unidade filosófico-doutrinária.

O prof. Miguel Reali resume esse novo Código em três palavras mágicas:

socialidade; eticidade e efetividade sendo essas as vertentes que a comissão

trilhou para fazer esse projeto. E o que seria a socialidade do novo Código?

1-SOCIALIDADE:

É uma corajosa mudança de um modelo individualista, característica do séc. XIX

baseado nos velhos dogmas do Estado Liberal, modelo individualista adotado pelo

Código Beviláqüa como não poderia deixar de ser pois ele é do séc. XIX tendo o

seu projeto concluído em 1896 e agora esse novo Código tem um umbilical

compromisso com a função social, pleiteando um Direito Civil que realize a

dignidade do homem, construa o estado do bem estar com uma sociedade mais

fraterna. No campo dos contratos isso fica de uma clareza solar, o art 421 sobre o

qual falaremos inaugura o livro dos contratos e representa a mais profunda

mudança paradigmática já tentada no direito brasileiro pois ele salienta que a

liberdade de contratar que no atual modelo é quase absoluta será agora exercida na

razão e nos limites da função social dos contratos. Então, reparamos que o atual

Código Civil não diz uma única palavra sequer sobre a função dos contratos

enquanto que o novo Código faz da função social dos contratos uma clausula

implícita em todo e qualquer contrato onde sua função social passa a ser um dever

jurídico das partes e o Judiciário poderá ser compelido por uma das partes a

mergulhar no contrato para verificar se ele está cumprindo uma função social. Claro,

não caberia ao legislador nos dizer qual é a função social dos contratos, esse não é

um conceito jurídico é um conceito meta-jurídico muito mais sociológico, mas é

óbvio que a função social do contrato é fazer dele não apenas um instrumento de

enriquecimento dos contratantes, mas também da sociedade como um todo

contribuindo para a melhor distribuição da renda e com isso eliminando as mais

profundas desigualdades sociais, então, esse art 421 transforma em cláusula aberta

a função social do contrato e nos dá a dimensão da socialidade do novo Código,

isso vem confirmado no art 2.035, p. único onde se diz que nenhuma convenção

prevalecerá se contrariar os princípios fundamentais desse Código principalmente o

da função social da propriedade e dos contratos, reafirma-se o compromisso com a

função social dos contratos nas disposições gerais e transitórias para dizer que

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mesmo os contratos já celebrados não poderão contrariar o principio da função

social.

Então, teremos agora um direito comprometido com a função social e não um direito

que têm os interesses individuais no centro das suas preocupações, agora são os

interesses sociais que constituirão o sol do sistema planetário do novo Código. E o

que será a eticidade desse novo Código?

2- ETICIDADE:

É mais uma mudança paradigmática porque trocamos a velha e inútil boa-fé

subjetiva que caracteriza o nosso Código atual por uma boa-fé objetiva. No nosso

Código Beviláqüa a boa-fé é um principio ético apenas, uma exortação aos

contratantes para que procurem evitar causar lesão ao outro, não sendo a boa-fé

um dever jurídico no atual Código por isso não há uma palavra sobre ela nas

disposições gerais sobre os contratos, a única vez que se fala em boa-fé no livro

dos contratos no Código atual é no art 1.443 que é específico sobre o contrato de

seguro, como se só fosse preciso boa-fé para fazer contrato de seguro, no mais não

há uma só palavra sobre boa-fé porque àquela época se entendia que a boa-fé era

um princípio ético e que portanto deveria estar alinhado no coração e na mente dos

contratantes e não no direito positivo. Agora, o art 422 sobre o qual também

falaremos adiante, diz que em todo e qualquer contrato os contratantes são

obrigados a guardar a mais estrita boa-fé que agora é um dever jurídico e não um

simples apelo moral, também é uma cláusula aberta, implícita em todo e qualquer

contrato. Boa-fé objetiva é isto: uma conduta efetiva de homem honesto e não a

mera intenção, na boa-fé subjetiva bastava a intenção de não causar dano, agora

não: de boa intenção a estrada do inferno está pavimentada, o que se quer agora

não é uma simples intenção de não causar dano, o que se quer agora é uma

conduta efetiva dos contratantes de maneira a não causar lesão ao outro

contratante, o que se quer agora são relações contratuais transparentes, leais e

acima de tudo com suas equações econômicas equilibradas, não se proíbe que o

contratante se enriqueça, se beneficie com o contrato pois somos uma sociedade

capitalista que persegue o lucro, só que agora esse benefício econômico tem um

limite que é o limite da boa-fé, ele não pode ser construído sobre a desgraça do

outro contratante. O art 113 diz que os negócios jurídicos se interpretarão agora

pelos princípios da boa-fé e os usos do lugar onde se celebrou, sabe o que significa

isso? A boa-fé passou agora a ser o primeiro critério de hermenêutica dos contratos,

quer dizer, vamos passar de um Código que é silente acerca da boa-fé para outro

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em que a boa-fé é hermenêutica, ou seja, além de contratual ela se dará como

critério de interpretação dos contratos. De uma interpretação individualista tendo a

figura do contratante no centro vamos passar para uma interpretação de boa-fé

tendo a sociedade como destinatária dessa interpretação, o juiz agora para

interpretar uma cláusula terá que indagar o que homens de boa-fé teriam querido

atingir com esse contrato, isso é o que significa eticidade nesse novo Código, que

pode ficar muito clara nos artigos 113 e 422 do novo Código já que ambos fazem

menção expressa a boa-fé como critério de interpretação e de conduta contratual,

por isso é que se diz que o novo Código criou uma boa-fé hermenêutica no art 113 e

uma boa-fé contratual no art 422. E o que será a efetividade?

3-EFETIVIDADE:

É a idéia de transformar o direito civil em verdadeiro instrumento de realização de

direito da justiça, o que ser quer é dotar o Judiciário de mecanismos de ferramentas

eficientes para realizar a justiça. Teremos um direito agora comprometido com a

realização da justiça, é o princípio da efetividade que já inspira o direito processual a

algum tempo e que chega finalmente ao direito civil, só que para isso foi preciso

mudar a técnica: o Código atual segue a orientação de Montesquiel que diz que o

juiz tem que ser a boca da lei a aplicando sem discutir se é justa ou não estando o

juiz engessado pelo modelo legal, essa é a visão atual, o código atual está cheio de

direitos conferidos aos cidadãos mas muitos deles se frustram porque não há

mecanismos para torná-los efetivos. Agora não, criou-se a técnica das cláusulas

abertas aumentando-se extraordinariamente a discricionariedade dos juizes,

libertando-os para que possam adotar as medidas necessárias pára realizar o

direito.

O juiz agora está com muito maior liberdade de atuação para se transformar em

verdadeiro equilibrador das relações jurídicas, quer dizer, não está mais preso à

tipicidade legal, isso se chama técnica das cláusulas abertas, dos princípios

indefinidos em que se diz em vários dispositivos do novo Código que o juiz adotará

as medidas necessárias a fazer cessar a violação do direito, as adequadas, diante

do caso concreto, assim só o juiz o saberá, por isso se diz que esse novo Código é

o Código da magistratura porque atira sobre os ombros da magistratura uma

responsabilidade extraordinária que é de efetivamente realizar o direito e não

apenas dizê-lo, agora ele dirá o direito e resolverá o conflito de direitos porque tem

uma discricionariedade infinitamente maior.

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Se por um lado essa nova técnica de cláusulas abertas, de maior discricionariedade

dos juizes é uma porta de saída para que neste país finalmente se faça justiça, por

outro lado isso representa um risco, o risco de que muitos juizes confundam essa

maior discricionariedade com arbitrariedade, mas aí a função dos advogados vai ser

mais importante até que a dos juizes na realização desse novo direito para que

sejam fiscais desse sistema denunciando os abusos, para isso servem os recursos,

as representações, os mandados de segurança.

Essa técnica pode ser redenção ética da sociedade brasileira com juizes

conscientes com sensibilidade social que adotem realmente as medidas necessárias

para fazer justiça, mas pode ser também um sistema catastrófico, transformando o

Judiciário numa nova ditadura. Aliás, o prof. Calmon de Passos critica

veementemente esse novo sistema dizendo que o Código do séc. XIX passará para

história como sendo o Código da ditadura dos Legislativos, o séc XX como sendo a

ditadura dos Executivos e o séc XXI como sendo a ditadura do Judiciário. O prof.

Calmon está apavorado com os poderes extraordinários que o novo Código confere

aos juizes, ele teme que eles se convertam em novos reis absolutistas oprimindo o

cidadão com a sua autoridade aumentada. Existe esse risco, mas o prof. Capanema

coloca a sua confiança na magistratura brasileira.

Salienta o prof. que essa técnica de clausulas abertas que gerará uma

jurisprudência principiológica não tem nada haver com o direito alternativo sendo

completamente diferente: no direito alternativo o juiz faz a lei que considera mais

justa para o caso, ele sobrepõe o seu senso individual de justiça sobre o senso

coletivo que produziu a lei, assim, o direito alternativo para o prof. é a mais

autoritária de todas as posições pois impõe o juiz o seu senso individual de justiça a

toda a sociedade criando o direito sem nenhuma base na ordem jurídica, sendo uma

temeridade porque nem sempre é esse juiz que tem a melhor visão sobre o que é

justiça. Agora, o direito de cláusulas abertas que o novo Código apresenta é um em

que o juiz tem mais liberdade para interpretar e aplicar a lei, mas ele não pode criar

uma lei nova, vai ter que aplicar o Código só que com mais liberdade. Essa

efetividade não abre as portas ao direito alternativo e à arbitrariedade apenas liberta

o juiz do engessamento da camisa de força do modelo legal, isso já está na lei de

introdução mas era muito pouco aplicada, o que o novo Código Civil faz é alargar

essa idéia que já está na LICC em que o juiz poderia ao interpretar e aplicar a lei

fazê-lo com os olhos fitos no interesse social e no bem comum.

Veja o art 1228, parágrafo 4º como é uma ode a esse novo sistema, quantos

conceitos entrega o legislador ao juiz para definir diante do caso concreto. O

parágrafo 4º trata de uma expropriação social, pela primeira vez no Brasil, onde diz

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que se a área reivindicada consistir numa extensa área ocupada de boa-fé a mais

de 5 anos por um considerado número de pessoas que tenham realizado a critério

do juiz obras de relevante interesse social e econômico o juiz pode expropriar essa

área a requerimento do posseiro e indenizarão o proprietário. Temos aqui três

princípios gerais entregues à discricionariedade do juiz, o legislador

propositadamente não disse o que é uma extensa área. Esse é o Código da

magistratura porque é a jurisprudência quem vai definir esses conceitos, vamos ter a

formação do que se chama jurisprudência principiológica porque serão os juizes

quem irão fixar esses conceitos primeiramente tendo o STJ no novo Código um dos

mais importantes papéis pois caberá a ele homogeneizar essa jurisprudência

principiológica.

II- MUDANÇAS TOPOGRÁFICAS:

Primeiramente vamos tratar das mudanças topográficas já que o novo Código não

se limitou a mudar conceitos e princípios, ele fez uma reorganização do atual

Código, corrigindo alguns lamentáveis erros técnicos. A primeira mudança

topográfica que salta aos olhos no que tange às obrigações é que no atual Código o

livro das obrigações e dos contratos é o livro III da parte especial, quer dizer, a parte

especial se abre com o Direito de Família, depois segue-se o livro II do Direito das

coisas e só então o livro III do Direito das Obrigações sendo este o penúltimo livro,

depois dele se encerra o Código com o livro IV do Direito da Sucessões. Isso é tão

absurdo que nem os currículos das faculdades de direito obedeciam essa ordem

pois como ensinar direito de família sem que os alunos soubessem o que é uma

relação obrigacional?

O livro das obrigações agora com o novo Código tem a honra de inaugurar a parte

especial. E dentro do livro das obrigações há uma série de mudanças a que fará

menção agora o prof. só que sem preocupação pois veremos mais adiante: cláusula

penal – a cláusula penal no atual Código está disciplinada entre as modalidades das

obrigações, logo no início. Só que cláusula penal é um mecanismo de reforço da

relação obrigacional visando um eventual inadimplemento da obrigação, ora qual o

lugar adequado para se tratar da cláusula penal? Só pode ser um: do

inadimplemento das obrigações, porque só se pode invocar a cláusula penal e

cobrá-la se a obrigação for inadimplida, se a obrigação for cumprida não há que se

falar na cláusula penal pois ela só é cabível quando a obrigação for inadimplida por

culpa do devedor, então, o local para tratá-la só pode ser um como dito e o que se

fez agora com o novo Código.8

A mora sempre foi uma das mais veementes críticas ao atual Código. O que é a

mora? Uma espécie de inadimplemento. Quer dizer, quando o devedor fica em mora

ele está inadimplindo a obrigação, claro que não é inadimplemento absoluto, mas é

uma forma de inadimplemento. Sabe onde ela é disciplinada no atual Código? No

título do pagamento das obrigações, daí pensar-se errado que a mora é pagamento.

No novo Código ela é tratada no título do inadimplemento, muito mais técnico,

inclusive não mudou quase nada no tratamento da mora, não sendo mudança de

conceito e sim de lugar, praticamente repetiu-se tudo sobre a mora só que no lugar

próprio.

Outra observação topográfica: no capítulo sobre a transmissão das obrigações, quer

dizer as modificações subjetivas na relação obrigacional o atual Código tinha uma

lacuna absolutamente incompreensível tendo todo um capítulo disciplinando a

cessão do crédito mas é absolutamente silente sobre a assunção da dívida, o que

nos leva a crer que ele admite a substituição subjetiva no pólo ativo da obrigação

mas não admite no pólo passivo, claro que a doutrina e a jurisprudência sempre

admitiram a assunção da dívida, mas no direito positivo não há uma única palavra.

A construção jurídica da assunção da dívida é doutrinária e jurisprudencial. O novo

Código de maneira muito mais coerente trata no título II da transmissão das

obrigações: Capítulo I da cessão do crédito; Capítulo II da assunção da dívida e

nesse capítulo ele reproduz os princípios fundamentais que a doutrina já nos

apontava, mas agora é direito positivo, muito mais técnico1.

Uma outra mudança topográfica interessante que segundo o prof. muitos ainda nem

perceberam é quanto à transação que no atual Código está entre aqueles institutos

ligados à extinção das obrigações, a transação está entre os dez institutos que no

atual Código tratam da extinção das obrigações. A transação agora com o novo

Código aparece como contrato típico, ela ganha natureza contratual típica estando

disciplinada no capítulo dos contratos em espécie, o mesmo ocorre com o

compromisso que passa a ser espécie de contrato. Essa é uma mudança

topográfica pois não mudaram o conceito mudou a natureza jurídica e portanto o

local de tratamento. As arras ou sinal, no atual Código estão no livro dos contratos o

que era uma bobagem já que não possuem natureza sequer pré-contratual, as arras

são mero mecanismo de reforço de uma promessa de contratar, então, elas saíram

do livro dos contratos para o livro da teoria geral das obrigações.

1 O professor Roldão, um dos maiores civilistas do Tribunal, tem um único livro de doutrina sobre assunção da dívida que foi a sua tese de mestrado e ele sempre estranhou que o Código silenciasse sobre a assunção da dívida.

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Para estudarmos as principais alterações das obrigações e dos contratos vamos ter

que pinçar alguns artigos que estão na parte geral e que vão refletir diretamente nas

obrigações e nos contratos já que o Código não pode ser interpretado como

departamentos estanques. O primeiro o prof. já falou: o art 113 que está na parte

geral mas o seu campo de incidência está nas obrigações e nos contratos. Esse art

diz que os negócios jurídicos se interpretarão segundo a boa-fé e os usos do lugar

de sua celebração, portanto, o juiz agora ao interpretar um contrato terá que fazê-lo

primeiro pelas regras da boa-fé, da conduta leal, da conduta honesta. Essa

referência aos usos decorre da unificação das obrigações civis e comerciais e como

é sabido no direito comercial os usos e costumes tem uma importância muito maior

que nos demais ramos do direito, então, é claro que essa referência aos usos como

critério de hermenêutica dos negócios jurídicos é em razão da absorção das

obrigações comerciais. Então, diante de uma obrigação que antigamente era

comercial o juiz também preterirá na sua interpretação os usos do lugar da

celebração, mas a boa-fé ainda está antes dos usos do lugar, quer dizer, a boa-fé é

o primeiro critério de hermenêutica.

Uma outra mudança que vai repercutir diretamente no livro das obrigações e dos

contratos está no art 11 que vem resolver uma questão terrível para saber a

influência do silêncio nos negócios jurídicos e essa é uma discussão eterna: se o

silêncio vale como aceitação ou como recusa. Em direito quem cala as vezes

consente e as vezes recusa, o silêncio em direito pode ser manifestação de vontade

aceitando como pode ser manifestação de vontade recusando só que o Código

atual não fala isso, deixa para a doutrina sendo ela quem nos diz se o silêncio é

aceitação ou não. Agora com o novo Código há uma regra expressa orientando o

juiz quanto aos efeitos do silêncio dos contratos e nas obrigações. O art 111 diz que

o silêncio importa anuência quando as circunstâncias ou usos o autorizarem e não

for necessária a declaração de vontade expressa. Esse uso e costumes é mais uma

vez a questão do direito comercial, por ex., é costume do lugar que nos contratos

que envoquem fornecimento de serviços por assinatura periódica que o silêncio do

assinante ao final de um período significa que ele aceita a renovação. Outro

exemplo: o novo Código no art 299, p. único e art 303 são exemplos de que o

silêncio pode ser ora aceitação ora recusa. O p. único do art 299 que trata da

assunção da dívida diz que se qualquer dos interessados na assunção da dívida, ou

seja, o próprio devedor original ou o terceiro que quer assumí-la, poderão notificar o

credor para que ele venha a dizer se concorda ou não com a assunção e aí diz o p.

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único que o silêncio do credor importará em recusa, quer dizer, o credor não precisa

nem responder a essa notificação pode rasgá-la e continuar silente e decorrido o

prazo que lhe fora concedido para manifestar-se sobre a assunção da dívida

entende-se que ele recusou. Indo agora à análise do art 303 numa primeira leitura

ele parece antagônico ao art 299 pois diz que em se tratando de imóvel hipotecado

aquele que se disponha em assumir o débito hipotecário poderá notificar o credor

para que diga se aceita ou não essa substituição e o silêncio do credor decorrido os

trinta dias importa em aceitação sendo exatamente o oposto

Síntese: No art 303 o silêncio do credor ao final de 30 dias importa em aceitar e no

art 299 o contrário. O que se deve atentar é que as hipóteses são diferentes: no art

299 estamos falando da dívida quirografária, genérica onde é o patrimônio do

devedor quem garante o credor, conseqüentemente a substituição no pólo passivo

afeta diretamente a garantia do crédito, por isso o silêncio do credor deve ser

interpretado a seu favor como recusa. Mas no art 303, no entanto, estamos falando

de uma dívida mas que garantida por uma hipoteca, tanto que se fala ”tratando-se

de imóvel hipotecado” sendo a dívida representada pela hipoteca e sendo hipoteca

a garantia maior do credor é o próprio imóvel hipotecado, portanto, a substituição do

devedor não é tão perigosa para o credor porque a garantia do credor é o imóvel daí

o silêncio ser interpretado como uma aceitação porque ele já se sente garantido

pelo próprio imóvel que é uma garantia real. Esse art 303 é uma tentativa de

melhorar a dramática situação dos gaveteiros que agora poderão modificar os

agentes financeiros e se eles em 30 dias permanecerem silentes depreende-se que

houve sua aceitação na transferência do contrato. Esse é um problema social

gravíssimo, havendo milhões de pessoas nessa situação e que não podem opor

esses contratos aos agentes financeiros, ou seja, são pessoas que assumiram

essas dívidas mas que não podem apresentar o contrato de assunção da dívida ao

credor hipotecário e por isso o guardam na gaveta esperando acabar o pagamento

do mútuo para depois celebrar o contrato de transferência do bem, daí “gaveteiros”.

O art 123 também vai influir muito nos contratos ou negócios condicionais ou com

encargo, muitos contratos são celebrados com condições, como a doação de uma

biblioteca a um aluno com a condição de passar em um concurso. No atual Código

não se diz uma palavra sobre a influência da condição ilícita sobre o negócio a que

ela serve, quer dizer, não há um artigo expresso dizendo se a condição ilícita torna

nulo o próprio contrato ou só a condição, a doutrina é que nos dá a resposta a que o

prof. sempre se levantou contra pois a doutrina criou a seguinte solução para isso:

se o negócio jurídico é gratuito a condição ilícita ou impossível também o invalida,

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mas se o negócio é oneroso a condição ilícita ou impossível será tida como não

escrita o que acha um absurdo o prof. tal distinção. Agora o novo Código no art 123

invalida os negócios jurídicos que lhe são subordinados e não faz nenhuma

discriminação se o negócio é gratuito ou oneroso sendo expresso: invalidam o

negócio jurídico as condições ilícitas.

No Capítulo dos defeitos do negócio jurídico surgem duas questões relevantíssimas

para o mundo dos contratos e das obrigações. Surgem dois novos vícios de contrato

e como a vontade é elemento essencial da manifestação de vontade é claro que vai

repercutir, quer dizer, no atual Código só temos três vícios de vontade: o erro; o dolo

e a coação, esses três vícios de vontade provocam a anulabilidade do negócio

jurídico e agora esse elenco aumenta passando para cinco, além desses três

teremos o estado de perigo e a lesão. E no erro temos uma mudança: o art 138

muda completamente o conceito de erro substancial. No atual Código o erro só

anulará o negócio jurídico se escusável, portanto, a escusabilidade do erro é a

primeira coisa que o juiz deverá aferir para anular o negócio jurídico. E o que é um

erro escusável? O erro escusável é aquele que qualquer outra pessoa nas mesmas

circunstâncias cometeria. E o que se deduz daí? Que o critério de aferição do erro

como defeito do negócio jurídico parte do próprio emissor da vontade, tem que ver

se o emissor da vontade cometeu um erro escusável, é irrelevante o destinatário da

vontade, o juiz ignora a outra parte ele vai ver se o emissor da vontade o fez de

maneira justificável, compreensível. Quer dizer, uma pessoa na mesma

circunstância, com a mesma formação profissional cometeria aquele erro? Se

cometeria o erro é escusável e o negócio se anula, se ao contrário, o erro é

inescusável, fruto da negligência do agente ou da sua imprudência não se anula o

negócio. Reparem que nem se toca na figura do destinatário da vontade, toda

aferição do erro centra-se no emissor da vontade.

Vem agora o art 138 e diz simplesmente que são anuláveis os negócios jurídicos

quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial, até aí não

mudou nada, só que agora diz: “que poderia ser percebido por pessoa de diligencia

normal em face das circunstâncias do negócio”. O que mudou? É que agora o juiz

para anular o negócio jurídico vai ter que ver o destinatário da vontade, ou seja, a

outra parte poderia ter percebido que o outro cometeu um erro? Se ela poderia

perceber e não alertou, aproveitando-se do erro alheio para tirar benefício anula-se

o negócio. A aferição do erro sai do emissor da vontade e vai para o destinatário da

vontade, isso é o que se chama “teoria da confiança”, ou seja, ninguém pode

enriquecer as custas do erro de outrem. Isso é boa-fé, eticidade: um homem de boa-

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fé ao perceber que o outro está celebrando um negócio porque tem dos fatos um

conhecimento distorcido, o adverte. O STJ numa mega reunião que fez a cerca de

um mês e meio já para tirar os primeiros enunciados de interpretação do novo

Código tirou um Enunciado que diz que agora é irrelevante a escusabilidade ou não

do erro para anular o negócio jurídico. Só que uma parte da doutrina não está

conformada com isso.

Na coação também há uma mudança substancial, na coação de terceiros, o atual

Código diz:

“Na coação praticada por um terceiro sempre se anulará o ato ainda que o

beneficiário ignore essa coação.”

Então, a única diferença é a seguinte: se o beneficiário ignora a coação feita por

terceiro o ato se anula mas só terceiro pagará perdas e danos à vítima, se o

beneficiário sabia da coação feita por terceiro responderá solidariamente com o

autor da coação nas perdas e danos, esse é o sistema do Código atual SÓ QUE

MUDOU TUDO! Agora o novo Código adota o mesmo sistema do dolo de terceiro,

ou seja, a coação de terceiro só anulará o ato se o beneficiário da coação tinha

ciência dela. Isso significa que se o beneficiário da coação ignorava a coação feita

por terceiro o negócio jurídico se manterá, só se anulará se o beneficiário da coação

tinha conhecimento dela e aí se tinha conhecimento dela o ato se anulará e

responderão ambos por perdas e danos, agora, se o beneficiário não tinha

conhecimento da coação manter-se-á o negócio jurídico e só o autor da coação

responderá por perdas e danos. Foi essa uma mudança radical. Aplicou-se à

coação de terceiro a mesma solução que se dá ao dolo de terceiro.

Uma outra mudança também impressionante é que a simulação deixa de ser vício

do negócio jurídico não sendo mais defeito que o anula inserindo-se agora com o

novo Código no plano da nulidade dos negócios jurídicos, é mais um exemplo da

preocupação ética do novo Código pois o negócio simulado tem mais é que ser nulo

pois a simulação era o mais grave de todos os vícios pois nela você dolosamente

emite uma vontade enganosa com deliberado propósito de enganar à outrem ou

fraudar a lei não podendo ter o mesmo tratamento que o erro. O art 167 agora é

claro: “é nulo o negócio jurídico simulado”.

E finalmente aparecem o estado de perigo e a lesão como vícios de vontade

também condizentes à anulabilidade do negócio. O estado de perigo está vinculado

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à idéia de salvar a vida, quer dizer, este vício tem que estar sempre ligado à idéia de

que há um risco de vida, a vítima desse novo defeito tem que estar exposta a um

perigo de vida ou uma pessoa de sua família ou próxima e para salvar esta vida

essa pessoa aceita de outrem que tem conhecimento desse fato uma prestação

desproporcional. Já na lesão alguém tem uma premente necessidade de celebrar o

contrato ou então é inexperiente naquela matéria não tem informações técnicas

adequadas e em razão disso a outra parte que percebe isso lhe impõe uma

prestação desproporcional.

OBS: Quase todos os princípios do CDC estão reproduzidos no novo Código e

agora esses princípios que só eram das relações de consumo estão estendidas

para toda e qualquer relação obrigacional. A lesão do art 157 do novo Código é a

mesma lesão do art 6º, V do CDC só que essa lesão só podia ser enfocada nas

relações de consumo e com o Código Civil se aplica a todas as relações

obrigacionais.

CONTRATOS E OBRIGAÇÕES

Data: 09.12.02

Os dispositivos da parte geral do Novo Código, que, incluirão o mundo das

obrigações e dos contratos, embora esses dispositivos não estejam inseridos na

parte inicial, é óbvio que ali não incidirão os seus efeitos, e por isso é que

começamos o estudo do novo regime jurídico das obrigações e dos contratos por

esses dispositivos.Tínhamos parado estudando os vícios dos negócios jurídicos e

ressaltando a novidade desses dois vícios que se juntam aos anteriores: o estado

de perigo e a lesão e tecer considerações sobre os seus conceitos.Uma outra

novidade que vai repercutir no mundo das obrigações é a transformação da

simulação, que antes era um vício que conduzia à anulabilidade do negócio jurídico

para o plano da nulidade absoluta. Negócio simulado, que antes era apenas

anulável, passa a ser agora nulo, e não se esqueçam que também pelo Novo

Código os atos nulos não convalescem pelo simples decurso do tempo.Por isso a

qualquer tempo, por maior que seja o tempo decorrido, poderá a parte prejudicada

pela simulação demandar pela anulação do ato. No atual Código a parte prejudicada

pela simulação decairia no direito de promover a anulação em 4 anos, e agora

poderá fazê-lo a qualquer tempo, mas o art.167 não é tão fácil de se interpretar.Ele

não se limitou a dizer que o negócio simulado é nulo.Ele continua dizendo, mas

subsistirá o que ele simulou, se vale no corpo, na substância e na forma.Então

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reparem, o negócio simulado é nulo, mas subsistirá o que se dissimulou e vale no

corpo, na substância e na forma, aí para entender esse dispositivo.

Temos que recordar a diferença entre o ato simulado e o ato dissimulado.O ato

simulado é aquele que efetivamente se praticou, é o que aparece aos nossos olhos.

Numa linguagem metafórica eu digo que é a ponta do iceberg, é o que se vê,

enquanto que o ato dissimulado é aquele que na verdade é desejado pelas partes.

Portanto, fica escondido pela simulação, fica subjacente à simulação.É o que fica

abaixo da linha d'água do iceberg.Vamos a um exemplo, o que torna mais fácil o

entendimento desses conceitos.A lei proíbe ao homem casado fazer doações à

concubina, para não prejudicar, é claro, a economia da família legítima.Imaginemos

então que esse homem casado queira doar a sua concubina um automóvel e

sabendo que não pode fazê-lo simula com ela uma compra e venda, que a lei não

veda.Estabelece um contrato de compra e venda, o preço do veículo em 20000

reais e se declara que ele foi pago pela compradora em moeda corrente, recebida,

contada e achada certa pelo vendedor.Ora, diante dos nossos olhos nos deparamos

com um contrato de compra e venda, com todas as suas formalidades, seus

elementos.Ali está a coisa, o preço e o consenso.O ato simulado, portanto, é a

compra e venda, porque é claro que a concubina, suposta compradora nada pagou

pelo veículo, a não ser como eu digo, com a moeda incorruptível do amor, mas o

que se praticou na verdade foi a doação, que se escondeu por trás dessa suposta

compra e venda.Então a compra e venda é o ato simulado e a doação o

dissimulado.Vamos ver um outro exemplo.O devedor vendeu o imóvel por 200.000

reais, mas combinou com o comprador que da escritura constaria apenas o preço

de 100.000 reais, com isso burlando o Fisco na incidência do imposto.O negócio

simulado é a compra e venda pelo preço de 100.000 reais.É o que aparece diante

de nossos olhos.Quem vê a escritura jura que o preço pago, ali declarado, foi de

100.000 reais.O negócio dissimulado é a compra e venda no valor de 200.000 reais,

que foi o preço efetivamente pago.Vejamos o que diz o art.167.O negócio simulado

é nulo, mas subsistirá o dissimulado, se válido na sua substância a quo.No primeiro

exemplo do homem casado é evidente que o negócio dissimulado não será válido

porque a lei o proíbe.Ele não é válido na sua substância.O homem casado não pode

doar à concubina.Conseqüentemente são nulos, tanto a compra e venda, quanto a

doação.No segundo exemplo subsistirá a compra e venda, mas é óbvio pelo valor

de 200.000 reais, porque ele é válido na substância porque nada impedia a compra

e venda desse imóvel e na sua forma, que foi por instrumento público.Então, só será

nulo na parte do preço, 100.000 reais, mas subsistirá a compra e venda por

200.000, podendo o Estado comprar a diferença.O cheque pré-datado é uma

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simulação absoluta,.o Código é taxativo ao dizer que é simulação absoluta ante

datar ou pós datar um documento particular, mas se ele é aceito pelo comerciante e

se é pago, não causando prejuízo a alguém, ele subsistirá, não se anulará o

negócio jurídico, porque o cheque foi ante datado, traduzindo uma simulação

absoluta.É isso que o art.167 quis fazer, salvar a chamada simulação inocente, o

ato dissimulado que se poderá aproveitar se não ofender a lei e não causar prejuízo

a outrem.O § 1º do art.167 elenca as hipóteses em que caracteriza-se a simulação

absoluta e nisso não há muita diferença no Código atual, mas o § 2º é novo.É

importante observá-lo porque ele ressalva os direitos de terceiros de boa-fé em face

dos contraentes do negócio jurídico simulado.Isso vai ter a maior importância no

mundo das obrigações e dos contratos.O negócio simulado é nulo, mas ressalvam-

se os direitos dos terceiros de boa-fé.Aliás é uma tradição do nosso direito essa

preocupação com a proteção dos terceiros de boa-fé possam ser atingidos pelo

negócio nulo ou anulado.

Os artigos.178 e 179 também têm que ser muito lembrados pelos advogados

militantes.O 178 estabelece se mantém o prazo de 4 anos de decadência para

desconstituir-se os negócios jurídicos anulados.Em caso de erro, dolo, fraude contra

credores, estado de perigo e lesão, esse prazo de 4 anos começa a fluir do dia em

que se praticou o ato viciado.O ato envolve incapaz e o prazo de 4 anos começa a

correr do dia em que cessar a incapacidade.E no caso de coação o prazo é o

mesmo de 4 anos, só que agora não se conta do dia em que se praticou o ato, e sim

do momento em que o coato ficou livre da influência do coator, ou seja, a partir do

momento em que a coação desaparece.Há portanto uma diferença na anulação dos

atos viciados por coação e dos atos viciados pelos demais defeitos.No caso de erro,

dolo, fraude contra credores, estado de perigo e lesão o prazo começa a fluir no dia

em que praticou-se o ato, mas na coação é do dia em que ela cessa, e a razão é

óbvia: enquanto o coato estiver sob a influência do coator, podendo, portanto, sofrer

o mal que lhe foi ameaçado, é óbvio que ele não proporia a ação de anulação,

porque neste caso o mal ameaçado poderia se tornar realidade. Nada mais justo

que esse prazo de decadência só comece a fluir depois que o coato estiver

convencido de que não mais pode ser atingido pela ameaça do coator.O art.179 é

importantíssimo, e novo, porque diz que não prevendo a lei prazo especial para

anulação dos negócios jurídicos, esse prazo de decadência será de 2 anos a contar

da data da conclusão do ato.Então, a regra é nova, que aparece só agora com o

NCC.No caso de erro, dolo etc. a lei estabelece um prazo especial: 4 anos.E o diz

expressamente, mas em outros casos em que também se possa vislumbrar a

anulabilidade do negócio jurídico, não prevendo a lei prazo especial, extraordinário,

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ele será de 2 anos, um prazo extremamente curto, na minha opinião, para

demandar pela anulação do negócio jurídico.Isso exige cada vez mais atenção dos

advogados, porque esses prazos são de decadência, e conseqüentemente,

insuscetíveis de interrupção ou suspensão, e contam, quanto a esses dois anos, da

prática do ato, então eu acho um prazo bem curto.Quanto aos dispositivos da parte

geral que terá influência direta nas obrigações e nos contratos é o que se refere ao

ato ilícito (arts.186 e 187).Tivemos uma transformação extraordinária.No atual

Código, todos aqui estão cansados de saber que o conceito de ato ilícito estaria no

art.159, que não nos dá um conceito de ato ilícito.na realidade o art.159 refere-se

mais à conseqüência jurídica do ato ilícito.Vamos ler, recordar a redação do art.159,

tão repetido por nós.Reparem que o objetivo maior do art.159 não é nos dar um

conceito de ato ilícito, e sim aludir a sua conseqüência, reparar o dano.Se nós

analisarmos o art.186, vamos ver 3 modificações instigantes.A 1ª é que ele não faz

a menor referência à conseqüência jurídica do ato ilícito.Agora sim, o art.186 se

preocupa apenas em nos dar um conceito de ato ilícito sem se preocupar com a sua

conseqüência. Olha o que diz:

"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar

direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Então, o que é ato ilícito? É a conduta culposa da qual resulta violação de direito ou

prejuízo a outrem.Não se faz aqui a menor referência ao resultado desse ato.Dirão

vocês: e isso não é perigoso? Não se aludir a essa conseqüência jurídica? Isso não

pode levar o leigo a supor que a prática do ato ilícito nada lhe acarretará? Não,

porque a conseqüência jurídica do ato ilícito é referida muito mais na frente no

art.927.Neste art. O legislador do NCC esclarece qual seria a conseqüência

jurídica.Isso é muitíssimo mais técnico, porque a obrigação de reparar o dano se

insere no mundo das obrigações. É uma obrigação legal, conseqüentemente o lugar

próprio para discipliná-la só pode ser um, o Livro das Obrigações, e não a Parte

geral.Na Parte geral se deve apenas dar o conceito de ato ilícito.Já a obrigação de

reparar o dano dele decorrente deve aninhar-se no Livro das Obrigações.Não se

pode ter no Livro das Obrigações, e isso é uma típica Obrigação, a de reparar o

dano, o local é agora certo aqui nas Obrigações.Então essa primeira mudança

significativa se percebe no art.186.Não se faz mais agora qualquer referência numa

definição de ato ilícito no art.186, a conseqüência jurídica.

Uma outra novidade é que agora se alude expressamente ao dano puramente

moral. No atual Código nenhuma alusão se faz ao dano moral, até porque naquela

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época predominava a idéia de que o dano puramente moral não seria reparado,

pela impossibilidade de se medir in pecúnia os sentimentos humanos ofendidos.E

também se entendia naquela época que os danos morais não poderiam ser

indenizados porque a função da indenização é restaurar o patrimônio da vítima, e

quanto ao dano moral, por maior que fosse a quantia em dinheiro, não se poderia

restaurar o patrimônio.A mãe que perde o filho atropelado, por maior que seja a

quantia recebida do atropelador, não conseguirá trazer de volta o filho, mitigando

sua saudade.Então, a indenização não cumpriria o seu papel de restaurar

integralmente o patrimônio da vítima.Por esses 3 argumentos principais, em 1916

não se admitia a indenização por dano moral, a não ser nas repercussões materiais

que o dano moral pudesse acarretar, assim, por exemplo, se um comerciante

tivesse um título indevidamente protestado, poderia reclamar indenização se isso

lhe acarretasse a perda de um negócio, mas não pelo constrangimento sofrido pelo

protesto indevido.O Código de 1916 é silente quanto à indenização no dano

moral.Mas agora o NCC fez questão de incluir no conceito de ato ilícito aquele que

causa dano exclusivamente moral, e com isso se espanta, a nível do Código Civil,

qualquer dúvida quanto a reparabilidade do dano moral.A rigor, nem seria mais

preciso dizê-lo, porque a CF/88 já havia decidido isso.Mas agora é que está certo,

porque essa matéria não era para ser decidida na CF/88, era pra ser decidida no

Código Civil, isso é matéria de direito civil, mas como o CC de 1916 ficou obsoleto, a

CF/88 teve que antecipar-se ao Novo Código e decidir algumas questões típicas de

direito civil, mas que estavam sem o tratamento adequado.Deslocou-se o eixo dos

grandes temas do direito civil para a CF. É o que se chama a constitucionalização

do Direito Civil. Veja, a CF é que foi dizer que a união estável é entidade familiar, o

que devia ter dito isso era o CC.A CF é que foi dizer que o dano moral é indenizável,

quem tinha que dizer isso era o CC.A CF é que foi definir o direito da personalidade,

quem tinha que dizer isso era o Código Civil.Bom, de qualquer forma, o NCC

preenche essa lacuna ao dizer no art.186 que é ato ilícito aquele que causa dano

exclusivamente moral, conseqüentemente é indenizável, mas a maior diferença, que

está suscitando a maior discussão, talvez vocês não tenham percebido, na redação

do art.186. Comparem o 159 e o 186 e vejam a 3ª mudança que está dando muita

discussão, inclusive no recente Congresso Internacional, que foi sexta-feira na

EMERJ. O prof. Monteiro da Universidade de Coimbra tocou muito nesse assunto.

A outra diferença está numa preposição, que muda tudo. No art.159 diz que "aquele

que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou

causar prejuízo a outrem.Tem que ler agora "e causar".Uma é uma conjunção

alternativa e a outra aditiva.Muda tudo, e essa foi a grande discussão no Congresso

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Internacional.O que se perguntava é se pode haver ato ilícito sem dano, e pelo 159

pode porque é ou, então há ato ilícito quando você viola lei ou causa dano a

terceiro.Então vamos imaginar que o sujeito dirige um automóvel a 180Km, mas

pela proteção de Deus não atropela ninguém, não bate em nada.Pelo Código atual,

seria ato ilícito, porque violou a lei, que proíbe dirigir a 180, expondo a vida dos

outros à risco.Pelo 186 não há ato ilícito, porque o dano é indispensável a

caracterização do ato ilícito, porque fala "e causar dano".Uma discussão belíssima

surge daí.Se o legislador fez isso propositadamente, eu não sei, ou se foi aí um erro

de impressão, de redação.O que estava na mente do legislador é difícil saber.Então

bastou mudar a preposição de ou para e, para já os doutrinadores estarem se

degladiando,muitos entendendo que pode haver ato ilícito sem dano e outros

sustentando não ser mais possível, o dano passa a ser elemento indissociável do

ato ilícito, e conseqüentemente do dever de indenizar.Por isso é que eu digo que se

tem que ler o NCC 100 vezes, porque eu só percebi a mudança do "ou" pro "e"

talvez na 10ª vez que se comentou esse art.No 1º momento a gente fica mais

preocupado com a referência ao dano moral, a não referência ao dever de

indenizar, isso salta aos olhos, mas a mudança do "ou" para "e" você tem que ler

muitas vezes para ver se isso tem influência, e claro que tem. O 187 ainda é mais

importante.talvez seja a maior novidade, essa questão do ato ilícito e da obrigação

de indenizar, porque o art.187 equipara agora claramente o abuso do direito ao ato

ilícito.Essa questão sempre suscitou muitas divergências, uns alegavam que o

sistema brasileiro não equiparava o abuso de direito ao ato ilícito, até porque seria

uma contradictio, porque se você está exercendo o direito não se poderia falar em

ato ilícito, já que você está exercendo o direito, outros sustentavam que o CC/16

equipara o ato ilícito ao abuso de direito por uma interpretação a contrario sensu do

art.160 (Ler art.160 do CC/16).

Então o exercício irregular de um direito reconhecido não constituiria ato

ilícito.Assim, por exemplo, o locador que despeja o locatário e não lhe paga os

aluguéis causa-lhe um terrível dano, mas isso não seria ato ilícito, porque despejar o

locatário moroso é exercício regular de um direito reconhecido.O fornecedor que

requer a falência da empresa que não lhe pagou a duplicata causa ao comerciante

um terrível dano, mas isso jamais será ato ilícito, porque requerer a falência da

empresa devedora é um direito legítimo e reconhecido do credor.Ora, a doutrina

dava uma interpretação a contrario sensu.Se não constitui ato ilícito o exercício

regular de um direito, o exercício irregular seria ato ilicito.Repararam a volta que se

tinha que dar pra se sustentar que o abuso de direito seria ato ilícito?Mas era por

interpretação a contrario sensu. O NCC reproduz esse dispositivo no art.188 só que

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o legislador novo não se contentou com esta interpretação a contrario, o que aliás a

doutrina sempre discutiu se era válido ou não, e agora diz expressamente que

também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercê-lo, excede,

manifestamente, os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé

ou pelos bons costumes.Isso também é ato ilícito, mas reparem que o legislador

como sempre deixou uma margem de discricionariedade ao juiz, aliás essa é uma

das características do NCC.Aliás, ontem o Presidente do Tribunal de Justiça,

Marcos Faver, em seu brilhante discurso sobre o dia da Justiça, disse uma frase que

eu pedi a ele depois para me dar por escrito, que eu faço questão de reproduzir,

porque ele diz textualmente o que eu tenho dito aqui, que os séculos XVIII e XIX

passarão à história como os séculos do Legislativo, o século XX como o século do

Executivo e o século XXI poderá ser o século do Judiciário, porque ele reconhece,

como eu tenho dito aqui, que a interpretação desse NCC pelo Judiciário poderá

mudar a face da sociedade brasileira, como poderá também levá-la a uma

ditadura .Então , nós estamos diante de um desafio, de um risco e de uma

esperança. Se a magistratura souber interpretar e aplicar esse NCC, poderá fazer

dele a redenção ética da sociedade brasileira, mas pode também confundir essa

discricionariedade com arbitrariedade.Então, eu tenho dito que o texto desse Código

não é tão importante quanto será a sua interpretação, e o Presidente Faver disse

isso ontem com muita propriedade, fazendo um apelo aos Juízes fluminenses para

que estudem esse NCC e procurem aplicá-lo segundo seus ideais, e não

confundindo esses poderes discricionários com o poder pessoal de arbítrio, e

reparem, aqui mais uma vez o legislador deixou uma margem de discricionariedade

ao juiz, porque colocou: "também comete ato ilícito o titular de um direito, que ao

exercê-lo excede manifestamente...". Esse manifestamente é uma porta aberta aos

Juízes.O Juiz pode dizer, olha o Sr. Excedeu os limites da boa-fé, mas não foi

manifestamente, foi um pouquinho, e o manifestamente exigiria uma conduta

realmente ostensiva. Então, esse manifestamente só tem uma explicação, é permitir

ao Juiz maior flexibilidade diante do caso concreto para saber se aquele exercício

do direito foi manifestamente abusivo.Quando, então, o titular será condenado a

indenizar.

Então, vejam que estamos examinando estes artigos minuciosamente.O NCC é pra

ler palavra por palavra, vírgula por vírgula, tirando as interpretações possíveis, já

que esse manifestamente não pode passar desapercebido do novo intérprete.E

reparem que o abuso de direito poderá se caracterizar por um exercício irregular,

tanto com relação ao fim econômico do direito social, como também se esse

exercício contrariar a boa-fé e os bons costumes.Um aluno me perguntou quando é

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que se poderia exercer o direito legítimo, mas ultrapassando os bons costumes.Eu

me lembrei de uma escola de dança de salão, que hoje estão cada vez mais

freqüentes, em que se colocam lá moças pagas pra dançar com os que estão

aprendendo.E um cidadão está pagando pra aprender a dançar, sai dançando com

essas moças, está exercendo um direito legítimo, mas começa a "apertá-la" além do

que lhe recomendaria a técnica da dança, a arte de dançar.Seria um abuso de

direito, um direito legítimo de dançar com aquela moça que está sendo paga pra

isso, mas não tem o direito de buliná-la, então isso seria um abuso de direito porque

ele está ultrapassando os limites manifestamente, os limites dos bons costumes.E

esse manifestamente vai permitir ao Juiz saber se de fato isso já ofendeu a moral da

moça.Ora, se esse é ato ilícito, abuso do direito, acarretará o dever de

indenizar.Isso é muito importante.nessa equiparação do abuso de direito ao ato

ilícito me parece importantíssimo.Uma outra observação, que os alunos quase

sempre estranham é porque que o Código brasileiro omite a imperícia na

conceituação do ato ilícito porque ele diz, repetindo o art.159: " Aquele que por ação

ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a

outrem comete ato ilícito'.Uma interpretação literal, e veja o risco da interpretação

literal é que aquele que causar dano por imperícia não estaria cometendo ato

ilícito.Todos sabem que a imperícia é uma das modalidades de culpa.Ora, se o

legislador, ao aludir ao ato ilícito omite a imperícia poder-se-ia imaginar que a

imperícia não traduziria ato ilícito, e aí é onde fica a idéia da culpa, mas a explicação

que sempre se deu é que a imperícia resulta sempre ou da negligência ou da

imprudência.Só que a imperícia se distingue da negligência e da imprudência

porque seria a violação de uma regra técnica da profissão.Ora, um médico ao fazer

uma apendisectomia corta a veia cava do paciente. Ora, isso seria um ato de

imperícia, viola uma regra técnica da profissão.Mas isso decorre ou da negligência

do médico, que não observou com maior cuidado o campo operatório da sua

imprudência.Então se justifica a omissão, a imperícia, porque ela seria uma violação

de regra técnica, mas que se enquadra no conceito de negligência ou

imprudência.Então, essa é a maneira que se encontrou para suprir a lacuna, a

imperícia na conceituação do ato ilícito.Nenhum Juiz chegaria a essa conclusão,

que as pessoas por imperícia podem matar, danificar. A mens legis seria incluir a

imperícia no mesmo conceito da negligência e da imprudência.

No que tange à prescrição e à decadência, e nós na aula de hoje encerraremos toda

essa análise rápida sobre a Parte Geral, mas naquilo que pode repercutir nas

obrigações e nos contratos, cabe a prescrição e a decadência, estão umbilicalmente

ligadas à vida das obrigações e dos contratos.No que tange a prescrição as

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mudanças são enormes.Advogado que não lê e relê o capítulo da prescrição vai se

arrebentar.Há mudanças enormes.o art.189, de maneira muito mais didática do que

disciplinadora esclarece de vez qual é o objeto da prescrição.

Agora não pode haver mais haver a menor dúvida que a prescrição culmina a

pretensão e não a ação ou o direito subjetivo.Quer dizer, o art.189 parece sair

diretamente de um livro de doutrina, porque ele diz, "violado o direito nasce para o

titular a pretensão e se extingue pela prescrição, então o que a prescrição extingue

é pretensão, que por sua vez nasce da violação do direito, não pode haver maior

clareza, e com isso se elimina uma discussão eterna.Eu perdi uma aula no curso de

bacharelado tentando explicar aos alunos o que a prescrição extingue, se era a

ação, se é o próprio crédito, se é a pretensão, cada um diz uma coisa, os franceses

dizem que é o direito, outros dizem que é a ação, mas agora, pelo menos à luz do

nosso direito positivo não pode haver mais dúvida, o que se extingue com a

prescrição é a pretensão.O art.192 foi muito bom porque também deixa como o

direito positivo, a regra que a doutrina sempre sustentou de que os prazos de

prescrição são insuscetíveis de modificação pela vontade das partes.Nunca houve

dúvida quanto a isso, mas o Código não dizia expressamente.Era uma regra de

doutrina, mas agora passa a ser direito positivo.O art.192 diz que os prazos de

prescrição não podem ser alterados, porque se trata de matéria de ordem pública,

por isso a prescrição diz respeito a pretensão, matéria portanto de processo, que é

direito público, conseqüentemente, insuscetível de modificação, mas uma

modificação enorme que rompe uma velhíssima tradição civilista aparece no

art.194.A tradição civilista sempre disse que o Juiz não pode de ofício reconhecer a

prescrição O Juiz tem que aguardar que o prescrivente, a parte a quem a prescrição

aproveita venha a arguí-la, e se a parte não arguiu a prescrição é sinal de que

renunciou a ela, e por isso o Juiz não pode de ofício reconhecê-la.Portanto, o Juiz

não pode suprir a falta de alegação de prescrição.O Juiz não pode dizer que a

pretensão do autor está prescrita e o Senhor esqueceu-se de arguir isso, mas como

eu estou atento, eu decreto, declaro a prescrição.Ele não pode fazer isso.Não podia,

agora pode, mas numa única hipótese, quer dizer, rompendo-se a tradição civilista,

o art.194 diz que o Juiz pode reconhecer de ofício a prescrição, mas em favor de

absolutamente incapaz, só nessa hipótese.Sabem porque se criou isso?Para suprir

a falta de argüição pelo representante legal do absolutamente incapaz, que poderia

até estar conluiado com o credor, o tutor ou curador do absolutamente incapaz

podia chegar pro credor e dizer, olha, eu não vou argüir a prescrição, com isso o

Juiz vai condenar a pagar e depois a gente racha o dinheiro.Então, pensando nisso,

certamente o legislador mudou a tradição civilista para proteger os absolutamente

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incapazes, permitindo agora que O Juiz de ofício reconheça a prescrição mesmo

não tendo sido argüida pelo representante legal.Então o art.194 é importante

frisar.no art.196 se corrigiu um lamentável equívoco do Código atual.O Código atual

diz que a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu

herdeiro.É o que diz o novo, o atual Código.Ora, o herdeiro é o sucessor causa

mortis.Portanto, uma interpretação literal nos levaria a conclusão que a prescrição

só continua a correr contra o herdeiro.Mas isso não é verdade, ela continua a correr

contra o sucessor, inclusive por ato intervivos.Então, não havia razão alguma para

se limitar a regra aos herdeiros, e com isso o Novo Código corrige esse equívoco e

substitui a palavra herdeiro por sucessor, é muito maus ampla, porque sucessor

inclui aquele que sucede por ato intervivos ou causa mortis.Eu vou me referir

apenas aos dispositivos sobre a prescrição, que representam mudanças, por

exemplo, o atual Código diz que não corre a prescrição entre cônjuges na

constância do matrimônio, isso sempre suscitou controvérsias, porque fala na

constância do matrimônio, então se discutia se tendo o casal se separado

judicialmente, a prescrição começaria a fluir entre eles.Uma corrente dizia que sim,

que começava a fluir, porque o objetivo da regra era preservar o casamento, não

obrigando o cônjuge a propor ação contra o outro para não perder a pretensão.Ora,

se o casal já está separado judicialmente, não há mais o que preservar e por isso a

pretensão começaria a correr.Outra corrente, à qual eu sempre me filiei sustentava

que mesmo depois da separação judicial a prescrição não correria, porque o Código

fala na constância do matrimônio e a separação judicial não rompe o vínculo

matrimonial.

Agora, uma discussão infindável.Não corre a prescrição entre os cônjuges na

constância da sociedade conjugal.São os detalhes que eu digo que têm que ser

observados.O leigo lê e acha que é a mesma coisa.Trocou 6 por meia dúzia.Trocou

matrimônio por sociedade conjugal.Pra nós é completamente diferente.Agora,

apenas separação judicial começa a correr prescrição, porque a separação dissolve

a sociedade conjugal, então vejam como foram correções evitando divergências

pretorianas.É menos uma divergência que acaba.Como agora o NCC não fala mais

em matrimônio e sim em sociedade conjugal, não há mais dúvida que a separação

judicial fará com que a prescrição comece a correr entre os cônjuges.Mas o NCC

perdeu uma excelente oportunidade para espantar outra dúvida.Correrá prescrição

entre os conviventes?E essa é uma discussão terrível.Vocês sabem que o NCC

insiste em dizer que não corre a prescrição entre os cônjuges na constância da

sociedade conjugal. Então os que são contra a união estável, aqueles mais

conservadores sustentam que entre os conviventes a prescrição corre, porque o

23

Código só excepciona os cônjuges e como o NCC surgiu já havendo a união

estável, se ele só se refere aos cônjuges é porque não quer que a regra se estenda

à união estável.O Código novo perdeu essa oportunidade.Ele tinha obrigação de

dizer esse cônjuge é um convivente, durante a constância da sociedade conjugal ou

da união estável, essa é a reação que devia ser dada.Duas correntes vão se formar,

uma dizendo que entre conviventes corre a prescrição porque o Código não alude a

essa hipótese, assim como a outra corrente, à qual eu me filiarei, em que se a CF

manda estender a união estável a mesma proteção que a lei confere ao casamento,

e isso é uma proteção, por que não corre prescrição entre cônjuges?Pra proteger o

casamento, então tem que proteger da mesma forma a união estável.Só que na

prática vai haver um elemento complicador, é que pra provar o casamento basta

exibir a certidão de casamento, ao passo que a união estável não tem certidão,

então é claro que para saber se corre ou não prescrição o Juiz teria que primeiro

verificar se há ou não união estável.Isso é um elemento complicador.Como o Juiz

vai saber se está correndo ou não prescrição entre aquele homem e aquela mulher,

que alegam ser conviventes.Ele vai ter primeiro que examinar se há união

estável.na minha opinião, convencido o juiz que há união estável, entenderia que

não corre a prescrição entre eles. Se não estiver convencido a prescrição estaria

correndo. Reparem também que desapareceu em muito boa hora aquele

famigerado inc.IV do art.168 do atual Código. É um dispositivo muito criticado. Está

muito mal colocado, porque esse inc. IV refere-se exclusivamente à pretensão

aquisitiva, enquanto os demais incisos. se referem à prescrição extintiva, então esse

inc.IV só serve para criar confusão, pra confundir os estudantes, sem nenhum aviso

prévio que depare na parte geral com uma regra referente a prescrição aquisitiva,

que é tratada no direito das coisas.Não tinha nenhuma razão de ser.Como se não

bastasse, além desse inc.IV estar mal colocado ele é a mais pomposa das

inutilidades porque ele diz o óbvio, ele diz que não corre prescrição aquisitiva em

favor, por exemplo, do depositário contra o depositante.Isso é óbvio porque faltaria a

essas pessoas o animus domini para poder pedir o usucapião.Esse art. É de uma

infelicidade a toda prova, tanto na sua localização fotográfica, quanto ao seu

conteúdo.Como não poderia deixar de ser, porque essa é uma das finalidades do

NCC, corrigir esse defeito.Esse dispositivo sumiu, não é nem reproduzido na parte

especial, porque não há necessidade dele.O que ele diz no fundo é que os

possuidores diretos não podem aspirar ao usucapião.É óbvio, porque faltaria ao

possuidor direto o requisito fundamental do usucapião que é a posse animus domini.

Então ele diz o que é óbvio. Isso também desapareceu.uma outra mudança que vai

repercutir diretamente nos contratos está no art.202, que também está suscitando

controvérsias, porque o art.202 pela primeira vez limita a uma única vez a

24

interrupção da prescrição.No atual Código não há a menor limitação.O credor pode

interromper a prescrição 100 vezes, quantas vezes quiser, desde que pratique um

desses atos relacionados no art.202, um protesto judicial, promover a citação do

devedor, mas agora não, diz o art.202 que só se interrompe a prescrição uma única

vez.Eu tenho dado um curso para o jurídico do Bradesco, e os advogados do

Bradesco ficaram apavorados, que é muito comum que os bancos, percebendo que

o devedor não tem bens, eles promovem de tempos em tempos a interrupção da

prescrição pra manter a pretensão viva, mas agora eles perceberam que só vão

poder fazer isso uma vez. Então, interrompida a prescrição, não se poderá

interromper de novo, e aí a única solução para o credor é propor a ação.Vai mudar o

comportamento dos credores. Tem que estar atento a isso. Imagine um advogado

que não percebeu isso, não propõe a ação confiando que vai poder fazer uma

segunda interrupção. Uma outra diferença, que vai repercutir nas obrigações é que

o NCC felizmente incluiu agora expressamente entre as causas que interrompem a

prescrição o protesto cambial. Isso era outra dúvida.O atual Código/16 não faz a

menor referência ao protesto cambial. Agora não pode haver mais divergência pois

o nCC incluiu entre as causas que interrompem a prescrição tanto o protesto judicial

quanto o protesto cambial, ai os advogados do Bradesco ficaram satisfeitos porque

a primeira coisa que o Banco faz é protestar o título não pago.

Mas a grande influência que o nCC terá no campo da prescrição em relação às

obrigações e contratos é quanto à redução extraordinária dos prazos de prescrição:

a verdadeira fúria redutora! Primeira observação: todos os prazos de prescrição

estão agora nos artigos 205 e 206, todos os demais são de decadência. O art 205

estabelece o chamado prazo ordinário de prescrição que no Código de 16 está no

art 177 e ai qual a mudança? Uma simplificação maravilhosa: no Código de 16

existem 3 prazos ordinários de prescrição:

1) para as ações pessoais – 20 anos. As ações pessoais se referem a direitos

obrigacionais, direitos de crédito;

2) para as ações reais – 10 anos entre presentes.*

3) para as ações reais - 15 anos entre ausentes*. As ações reais que tem como

causa de pedir a violação de um direito real, uma propriedade.

*Este ‘presente e ausente’ não tem nada haver estarem as partes em local incerto e

não sabido. O que são partes ausentes na ação real? São aquelas que não residem

num mesmo município. Então se o violador do direito real mora em Teresópolis e o

titular do direito real violado mora no Rio o prazo de prescrição é de 15 anos porque

25

são ausentes. Se ambos moram no Rio são presentes e o prazo é de 10 anos. Isso

é problemático porque nem sempre as partes durante todo o prazo moram no

mesmo município ou não, é muito freqüente que um deles se mude e ai se discute

se o prazo altera ou não.

Agora tudo isso acabou: só temos um prazo ordinário de prescrição - 10 anos, não

há mais o que discutir o que facilita e muito o trabalho do advogado! Quanto menor

o prazo maior a segurança jurídica para que as pessoas tenham presteza ao agir e

isso explica a redução à metade do prazo.

Os prazos extraordinários estão no art 206 e também sofrem reduções brutais,

alguns exemplos:

Cobrança de prestação alimentícia:

Código de 16: prescreve a cobrança das prestações em atraso em 5 anos.

Novo Código: em 2 anos.

Cobrança de alugueis:Código de 16: prescreve em 5 anos.

Novo Código: abaixa para 3 anos.

Ação de Reparação Civil por ato ilícito:Código de 16: 20 anos

Novo Código: 3 anos.

O único prazo que foi mantido foi o de cobrança de honorários de advogado: 5 anos,

bem como, para todos os outros profissionais liberais. Isso vai provocar um conflito

intertemporal porque o nCC vai alcançar vários prazos que já estão ocorrendo,

assim a solução é dada pelo nCC no art 2.028, o conflito não ficará a cargo da

doutrina, o juiz terá que ver se no dia 11 de janeiro, data da entrada em vigor do

Código, já havia decorrido mais da metade do prazo pela lei antiga, então, por

exemplo, o sujeito foi atropelado há 16 anos: pela lei antiga o prazo era 20,

conseqüentemente, já se passaram mais da metade e ai o prazo continuará a correr

pela lei antiga sem nenhuma influência do Código novo. Se não passou mais da

metade vai se aplicar a partir do dia 11 de janeiro integralmente o prazo do novo

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Código, então, se o cara foi atropelado há 2 anos ainda não passou a metade e a

partir do dia 11 terá 3 anos para propor essa ação.

DECADÊNCIA

No que se refere à decadência as modificações são muitas. Velhas tradições

civilistas foram quebradas. O nCC faz uma nítida distinção entre decadência legal e

contratual ou convencional. O que é uma decadência legal? É aquela que está

prevista na lei, por exemplo, decai em quatro anos, o prejudicado para anular o ato

viciado pela lesão, está um prazo de decadência legal, o consumidor decai no

direito de redimir o contrato em noventa dias em se tratando de bem durável. O que

é decadência contratual? É quando você em um contrato cria um direito potestativo

para o outro contratante, estabelecendo no contrato um prazo para o seu exercício,

como este prazo está no contrato é uma decadência contratual. Isso já não existe

em prescrição, ai uma diferença, só a lei pode criar um prazo de prescrição o que

não ocorre com a decadência.

O juiz pode de ofício reconhecer a decadência legal, mas ele não poderá de ofício

reconhecer decadência contratual tendo que esperar que a parte argua como se

fosse prescrição, essa e uma novidade, isso jamais existiu no direito brasileiro!

Sempre aprendemos que a decadência corre contra todos sem qualquer exceção

inclusive contra os absolutamente incapazes, essa era outra diferença entre a

decadência e prescrição, enquanto a prescrição poupa determinadas pessoas, não

corre contra certas pessoas, a decadência corre contra todos, mas agora fez-se

uma exceção: também agora não correrá a decadência contra os absolutamente

incapazes, é outra novidade que rompe com uma das mais velhas tradições.

Uma outra novidade é que agora como se vê do art 207 admite-se que a lei possa

criar causas suspensivas ou interruptivas de decadência, essa é outra novidade pois

sempre aprendemos que a decadência não se interrompe nem se suspende. Agora

a lei, somente ela, poderá criar tais causas, contudo o Código de Defesa do

Consumidor se antecipou e criou duas causas interruptivas da decadência no art 26

antecipando-se ao NCC.

PROVA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

O NCC encerra a Parte Geral com a prova dos negócios jurídicos e ai há uma

mudança topográfica. No Código de 16 a Parte Geral se encerra com a prescrição e

a decadência no NCC se encerra com a disciplina da prova do negocio jurídico.

27

Algumas alterações aproximam o Código da tecnologia de ponta, por ex, já se

admite como prova gravações de vídeo, já se pode fazer prova de fato exibindo ao

juiz vídeo em audiência ou uma gravação. Também faz-se referência à telegramas,

a todos esses meios desde que não contestada a autenticidade pela parte contrária.

Art 227:”Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se

admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário

mínimo vigente no pais ao tempo em que foram celebrados.

P. único: Qualquer que seja o valor do negocio jurídico, a prova testemunhal é

admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito”.

O valor fica agora mais fácil de ser calculado: é décuplo do maior salário mínimo

vigente no país na época em que a obrigação foi celebrada, isso que é importante.

Não se pode provar que pagou uma dívida de 4.000 reais só com testemunha. O

juiz não pode se basear neste depoimento, só que agora o limite é do décuplo. Mas

talvez os dois artigos que mais suscitarão divergência são os que encerram a Parte

Geral: o art 231 e 232, o art 232 foi feito quase que exclusivamente para a

investigação de paternidade, pois diz que se a parte se recusar à perícia médica

determinada pelo juiz, ele poderá considerar provado o fato que se queria apurar

com a perícia do DNA. Isso a jurisprudência já vem fazendo a muito tempo: não se

pode compelir ninguém a realizar o exame de DNA pois violaria um direito da

personalidade, mas agora não precisa presumir a paternidade já que há uma

determinação legal para isso. Não se pode valer da inexistência do exame em seu

favor.

Data: 16-12-02

TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL

Repetindo a técnica do Código de 16 o nCC inicia o livro das Obrigações pelas

modalidades das obrigações, ou seja, pela modalidade das obrigações e isso é

indispensável porque as obrigações não são todas iguais nem tendo a mesma

estrutura interna, ao contrário, são profundamente diferentes, por isso cada

modalidade tem o seu regime jurídico próprio. É absolutamente indispensável que

saibamos classificar a obrigação para poder identificar as regras que a ela se aplica,

por isso o nCC começa disciplinado estar diversas modalidades como a obrigação

de dar, fazer, não fazer, as alternativas, as divisíveis, indivisíveis, solidárias, em

suma, todas aquelas modalidades. No que se refere às obrigações de dar não há

qualquer alteração digna de nota, tanto na obrigação de dar coisa certa quanto na 28

obrigação de dar coisa incerta. Já nas obrigações de fazer vamos perceber uma

mudança muito ligada àquela idéia de efetividade, que é uma das características do

nCC.

As obrigações de fazer tem como prestação a realização de um serviço, de um

trabalho, ao contrário, das obrigações de dar onde a prestação é sempre uma coisa.

Um dos pontos nevrálgicos das obrigações de fazer no Código de 16 é a sua

execução, a execução dessa obrigação é sempre frustrante porque entendia-se no

passado que não se podia compelir o devedor a realizar o serviço contra a sua

vontade, por isso, a execução das obrigações de fazer desaguava sempre nas

perdas e danos que frustrava o credor. Mas o sistema antigo não fornecia ao juiz

medidas, recursos eficazes para compelir o devedor a cumprir in natura a obrigação

de fazer, no Código de 16 se estabelece então que em se tratando de uma

obrigação de fazer fungível que é aquela que pode ser realizada por outra pessoa,

que não especificamente o devedor, o credor poderia pedir ao juiz autorização para

mandar realizar o serviço por outrem às custas do devedor inadimplente, só que

isso na prática era inviável, demorava muito tempo e o credor tinha que propor uma

ação de execução em face do devedor para obter uma sentença condenatória e

diante da recusa do devedor em cumprir a condenação é que o credor então pediria

ao juiz para outrem realizar o serviço, imagine o que isso representa em tempo e

quase sempre o credor se desinteressava por esta solução porque quando

finalmente obtinha essa autorização o serviço já perdera a sua utilidade econômica.

Repare agora o p. único do art 249 do nCC:

“Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial,

executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido”.

O credor poderá mandar realizar o serviço por outrem para depois ser ressarcido,

sem autorização judicial, essa é a efetividade do nCC, aquela preocupação de

realizar efetivamente o direito. Agora é claro que caberá ao juiz depois decidir se o

caso era realmente de urgência. Idêntica regra está no p. único do art 251 só que

agora para as obrigações de não fazer, quer dizer, nas obrigações de não fazer em

que a prestação devida pelo devedor é uma inércia, um silêncio e se o devedor

pratica o ato de que deveria abster-se poderá o credor exigir que ele desfaça o ato,

por ex., imaginemos que alguém tenha se obrigado com outrem a não construir no

seu terreno para não tirar a vista do seu vizinho, inadimplindo esta obrigação ele

resolve construir, poderá o credor desta obrigação negativa requerer a demolição da

construção. Antigamente também o credor tinha que ir a juízo propor uma ação de

29

execução de obrigação de não fazer e só depois de transitada em julgado a

sentença que condenasse o réu a desfazer a obra, isso se efetivava, o que também

na prática demanda anos e o p. único do art 251 também permite ao credor de

obrigação de não fazer, em caso de urgência, mandar desfazer o ato por outrem

para ser depois ressarcido. É evidente que estes dois dispositivos encerram

vantagens e desvantagens: a vantagem é a efetividade com que se cerca esta

obrigação, a celeridade da solução agora o risco é surgir conflitos até mesmo físico

já que não deixa de ser um retorno ao velho sistema da auto-tutela dos direitos. O

bom senso das pessoas é que definirá essas situações.

Nas obrigações alternativas também não há alterações sensíveis a não ser

algumas alterações técnicas que aperfeiçoam o sistema, por exemplo, no Código de

16 se diz que se as prestações que compõem a obrigação alternativa são anuais

subentende-se para o devedor a faculdade de a cada ano substituir a escolha.

Como se sabe na obrigação alternativa o devedor tem várias prestações avençadas

mas poderá exonerar-se oferecendo ao credor apenas uma delas, por isso se

chama obrigação alternativa. Mas há uma regra que rege a obrigação alternativa

segundo a qual uma vez feita a escolha dessa única prestação a ser oferecida pelo

credor, ela não mais poderá ser modificada. Uma vez concentrado o debito em uma

das obrigações o devedor não pode mais alterar essa escolha ficando vinculado

àquela prestação por ele escolhida, mas há uma exceção: diz o Código de 16 que

em se tratando de prestações anuais subentende-se para o devedor a faculdade de

a cada ano substituir a prestação escolhida por outra. Essa expressão ‘prestações

anuais’ suscita a maior divergência doutrinária:

1ª Corrente: sustenta que como o Código fala em prestações anuais e na faculdade

de a cada ano substituir a escolha, essa exceção só se aplica quando as prestações

estão separadas temporalmente por 1 ano. Sustentam os defensores dessa tese

que não há o que interpretar quando a lei é clara e ela fala em prestações anuais,

portanto, se as prestações forem semestrais ou trimestrais não é possível aplicar

esta regra.

2ª Corrente: diz que essa interpretação literal ofende o bom senso e a lógica e que

a interpretação tem que ser teleológica, inteligente pois o legislador quis dizer

prestações cíclicas em que o ciclo se encerra inteiramente para começar outro, não

sendo necessário que seja um ano, o que não se quer é que se mude a escolha no

30

meio de um período. Assim essa corrente interpretava como sendo prestações

cíclicas, periódicas.

Agora o nCC acabou com essa discussão adotando a 2ª corrente que era a do prof.

Capanema, assim não fala mais em prestações anuais e sim periódicas

assegurando ao devedor mudar a escolha a cada período. Essa mudança deu às

obrigações alternativas uma redação mais técnica. Também deu-se solução a um

problema em que o Código de 16 é silente: quando houve vários devedores de uma

obrigação alternativa e eles não concordarem qual das prestações será oferecida ao

credor, imagine, que são três prestações e cinco devedores que discordam sobre a

prestação a ser oferecida. O nCC traz a solução: havendo vários devedores e não

havendo consenso entre eles para escolher a prestação o juiz concederá um prazo

a eles para que encontrem um consenso e se isso não ocorrer o juiz então

determinará a prestação a ser oferecida, mais uma vez a técnica de aumentar o

poder do juiz que agora vai atuar efetivamente na solução dos conflitos.

O Capítulo da obrigações divisíveis e indivisíveis, solidárias e não solidárias não sofreu modificações a comentar já que não havia razão para modificar. No

Código de 16 esse título que trata das modalidades das obrigações se encerra com

a cláusula penal e isso sempre foi muito criticado pois a cláusula penal é um

mecanismo de reforço do vínculo obrigacional para a eventualidade de

inadimplemento culposo da obrigação, assim está ligada a idéia do não pagamento

da obrigação e por culpa. Assim qual o local adequado para disciplinar a cláusula

penal? Na parte do inadimplemento das obrigações e não na classificação das

obrigações. Por isso o nCC corrigindo esta falha desloca a disciplina da cláusula

penal para o Capítulo do inadimplemento, por isso só neste momento falaremos da

cláusula penal.

O Título II em que se segue a modalidade das obrigações diz respeito à transmissão

das obrigações e ai houve uma mudança impressionante que também salta aos

olhos: a doutrina brasileira jamais conseguiu explicar porque o Código de 16

disciplina expressamente a cessão do crédito e silencia sobre a assunção da dívida.

A transmissão das obrigações pode ocorrer tanto no pólo ativo como no passivo, o

credor pode ceder o seu crédito a um terceiro que passa a ocupar o seu lugar, é a

cessão de crédito onde o credor original, cedente, é expelido da relação

obrigacional e em seu lugar fica o cessionário do crédito e isso está disciplinado no

31

Código de 16, art 1.065 e seguintes. Mas também nada impede que um terceiro

venha a ocupar o lugar do devedor assumindo a dívida é o que se chama assunção

da dívida, nela o devedor transfere a sua responsabilidade a um terceiro que passa

a ocupar o seu lugar, diante do Código de 16 muitos perguntam se o Direito

Brasileiro admite a assunção da dívida já que o Código de 16 fala da cessão do

crédito e silencia quanto à assunção da dívida. Mas é lógico que seria um absurdo

vedar a assunção da dívida que desde os romanos sempre foi possível e a doutrina

e a jurisprudência preenchiam essa lacuna. O desembargador Roldão tem inclusive

um livro clássico da assunção da dívida onde trata do assunto, é a melhor obra

sobre no Brasil! Mas o nCC também corrige este inexplicável silêncio dedicando um

Capítulo I à cessão do crédito e o Capítulo II à assunção da dívida. No que se refere

à cessão do crédito não há alterações dignas de nota: mantêm-se o mesmo

sistema, ela pode ser feita à revelia do devedor, o credor não precisa consultar o

devedor para pedir autorização para ceder o crédito para terceiro, o que a lei exige é

que a cessão do crédito seja comunicada ao devedor e ela só será oponível ao

devedor depois que lhe for cientificado. Não confundir a obrigatoriedade de se dar

ciência da cessão do crédito ao devedor com o pedido de sua anuência – o credor

não precisa da concordância do devedor para ceder seu crédito, mas terá que

comunicar para que o devedor saiba a quem pagar. E porque o credor não precisa

da autorização do devedor para ceder o crédito já que a cessão pode ser feita à sua

revelia? Porque a cessão do crédito não prejudica o devedor, já que o crédito é

cedido ao seu limite não se podendo ceder mais do que tem, assim pagando o

mesmo valor tanto faz a quem pagar. O devedor poderá opor, diz o Código, ao

cessionário do crédito as mesmas exceções, inclusive pessoais que poderia opor ao

credor original, então qual prejuízo que ele poderia ter? Nenhum, as defesas

continuam as mesmas. Também se manteve o sistema pelo qual o cedente não se

responsabiliza pela solvência do devedor a não ser que a isso expressamente se

tenha obrigado. Ex: sou credor de João e cedo meu crédito a Maria só que João não

pagou a dívida, eu nada tenho com isso! Quem corre o risco o cessionário, agora se

houver responsabilidade expressa é diferente. O credor não responde pela

solvência do devedor mas responde pela certeza do crédito. Essas regras não

mudaram nada.

Vejamos agora como o nCC trata da assunção da dívida: em princípio ele reproduz

as regras que a doutrina criou para a matéria. Em primeiro lugar o art 299

estabelece que, ao contrário, do que ocorre na cessão do crédito a assunção da

dívida depende do consentimento expresso do credor, quer dizer, o devedor não

poderá ceder a terceiro a dívida sem o consentimento expresso do credor. A cessão

32

do crédito não prejudica o devedor mas a assunção da dívida pode prejudicar o

credor se aquele que assumir a dívida não tiver patrimônio. Ora se o terceiro que

assume não tem patrimônio ou o tem menor que o do devedor original é evidente

que o crédito ficará fragilizado. Se o credor verificar que as condições são iguais

certamente concordará, mas se a assunção for feita à revelia do credor será

inoponível a ele, quer dizer, para o credor continuará como devedor aquele que

originalmente aprece na relação como devedor.

O p. único do art 299 tem uma regra interessante, ele diz que qualquer dos

interessados na assunção da dívida, tanto o devedor como terceiro que quer

assumi-la poderão notificar o credor concedendo-lhe um prazo para dizer se

concorda ou não com a assunção e decorrido este prazo o silêncio do credor

importará em recusa. Segundo este parágrafo sem cala não consente. As garantias

especiais concedidas pelo devedor extinguem-se com a assunção da dívida a não

ser que as partes expressamente também transfiram estas garantias, então, pó ex.,

a fiança, o penhor, qualquer garantia seja ela real ou pessoal, extingue-se em

princípio com a assunção da dívida, mas nada impede que as partes reiterem,

reafirmem essas garantias, uma outra observação: o prof. disse que o devedor

original pode opor ao cessionário as exceções inclusive pessoais que poderia opor

ao cedente. Mas na assunção da dívida o terceiro não poderá opor ao credor

exceções pessoais que o devedor original dispunha. Quer dizer, na assunção da

dívida ao contrário do que ocorre na cessão de crédito o terceiro que assumiu a

dívida não poderá opor ao credor as exceções pessoais que o devedor original

dispunha, claro que as exceções comuns podem ser opostas por qualquer um.

O art 303 tem suscitado algumas perplexidades. Se compararmos o p. único do art

299 com o art 303 uma aparente incoerência poderá ser percebida, qual seria essa

contradição? É que no art 299, p. único se o credor permanecer silente o seu

silêncio será interpretado como recusa para a assunção da dívida e ai ela não

poderá se realizar. Mas o art 303 diz exatamente o oposto: se o credor permanecer

silente ao final de 30 dias o seu silêncio valerá como consentimento na assunção da

dívida.

Exegese: a regra do art 299 trata de uma hipótese diferente do art 303. No art 299

estamos falando numa dívida comum, quirografária e que na verdade a garantia do

credor é o patrimônio do devedor, só que no art 303 o legislador trata de uma

situação especifica que é uma dívida garantida por hipoteca, trata-se de um credor

privilegiado com garantia real, a hipoteca, é o imóvel hipotecado que assegurará ao

33

credor a realização do seu crédito. E ai o art 303 diz que em se tratando de um

imóvel hipotecado o terceiro que desejar assumir esta dívida garantida por hipoteca

poderá notificar o credor concedendo-lhe um prazo de 30 dias para que ele diga se

concorda com a assunção da dívida e ai sim decorridos esses 30 dias sem que o

credor responda, o seu silêncio valerá como consentimento, por quê? Porque agora

a garantia do credor é o imóvel hipotecado que continua hipotecado, não é

propriamente a figura do devedor e o seu patrimônio, conseqüentemente o silêncio

do credor deve ser agora interpretado em favor do devedor e do terceiro que quer

assumir a dívida. Essa é a ratio essendi. A doutrina tem criticado o nCC achando

que ele disciplinou a assunção da dívida de forma muito superficial por isso ele não

teria estancado todas as dúvidas que o cercam, por ex., não há uma palavra sequer

no nCC sobre as duas modalidades de assunção da dívida: delegação e

expromissão. Não delegação a iniciativa da assunção da dívida é do devedor que

procura um terceiro que se disponha a ficar no seu lugar e o apresenta ao credor

para que ele diga se o aceita ou não, o credor original é o delegatário e o terceiro é

o delegado, essa é a hipótese mais freqüente! Já na expromissão a iniciativa é do

credor, mas esta é uma hipótese na prática rara, ocorre quando o credor arruma um

terceiro interessado em assumir a dívida, o credor é o expromissante, o terceiro é o

expromissado e o devedor é o expromissário, isso tudo a doutrina explica: o prof

Roldão examina cada uma dessas hipóteses. Outros acham que o nCC só

precisava estabelecer a possibilidade da assunção da dívida com os seus princípios

fundamentais cabendo a doutrina aprofundar a matéria e o prof. Capanema

concorda pois não podemos transformar o Código num livro de doutrina.

TÍTULO III- DO PAGAMENTO E DA EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO

O Capítulo que trata de quem deve pagar não sofre nenhuma alteração, continua se

admitindo o pagamento pelo devedor, pelo terceiro interessado ou por terceiro não

interessado. Também quanto àqueles a quem se deve pagar não há nenhuma

alteração, inclusive repete-se a regra feita em relação ao credor putativo: reproduz-

se no art 309 aquela regra de que o pagamento feito de boa fé ao credor putativo

exonera o devedor, a única mudança é que agora se incluiu expressamente a

referência de boa-fé e o Código de 16 não tem, já que ele evita falar em boa-fé por

entender que este é um conceito moral, mas o nCC adota a boa-fé como regra

jurídica, dever jurídico, por isso o nCC se refere a todo momento à boa-fé. O credor

putativo é aquele que não só o devedor como qualquer outra pessoa suporia ser o

legítimo credor, portanto, o erro do devedor ao pagar a quem não é o seu credor

34

legítimo é escusável, não seria justo mandar que o devedor repetisse o pagamento

se pagou a quem qualquer pessoa suporia ser o credor, é o caso do pagamento

feito pelo devedor de boa-fé ao irmão gêmeo do seu credor que se apresentasse

como se fosse ele. Nesse caso o devedor está exonerado e o devedor legítimo terá

ação de regresso contra o putativo.

O art 316 é novo: este art veio a acabar com uma velha discussão doutrinária

quanto à validade das chamadas cláusulas de escala móvel. O que seria isso? É

uma cláusula que se aplica nas obrigações sucessivas, aquelas que se projetam no

tempo, essa cláusula permite que de tempos em tempos o valor da obrigação seja

aumentado. O art 316 em princípio considera válida essa cláusula, mas é claro há

uma mitigação disso dentro do razoável já que são cláusulas explícitas a todas as

obrigações a da boa-fé, a da função social, o que se quis dizer é que é possível

prevê esses aumentos antecipadamente mas tudo dentro de uma razoabilidade.

Art 316: “É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas”.

É claro que os credores não poderão ajustar os aumentos que bem quiserem e o art

317 cuida disso e talvez seja o mais importante no livro das obrigações e o prof.

Miguel Reali o considera um dos mais importantes porque o art 317 tempera ou

mitiga em nome da boa-fé o principio do pacta sunt servanda trazendo para as

obrigações a idéia da onerosidade excessiva consagrando a teoria da base

econômica do negócio já que diz:

Art 317: “Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta

entre o valor da prestação devida e o momento de sua execução, poderá o juiz

corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quando possível, o valor real

da prestação”.

Essa é uma absoluta novidade no direito positivo. Se houve um fato superveniente

pode-se pedir ao juiz que corrija essa desproporção e isso só tem um nome: boa-fé

objetiva, quer dizer, homens honestos não irão locupletar-se em razão de um fato

imprevisível que rompe o equilíbrio da equação econômica da obrigação. Essa é

uma mudança de paradigma, assim a mensagem ética deste artigo deve ser

absorvido, já que o nCC quer obrigações com equações econômicas equilibradas

permanentemente: desde o nascimento até a morte.

Obs: só na aula de hoje já é a terceira vez que o prof. diz que o nCC confere ao juiz

uma discricionariedade muito maior que faz com que ele deixe de ser mera boca da

lei para ser o grande equilibrador ético e econômico das obrigações, então bastante

35

atenção! Nós adotávamos o sistema da tipicidade, das cláusulas fechadas pelo

legislador para não dar liberdade ao juiz, agora o nCC adota o sistema das

cláusulas abertas. Ex: a Lei 24150/34 diz que só se admitia revisão do aluguel se

houvesse uma diferença de 20%, no sistema antigo o legislador fixava, agora nós

teríamos uma cláusula aberta já que o nCC nada fala, outros chamam isso de

princípios indefinidos. Isso para o prof. vai suscitar uma chamada jurisprudência

principiológica, de princípios, isto é como o STJ, TJ entende esse ‘manifesta

desproporção’

O STJ fez uma reunião para começar a tirar enunciados interpretativos do nCC,

percebendo que não basta ler o texto do nCC sendo relevante a interpretação já que

o texto é todo ele aberto. Essas interpretações servirão de norte, não serão

vinculantes, claro, mas muitos juizes procurarão seguir.

O STJ decidiu e o prof. concorda que o motivo que gerou essa manifesta

desproporção não precisa ser imprevisível o que precisa ser imprevisível são os

efeitos. Assim, o STJ interpretou o art 317 da seguinte maneira: ainda que o fato

seja previsível será possível ao Judiciário corrigir o valor se os efeitos desse fato

forem imprevisíveis. Ex: milhões de brasileiros assinaram contratos de leasing

atrelando a prestação ao dólar já que o dólar na época era monitorado, conforme a

inflação. De repente o Governo muda a política e libera o câmbio, isso seria um fato

imprevisível? Na opinião do prof. não pois é da essência das políticas econômicas

fluir de acordo com os quadros conjunturais, até mesmo mundiais o que pode trazer

alterações, assim, um homem de bom senso deveria saber que mais cedo ou mais

tarde o câmbio mudaria, ocorre que em 48 horas o dólar dobrou e isto é imprevisível

para o homem comum. Isso seria um efeito imprevisível de um fato previsível, então,

o juiz vai ter que ser muito mais atento. Enfim, o que se quer são equações

econômicas equilibradas durante todo o contrato.

Art 318:”São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda

estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da

moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial”.

O art 318 reproduz o que a Lei de Usura desde 33 já fala e o plano real reafirmou, o

Código de 16 admite que se contrate em moeda estrangeira, que se estabeleça o

preço das coisas em metal precioso porque em 1916 a regra era a liberdade de

contratar, só que em 33 começou a inflação no Brasil e ai surge uma Lei divisora de

águas a Lei 1521/33 conhecida como lei de usura e de economia popular e foi esta 36

lei de 33 que proibiu o uso de moeda estrangeira para as obrigações que se

destinassem a cumprir no Brasil, claro que as obrigações que se destinem à compra

e venda no exterior poderão ser contratadas em moeda estrangeira correspondente,

mas naquelas obrigações cujas execuções se dá no Brasil só podem ser

representadas por moeda nacional e também vedou-se peremptoriamente o uso de

metais. Então, o art 318 traz para o nCC o que a Lei já previa como também o plano

real. O que muitos vão dizer que é novidade no nCC é a reprodução do que está na

Lei 1521/33 e no plano real, sendo a primeira vez que esta regra aparece no Código

sendo o de 16 absolutamente silente quanto à isso.

O Código de 16 estabelece os requisitos formais para que a quitação possa

exonerar o devedor, diz que a quitação deve conter: a discriminação do que foi

pago, o nome de quem pagou, a data e o local do pagamento e a assinatura do

credor ou de quem recebeu, o nCC reproduz isso no art 320. As quitações

obedecem a isso rigorosamente? Não, a jurisprudência em nome da tecnologia

passou a considerar outras formas, recepcionando os avanços tecnológicos agora o

nCC reproduzindo a mesma regra comporta um parágrafo único: “Ainda sem os

requisitos estabelecidos neste artigo, valerá a quitação, se de seus termos ou das

circunstâncias resultar haver sido paga a dívida”. Mas tem que haver pelas

circunstâncias provas de haver sido pago.

Data: 06-01-03

RECAPITULANDO:

Na aula passada fazíamos uma comparação entre o velho e o nCC no campo

específico da teoria geral das obrigações e paramos no art 318 que reproduz regra

já existente em nosso ordenamento jurídico desde 1933 que também foi confirmada

pelo plano real é o dispositivo que veda a utilização de moeda estrangeira bem

como o metal precioso nas obrigações que se destinem a cumprimento no Brasil.

Também não se permite a utilização da variação cambial para corrigir as

obrigações.

Uma outra alteração que se impõe em razão dos progressos tecnológicos está na

quitação a que tem direito o devedor que paga, o Código anterior discrimina quais

os requisitos formais para que a quitação se considere regular tendo assim o

condão de alforriar o devedor. Os requisitos formais são os seguintes: é preciso que

a quitação contenha discriminação minuciosa de tudo que foi pago, também é

preciso que nela conste o nome de quem pagou que pode ser o próprio devedor ou

37

um terceiro interessado ou não, a data e o local do pagamento também terão que

constar e finalmente a assinatura do credor ou de quem o representou recebendo a

prestação, é evidente que a quitação poderá conter outros dados outros elementos

mas que não se consideram essenciais. Pela redação do Código antigo entende-se

que se faltar a quitação um desses elementos formais ela não se considerará

regular. Acontece que com os progressos tecnológicos, com a massificação da

economia esses requisitos formais foram deixando de aparecer nas quitações, nem

sempre aparecem: surgiram máquinas chanceladoras dos pagamentos,

pagamentos feitos através da Internet, através de caixas eletrônicos. O Código de

16 estabeleceu todos esses requisitos formais porque naquela época era assim que

se acostumava pagar e receber a quitação: o devedor comparecia diante do credor

entregava-lhe a quitação, o credor puxava a caneta e numa folha de papel redigia a

quitação com todos esses elementos e a assinava ao final. A jurisprudência e a

doutrina percebendo que os tempos não eram mais os mesmos passaram a admitir

essas quitações eletrônicas com o mesmo valor desde que inequívoco o pagamento

mas isso era uma construção da doutrina e da jurisprudência, quem não quisesse

correr o risco de ter contestado o pagamento exigiria a quitação com todos os

requisitos formais agora o nCC, como não poderia deixar de ser, expressamente

prevê essa possibilidade de uma quitação que não contenha todos os requisitos,

contudo, o art 320 no nCC repete todos os requisitos formais do Código anterior

mas criou-se um parágrafo único que diz que mesmo sem os requisitos

estabelecidos valerá a quitação se dos seus termos ou das circunstâncias houver

sido efetuado o pagamento. Nas obrigações de dar e fazer é claro que é mais

freqüente a quitação nos moldes antigos, mas nas obrigações pecuniárias é muito

mais freqüente hoje esse tipo de quitação sem esses requisitos formais.

Art 320:”A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante.

P. único: “Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo, valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida.”

O art 320 reflete uma nova mentalidade cibernética a influir na teoria das

obrigações. Uma outra diferença que logo se percebe diz respeito ao lugar do

pagamento e como se sabe o lugar do pagamento é da maior importância para a

exoneração do devedor sendo um dos vértices do triângulo do pagamento eficaz,

podendo o credor recusar a prestação se ela lhe for oferecida em lugar diverso do

avençado para o pagamento, será justa a recusa do credor se a prestação vier

oferecida em lugar diverso, por outro lado o devedor também não poderá consignar

38

a prestação senão no lugar em que o pagamento teria que ser feito, é irrelevante

que a prestação esteja rigorosamente em ordem, mas se ela é oferecida em lugar

diverso do ajustado, mesmo que se trate exatamente da prestação avençada o

credor poderá legitimamente recusá-la.

DO LUGAR DO PAGAMENTOQuanto ao lugar do pagamento as obrigações se dividem em dois grandes grupos:

1) querable – que constitui a regra geral sendo aquela em que o pagamento se

faz no domicílio do devedor, ou seja, o credor terá que comparecer ao domicílio do

devedor para reclamar a prestação, o devedor não precisa ir ao encontro do credor

basta que fique aguardando que o credor o afronte em seu domicílio;

2) portable – são aquelas em que se convenciona o pagamento no domicílio do

credor ou em outro local pelo credor indicado, ai é o oposto o devedor é que terá

que se dirigir ao local indicado pelo credor, portanto a prestação daí o nome:

obrigação portável.

Qual a importância dessa divisão? Isso pode Ter influência decisiva na

caracterizarão da mora, se a obrigação é quérable enquanto o credor não

comparece no domicílio do devedor não poderá o devedor ser considerado em mora

por mais tempo que tenha decorrido, o devedor pode ficar inerte em seu domicílio

aguardando a chegada do credor. É evidente que a lei confere ao devedor um

mecanismo de proteção caso interesse ao devedor exonerar-se. Imaginemos que o

credor não comparece no domicílio do devedor, ele não está em mora mas não lhe

interessa prolongar essa situação de indefinição, imaginemos que tenha o devedor

interesse em exonerar-se, ele então poderá consignar a prestação porque quando o

credor não comparece no domicílio do devedor no vencimento da obrigação para

receber quem está em mora não é o devedor e sim o credor, é a chamada mora

accipiendi . mas ao contrário se a obrigação é portável o devedor terá que procurar

o credor no vencimento no local por ele indicado e não encontrando deverá

imediatamente consignar a prestação para não ser depois acusado de estar em

mora, estando ai a importância prática do lugar do pagamento para a caracterização

da mora solvendi e mora accipiendi.

Porque a lei estabeleceu como regra geral a quesibilidade das obrigações, ou seja,

no silêncio do título obrigacional quanto ao lugar do pagamento presume-se que a

obrigação seja quérable, por quê? Porque isso facilita o pagamento sendo o objetivo

tornar o pagamento menos oneroso para o devedor, esta é uma política tradicional

do legislador para motivar o devedor a pagar face a comodidade. Contudo, como a

regra não é cogente e sim dispositiva a lei permite que as partes estabeleçam

39

livremente o lugar e na prática o que se percebe é que os credores acabam

impondo aos devedores que o pagamento se faça no domicílio do credor ou em

locais por ele indicado.

Mas qual foi a inovação que o nCC trouxe a esse problema? É que na maioria das

vezes as obrigações acabam sendo portáveis e muitas vezes os credores dificultam

o pagamento para o devedor indicando locais que não sejam cômodos ao devedor,

onerando portanto o pagamento. É bem verdade que o n CC prevê a possibilidade

do pagamento por consignação se o credor indicar um local de pagamento com

acesso além do razoavelmente exigível ou que exponha a vida do devedor a perigo,

portanto, agora o nCC sempre preocupado com a boa-fé com a lealdade e

transparência das obrigações inseriu um dispositivo muito importante, art 329 sem

correspondência no Código antigo:

Art 329:”Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor”.

Este art constitui uma porta de saída para o devedor quebrando-se o absolutismo do

direito do credor nas obrigações portables ocorrendo motivo grave e caberá ao juiz

aferir tal motivo sendo este mais um exemplo de princípio indefinido, conceitos

abertos que dão ao juiz uma maior atuação. Agora sem prejuízo do credor, não

podendo exigir do credor que realize despesas para poder receber, o que se permite

é apenas mudar o lugar do pagamento sem que isso traga prejuízo ao credor,

também caberá ao juiz aferir se houve ou não prejuízo ao credor, tudo isso fica em

aberto para ser decidido casa a caso pelo juiz, é o chamado “poder discricionário do

juiz” que o nCC aumenta. O art 330 completa esta regra, ou seja, os dois

dispositivos: art 329 e 330 visam proteger o devedor contra os abusos do credor

indicando lugar de difícil realização para o pagamento.

Art 330: “O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”.

Este é um dispositivo novo que possui mais um conceito aberto: “pagamento

reiteradamente feito”: o que será isso? Um conceito em aberto que será decidido

pelo juiz no caso concreto, é a experiência comum da vida que levará o juiz diante

do caso concreto a analisar se houve ou não a reiteração do pagamento em lugar

diverso.

40

DO TEMPO DO PAGAMENTO

Agora passamos ao tempo do pagamento onde há mudanças impressionantes

sendo a primeira topográfica. A mora é uma das três espécies de não pagamento,

ou seja, o direito brasileiro conhece três modalidades de inadimplemento da

obrigação, quais são elas? O inadimplemento absoluto, a mora e o pagamento

incompleto ou defeituoso. A doutrina é unânime ao reconhecer a mora como

modalidade de inadimplemento, ou seja, de não pagamento. Ora se a mora é uma

modalidade de não pagamento como poderá estar disciplinada na parte que trata do

pagamento como ocorre no Código de 16, é esta uma absoluta incoerência que a

doutrina sempre apontou. Assim o lugar do tratamento da mora e absolutamente

inadequado no Código de 16, levando o leitor a supor que a mora é uma forma de

pagar quando é uma forma de não pagar. Por que o Código de 16 incluiu a

disciplina da mora na parte do pagamento? Porque entendeu que a mora está

ligada ao tempo do pagamento e como este é um dos elementos essenciais do

pagamento Beviláqua preferiu enfrentar o desafio da disciplina da mora ao tratar do

tempo do pagamento, mas o nCC mostrou-se sensível às críticas da doutrina e

deslocou o tratamento da mora para o Capítulo da inexecução das obrigações e isto

é extremamente elogiável. Portanto, não é uma mudança no conteúdo e sim

topográfica, mas que foi muito oportuna, no mais não há modificações, o nCC

reproduz as regras do anterior, por ex., no que tange ao pagamento, ao vencimento

antecipado das obrigações, quer dizer, o art 333 do nCC reproduz ipsis litteris o art

954 do Código de 16, são aqueles casos em que o credor poderá exigir a prestação

antes do vencimento, porque a regra geral, como é sabido, é que o credor só possa

exigir o pagamento na data do vencimento, mas há exceções a esta regra e o

Código de 16 elenca três exceções no art 954 e elas são rigorosamente repetidas

no art 323 do nCC, quais são estas hipóteses? Em primeiro lugar em caso de

falência do devedor ou de concurso de credores, quer dizer, se o devedor tem a sua

falência decretada ou se abre contra o devedor um concurso de credores, todos os

seus credores podem considerar antecipadamente vencidos os seus créditos para

que posam em igualdade de condições se habilitar no concurso. Esta regra foi

criada para tratar isonomicamente os credores do devedor insolvente, quer dizer, se

o credor tivesse que aguardar o vencimento do seu crédito para só depois habilitá-

los à falência dificilmente conseguiria recebê-lo. Aliás, este vencimento antecipado

decorre do conhecido princípio par conditio creditorium em que os credores devem

ser tratados igualmente no caso de concurso de credores para que todos tenham a

mesma oportunidade de receber. A segunda hipótese é quando o bem dado em

garantia do pagamento da obrigação é penhorado por um outro credor. Então,

41

imaginemos que José é credor de João de 50 mil reais e como garantia do

pagamento João hipotecou um imóvel seu, assim, José tem a hipoteca sobre um

imóvel do seu devedor para garantir o pagamento. Imaginemos que a obrigação só

vá se vencer em 2005, mais agora em janeiro de 2003 um outro credor de João cujo

crédito já venceu executa a dívida e penhora esse imóvel que está hipotecado a

José. No momento em que José toma conhecimento de que o imóvel que lhe está

hipotecado foi penhorado por Pedro que é o outro credor de João, José pode

considerar antecipadamente vencido o crédito e executar a hipoteca, para que?

Para se garantir a preferência dos credores com garantia real já que se José tivesse

que aguardar o vencimento da obrigação o imóvel já teria sido levado à praça por

Pedro que o havia penhorado, então, para evitar isso os credores privilegiados, que

são aqueles que possuem garantia real, podem antecipar o vencimento se recair

sobre a garantia um ato de constrição judicial requerido por um outro credor. E

finalmente a terceira hipótese é se a garantia de pagamento concedida pelo devedor

ao credor se perde ou se reduz se o devedor não a substitui ou reforça no prazo que

o credor lhe concedeu para isso. Vamos imaginar que José é credor de João de 50

mil reais e como garantia do pagamento João lhe deu uma fiança, há um fiador

garantindo a obrigação que vence em 2004. Só que agora em janeiro de 2003 o

fiador de João morre o significa extinguir-se a fiança que é uma obrigação pessoal.

Tomando o credor conhecimento da morte do fiador e conseqüentemente do

perecimento da garantia, o que faz o credor? Ele notifica o devedor concedendo-lhe

um prazo para que o devedor substitua a garantia, e se o devedor decorrido este

prazo não substitui ou reforça a garantia o credor poderá considerar imediatamente

vencido o crédito para executá-lo, ele não precisa aguardar o vencimento. Obs:

Contudo, não é o perecimento ou a redução da garantia que provoca a antecipação

do vencimento, o fato da garantia perecer ou reduzir-se, por si só, não acarreta a

antecipação do vencimento, o que vai antecipar o vencimento é a inércia do devedor

que não substitui a garantia no prazo que o credor lhe conceder.Tudo isso se

manteve no nCC.

A seguir vamos encontrar todos aqueles institutos que se referem à extinção das

obrigações seja com ou sem pagamento. O Código de 16 elenca 10 institutos, todos

ligados à idéia da extinção das obrigações. Quais são eles? O pagamento por

consignação; a dação em pagamento; o pagamento com sub-rogação; o pagamento

por compensação; a imputação no pagamento; a novação; a confusão, a remissão;

a transação e o compromisso. Todos eles são tratados em seguida no Código de 16

referindo-se ao mesmo tema: extinção das obrigações, alguns deles consideram-se

pagamentos indiretos, quais são? A consignação; a dação, a sub-rogação; a

compensação, a imputação que são pagamentos indiretos. Outros importam na 42

extinção das obrigações sem pagamento, é o caso da remissão; da confusão, da

novação. A transação importaria na extinção das obrigações mediante concessões

recíprocas entre o credor e o devedor e finalmente o compromisso extinguiria a

obrigação submetendo-a ao crivo da arbitragem.

O nCC apresenta uma mudança substancial, desaparecem deste rol a transação e o compromisso, repetindo os demais. Teriam eles desaparecido do direito

brasileiro? Claro que não: apenas mudaram de lugar e de natureza, transação e

compromisso ganharam natureza contratual de negócio jurídico bilateral. Por isso

estão agora disciplinados entre os contratos típicos, sendo esta uma alteração

extraordinária, porque agora falaremos em contrato de transação e de

compromisso. E o prof Capanema está de acordo já que é evidente que a transação

objetiva encerrar uma obrigação, mas ela encerra também todos os elementos

típicos de um contrato: como o consenso de vontades fazendo gerar obrigações,

sendo a transação um título executivo como se sabe. Então, esta é ma mudança

para a qual o prof. chama atenção já que a transação emerge do nCC com a

vestimenta de contrato. Quanto ao compromisso já há uma polêmica: muitos

entendem que ai o nCC já nasce morto2 pois a Lei de Arbitragem disciplina

inteiramente a matéria e como é lei especial se sobrepõe.

Localização no nCC: compromisso art 851 e transação art 840 e seguintes.

Vamos agora examinar estes 8 institutos que remanesceram.

CONSIGNACÃO:

O nCC praticamente reproduz o Código anterior, as diferenças sobre o pagamento

por consignação não estão no Código Civil e sim no CPC porque a consignação é

um instituto híbrido: tanto de direito material como de direito processual, tanto assim

que a matéria é tratada tanto no Código Civil como no Código de Processo.

Contudo, as mudanças estão no campo do processo: a ação consignatória sofreu

muitas alterações com a Reforma do CPC, mas no campo do Direito Civil não há

nenhuma modificação a se assinalar.

PAGAMENTO COM SUBROGACÃO

No pagamento com sub-rogação também não há alterações!

IMPUTACÃO AO PAGAMENTO

Também aqui não há mudanças.2 Realmente alguns dispositivos do nCC já nascem mortos. Há um artigo que diz que aplicam-se às regras da compensação aos débitos fiscais, este nasceu morto pois já saiu uma MP afirmando que isto não é verdade e que a compensação dos débitos fiscais continuará regida por lei especial.

43

DACÃO EM PAGAMENTO

Aqui a mudança vai aparecer. Na dação em pagamento o devedor não dispõe da

prestação avençada e ai propõe substituí-la por uma outra que se chama dação em

pagamento, ou seja, o devedor dá ao credor uma outra prestação diferente da

combinada para pagar e o credor a aceita. O Código de 16 expressamente

estabelece que só ocorrerá dação em pagamento se a prestação substitutiva não for

dinheiro. Ex: imaginemos que o prof. deva 10 mil reais a José e no vencimento não

tem dinheiro. Propõe então a José pagar com um terreno de sua propriedade e

transfere obviamente ao patrimônio de José que aceita este terreno em pagamento,

isto é uma dação em pagamento porque substituiu-se com a concordância do credor

uma prestação que é dinheiro por uma outra que não é dinheiro, é um terreno, esta

é a dação total. A dação pode ser também parcial: imaginemos que o prof. deva a

José 20 mil reais, não tendo o dinheiro lhe oferece um terreno que só vale 10 mil,

José aceita o terreno em dação parcial abatendo-se 10 mil reais da obrigação que

remanesce em relação aos outros 10 mil.

Vamos ao segundo exemplo: o prof. tem que entregar a José o automóvel que lhe

vendeu, mas no dia do vencimento desta obrigação de dar não tem mais o

automóvel e lhe propõe substituir por uma motocicleta e José aceita. É uma dação

típica porque substituiu-se uma prestação que não é dinheiro por uma outra que

também não é dinheiro.

Vamos ao terceiro exemplo: o prof. se obrigou a entregar a José o cavalo que lhe

vendeu e no vencimento não tem mais o cavalo, assim, se propõe a substituí-lo por

10 mil reais que era o equivalente em dinheiro. José aceita os 10 mil reais. Pelo

Código de 16 isto não é dação em pagamento porque substituiu-se uma prestação

que não era dinheiro por dinheiro. Porque não haveria dação aqui? Porque a dação

é uma modalidade de pagamento, ora quando o devedor substitui a prestação que

não era dinheiro pelo seu equivalente em dinheiro ele não está pagando ele está

indenizando o credor pelo inadimplemento, assim seria uma clássica modalidade de

indenização e não de pagamento. O nCC omite esta referência, ele se limita a dizer

que o credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida, é

evidente que duas correntes irão se formar:

1ª Corrente: dirá que agora se poderá considerar dação a substituição da prestação

por dinheiro já que o Código silencia agora quanto a isto. Esta corrente dirá que a

regra geral é que a substituição da prestação por dinheiro é indenização, mas nada

44

impedirá que o credor possa aceitar dinheiro não como indenização e sim como

prestação convertendo a obrigação em pecuniária.

2ª Corrente: que ao prof. parece mais correta dirá que a omissão é inteiramente

irrelevante porque não havia razão para fazê-la no Código anterior. Não é preciso

dizer que a substituição por dinheiro não é pagamento. Teremos que analisar o caso

concreto: se a substituição da obrigação foi pelo equivalente em dinheiro como

modalidade de perdas e danos, não é dação, mas se ficar claro que o credor

converteu a obrigação em pecuniária aceitando o dinheiro como prestação, ou seja,

como pagamento será dação. Aliás o prof. Antunes Varela, um dos papas do direito

das obrigações da Universidade de Lisboa, defende esta tese considerando que o

Código de 16 foi muito rigoroso ao fazer esta ressalva expressa de que não se

considerará dação quando se substitui a prestação por dinheiro, ele defende a tese

do nCC: que isto ficasse omisso para que o juiz decidisse diante de cada caso. Se

for considerado dação para o devedor eticamente é melhor porque se é dação ele

pagou indiretamente não estando inadimplente o que ocorre se considerar perdas e

danos.

Com isso diante de um caso específico nada impedirá que se considere dação em

pagamento a substituição da prestação por dinheiro, mas num caso excepcional,

porque a regra geral continua sendo aquela segundo a qual a substituição por

dinheiro é forma clássica de ressarcimento do credor e não de pagamento.

NOVACÃO

Na novação não há qualquer mudança a ressaltar.

COMPENSACÃO

Na compensação já surge um problema sério que é este da compensação dos

débitos fiscais: art 374, que já foi antecipadamente derrogado por uma MP.

Art 374 nCC: “A matéria da compensação, no que concerne às dívidas fiscais e

parafiscais, é regida pelo disposto neste capítulo”.(derrogado pela MP nº 104 de 9

de janeiro de 2003)

Comentários: o quer dizer isto? É que se as obrigações forem recíprocas, se ambas

as prestações forem fungíveis, líquidas, certas e vencidas será possível compensar.

Ex: o prof. é empreiteiro dono de uma construtora e realizou uma obra para a União:

uma estrada, tem, portanto, um crédito a receber da União, esta dívida é líquida e

certa sendo reconhecida pela União que reconheceu a cobrança, portanto, a dívida

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é certa, líquida e está vencida e representada por dinheiro que é uma coisa fungível.

Mas a empreiteira deve imposto de renda o que também é uma dívida líquida, certa,

vencida e representada por dinheiro. Pelo nCC a compensação neste caso é

absolutamente possível e independe de qualquer outra consideração, pois para que

haja a compensação basta isso: que as dívidas sejam certas, líquidas, vencidas e

fungíveis, a natureza das dívidas é irrelevante. Mas o Estado não admite isso, sabe

por quê? Porque isso lhe traria sérios prejuízos pois ele deixaria de receber o

imposto de renda, já que ele quer receber o imposto de renda de imediato e adiar o

pagamento do que deve, é o que normalmente ocorre sendo o retrato do Estado

Brasileiro: cobra os impostos e não paga as dívidas! Então, este dispositivo para o

Estado seria uma catástrofe, assim, ele se antecipou e editou uma MP dizendo que

a compensação de débitos fiscais depende de autorização legislativa e ai o Estado

vai julgar a conveniência ou não de se admitir a compensação, pode ser até que

interesse ao Estado e ai ele elabora lei autorizando. O Art 374 pela redação

dispensava a Lei e este foi o problema que assustou o Governo pois autorizaria a

compensação independente de autorização legislativa.

CONFUSÃO E REMISSÃO

Estes dois institutos não apresentam nenhuma mudança. A confusão ocorre quando

se fundem na mesma pessoa as figuras do credor e do devedor. Ora porque se

extingue a obrigação sem pagamento? Porque não teria nenhum interesse

econômico pagar a si mesmo, não haveria nenhuma alteração patrimonial, e como

se sabe o Direito não se compadece com atos inúteis, de nenhuma repercussão

econômica, por isso que a confusão extingue a obrigação sem pagamento, é

evidente que a confusão só se opera quando subseqüente à celebração da

obrigação. Assim, se celebra a obrigação dizendo que pagará você mesmo mil reais

no fim do mês, trata-se de uma brincadeira de mal gosto não tendo nenhum reflexo

jurídico, quando a obrigação nasce o credor e o devedor obviamente são distintos, a

confusão é sempre um fenômeno subseqüente à obrigação, que ocorre no curso da

obrigação, por ex.,: José empresta 10 mil reais a João até ai não há confusão

alguma, só que por coincidência José é o pai de João que é o seu único filho e

universal herdeiro e antes do vencimento da obrigação José vem a morrer, está um

ex. clássico de confusão, ou seja, João herdou o crédito de seu pai José, sendo o

devedor ele mesmo, então, João tornou-se devedor e credor dele mesmo, este é um

caso de confusão total que extingue a obrigação, mas pode ocorrer uma confusão

parcial que não extingue a obrigação mais simplesmente a reduz, ex.: José

emprestou 10 mil reais a João que é seu filho, só que não é filho único, antes do

vencimento José morre, é evidente que este crédito de 10 mil que José tinha contra

46

seu filho João integrará o acervo hereditário que terá que ser dividido entre os dois

filhos: João e Maria, cabendo 5 mil para cada, assim João terá que pagar 5 mil para

a irmão, esta é a confusão parcial que não extingue a obrigação a não ser quanto à

parte que caberia ao devedor João.

Outro exemplo para não se imaginar que a confusão só ocorre causa mortis: o

Banco Alfa emprestou 1 milhão de dólares ao Banco Beta, até então não há

confusão alguma só que antes do vencimento da dívida o Banco Alfa incorpora o

Banco Beta, o que acontece? No momento desta incorporação o Banco Alfa

assumiu o passivo do Banco Beta e passou a dever a ele mesmo, isto é confusão,

que extingue a obrigação. Uma parte da doutrina diz que na verdade a confusão

não extingue a obrigação, o que a confusão faz é suspender o pagamento. Sabe

porque a doutrina mais sofisticada diz isso? Porque o próprio Código tem um artigo

que diz que cessadas as causas da confusão renasce a obrigação, assim, na

verdade, a obrigação não se extinguiu ficando apenas com a sua eficácia suspensa.

Vamos a um exemplo: José emprestou 10 mil reais a seu único filho João e antes

do vencimento José vem a morrer, ocorreu a confusão, só que logo depois da morte

de José se descobre que ele deixou testamento deserdando seu filho João e o Juiz

homologa este testamento, ele reconhece que João era indigno e o exclui da

herança, o que aconteceu? A confusão cessou, eliminou-se a causa da confusão e

qual era a causa? A vocação hereditária, só que João não é mas herdeiro de José

conseqüentemente não receberá o crédito de José contra ele que será partilhado a

outro herdeiro, um irmão de José ou até mesmo um neto já que sabe-se que

quando um herdeiro é declarado indigno ele é substituído por seus herdeiros, então,

se João tinha um filho que é neto de José, quem vai receber o crédito é o filho de

João que receberá o crédito.

Outro exemplo: o Banco Alfa incorporou o Banco Beta e ai ocorreu a confusão e ai

anulou-se, depois, a incorporação, digamos que um acionista minoritário do Banco

Beta entre em juízo para anular esta incorporação considerando-a fraudulenta e

consegue vencer a causa, e ai volta a surgir o obrigação. Na prática e pela doutrina

mais pragmática insiste-se que a confusão extingue a obrigação porque se o

pagamento não é mais devido a obrigação se extinguiu. Agora evidente que

afastada a causa da confusão a obrigação renasce, há outros casos em que a

obrigação que já foi extinta vem a renascer é o caso da dação em pagamento

quando a coisa dada em pagamento se e venceu, ex: José deve 10 mil reais ao

Banco Alfa e não tendo dinheiro pagou com um terreno, o Banco recebeu o terreno

e deu quitação à José, a obrigação extinguiu-se não há dúvida, ocorre, que, um ano

depois aparece Sebastião e comprova que ele é o dono daquele terreno que foi

47

dado em dação ao Banco, Sebastião move uma ação reivindicatória contra o Banco,

vence a causa e o terreno lhe é devolvido, o que significa dizer que o Banco que

recebeu o terreno em dação ficou evicto. Qual a conseqüência dessa obrigação?

Faz renascer a obrigação de João já que aquela quitação torna-se ineficaz em razão

da evicção. A mesma coisa ocorreria com a confusão: a obrigação extinguiu-se mas

obviamente cessada a confusão ela renasce, dessa forma, o prof. acha que é muito

preciosismo doutrinário dizer que a confusão não extingue a obrigação, mas

simplesmente suspende o seu pagamento.

Na remissão 3 não houve nenhuma mudança. A remissão como se sabe é a renúncia

do credor ao crédito, é o perdão da dívida, o crédito é um bem patrimonial,

conseqüentemente disponível, nada impede que o credor renuncie ao crédito,

exonerando o devedor sem nada receber dele, quando isso ocorre se dá a

remissão. A remissão muitos acham que é um direito absoluto do credor, o leigo

acha que se o crédito é um bem patrimonial o credor pode se desfazer dele quando

bem quiser, e isso não é verdade. A remissão de um crédito pode ser uma fraude

perfeitamente anulável: a regra é simples, só pode remitir o devedor o credor que

após a remissão continua solvente, em outras palavras, o credor só pode remitir o

seu devedor se isso não prejudicar terceiro Ex.: José é credor de João de 10 mil

reais mas numa outra obrigação José deve a Pedro 8 mil reais e o único patrimônio

de José é este crédito de 10 mil reais. Ora, José é solvente: ele deve 8 mil mas tem

10 mil a receber, assim, o seu patrimônio positivo é maior que o negativo. Só que ai

José resolve remitir João. O Pedro ao tomar conhecimento de que José perdoou a

dívida, vai-lhe mover uma ação pauliana, revocatória já que esta remissão é fraude

contra credor, já que com ela José tornou-se insolvente e não tem mais como pagar

Pedro que ficou prejudicado.

Outro exemplo: o Estado não pode perdoar seus contribuintes, a não ser por lei

autorizativa. Quer dizer o Prefeito nas vésperas da eleição não pode dizer que todos

os devedores de IPTU estão perdoados, é preciso que haja a famosa lei de anistia

fiscal específica autorizando o Executivo a remitir os devedores. Assim se

perguntarem em prova:

3 ADENDO: remissão X remição: a remissão com dois ss, que é o perdão da dívida dá origem ao verbo ’remitir’, então quando se que o credor remitiu o devedor, se está dizendo que ele o perdoou; já a remição com ç dá origem ao verbo ‘remir’ assim se o devedor remiu ele pagou, sendo remido aquele que está exonerado pelo pagamento.

48

É um direito absoluto do credor renunciar ao

crédito?

A resposta a esta indagação será negativa pois só se admite a remissão se não

prejudicar terceiros, ou seja, se o devedor continuar solvente após a remissão. e em

se tratando de créditos fiscais a remissão só se pode operar mediante autorização

legislativa.

Agora sim é que vamos entra num Capítulo que sofreu profundas mudanças que é o

Título IV que trata do inadimplemento das obrigações:

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGACÕES

Até então o Código está tratando do pagamento seja direto ou indireto, mas agora

está tratando do inadimplemento disciplinando seus efeitos.

A primeira mudança técnica que corrige também um lamentável equívoco do Código

de 16 está no art 390 a que o prof. chama atenção. Este artigo corresponde ao art

961 do Código de 16, só que este art era e é um dos mais criticados do Código de

16, aliás era uma armadilha perversa para os alunos e foi várias vezes manipulado

por examinadores perversos para reprovar os candidatos, isso porque este art

estava inserido no Capítulo da Mora e ele se refere exclusivamente às obrigações

negativas de não fazer, aquela em que a prestação devida ao credor é uma inércia,

um não fazer, por ex, não construir, não comerciar num determinado ramo, não

mudar a fachada do prédio, não colocar em risco a saúde do vizinho, são

obrigações negativas. Ai era muito freqüente perguntar aos candidatos:

É possível haver mora numa obrigação negativa?

O que é a mora? A mora é o pagamento retardado da obrigação por culpa do

devedor guardando a prestação interesse econômico para o credor. Se é sem culpa

não é mora! E ai se pergunta: numa obrigação negativa poderá ocorrer mora? Claro

que não! É uma questão elementar de lógica, como pode estar atrasado e ainda por

culpa em não fazer alguma coisa? Nas obrigações negativas só há duas hipóteses

ou o devedor permanece inerte e estará pagando a obrigação ou realiza o ato de

que deveria abster-se e estará inadimplindo a obrigação.

Depois que o candidato diz que não pode ocorrer mora nas obrigações negativas só

existindo mora nas obrigações positivas, o examinador apontava para o art 961:

“Nas obrigações negativas considera-se o devedor em mora desde o dia em que

49

praticou o ato de que deveria abster-se”. Ai o examinador sádico mandava o

candidato explicar o art 961. Ai o candidato que não estava mais firme fraquejava.

Exegese do art 961 do Código de 16: ocorre que este art 961 tinha que ser

interpretado inteligentemente, o que ele estava querendo dizer é que quando o

devedor de uma obrigação negativa pratica o ato de que deveria abster-se ele está

inadimplindo a obrigação negativa e ai neste momento nasce para ele a obrigação

de desfazer o ato ou indenizar o credor e é desta obrigação que é positiva: desfazer

o ato e indenizar o credor que ele está em mora desde o dia em que inadimpliu a

obrigação negativa. Contudo o art 962 ajuda a interpretar: ele diz que nas

obrigações decorrentes de ato ilícito considera-se o devedor em mora desde o dia

em que perpetrou no ato ilícito, por ex., atropela-se um pedestre não se pode dizer

que está em mora de atropelar um pedestre, claro que não é isso. O que o art 962

quer dizer é que se atropela um pedestre, no momento do atropelamento já se é

devedor da obrigação de indenizar, e já está em mora desta obrigação desde o dia

em que atropelou o pedestre, é a mesma coisa. Mas de qualquer maneira, este art

961 estava muito mal colocado, estava colocado no Capítulo da Mora e a sua

redação fazia supor ao estudante que aquela mora estava se referindo à obrigação

negativa, tudo isso acabou, veja a importância do nCC: todos esses erros do

passado foram corrigidos. O art 390 já não está mais no Capítulo da Mora, ele está

nas Disposições Gerais sobre Inexecução, e o que ele diz?

Art 390: “Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o

dia em que executou o ato de que se devia abster”.

Agora é que a redação está correta: “o devedor é havido por inadimplente” assim é

evidente que ele está em mora da obrigação de ressarcir o credor ou de desfazer o

ato, então o art 390 corrigiu completamente um dos mais lamentáveis equívocos do

Código de 1916, e com isso agora não pode haver mais nenhuma dúvida de que

não ocorre mora na obrigação negativa, o que ocorre é o inadimplemento do

devedor desde o dia em que praticou o ato de que deveria abster-se.

Essa pode ser uma boa questão para ser perguntada, principalmente em prova oral:

50

Qual a razão dessa mudança de redação do art 961?

A mudança não se deu por uma mera questão de estilo ou de semântica, quer dizer,

a mudança foi para corrigir este equívoco lamentável que levava o leito a supor que

poderia ocorrer mora na obrigação negativa.

Continuação-

Data 13-01-03

Na aula passada o prof. comentou o art 390 do n.CC que corrigiu um lamentável

equívoco do Código passado que em seu art 961, correspondente hoje ao art 390,

esse art 961 tinha uma redação muito infeliz que levava o leitor a supor que haveria

mora nas obrigações negativas de não fazer que é logicamente impossível pois a

mora a que se referia o art 961 não era propriamente da obrigação negativa e sim

da obrigação que nascia para o devedor, ao inadimpli-la, de ressarcir o credor ou

desfazer o ato. Agora o art 390 com muito mais precisão técnica diz que o devedor

da obrigação negativa considera-se inadimplente e não em mora a partir do

momento em que pratica o ato a que deveria abster-se.

O art 392 mantêm a regra geral de que nos contratos onerosos bilaterais ambas as

partes respondem por dolo ou culpa, tanto faz se as partes tenham agido com culpa

stricto sensu ou com dolo, em ambos os casos, ambas as partes do contrato

bilateral responderão, mas nos contratos benéficos esta regra se altera. Nos

contratos benéficos ou gratuitos a parte que tira proveito econômico do contrato

responde por dolo ou culpa, enquanto que a parte que não tem proveito econômico

e é autora da liberalidade só responderá se causar prejuízo a outrem por dolo.

Vamos a um exemplo prático para melhor entender a regra – imaginemos um

contrato de comodato de uma motocicleta, o comodato é um contrato gratuito em

que só o comodatário tira proveito econômico já que usa uma coisa alheia sem nada

pagar por isso, o comodante não tem nenhum proveito econômico, imaginemos que

o comodatário pilotando a moto de maneira imprudente lhe causa um dano, por

esse dano ele responderá porque agiu com culpa, da mesma maneira, se ele

intencionalmente destrói a moto ele também responderá porque agiu com dolo. Mas

agora imaginemos que a moto apresente um defeito nos freios e em razão disso o

comodatário sofre um acidente e fica sequelado, por isso não responderá o

comodante embora tenha ele agido com culpa, com negligencia por não ter

percebido o defeito e avisado ao comodatário, mas houve apenas culpa e como ele

não tira benefício econômico com o contrato ele não responderá, mas se o

comodante sabia do defeito e não alertou o comodatário caracterizando-se ai o dolo

51

omissivo, eventual ele responderá ou então se deliberadamente causou o defeito

com a intenção de provocar o acidente e ferir o comodatário.

No capítulo da Mora houve uma mudança topográfica com já ressaltou o prof.. a

mora está agora disciplinada no lugar adequado: no inadimplemento da obrigação já

que a mora é uma modalidade de inadimplemento. Quanto ao conteúdo do capítulo

não houve mudança expressiva, as regras foram mantidas, continuamos com a

tradicional classificação da mora em:

Mora ex re Mora ex persona

A mora ex re como característica das obrigações com termo final determinado,

enquanto que a mora ex persona se aplica as obrigações com termo final

indeterminado. A mora ex re constitui-se pelo simples advento do termo final da

obrigação, não há necessidade de qualquer providência do credor para que se

constitua o devedor em mora, a mora decorre do simples advento do termo, como

nos ensinavam os romanos que criaram aquele famoso brocardo dies interpellat pro

homine, ou seja, o próprio termo interpela pelo credor. Se o devedor já sabe de

antemão qual o vencimento da obrigação, quando deverá entregar a prestação ao

credor, se não o faz por culpa sua, não precisa que ele seja advertido pelo credor

para caracterizar-se a mora. Mas, ao contrário, quando a obrigação não indica o seu

termo final, quando ele é indeterminado, é óbvio que o devedor não poderia

adivinhar quando o credor deseja receber a prestação por isso só se caracterizará a

mora do devedor quando for ele interpelado pelo credor para constituí-lo em mora,

enquanto isso não ocorre não se poderá vislumbrar no atraso do devedor qualquer

mora, até porque ele não está atrasado já que não sabe quando se deverá fazer o

pagamento, isso se manteve no novo Código.

Também se mantêm a regra de que havendo mora do devedor ele passará a

responder por todos os danos que a coisa vier a sofrer durante o período de sua

mora, mesmo o decorrente do fortuito. Imaginemos que o devedor obrigou-se a

entregar o quadro que vendeu no dia 20, esquecendo-se da obrigação, o que

caracteriza culpa por negligência, o quadro ainda se encontra na sua casa no dia 25

quando ele já está em mora da obrigação de dar e aí uma avalanche destrói a casa

do devedor e o quadro perece, reparem que o perecimento do quadro se deu por

um caso fortuito, sem culpa alguma do devedor, tecnicamente ele estaria exonerado

da obrigação de indenizar o credor por não lhe entregar o quadro, mas como a

perda do quadro se deu estando o devedor em mora ele terá que indenizar o credor

pelo equivalente em dinheiro mais as perdas e danos. O que se conclui daí? É que 52

o devedor em mora assume o risco do perecimento ou deterioração da coisa se isso

ocorrer no período de sua mora. Aliás é um mecanismo inteligente para motivar o

devedor a entregar a coisa pontualmente para que não corra o risco de perdê-la por

caso fortuito e ainda sim ter que indenizar o credor. Duas exceções, entretanto, se

apresentam: se o devedor conseguir provar que não teve culpa no atraso, a

hipótese da mora fica descaracterizada já que não houve culpa no atraso, ou então,

se o devedor provar que a coisa pereceria mesmo que a obrigação tivesse sido

cumprida pontualmente. Aliás o art 399 perdeu uma excelente oportunidade de

corrigir uma redação infeliz do art 957 do Código passado, o legislador poderia ter

melhorado a redação do art 957, porque olhe o que diz o art 957 reproduzido no art

399:

“O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito, ou força maior, se estes ocorrerem durante o atraso, salvo se provar isenção de culpa*...”

Essa redação ao prof. parece infeliz porque o leitor desavisado, o estudante que

começa a aprender o direito das obrigações é levado a uma conclusão equivocada

achando até que há uma contradição entre a parte inicial desse dispositivo e a

expressão “se provar isenção de culpa”. O problema reside no fato de no caso

fortuito não haver culpa, o que realmente parece uma contradição, mas é óbvio que

a interpretação não é essa: quando o Código fala “salvo se provar isenção de culpa”

não é na perda da prestação e sim no atraso. Então, voltemos ao exemplo: o

devedor obrigou-se a entregar o quadro que vendera no dia 20 e a avalanche o

destruiu no dia 25, mas se o devedor provar que não entregou o quadro no dia 20

porque a única estrada que leva à casa do credor estava interrompida pela neve aí

é claro que ele provou isenção de culpa no atraso e se não teve culpa no atraso a

mora desaparece porque só haverá mora se o atraso decorrer de culpa do devedor.

Agora, não custava nada o novo Código, para facilitar a compreensão da regra

dizer: “salvo se provar isenção de culpa no atraso”, não custava nada, mas, parece

que o legislador resolveu dar um crédito de confiança à cultura nacional e à

inteligência do brasileiro e achou que isso era óbvio e que qualquer um que leia o

dispositivo percebe logo que a isenção de culpa é quanto ao atraso no cumprimento

da obrigação e não quanto à causa da destruição da prestação. A segunda hipótese

é se ele provar que o dano ocorreria mesmo que a prestação tivesse sido entregue

pontualmente, voltemos ao exemplo: o devedor ficou de entregar o quadro que

vendera no dia 20 mas esqueceu-se constituindo-se a sua mora e no dia 25 a

avalanche destruiu a casa do devedor, ele então terá que indenizar o credor porque

a perda da coisa se deu no período da sua mora, mas se ele provar que a

avalanche continuou na sua rota destruidora e que por uma dessas coincidências a 53

casa do credor situava-se mais abaixo mas na mesma direção e a avalanche a

destruiu completamente estaria caracterizada essa hipótese, ou seja, ainda que o

quadro fosse entregue no dia 20 estando em sua casa também se perderia porque

tanto a casa do devedor como do credor foram destruídas.

Então são essas as duas hipóteses que exoneram o devedor de indenizar o credor

se a coisa perecer após o vencimento estando o devedor em mora. Também se

mantém a regra de que para caracterizar a mora é preciso que se conjuguem dois

elementos, basta que um deles desapareça para que não haja a mora, o 1º

elemento é a culpa, não há mora sem culpa, é o art 396:

Art 396: “Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor não incorre este em

mora.”

Ou seja, se o atraso decorreu do caso fortuito, da força maior, do fato do príncipe,

do fato de terceiro ou qualquer outro fato inimputável ao devedor teremos um

simples atraso mas não mora e a conseqüência prática é extraordinária: se há

apenas atraso, ou seja, se não há culpa do devedor no atraso nenhuma sanção lhe

poderá ser atribuída, não pagará perdas e danos, multa, em suma, nenhum ônus

recairá em cima do devedor se o atraso não decorreu de culpa sua. Mas havendo

culpa, em qualquer de suas modalidades e graus, aí o devedor já está em mora e

responderá por todos os prejuízos que a mora causou ao credor, mas não basta a

culpa do devedor para caracterizar a mora, é preciso um 2º elemento: é preciso que

a prestação embora atrasada por culpa do devedor guarde a sua utilidade para o

credor, conserve o seu interesse econômico para o credor, por quê? Porque se a

prestação em razão do atraso perdeu a utilidade para o credor, de nada mais serve

para o credor, a hipótese não é de mora e sim de inadimplemento absoluto, quer

dizer, só haverá mora se o credor ainda tiver interesse na prestação, se ela ainda

lhe for útil, caso contrário a hipótese não é de mora e sim de inadimplemento

absoluto. O exemplo que todos os livros de doutrina reproduzem é o do vestido de

noiva, imaginemos que a noiva tenha encomendado a um famoso estilista a

confecção do seu vestido de casamento e este estilista por culpa sua atrasou-se e

só concluiu o vestido uma semana depois do casamento, a hipótese, óbvio, não é

de mora e sim de inadimplemento absoluto já que o vestido de noiva que é a

prestação perdeu para a credora toda a utilidade e isso se mantém no novo Código

assim como a classificação da mora em: mora do devedor também chamada mora

solvendi que é a hipótese mais comum e a mora do credor que é a mora accipiendi.

54

Quando é que o credor estará em mora? Quando ele sem justa causa recusa a

prestação ou cria dificuldades para que o pagamento se realize, sem justa causa. O

credor estará em mora da obrigação de receber a prestação. Da mesma forma nas

obrigações querables se o credor no seu vencimento não comparece no domicílio

do devedor para receber, ele também estará em mora. Isso está no art 401 que

alude à mora do credor já que muitos pensam que a mora é um instituto que se

aplica apenas ao devedor, óbvio que em 90% dos casos ela é do devedor, mas é

perfeitamente possível que o credor também incida em mora, aliás o remédio de

que dispõe o devedor para proteger-se contra a mora do credor é o pagamento por

consignação, sendo a ação consignatória um instrumento para atacar a mora do

credor. A mora do credor traz inclusive uma conseqüência muito interessante

prevista no art 400: nas obrigações de dar ou restituir se o credor ficar em mora,

recusando injustamente receber a coisa ou então se o credor não aparecer no

domicílio do devedor para receber a coisa sendo a obrigação querable, o que vai

acontecer? Ele terá que ressarcir o devedor de todas as despesas que ele teve que

fazer para conservar a coisa durante o período de mora do credor. Digamos que o

prof. vendeu um cavalo a José e a obrigação de dar é querable, José que é o

comprador do cavalo e portanto credor da obrigação de dar terá que ir até o seu

domicílio para receber o cavalo, mas não aparece, só aparece 10 dais depois, ora

durante esses 10 dias é óbvio que o cavalo foi alimentado, tratado, podendo ter

adoecido sendo necessária a contratação de um veterinário e gastos com remédio,

tudo isso pode ser cobrado do credor moroso. Mas não é só isso: estando o credor

em mora da obrigação de dar ou de restituir o devedor não responderá pelas perdas

e danos mesmo que a coisa venha a se perder por culpa sua, isso é

importantíssimo! Então, imaginemos que o prof. ficou de entregar o cavalo no dia 20

mas a obrigação é querable e o credor não apareceu no dia 20 para receber o

cavalo, precisando da baia ele solta o cavalo no pasto e ele desaparece, ou porque

foi furtado ou porque fugiu, o fato é que ele desaparece e no dia 25 o credor

aparece para receber o cavalo e o prof. lhe diz que o cavalo sumiu. Claro que o

devedor teve culpa, foi negligente, deixou o cavalo ao invés de recolhê-lo,

teoricamente o devedor teria que indenizar o credor pelo equivalente + perdas e

danos, mas na hipótese não terá, por quê? Porque a .perda da prestação por culpa

do devedor ocorreu durante a mora do credor que não terá direito à indenização. O

devedor só responderá por perdas e danos se a perda da prestação se deu por

dolo, assim por exemplo: se o devedor indignado pela ausência do credor e para

não ter que cuidar do cavalo deliberadamente o mata dando-lhe um tiro, aí é óbvio,

responderá porque agiu dolosamente.

55

Também se manteve a regra do art 962 que agora passou a ser o art 398 que é

uma regra importante, refere-se a obrigação de indenizar decorrente de ato ilícito. A

mora do autor do ato ilícito, da obrigação de indenizar a vítima retroage ao momento

em que se praticou o ato ilícito, assim, por exemplo se um motorista imprudente

atropela um pedestre é a partir do dia do atropelamento que ele estará em mora da

obrigação de indenizar, por isso é que quando for arbitrada a indenização à ela se

acrescerão juros de mora desde o dia do atropelamento, tem muita gente que pensa

que é só a partir da sentença, não, os juros de mora da indenização retroagem ao

dia do atropelamento, isso as vezes acresce muito a condenação que pode vir 4, 5

anos após o ato ilícito. Isso agora vai diminuir um pouco porque o novo Código

estabelece em apenas três anos o prazo prescricional para a reparação civil, mas

no Código passado eram 20 anos. A Câmara do desembargador e prof. Capanema

se cansa de julgar indenizações por acidentes, principalmente ferroviários,

acontecidos a 18,19 anos e quando a indenização é fixada, pasmem, o contador,

faz o cálculo do juros de mora de 18 anos, desde o dia do acidente sendo o juros

mais que a própria indenização essa regra hoje do art 398 foi criada para motivar o

autor do ato ilícito a indenizar a vítima o mais rápido possível porque quanto mais o

autor do ato ilícito retardar o pagamento da indenização mais juros pagará pois

estarão contando desde o dia em que se praticou o ato ilícito ainda que a vítima só

venha a reclamar indenização anos depois, mas, agora serão apenas 3 anos sendo,

contudo, que a ação pode demorar levando 5,6 anos até se final e aí os juros

retroagirão até o dia em que se praticou o ato ilícito. Assim, encerramos o estudo da

mora no novo Código.

DAS PERDAS E DANOS

Agora tem um Capítulo que sofreu grandes alterações: o das Perdas e Danos onde

o art 403 que reproduz o art 1.060 é muito importante. É esse art que nos convence

que em matéria de responsabilidade nós adotamos a teoria da causalidade

adequada porque em matéria de responsabilidade civil duas teorias surgiram em

relação ao nexo causal: a 1ª é a chamada teoria da equivalência das condições

segundo a qual todos aqueles que concorreram para o dano responderão por ele

independente do grau da sua participação, não interessa se um foi mais participante

do resultado do que outro. A outra teoria é da causalidade adequada ou causalidade

direta e imediata, segundo a qual havendo várias causas para o dano responderá

pela indenização aquele que é responsável pela causa mais imediata, direta,

afastando-se a responsabilidade dos demais. O que importa então é identificar entre

as causas do dano aquela que contribuiu de maneira mais direta e eficiente para o

dano. Vamos para um exemplo: imaginemos que o motorista imprudente atropela

56

um pedestre e a vítima sofre um pequeno corte na sua perna, se fosse uma pessoa

comum rapidamente se curaria, só que infelizmente a vítima é hemofílica e a

hemorragia se agrava, ela então é levada pelo atropelador a um hospital público

onde então ela é atendida por uma enfermeira e esta sem nenhuma cautela lhe

aplica uma medicação e a vítima morre de ataque anafilático. Quantas causas

concorreram para a morte? O atropelamento sem dúvida nenhuma pois a vítima não

estaria no hospital se não tivesse sido atropelada, a hemofilia também pois não teria

morrido se não fosse hemofílica e finalmente a negligência ou imprudência do

agente do Estado. Poderiam os parentes da vítima pedir indenização pelo evento

morte ao atropelador? Sim, mas não lograriam êxito porque o atropelamento não foi

a causa direta e imediata da morte, a causa direta foi provocada pelo Estado

através do seu agente, portanto, a indenização contra a morte da vítima teria que

ser ajuizada contra o Estado, claro que na prática nem sempre é fácil identificar qual

a causa eficiente e adequada, isso é tarefa do juiz no seu prudente arbítrio. Claro

que pode haver situações excepcionais em que duas dessas causas sejam

igualmente eficientes para causar esse dano e ai sim responderão os dois

responsáveis dividindo-se entre eles a indenização, mas isso é raro.

Em matéria de responsabilidade penal nós adotamos a teoria da equivalência das

condições, todos os que participam do crime por ele respondem qualquer que seja o

seu grau de participação. Imaginemos que 4 homens se associem para assaltar um

Banco, um dirige o carro, o outro fica na calçada vigiando para ver se a policia

chega e dois entram no Banco e arrombam o cofre sendo que um na saída atira e

mata o vigilante. Vejam que os graus de participação são completamente diferentes

e todos responderão pelo crime de homicídio. Mas na responsabilidade civil nós

adotamos a teoria da causalidade adequada, por quê? Porque se assim não fosse o

dever de indenizar seria extremamente ampliado, poderia ir ao infinito. Vamos dar

um exemplo: imaginem que um assaltante mata a vítima dando-lhe um tiro, ora, se

adotássemos a teoria da equivalência das condições para a responsabilidade civil

os parentes da vítima poderiam pedir indenização ao assaltante, ao comerciante

que lhe vendeu o revólver, ao fabricante do revólver ao seu projetista e ao Estado

que foi negligente na proteção do cidadão. Mas de onde é que se tira essa

informação importantíssima de que a responsabilidade civil se afere pela teoria da

causalidade adequada? O Código não diz textualmente isso dado não ser livro de

doutrina, mas isso pode ser aferido desse art 403:

57

Art 403: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só

incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato.”(grifo nosso)

Essa expressão acima sublinhada é importantíssima, sendo um farol aceso e muitos

não percebem, então, se indagarem como chegamos a conclusão de que no Brasil

se adota a teoria da causalidade adequada em matéria de responsabilidade civil a

resposta será baseada no art 403 pela regra da indenização.

JUROS LEGAIS

O art 404 traz uma enorme inovação ao tratar do inadimplemento das obrigações

pecuniárias e ai a mudança é grande.

Obrigações pecuniárias são as que tem como prestação dinheiro. No Código

passado era o art 1.061: dizia-se que o inadimplemento da obrigação pecuniária

importava apenas no pagamento dos juros de mora e custas, por quê? Porque

como é dinheiro o legislador entendia que se o devedor moroso pagasse os juros o

credor estaria sendo indenizado, por isso que para o Código antigo bastariam os

juros e as custas, se o credor foi obrigado a ir a juízo para cobrar, para ressarci-lo,

não havendo em que se falar nas perdas e danos que já estariam atendidas com os

juros e o reembolso das custas. Ora, isso é um absurdo já que sabemos que os

juros por si só não cobrem todo o prejuízo que o inadimplemento da obrigação

pecuniária pode causar ao credor. Por isso o art 404 do novo Código muda

completamente isso para grande alegria dos credores e desespero dos devedores.

Em primeiro lugar porque o art 404 já inclui novos consectários do inadimplemento

da obrigação pecuniária, reparem que agora já se fala na atualização monetária e é

bem verdade que a jurisprudência já vinha concedendo, mas era jurisprudência e o

Código não falava na atualização monetária segundo índices oficiais, fala também

nos juros, nas custas e também na grande novidade onde se inclui expressamente

os honorários do advogado do credor. Isso significa dizer que o advogado do credor

poderá cobrar do devedor honorário sem ter que chamá-lo ao seu escritório para

compeli-lo a pagar ainda que não tenha ajuizado a ação, isso hoje é muito discutido,

agora não há dúvida até porque o advogado não é obrigado a trabalhar de graça e

se ele é obrigado a chamar o devedor, atendendo em seu escritório, e conseguindo

fazê-lo pagar, é óbvio que ele vai cobrar honorário, e do devedor porque se ele

cobrar do credor que é seu cliente este estará sofrendo um minus patrimonial por

culpa da mora do devedor o que é injusto, quer dizer o credor vai receber menos do

que lhe é devido, por quê? Porque da prestação teria que tirar uma parte para pagar

os honorários do advogado que teve de contratar para compelir o devedor a pagar.58

Mas o que é realmente importante é o parágrafo único do art 404 que segundo o

prof. é um novo tempo já que tudo muda:

p. único: ”Provado que os juros de mora não cobrem os prejuízos e não havendo pena convencional pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.” (grifo nosso)

Isso jamais foi admitido no direito antigo, mas é claro que em não havendo pena

convencional, por quê? Porque havendo a pena convencional ela já é pré-fixação

das perdas e danos e aí além dos juros, dos honorários e da atualização pagaria o

devedor a multa, mas não havendo multa e provando-se que os juros não foram

suficientes para ressarcir integralmente o credor ele poderá pedir indenização

suplementar a ser fixada pelo juiz, dependendo da matéria de prova de cada caso

concreto. O credor terá que fazer a prova de que os juros não foram suficientes e

fazer a prova do seu efetivo prejuízo. Por exemplo: o credor pode provar que por

não ter recebido o dinheiro naquele dia perdeu um grande negócio já que tinha que

dar uma sinal dado com este dinheiro que receberia e os juros não cobrem esse

prejuízo.

Mas a maior mudança que está levantando o cabelo da doutrina e dos devedores

está no art 406, esse vai ser um dos dez artigos mais discutidos do novo Código,

indicador disso é que o prof. já recebeu mais de dez telefonemas para pedir sua

opinião sobre o art 406 que é o que diz respeito aos juros legais. Ai houve uma

mudança extraordinária e a doutrina está muito perplexa.

Em primeiro lugar, no Código passado os juros legais já estavam pré-fixados: seriam

de 0,5% ao mês admitindo-se que essa taxa poderia ser dobrada, mas desde que

por disposição expressa, quer dizer, sendo o título obrigacional silente quanto aos

juros legais eles seriam de 0,5% ao mês, agora, as partes poderiam incluir uma

cláusula dizendo que os juros de mora seriam de até 1% não podendo ultrapassar

esse percentual, limite máximo não havendo como ultrapassá-lo. Agora acabou:

vejam o art 406.

Art 406:”Quando os juros moratórios não forem convencionados ou forem sem taxa estipulada ou quando provierem de lei, serão eles fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos para a Fazenda Nacional.”

Como podemos ver não há mais nenhuma fixação no Código quanto aos juros

moratórios, isso fica no ar, serão aqueles que a Fazenda Nacional tiver no momento

cobrando dos devedores e aí que vem a discussão, porque segundo informado os 59

juros que a Fazenda hoje cobra dos contribuintes morosos é hoje a tal taxa SELIC

que hoje está vinte e tantos por cento ao ano o que dá mais de 2% ao mês. Só que

há uma forte corrente jurisprudencial dizendo ser essa taxa inconstitucional porque

ela não reflete apenas juros, ela embute também correção monetária e o Supremo

ainda não se manifestou sobre a inconstitucionalidade da cobrança da taxa SELIC

como juros de mora. Então, uma corrente sustenta que não há dúvida que agora os

condomínios poderão cobrar dos condôminos em atraso a taxa SELIC outros acham

que não já que a taxa seria inconstitucional, mas para o prof. Capanema o correto

seria aguardar a manifestação do Supremo e que enquanto o mesmo não disser

que a taxa é inconstitucional ela estará valendo. Outra fonte da doutrina diz que só

se cobrará essa taxa se for silente o contrato, mas e se não for, e se o contrato

estipular os juros de mora? E aí duas correntes se formam. A 1ª corrente entende

que está liberado o juros, se quiser colocar que é 30% ao mês ninguém tem nada

com isso porque a taxa está liberada, ela só será da SELIC se for silente o contrato.

Um raciocínio a contrário senso diria o seguinte: se não houver silêncio o contrato

pode estipular a taxa e como não há qualquer limite como ocorria no Código

passado há de ser qualquer uma. A 2ª corrente defende a inconstitucionalidade.

DA CLÁUSULA PENAL

Vamos agora falar da cláusula penal onde houve também uma modificação

considerável. A primeira como já fora dito pelo prof. é topográfica: no Código

passado a cláusula penal era tratada no Capítulo das modalidades das obrigações e

isso sempre foi muito criticado já que ela não era uma modalidade, consertando isso

o novo Código. A cláusula penal é um mecanismo de reforço da obrigação e só se

aplica quando a obrigação é inadimplida e por culpa do devedor,

conseqüentemente, a cláusula penal está umbilicalmente ligada à idéia do

inadimplemento culposo da obrigação: só há que se falar em cláusula penal que é

sinônimo de multa se o devedor inadimpliu culposamente a obrigação porque se foi

sem culpa não responderá pela multa. Ora, se a cláusula penal decorre do

inadimplemento culposo da obrigação, qual o lugar adequado para discipliná-la? No

inadimplemento da obrigação, o que é de uma clareza solar segundo o prof e assim

o novo Código em boa hora trata agora da cláusula penal exatamente quando fala

do inadimplemento da obrigação.

Mas qual a outra mudança? A outra mudança está no art 416 para o qual o prof.

chama a atenção pela sua importância. Para iniciarmos: o que é a cláusula penal?

Ela é a pré-fixação das perdas e danos, ela na verdade tem duas funções clássicas:

1º reforçar o vínculo obrigacional, é uma função psicológica porque como ela é uma

60

multa o devedor fica assustado e para não incorrer na multa ele se esforça mais

para cumprir a obrigação. Assim, a cláusula penal funciona como um fator de

pressão psicológica sobre o devedor porque a cláusula penal repercute sobre o

órgão mais sensível do devedor que é o seu bolso, mas não é essa a única função

da cláusula penal, a 2ª função é servir como pré-fixação das perdas e danos porque

o inadimplemento culposo da obrigação obriga o devedor a pagar perdas e danos,

só que elas devem ser apuradas, como? Através de uma ação de conhecimento

onde se faz prova, perícia e para evitar isso tudo as partes podem pré-fixar as

perdas e danos, por isso é que o Código diz expressamente que para cobrar a

cláusula penal o credor não precisa alegar e provar prejuízo basta que ele prove

que a obrigação foi inadimplida por culpa do devedor sendo muito mais fácil já que o

credor não perde um minuto tentando demonstrar qual foi o seu prejuízo, ele

simplesmente estará cobrando a cláusula penal que já é a pré-fixação dos seus

prejuízos e ninguém melhor que as partes para calcular qual prejuízo que o

inadimplemento irá causar.

Então, para cobrar a cláusula penal o credor não precisa provar o prejuízo basta

que ele prove o inadimplemento da obrigação e por culpa do devedor. Não adianta o

devedor falar que o seu inadimplemento não lhe trouxe prejuízo, isso é irrelevante.

Também diz o Código que a cláusula penal é alternativa para o credor o que não

significa cobrar cláusula penal ou perdas e danos, isso é incorreto embora muitos

assim entendam o art 410 que reproduz o art 918 do Código passado:

Art 410: “Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.”

Exegese do art 410: havendo cláusula penal o credor tem duas alternativas: 1ª

exigir o cumprimento da obrigação se isso ainda for possível ou então a cláusula

penal. Isso ocorre pelo seguinte: imaginemos que o devedor descumpra a obrigação

que era entregar um cavalo e havia uma multa caso ele não entregasse o cavalo,

mas se o credor percebe que ele está ainda com o cavalo e é possível entregá-lo o

credor pode preferir fazer a execução forçada da obrigação. Agora, é óbvio que em

tendo morrido o cavalo e não sendo mais possível a execução forçada só resta ao

credor cobrar a multa e é isso que quer dizer esse artigo. O credor optará entre a

execução forçada da obrigação, se isso ainda for possível, ou a cobrança pura e

simples da multa. Agora porque isso não pode ser alternativa para o devedor,

embora muitos devedores assim pensem? Se a cláusula penal fosse alternativa

para o devedor podendo o mesmo escolher entre cumprir a obrigação ou pagar a

multa, a cláusula penal passaria a produzir um resultado inverso ao que se destina,

61

isto é, ao invés de fortalecer o vínculo enfraqueceria, por isso, porque muitos

devedores iriam preferir pagar a multa.

A doutrina clássica: Carvalho Santos, Clóvis Beviláqua, todos os doutrinadores

clássicos são unânimes ao afirmar que havendo cláusula penal o credor não pode

reclamar indenização suplementar mesmo que a cláusula penal não reflita o total do

prejuízo do credor, porque a cláusula penal é a pré-fixação das perdas e danos e se

o credor calculou mal o problema é dele, seria um erro inescusável e assim se

calculou mal que suporte o credor as conseqüências do seu erro, portanto, é

absolutamente irrelevante para a doutrina clássica que os prejuízos do credor sejam

muito superiores ao valor da cláusula penal.

Só que com o passar do tempo o que a prática revelou é que na esmagadora

maioria das causas a cláusula penal nem de longe reflete o prejuízo do credor, fica

muito aquém do prejuízo do credor que fica desesperado já que sofre um prejuízo

de 100 e só pode cobrar 10 que é o valor da cláusula. A jurisprudência então diante

dessa evidente situação em prejuízo dos credores começou a criar uma outra

alternativa para o credor: o credor poderia optar entre cobrar a cláusula penal

simplesmente sem precisar provar o prejuízo, essa era a 1ª opção, mas haveria uma

2ª opção onde o credor cobraria a totalidade do seu prejuízo só que agora

suportando o ônus da prova. Isso era jurisprudência onde muitos juízes acolhiam e

muitos rejeitavam, os mais tradicionais. A questão, contudo, se resolveu

definitivamente com o art 416 do novo Código que em seu caput mantêm a regra de

que para exigir a pena convencional não é necessário que o credor alegue prejuízo,

ele se presume. Repare que a lei não fala provar e sim alegar prejuízo.

p.único: “Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado, se tiver sido a pena vale como mínimo da indenização competindo ao credor provar o prejuízo excedente.”

Esse dispositivo nada mais faz senão tornar direito positivo o que era jurisprudência.

O que se deduz daí? É que o advogado militante tem que ter redobrado cuidado

para redigir o contrato, principalmente a cláusula penal, quando ele é advogado do

credor é óbvio, já que ele agora tem que fazer menção à indenização suplementar

caso a multa não seja suficiente para ressarci-lo integralmente. Obs: uma coisa é

cláusula penal e outra é astreintes, a cláusula penal é fixada pelas partes no

contrato não podendo ultrapassar o valor da obrigação principal, já a astreintes é

fixada pelo juiz a requerimento do autor ou de ofício na ação de execução de

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obrigação de fazer e de não fazer, essa é a grande diferença, claro que ambas são

meios de coerção indireta.

Data: 27-01-03

ARRAS

Quanto às arras ou sinal houve uma mudança topográfica: antes as arras eram

disciplinadas no Código passado no livro dos Contratos e agora passou para livro da

Teoria Geral das Obrigações antecedendo a Teoria dos Contratos Corretíssimo a

mudança pois as arras não constituem um contrato, nem mesmo preliminar. Nas

arras alguém fortalece o compromisso de celebrar um contrato, tanto que as arras

são um mecanismo de reforço de uma promessa de celebrar um contrato, tanto que

celebrado o contrato as arras deverão ser devolvidas a quem as deu, a não ser que

sejam representadas por dinheiro, quando então poderão se converter em parte do

pagamento, do preço. Portanto, o objetivo das arras é fortalecer a fase das tratativas

em que as partes estão se comprometendo a celebrar um contrato futuro. O local

adequado para discipliná-las é sem dúvida o livro das obrigações.

Muita gente confunde as arras com uma promessa de compra e venda, um contrato

preliminar. No contrato preliminar as partes já estão vinculadas por uma relação

contratual, ainda que preliminar, daí o nome ‘contrato preliminar’ que é contrato. Nas

arras não há contrato, nem mesmo preliminar. A palavra vem do grego e passou

depois para o latim: arra – are, e em português ela parece sempre no plural, não há

singular nessa palavra ‘arras’. Mas não é uma palavra muito conhecida entre os

leigos, talvez pela sua origem, por isso, na linguagem popular é muito mais comum

usar-se o sinônimo: sinal. Pode-se usar uma expressão ou outra sendo irrelevante,

tanto que o Código faz questão de deixar isso claro intitulando o Capítulo VI como

‘DAS ARRAS OU SINAL’ porque se dissesse apenas ‘DAS ARRAS’ muita gente não

saberia do que o código estaria tratando.

Há alguns mitos que foram criados em torno das arras e que muitos repetem como

se fossem verdades absolutas. O primeiro deles é o de as arras são sempre,

necessariamente, representadas por dinheiro, o que não é verdade pois jamais em

tempo algum alguma lei obrigou que as sejam sempre em dinheiro, qualquer bem

de natureza econômica pode ser entregue a título de arras ou sinal, ex., o

automóvel, o anel de brilhantes, o imóvel, computador, em suma, qualquer bem que

tenha valor econômico pode ser dado como sinal para garantir a celebração de um

contrato. Por que muita gente pensa que as arras são sempre em dinheiro? Porque

63

é um costume, uma tradição, o uso consolidado no mercado, representar as arras

por dinheiro, porque isso é muito mais fácil de implementar. O prof. vai mostrar

porque: se as arras forem representadas por um bem que não seja dinheiro elas

serão que ser devolvidas a quem as deu quando celebrado o contrato, isso já

importa num ato isolado de restituição. Ora, se as arras são em dinheiro é possível

convertê-las em parte do pagamento o que já facilita. Há uma outra razão: se as

arras são em algum bem que não seja dinheiro quem as recebeu terá que guardar

esse bem, conservando-o para que seja devolvido nas mesmas condições em que

foi recebido e se esse bem vier a se deteriorar por culpa de quem o recebeu a título

de arras, ele terá que responder por perdas e danos, ao passo que se as arras são

em dinheiro é muito mais fácil para quem as recebeu guardar esse dinheiro a salvo

de algum dano bastando depositá-lo no estabelecimento bancário, ficando mais fácil

evitar que ele se deteriore o que não ocorreria se as arras fossem representadas

por um outro bem. Então em 99,9% dos casos em que se concede arras elas são

representadas por dinheiro o que leva muita gente a supor que a lei exige isso

quando, ao contrário, essa é uma opção do mercado e correta diga-se por

passagem.

Um outro mito, uma meia verdade é de que haveria um limite para as arras. O prof.

já cansou de ouvir que as arras ou sinal não podem ultrapassar 10% do valor

contrato ou 20%. Jamais houve qualquer limitação de valor para as arras tanto que

elas podem ser representadas por um bem que até valha mais que o próprio

contrato que se promete celebrar, as arras podem representar 50% do valor do

contrato, 70%, elas não se confundem com cláusula penal que geralmente possui

um limite máximo, não havendo na lei qualquer limitação para o valor das arras, por

que muitos pensam que ela não poderá ultrapassar 10% ou 20%? Porque é

costume do mercado fixar as arras em torno desse valor, por uma questão prática,

porque se as arras forem muito elevadas quase no valor do contrato, mais fácil seria

celebrá-lo logo, definitivamente, porque se forem muito baixas, por ex., 05% do valor

do contrato elas não exercerão a função principal que é levar as partes a cumprir a

promessa. Então, o mercado, que tem uma santa intuição, percebeu que o valor

ideal para representar as arras em dinheiro se situa em torno de 10 a 20 % do valor

do contrato a ser celebrado.

A redação do art 417 deixa claro que as arras podem ser representadas por

qualquer bem, tanto que o mesmo diz que ela terão que ser devolvidas quando

concluído o contrato ou computadas no preço se for no mesmo gênero, ou seja,

dinheiro, o território predileto das arras, onde elas são mais freqüentes é no contrato

64

de compra e venda, embora, não seja exclusiva desse contrato. E mais ainda: na

esmagadora maioria dos casos em que se praticam as arras referem-se a contrato

de compra e venda de imóveis, sabe por quê? Porque nesses contratos há uma

maior densidade econômica e social e são demorados para se concluir já que

dependem de toda uma documentação burocrática, certidões negativas, levando

muitas vezes a um mês ou mais, então, as partes temerosas de que no curso dessa

negociação uma delas se arrependa, se valem das arras para fortalecer o

compromisso de contratar. Por isso é que as arras são mais freqüentes para

assegurar os contratos de compra e venda de imóveis mas podem ser praticadas

em qualquer outro contrato bilateral em que se queira assegurar a sua celebração.

As arras se dividem em duas espécies, e isso é muito importante porque cada uma

delas tem um regime jurídico diferente. Assim as arras podem ser:

Arras Confirmatórias;Arras Penitenciais .

As arras confirmatórias, como o nome está dizendo, vedam o arrependimento, daí

se chamarem confirmatórias, elas confirmam a intenção de celebrar o contrato,

tornam, portanto, o contrato obrigatório. Essa é a regra geral*, ou seja, se as partes

não esclarecem no recibo de arras qual a sua natureza elas se considerarão

confirmatórias vedando o arrependimento e ficando as partes obrigadas a cumprir a

promessa feita e a celebrar o contrato, se não fizerem estarão cometendo ato ilícito

e responderão por perdas e danos. Ora se é ato ilícito é evidente que esse

arrependimento gerará responsabilidade, é o que diz o art 418 e art 419. Se quem

deu as arras se arrependeu e elas são confirmatórias a conseqüência será perder

essas arras em favor de quem as recebeu, essa perda das arras funciona como pré-

fixação de perdas e danos, por isso a parte que recebeu as arras confirmatórias,

diante do arrependimento de quem as deu, poderá reter essas arras sem precisar

alegar ou demonstrar prejuízo porque ela já funcionará como pré-fixação de perdas

e danos. Se o arrependimento foi de quem recebeu as arras confirmatórias ou dá

causa para não celebração do contrato, poderá quem as deu exigir a sua devolução

mais o equivalente por atualização monetária, juros e honorários de advogado, é o

que diz o art 418. Mas o art 419 completa a idéia dizendo que a parte inocente,

aquela que não se arrependeu e está disposta a realizar o contrato, poderá pedir da

parte culpada indenização suplementar se provar que essas cominações do art 418

não foram suficientes para cobrir o seu prejuízo. Isso é novidade.

65

Então, o art 418 estabelece uma pré-fixação mínima das perdas e danos, quer dizer,

quem recebeu as arras, se a outra se arrependeu, fica com essas arras sem

precisar alegar o prejuízo. Se o arrependimento é de quem as recebeu, terá que

restituí-las + o equivalente + atualização monetária + juros+ honorários

advocatícios, isso é o mínimo e para reclamar não é preciso provar prejuízo, mas na

prática pode ocorrer que isso seja insuficiente para ressarcir integralmente a parte

inocente, ela pode ter sofrido um prejuízo maior, imaginemos que aquele que deu as

arras, digamos que seja o comprador do imóvel, tenha obtido um financiamento,

pago taxa de abertura de crédito, pago honorários de advogado para assisti-lo,

deixe de celebrar um outro contrato perdendo uma oportunidade de adquirir um

imóvel análogo e não há mais um outro no mercado nas mesma condições; tudo

isso representa prejuízos que podem ultrapassar esse valor pré-fixado no art 418,

por isso que o art 419 em muito boa hora estabeleceu essa possibilidade de uma

indenização suplementar, só que agora isso dependerá de prova. Obs: isso já era

entendido só que agora está expresso no art 419.

Adendo: * a parte não precisa dizer no recibo que aquelas arras são confirmatórias,

basta que diga que são dadas arras para garantir o contrato de compra e venda da

rua tal, se disser apenas que isso são arras e sem dizer se são confirmatórias ou

penitenciais elas serão consideradas confirmatórias porque isso se coaduna mais

com a boa fé já que os homens de boa-fé cumprem as promessas feitas, se

coaduna mais também com o princípio da segurança jurídica. Ora um Código tão

preocupado com a eticidade dos negócios é óbvio que teria que fazer das arras

confirmatórias regra geral, por isso é que no silêncio do recibo de arras, nada se

dizendo sobre a sua natureza, elas serão confirmatórias gerando esse direito às

perdas e danos. O que é novidade e está diferente no novo Código é exatamente

essa referência a uma indenização suplementar caso aquela pré-fixação das perdas

e danos se mostre insuficiente. E o sistema é esse: para reclamar a sanção do art

418 não é preciso alegar ou provar prejuízo, basta dizer que a outra parte se

arrependeu quando não podia fazê-lo. Agora, para pedir indenização suplementar, a

parte que a requerer terá que provar esse prejuízo e aí a regra do art 418 funcionará

como início de indenização.

Vejamos agora o que são arras penitenciais. Essa expressão penitenciais soa

estranho aos ouvidos dos estudantes e até de alguns advogados, elas tem haver

com penitência e o prof. vai explicar porque. Essas arras penitenciais ao contrário

das confirmatórias admitem o arrependimento, as partes se reservam o direito de se

arrepender, conseqüentemente, o arrependimento não traduzirá ato ilícito, nem

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abuso de direito, ou seja, as partes querem garantir a celebração de um contrato

futuro mas não estão bem certas se é isso realmente que lhes convêm, assim

deixam uma porta aberta para uma retirada estratégica. Mas para que isso ocorra

tem que ficar expresso no recibo porque se ele for silente quanto à natureza das

arras elas serão confirmatórias, então, as partes devem dizer que se regerão pelo

Art 420 que trata das arras penitenciais embora essa expressão, criada pela

doutrina, não apareça no Código.

O que os estudantes não conseguem entender num primeiro momento é essa

referência à penitência. O Código diz que as arras penitenciais permitem o

arrependimento que não será ato ilícito. Mas então porque se diz que se a parte que

deu as arras vier a se arrepender perdê-las-á em favor de quem as recebeu. E se o

arrependimento for de quem as recebeu devolvê-las-á em dobro a quem as deu? Se

o arrependimento não é ato ilícito e portanto não gera dever de indenizar porque o

Código prevê essa sanção? É claro que não estamos falando em perdas e danos e

nem em pena e sim em penitência, é uma cláusula penitencial ao invés de penal.

Mas o que vem a ser essa cláusula penitencial e qual a diferença entre ela e a

cláusula penal, uma sanção penal? É que certos direitos embora legítimos não são

socialmente ou eticamente recomendáveis, elogiáveis. Ex.: emprestar dinheiro a

juros dentro dos limites legais é absolutamente lícito e legítimo, mas muitos

entendem que isso eticamente não é elogiável, recomendável, ou seja, não se deve

ganhar dinheiro aproveitando-se da necessidade alheia. Então, há certos direitos

legítimos exercidos dentro da lei mas que não merecem incentivo, aplausos da

sociedade que ao contrário procura demover o seu titular de exercê-lo.

Arrepender-se da promessa feita é legítimo porque as partes ressalvaram esse

direito, então, é um direito legítimo ressalvado expressamente e a outra parte está

ciente disso, mas arrepender-se das promessas feitas não é eticamente elogiável

nem socialmente útil, já que o ideal ético é que todas as promessas feitas sejam

cumpridas, honradas. Então, o legislador começou a imaginar um mecanismo para

demover o titular desse direito a exercê-lo, pelo menos não incentivá-lo a exercer

esse direito, fazê-lo pensar um pouco mais antes de exercer o seu direito num

minuto a mais de reflexão ética e ai o legislador que é homem e conhece as nossas

fragilidades e grandezas sabe que a melhor maneira de demover a alguém a

praticar um ato qualquer é fazer com que a prática desse ato lhe traga um minus

patrimonial mas isso não traduz pena nem perdas e danos por isso esse minus

patrimonial já está rigidamente previsto na lei não sendo como as perdas e danos

67

que dependerão de serem apuradas. E qual é a penitência que se criou para a

eventualidade do arrependimento nesse caso? Está no art 420:

Art 420: “Se o arrependimento é de quem deu as arras penitenciais, perdê-las-á em favor de quem as recebeu e se for de quem as recebeu devolvê-las-á em equivalente e em ambos os casos não haverá direito à indenização suplementar.”

Mas isso não é a mesma coisa das arras confirmatórias donde da leitura do art 419

vislumbramos a possibilidade de pleitear a indenização suplementar, o que não

ocorre no art 420 mesmo que demonstre que houve um prejuízo muito maior e é aí

que está a diferença entre as duas arras, nas arras confirmatórias o arrependimento

traduz ato ilícito, dever de indenizar e essa indenização já está pré-fixada no art 418

mas poderá ser aumentada se houver prova de que os prejuízos foram superiores.

Assim, nas arras confirmatórias não há limite para as perdas e danos, elas serão

apuradas caso a caso e se o prejuízo não for muito grande as perdas e danos já

estão pré-fixadas no art 418 e já serão suficientes para ressarcir a parte inocente.

Mas nas arras penitenciais o arrependimento só gera essa penitência: perder as

arras em favor de quem as recebeu ou devolvê-las em dobro. O Código antigo

falava em devolver em dobro e o atual fala em devolvê-las mais o equivalente o que

é a mesma coisa. Muita gente pensa que a lei foi mais severa com a penitência de

quem recebeu as arras que tem que devolver em dobro, mas isso não ocorre pois

imagine que o prof. tenha dado 10 mil reais de arras penitenciais a aluna que saíram

do seu bolso e passaram para as mãos dela, aí ele se arrepende e a penitência que

pagará é perder essas arras, qual foi o minus patrimonial que sofreu? 10 mil reais.

Agora vamos imaginar que quem tenha se arrependido seja ela, se ela

simplesmente devolvesse os 10 mil ela não sofreria minus patrimonial nenhum,

apenas devolve o que era dele por isso ela tem que devolver em dobro.

O que vai acontecer na prática? O prof. combinou com a aluna celebrar um contrato,

deu arras penitenciais, se arrependeu e sofreu esse minus, nada mais lhe

acontecerá pois não é possível pedir indenização suplementar nas arras

penitenciais. Daí um ano ele novamente combina um contrato e dá arras

penitenciais, não tenhamos dúvida que ele irá pensar muito antes de arrepender-se

novamente e esse é o objetivo das arras penitenciárias sendo esta também a

diferença entre cláusula penitencial e cláusula penal. Na cláusula penal há pré-

fixação de perdas e danos por ter se praticado um ato ilícito, isto é, só se aplica

quando alguém é culpado por ter praticado esse ato, então, ele sofre uma pena.

Mas a cláusula penitencial não pode ser pena, não tem essa natureza e muito

menos de perdas e danos. O que seria então a cláusula penitencial?

68

A cláusula penitencial é um mecanismo de pressão psicológica e econômica

visando demover, dissuadir o exercício de um direito legítimo mas que não é social

ou eticamente recomendável.

Ai mais uma vez percebemos a distinção entre o terreno da legalidade e da

eticidade, quer dizer, o arrependimento é legal mas não é eticamente bom. Então,

essa idéia da cláusula penitencial foi muito boa porque ela exerce essa pressão

psicológica sobre o titular desse direito e na maioria das vezes faz com que ele não

exerça o que é muito bom para a sociedade como um todo.

O prof. acha que o tratamento das arras no novo Código ficou muito mais claro que

o antigo que aumentava a confusão entre as duas espécies de arras. Agora, as

partes são absolutamente livres para decidir que tipo de arras quererão dar, a lei

não as obriga, apenas diz que no silêncio ela serão confirmatórias. É muito comum

que advogados sem muita intimidade com doutrina confundam cláusula penal e

arras principalmente penitenciais vendo nesta penitência essa cláusula penal, por

isso, atenção pois duas vezes em concurso já formularam essa questão:

Qual a diferença entre cláusula penal e arras penitenciais?

O prof. já disse: a cláusula penal só pode ser aplicada quando houver o

inadimplemento culposo de uma obrigação e nas arras penitenciais não há

inadimplemento culposo, ao contrário, há um exercício de um direito legítimo

expressamente ressalvado que é o de se arrepender, assim não constituem pena e

sim um mecanismo de dissuasão arras também não tem nada haver com astreintes

que é aquela sanção pecuniária fixada pelo juiz de ofício ou a requerimento da parte

para compelir o réu a cumprir a obrigação de fazer ou não fazer, ela é sempre fixada

em sentença pelo juiz. E por fim, arras penitenciais ou confirmatórias não tem nada

haver com promessa de compra e venda que já é um contrato. Com isso se encerra

a Teoria Geral da Obrigações e se inicia no Código novo o Título V do Livro I que

trata dos Contratos em geral que são as fontes principais das obrigações, portanto,

o Livro das Obrigações não poderia silenciar sobre sua fonte principal que são os

contratos pois a maioria esmagadora das obrigações emanam de contratos, mas há

obrigações que emanam de atos jurídicos que não sejam contratos ou de negócios

jurídicos unilaterais que também não são contratos e há obrigações que decorrem

da lei embora grande parte da doutrina moderna sustente que não há obrigações

que emanem da lei, ela não seria fonte de obrigações e sim de deveres jurídicos,

69

havendo uma diferença entre obrigação e dever jurídico, mas esse, conforme o prof.

não é objetivo desse módulo.

CONTRATOS – FONTE POR EXCELÊNCIA DAS OBRIGACÕES

A doutrina clássica ainda hoje perfeitamente sustentável vislumbra três fontes de

obrigações:

1. A lei;2. ato jurídico stricto sensu e os negócios jurídicos;3. ato ilícito.

Mas sem a menor dúvida de todas essas fontes a mais freqüente são os contratos

dai a relevância que se dá ao tema no Livro das Obrigações. Os contratos, como

sabemos, são uma espécie de negócio jurídico, todo e qualquer contrato sem

exceção é um negócio jurídico, uma espécie e não sinônimo já que o negócio

jurídico é o gênero e o contrato é uma espécie pois há negócios jurídicos que não

tem nada haver com contratos, como é o caso do testamento, da promessa de

recompensa. Não há contrato sem que pelo menos haja duas vontades, por isso é

que todo contrato é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral.

Os contratos hoje exercem uma função extraordinária seja econômica ou social, o

prof. não estaria exagerando se nos falasse que hoje 90% das fontes de riqueza se

faz através de contratos. Os contratos são responsáveis pela formação, circulação e

armazenamento de riquezas, sendo sua função social extraordinária na sociedade

moderna. Esses contratos sempre se submeteram a alguns princípios fundamentais

que todos nós conhecemos: princípio da autonomia da vontade que talvez seja o

seu grande pilar de sustentação que é a liberdade de contratar pois ninguém pode

ser compelido a contratar dado que o contrato tem que resultar de uma

manifestação livre de vontade, as partes tem que ter liberdade para auto-

regulamentar seus interesses privados, a lei não pode engessar o contrato impondo

às partes seus resultados, as suas condições. Esse engessamento legal só é

admitido nos atos jurídicos stricto sensu jamais nos contratos.

O princípio da autonomia da vontade também conhecido como liberdade de

contratar é sem dúvida o grande oxigenador do mundo dos contratos. O princípio da

força obrigatória dos contratos resumido na conhecida máxima romana pacta sunt

servanda é outro pilar de sustentação, aliás o equilíbrio social depende disso daí

não ser uma regra apenas jurídica como também social. Também chamado:

70

princípio da imutabilidade dos contratos, da obrigatoriedade dos contratos que são

para serem cumpridos e não uma aventura leviana, dos contratos emanam

condutas que devem ser cumpridas. Outro princípio é o da relatividade dos

contratos segundo o qual os contratos só são obrigatórios para as partes que deles

participam, ao contrário dos direitos reais que são absolutos, os contratos só são

oponíveis aos contratantes, o contrato é lei entre as partes, dizia Kelsen e com isso

ele juntava o princípio da obrigatoriedade com o da relatividade: o contrato é lei e ai

está a força obrigatória só que obriga apenas os contratantes. Outro princípio é o da

consensualidade segundo o qual o contrato nasce do consenso das vontades, não é

preciso nenhum outro ato para que se aperfeiçoe o ato além do consenso das

vontades, quer dizer, aceita a proposta, o que representa a conjugação das

vontades nasce o contrato. E finalmente, o princípio da boa-fé. São esses os cinco

grandes princípios fundamentais que inspiram e oxigenam toda a teoria geral dos

contratos, claro, não são princípios absolutos, a não ser o da boa-fé, todos os

demais admitem exceções, temperamentos, por ex., o princípio da relatividade é

quebrado pela figura da estipulação em favor de terceiro e agora pela figura do

contrato com pessoa a declarar; o princípio da consensualidade é rompido pelos

chamados contratos reais como mútuo, comodato, depósito, contrato estimatório

que só nascem quando se entrega a coisa que é objeto do contrato não bastando o

consenso, há exceções portanto. O princípio da imutabilidade dos contratos é

mitigado pela teoria da onerosidade excessiva que admite resolver e modificar o

contrato que se tenha tornado excessivamente oneroso e o princípio da autonomia

da vontade também é temperado pelo dirigismo contratual, o único desses cinco

princípios que não admite temperamento é o da boa-fé que é um conceito, acima de

tudo, ético, moral e a ética não admite temperamento: ou você é honesto ou não é,

não havendo posições intermediárias.

O novo Código Civil provoca uma verdadeira releitura desses princípios

fundamentais, jamais os tendo abolido como tendem alguns a dizer, o que é um

exagero pois os próprios contratos iriam desaparecer. O nCC tempera mais esses

princípios seguindo uma tendência mundial dos Direitos modernos e mesmo no

Código antigo esses princípios não eram absolutos, mas quase pois os princípios da

autonomia da vontade e da força obrigatória eram quase absolutos e para romper

era preciso uma situação bastante excepcional, e por uma razão óbvia: o Código

antigo era do século XIX, seu projeto foi concluído em 1896 sendo um Código

individualista como era o direito nesse século, preocupado com o direito individual

refletindo os dogmas do Estado Liberal, não intervencionista, que não se intrometia

na formulação dos contratos pensando que a liberdade das partes seria suficiente

71

para garantir a justiça e o equilíbrio dos contratos. Mas o Estado Liberal imaginava

que se as partes fossem livres para contratar o contrato seria sempre justo,

portanto, a função do Estado seria assegurar a liberdade das partes mas não

interferir nas condições do contrato. Também se entendia que se o contrato refletia

a liberdade das partes o Estado não podia modificá-lo e ele teria que ser cumprido

rigorosamente já que a função do Estado era assegurar o cumprimento integral do

contrato e jamais modificá-lo nem resolvê-lo a requerimento de uma só das partes.

Então o nosso Código de 16 mostrava isso nitidamente, não tinha uma palavra

sequer sobre uma função social do contrato pois a função era promover o benefício

econômico dos contratantes, não havendo nenhuma referência às teorias

revisionistas como da onerosidade excessiva, é absolutamente silente, a

jurisprudência e a doutrina é que passaram a admitir a teoria da onerosidade

excessiva, mas sem nenhuma base no Código que era liberal e individualista como

não poderia deixar de ser dado o seu tempo. Já o novo Código, do século XXI, tem

outros valores éticos, outras visões sendo evidente que esses princípios

fundamentais teriam que ser revisados já que refletiam outros dogmas. Então, o

novo Código procede a uma releitura desses princípios fundamentais mas não a sua

extinção como alguns apregoam no evidente propósito de desmoralizar o Código

novo.

A prova mais evidente dessa releitura dos princípios fundamentais dos contratos

está nos artigos 421 e 422 que abrem o livro dos contratos e que segundo o prof.

Miguel Reale estão entre os dez artigos mais importantes do Código novo. Esses

dois artigos por si só já justificariam o nCC para o prof. Capanema. O art 421 refere-

se ao princípio da autonomia da vontade e deixa bem claro que a liberdade de

contratar se manterá, a única coisa que ele faz é dizer que essa liberdade de

contratar terá agora um limite que é a função social do contrato, sendo esse artigo

um temperamento do princípio e não a sua extinção, só que será lícito ao leigo

perguntar: e o que é a função social do contrato? Não cabe ao legislador definir

cabendo à doutrina, à sociologia e todas aquelas ciências afins do direito definir o

que vem a ser. Mas é claro que qualquer pessoa razoavelmente culta saberá que

função social do contrato significa colocar o contrato também a serviço da

sociedade como um todo e não apenas dos contratantes, ou seja, o contrato não

servirá apenas aos contratantes promovendo seu enriquecimento o que não é

nenhum pecado e nenhuma vergonha, diga-se de passagem, os contratos

continuam sendo meios de enriquecimento dos contratantes pois ninguém contrata

para se arruinar já que a economicidade é inerente aos contratos, não há contrato

que não tenha conteúdo econômico perseguido pelos contratantes! Então, não

72

pensem que o nCC proíbe o interesse econômico dos contratos ou a aferição de

lucros. A função social quer dizer isso : o contrato continua sendo um meio de

enriquecimento dos contratantes, mas também tem que ser da sociedade como um

todo, como? Promovendo a melhor distribuição da renda, construindo a dignidade

do homem, isso é agora uma cláusula geral, o que significa dizer que a função

social do contrato agora é uma cláusula implícita em todo e qualquer contrato que

terá que ter uma função social. Qual a conseqüência daí advinda? É que agora o

Judiciário poderá a requerimento de uma das partes examinar se o contrato está ou

não exercendo essa função social e convencido o juiz que não, poderá resolvê-lo ou

modificá-lo.

O nCC está cheio dessas cláusulas gerais, caberá ao Judiciário fixar os seus limites

por isso que se diz que o nCC é o Código da Magistratura porque é ela que

completará esses conceitos abertos. O artigo 422 refere-se ao princípio da boa-fé,

só que o nCC não se contenta mais com aquela boa-fé subjetiva do Código passado

que era aquela mera intenção de ser honesto, de não causar dano ao outro

contratante, por isso, é que se chamava subjetiva sendo uma exortação ética que se

fazia aos contratantes para que não ultrapassassem o limite do razoável na

obtenção de lucro, nem passassem o outro para trás. Clóvis Beviláqua como todos

os juristas de sua época entendiam que a boa-fé era um conceito moral e portanto o

local adequado para que ele estivesse era o coração e a mente das pessoas e não

as páginas de um Código Civil por isso não se fazia menção à boa-fé e sim um

apelo ético aos contratantes para que se conduzissem como homens honestos e

bastava essa intenção de assim proceder para amparar o contrato. Agora, não, pois

o art 422 torna o comportamento honesto dever jurídico pois diz que os contratantes

são obrigados a guardar na conclusão do contrato como na sua execução os

princípios de probidade e boa-fé, não sendo mais um apelo ético, ao contrário,

agora trata-se de um dever jurídico, um comando da lei, queira ou não o contratante

terá que agir de acordo com os princípios da probidade e da boa-fé. A função social

do art 421 e a boa-fé do art 422 passam a ser cláusulas implícitas de todo e

qualquer contrato e como tal o Judiciário provocado pela parte pode examiná-las, se

elas estão sendo cumpridas, por isso, se diz que a boa-fé do nCC é objetiva porque

exige uma conduta de homem honesto e não uma intenção. O contratante terá que

se conduzir como um homem honesto, como dever jurídico e não como opção ética

e moral. Essa é uma mudança de paradigma social e demora a arraigar já que

estamos contaminados por décadas de pecados da ganância, da usura, da

perseguição do lucro a qualquer custo e para que se depure, se oxigene vai

demorar algum tempo.

73

O que será agir como um homem honesto no contrato? É outro conceito que não

seria o Código a dizer, é óbvio, mas isso significa conduta leal, transparente,

significa contratos sem cláusulas ambíguas em que não se esconda o que se

pretende realmente do outro, mas acima de tudo, boa-fé no contrato significa querer

uma equação econômica justa que nos traga proveito econômico desde que não

seja as custas da desgraça nem da miséria do outro contratante.

Data: 03-02-03

Continuação:

DA DISPOSICÃO GERAL

No campo da Teoria Geral dos Contratos as inovações do Código se mostram ainda

mais presentes havendo um temperamento dos velhos princípios fundamentais dos

contratos. Esses velhos dogmas do direito individualista do século XIX foram

revisitados por este nCC, é óbvio que não desapareceram o que seria impossível,

mas foram, sem dúvida, temperados, exatamente para que o novo direito cumpra

sua função social.

Falamos na aula passada sobre o art 421 que expressamente alude à função social

dos contratos e é a primeira vez que no direito positivo brasileiro se transforma a

função social dos contratos em cláusula aberta, conseqüentemente implícita em

todos os contratos. Falamos também sobre o art 422, da maior importância, porque

exige que os contratantes se conduzam como homens probos fazendo portanto da

boa-fé também uma cláusula aberta, isso significa dizer que o Judiciário poderá,

provocado por qualquer das partes, verificar se o contrato está realizando a sua

função social e se os contratantes estão se conduzindo segundo as regras da boa-

fé e probidade. Aliás esses são eloqüentes exemplos da nova técnica que o Código

adotou: a técnica das cláusulas abertas que se consideram implícitas em todo

contrato, não sendo preciso que sejam reproduzidas em seu texto. A função social

do contrato e a boa-fé passam a ser deveres jurídicos por isso é que o art 422 diz

que os contratantes são obrigados a guardar a mais estrita boa-fé em todos os

contratos, são obrigados e não apenas aconselhados tratando-se de um comando

legal, portanto, um dever jurídico.

Vejamos quais são os demais dispositivos que completam as Disposições Gerais

sobre os contratos: os artigos 423 e 424 referem-se especificamente aos contratos

74

por adesão que como sabemos hoje dominam o cenário dos contratos. No Código

de 1916 nenhuma referência se faz aos contratos por adesão que eram muito raros

naquela época, quase todos os contratos no passado eram paritários, ou seja,

ambas as partes gozavam da mesma liberdade para discutir as condições dos

contratos pois nos contratos paritários admite-se uma contra-proposta modificando

as condições da proposta e nos contratos por adesão isso é vedado sendo a

proposta imutável não pode o oblato alterá-la restando-lhe apenas aderir a essa

proposta por isso mesmo chegou-se a dizer, logo que os contratos por adesão

surgiram, que eles não teriam natureza contratual, não tipificariam contratos porque

lhes faltaria o substrato dos contratos que é a autonomia da vontade. Se o oblato

não pode modificar as condições da proposta ele não teria liberdade de contratar e

conseqüentemente aquele seria um outro tipo de negócio jurídico, mas não contrato,

portanto, no início uma parte da doutrina negou aos contratos por adesão a

natureza contratual, mas depois pacificou-se a doutrina e hoje não há a menor

dúvida de que são contratos, a liberdade de contratar é bastante reduzida mas

ainda existe e consiste em aderir ou não à proposta, quer dizer, ficou ainda um

nicho de liberdade e essa liberdade é que assegura a natureza contratual dando a

possibilidade de aderir ou não à proposta.

Os contratos por adesão são uma conseqüência inevitável da massificação

econômica. Hoje vivemos, e ninguém pode ter a menor dúvida disso, numa

sociedade massificada, a produção é em massa, o consumo é em massa, a

distribuição das riquezas é feita em massa, conseqüentemente não era mais

possível contratar senão também em massa e o que é mais dramático e perverso:

as lesões também passaram a ser em massa. A rapidez da economia moderna, a

vertiginosa aceleração da ânsia de capitais exigiu que a contratação também se

fizesse rapidamente, em massa. Imagine uma empresa de seguros que resolva

lançar no mercado um novo produto, digamos um seguro de saúde, faz uma

propaganda maciça, gasta uma fortuna em promoções e para ter retorno do capital

investido precisa celebrar rapidamente um milhão de contratos, imaginem se tivesse

que acertar com cada pretendente as condições do contrato, discutindo cláusula por

cláusula, isso levaria meses e com o contrato de adesão consegue-se atingir essa

meta em dais. Por outro lado se fosse possível modificar os contratos

estabelecendo cláusulas especiais para cada contratante não haveria como

controlar os seus efeitos, não haveria computador que pudesse adequar cada

contrato de 5 ou 6 milhões de segurados ao caso concreto. Assim os contratos por

adesão são uma conseqüência inevitável dessa massificação econômica, reparem

75

que todos os contratos de fornecimento de serviço público, bancário, de

financiamento, de seguros, todos eles são de adesão.

Mas os contratos de adesão tem um grande risco: é que os proponentes abusam

dessa condição e inserem muitas vezes na proposta cláusulas que são prejudiciais

ao aderente e excessivamente benéficas ao proponente, como o aderente não pode

alterar a proposta elas acabam sendo introduzidas no contrato, por isso o Código do

Consumidor dedica todo um Capítulo ao contrato por adesão criando regras que

mitiguem esse inconveniente controlando esses abusos praticados pelos

proponentes e o nCC segue a mesma orientação e pela primeira vez dedica dois

artigos dos seis que compõem as Disposições Gerais dos Contratos, e no Código

anterior não há um único artigo dedicado ao tema o que reflete a mudança.

Os dois artigos são o art 423, que reproduz uma regra do Código do Consumidor, é

uma regra de hermenêutica especial para os contratos por adesão, diz o art:

Art 423: “Nos contratos por adesão a interpretação das cláusulas ambíguas será sempre feita em favor do aderente.”

Se o juiz encontrar no contrato cláusulas em que se possa extrair delas várias

interpretações deverá preferir e adotar aquela interpretação que melhor atenda aos

interesses do aderente e a razão é óbvia: é que o aderente é a parte mais

vulnerável dessa relação contratual, vulnerabilidade esta que nem sempre é

econômica pois é um equívoco lamentável de muitos pensar que a vulnerabilidade a

que alude o Código do Consumidor é só econômica, o consumidor pode até ser

mais forte economicamente que o fornecedor mas ele será mais vulnerável técnica

ou faticamente, ex., nos contratos por adesão o aderente é faticamente mais

vulnerável porque ele não pode alterar a proposta e isso já o coloca em posição de

inferioridade diante do proponente, por isso então que a interpretação deve ser mais

favorável ao aderente para compensar essa fragilidade, por outro lado, se é o

proponente que formula as condições da proposta e portanto o seu texto, que

assuma o risco da ambigüidade de sua redação, quer dizer, se quis dar uma de

esperto redigindo cláusulas ambíguas que permitem várias interpretações ele já vai

saber que isso só lhe pode ser prejudicial porque a interpretação será sempre

contra ele. Assim, esse dispositivo é da maior importância para purificar eticamente

esses contratos por adesão.

O art 424 avança em relação ao Código do Consumidor porque ele diz textualmente

que nos contratos por adesão serão nulas as cláusulas que impliquem em renúncia

76

prévia pelo aderente de direitos inerentes à natureza dos contratos, sabe por quê?

Porque era muito freqüente que nessas propostas imutáveis se inserissem cláusulas

de renúncia do aderente a vários direitos decorrentes do contrato e como o aderente

precisava do contrato ele acabava aceitando, aderindo à proposta, portanto agora a

adesão do oblato não significa concordância com essas cláusulas, elas serão tidas

como inexistentes, não escritas, já nascerão mortas. Essa é outra regra de grande

purificação.

No Código do Consumidor existem outras regras sobre contratos por adesão que

não estão reproduzidas no Código Civil, por exemplo no Código do Consumidor se

diz que todas as cláusulas restritivas ao direito do aderente terão que constar em

destaque e isso não se diz no nCC, quer dizer, se a cláusula restringe direito do

aderente ela tem que vir grafada ou impressa de forma diferente para que chame a

atenção de que aquela cláusula lhe é prejudicial. Também há outro dispositivo do

Código do Consumidor que não é reproduzido no nCC que exige que os contratos

sejam impressos com tipo de leitura confortável e linguagem absolutamente

diferente, compreensível ao homem comum. Até que ponto essa omissão será

prejudicial aos aderentes? É lamentável que o nCC também não tivesse reproduzido

esses dispositivos, de fato seria muito melhor que eles também aqui tivessem

reproduzidos, mas a omissão não causará nenhum problema prático: primeiro

porque na verdade quase todos os contratos por adesão são contratos de consumo

se aplicando a eles as regras do CDC e não do Código Civil; em segundo lugar,

mesmo que tenhamos um contrato por adesão que não tipifique uma relação de

consumo o prof. não tem a menor dúvida de que a jurisprudência por analogia

aplicará o CDC, porque reparem – havendo uma omissão na lei o juiz se valerá

daqueles instrumentos que suprem a lacuna da lei e entre eles a analogia e é claro

que os juízes aplicaram a esses contratos as regras do CDC ainda mais quando o

nCC aponta para a função social, a boa-fé objetiva, então com esses princípios

gerais os juízes não terão nenhuma dificuldade de aplicar a esses contratos as

mesmas regras do CDC.

O art 425 é muito interessante:

“É lícito às partes estipular contratos atípicos* observadas as normas gerais

fixadas neste Código**.” (grifo nosso)

Isso nunca fora proibido, sempre foi lícito, aliás quando estudamos as classificações

dos contratos, uma dessas classificações é a que divide os contratos em típicos e

77

atípicos, típicos os que já tem disciplina legal como a compra e venda, locação e

atípicos os que ainda não tiveram tempo de ser disciplinados por lei específica.

Então porque o nCC diria isso se nunca se negou às partes o direito de formular

contratos atípicos? Assim, importante, parece ao prof. Capanema, o que vem a

seguir já que o art não para por aí. ** Como o nCC mudou muito em relação a essas

normas gerais introduzindo essas cláusulas abertas de boa-fé, função social, então,

como o nCC cria essas novas regras a que o prof. chamaria até de novos

paradigmas, o legislador achou prudente avisar aos advogados brasileiros que são

excepcionalmente criativos que de nada adiantaria formular novos modelos

contratuais porque fossem quais fosses esses princípios terão que ser respeitados.

Assim, um art que pareceria a primeira leitura inócuo e óbvio, é um dos mais

importantes pois é uma espécie de recado à criatividade dos advogados e

empresários: ‘criem os contratos que quiserem, sejam ousados em sua criatividade,

mas há limites e o limite são esses princípios fundamentais.’

O último art 426 sobre as Disposições Gerais reproduz uma regra anterior:

“Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.”

Não se pode contratar tendo por objeto a herança da qual ainda não morreu o seu

autor, por ex., o filho não pode vender antecipadamente o seu quinhão hereditário,

se o pai ainda não morreu, nem pode dá-lo em hipoteca nem instituir servidão sobre

um imóvel que espera receber no futuro de herança. Duas razões justificam essa

vedação: a primeira é jurídica – como garantir a efetividade desse contrato? Como

saber se quando o autor da herança morrer esses bens ainda existirão? Imagine o

filho que vende antecipadamente a herança que espera receber do pai e quando o

pai morre verifica-se que ele já havia alienado todos os seus bens ainda em vida, ou

então, esse filho foi deserdado tendo o juiz admitido a deserdação, assim, haveria

violação da força obrigatória dos contratos, da efetividade dos contratos. Mas há

uma segunda razão ainda mais importante, essa agora ética: esse contrato poderia

fazer com que o contratante desejasse a morte rápida do autor da herança para que

o contrato pudesse ser cumprido e dependendo do valor do contrato poderia

incentivar o contratante a provocar a morte do autor da herança.

Agora qual o perigo da interpretação literal? Vamos propor a seguinte hipótese: um

casal já idoso, digamos com três filhos, uma família exemplar e esse casal tendo um

vasto patrimônio e querendo poupar os filhos do inventário com todos aqueles

percalços, o que faz esse casal? Reúne os filhos e faz desde logo uma partilha

celebrando escrituras de doações desses bens a cada um dos filhos, certamente

78

reservando o usufruto vitalício. Pergunta-se: esses contratos de doação não tem por

objeto rigorosamente herança de pessoa viva? Se interpretarmos literalmente o art

426 todas essas doações serão nulas pois estarão versando sobre herança de

pessoa viva, mas não são, tanto que isso ocorre freqüentemente para evitar os

inventários. Então, como se explica isso? Simples, através da interpretação

teleológica, segundo a ratio essendi da lei, a que nos referimos, só que neste caso a

iniciativa está partindo do autor da herança e o que a lei veda é que o herdeiro, à

revelia da vontade do autor da herança negocie, mas aqui não, são os próprios pais

que estão tomando a iniciativa e como o domínio já é transferido aos donatários

ainda que com reserva de usufruto, mas já é transferido e os donatários não

precisam desejar rapidamente a morte do autor da herança porque eles já tem o

domínio não havendo motivo para anular esses contratos. O prof. usa sempre esse

art para mostrar os riscos da interpretação literal. Com isso encerramos o estudo

das Disposições Gerais do Código e podemos ver como houve modificações.

FORMACÃO DOS CONTRATOS

Na formação dos contratos não houve alterações sensíveis, ou seja, o sistema é o

mesmo: a proposta tem força vinculantes, não se alterou aquela questão da

formação dos contratos à distância, também não se alterou a tese de que nos

contratos epistolares eles se consideram nascidos no momento em que se expede a

aceitação, isto é, o nCC mostrou-se fiel à chamada teoria da expedição segundo a

qual os contratos por correspondência, à distância, feitos por ex., através de fax,

sedex, Internet, esses contratos consideram-se nascidos não no momento que a

aceitação chega ao conhecimento do proponente e sim no momento em que se

expede a aceitação, não se mudou nada quanto a isso. Também não se mudou

nada quanto ao lugar em que se consideram nascidos esses contratos epistolares,

manteve-se a regra do art 1.087 do antigo CC segundo o qual esses contratos se

consideram nascidos no lugar da proposta, não havendo mudança nenhuma nesse

particular. A única alteração diz respeito à oferta ao público: é o art 429, é o único

novo o restante continua igual. Esse art trata de uma hipótese que não era muito

freqüente em 1916 que é a chamada oferta ao público, hoje muito freqüente, feita

através da televisão, dos jornais, da mídia em geral. No antigo Código não havia

nenhum dispositivo disciplinando essa chamada oferta pública. O art 429 agora fala

que essa oferta ao público equivale à proposta porque a proposta é vinculante, já

que antes alegavam que não era já que se configuraria numa publicidade, num

vidente sofisma já que dizima que a proposta só ocorria quando o consumidor

adentrasse na loja e pedisse pelo produto e ai o fornecedor diria as condições e o

preço. Mas agora não, a oferta ao público possui a mesma força obrigatória da 79

proposta desde que encerre os elementos essenciais da proposta: o preço, as

condições de pagamento, a marca do produto, em suma, a identificação do produto.

Agora, o art deixa uma ressalva: ‘salvo se o contrário resultar das circunstâncias’

como também se faz essa ressalva quando se trata da proposta, ex, “até o fim do

estoque”, “erro de impressão do preço”. Também é por isso que passou-se a exigir

nessas ofertas públicas a indicação do número de produtos existentes no estoque.

Contudo diz o p. único que pode-se revogar essa oferta ao público mas desde que

com a mesma publicidade de divulgação da oferta.

A seguir nos deparamos com a:

ESTIPULACÃO EM FAVOR DE TERCEIRO

Aqui não houve modificações dignas de nota, se mantêm o mesmo sistema se

permitindo a quebra do princípio da relatividade dos contratos. A estipulação em

favor de terceiro nada mais é senão exceção ao princípio da relatividade dos

contratos. O princípio geral da relatividade diz que os contratos só valem entre as

partes, só quem é parte pode reclamar ou exigir o seu cumprimento, os contratos

não são oponíveis erga omnes, ao contrário, só são oponíveis inter partis ai a velha

máxima de Kelsen: “o contrato é lei entre as partes” tem a mesma força cogente da

lei só que a lei é um comando dirigido a todos os membros da sociedade enquanto

que do contrato emana um comando mas dirigido apenas aos contratantes. Mas

essa não é uma regra absoluta estando ai a exceção: nada impede que as partes

estipulem que uma das prestações devidas pelo contrato se destinem a um terceiro

que não é parte do contrato, reparem que o beneficiário em favor de quem se

estipulou não é parte do contrato embora conste lá o seu nome e ai esse terceiro

beneficiário estará legitimado para exigir o seu cumprimento, a exigir a prestação

que lhe foi destinada, o exemplo que logo nos vem a mente é o contrato de seguro

de vida que não existiria se não houvesse a estipulação em favor de terceiro. No

contrato de seguro de vida os contratantes são: a seguradora e o segurado que

indica um terceiro para receber a indenização caso venha a morrer no prazo do

contrato, de nada adiantaria estipular que a indenização deveria ser paga ao

segurado pois ela seria devida apenas quando ele morresse e de nada adiantaria

diga-se de passagem. E esse terceiro se apresentará diante da seguradora para

exigir o pagamento da indenização e ela não poderá se exonerar alegando não ser

esse terceiro parte no contrato.

80

Também se manteve o princípio de que o estipulante pode transferir ao estipulado a

faculdade de exigir o cumprimento da estipulação como pode se reservar o direito

de fazê-lo, ou seja, há dois sistemas: o estipulante pode ressalvar que ele é que terá

que reclamar a prestação para depois entregá-la ao beneficiário, esse não é o

sistema mais comum, o mais comum é que o estipulante confere ao beneficiário o

direito de reclamar o cumprimento da estipulação, só que ai há uma conseqüência

interessante que muitos se esquecem: é que quando se outorga ao estipulado,

beneficiário o direito de reclamar o cumprimento da estipulação o estipulante não

mais poderá dar quitação ao outro contratante ou modificar o contrato sem a

anuência do beneficiário, isso é mantido, é o art 437!

Art 437: “Se ao terceiro em favor de quem se fez o contrato se deixar o direito de reclamar-lhe a execução não poderá o estipulante exonerar o devedor.”

Também o art 438 não mudou, diz que o estipulante pode se reservar o direito de

substituir o beneficiário independente de sua anuência, isso ocorre muito no seguro

de vida. Tanto que o p. único do art 438 diz que essa substituição pode ser feita até

por ato pos mortem, testamento.

Segue-se agora a:

PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO

Essa é uma figura geralmente ignorada pelos advogados, o leigo então nem

imagina que isso seja possível.

Art 439: “Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos quando este o não executar.”

Esse contrato não é muito freqüente porque é quase uma loucura prometer um fato

que não depende de você e sim de um terceiro e responder por perdas e danos se

ele não se executar, é uma temeridade. Quem faz isso muito são os Corretores. Só

que o nCC introduziu duas novidades: um p. único que diz que tal responsabilidade

não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente dependendo da sua anuência

o ato a ser praticado. Ex.: o marido que promete a alguém vender o imóvel

assegurando que a mulher vai assinar o contrato de compra e venda e ela não

assina e o nCC diz que se essa indenização de perdas e danos vai recair também

sobre a mulher em razão do regime de bens não se vai fazer essa indenização

porque senão nada adiantaria. Isso não tinha no Código anterior e poderia gerar

81

essa situação esdrúxula se a mulher recusando anuir na venda do imóvel tivesse

que pagar perdas e danos por isso quando isso seria um legítimo direito seu.

p.único: ”Essa responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato, e desde que pelo regime do casamento a indenização venha recair de algum modo sobre os seus bens.”

Outro dispositivo novo dispõe que nenhuma obrigação haverá para quem se

comprometer por outrem se este depois de se ter obrigado faltar à prestação não

haverá perdas e danos devida por quem prometeu. Isso não existia no Código

passado. Conclui-se que a promessa de fato de terceiro está muito mais técnica, a

disciplina jurídica está muito mais completa o que é sempre muito bom.

VÍCIOS REDIBITÓRIOS

Chegamos ao Capítulo importantíssimo dos Vícios Redibitórios onde houve várias

alterações, aliás por influência do CDC e dos princípios da função social e da boa-

fé. Vício redibitórios são aqueles defeitos ocultos que uma coisa adquirida em razão

de contratos comutativos apresenta, defeitos esses que a tornam inútil ao fim a que

se destina ou lhe diminui um valor. Vício é sinônimo de defeito. Então, toda vez que

essa coisa transferida por um contrato comutativo apresentar um defeito oculto que

a torna imprópria ao fim a que se destina ou lhe diminui o valor esse será um vício

redibitório que permitirá ao adquirente desfazer o negócio ou reduzir o preço.

No Código passado a teoria dos vícios redibitórios era quase sempre uma pomposa

inutilidade, basta dizer que no antigo Código em se tratando de coisas móveis só se

conferia ao adquirente 15 dias a contar da tradição para pleitear o desfazimento do

negócio ou a redução do preço e sabe o que acontecia na prática: em 95% dos

casos quando o adquirente percebia o vício já tinha passado o prazo que é

decadencial, e a experiência mostrava que a maioria desses defeitos só se faz

perceber depois de algum tempo de uso. Se fossem imóveis tinha-se 6 meses e o

mesmo problema: percebia-se muito tempo depois. Então, esses prazos eram

extremamente exíguos tornando a teoria dos vícios redibitórios inócua, era uma

proteção ilusória. O CDC foi que reformulou a teoria dando mais garantia ao

consumidor, aumentando o prazo criando a idéia de que os vícios redibitórios

também podem ser aparentes desde que a coisa não tenha sido exibida ao

consumidor na hora da alienação, em suma, o CDC criou uma outra teoria muito

mais protetiva e o nCC seguiu essa mesma linha o que é muito bom embora não

tenha reproduzido todos os dispositivos do CDC.

82

O primeiro grande avanço é que ele desde logo dobrou os prazos: 15 dias para as

coisas móveis passaram para 30 dias e 6 meses para os imóveis agora é 1 ano.

Mas não é isso apenas que fortaleceu o consumidor, o que fortaleceu foi o §1º do

art 445 que é extremamente elogiado e novo:

Art 445: “Quando o vício por sua natureza só puder ser reconhecido mais tarde o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência.”

Se o vício apareceu depois de 5 meses ai é que começa a contar o prazo. O nCC

agora estabelece um prazo geral: 30 dias para as coisas móveis e 6 meses para as

imóveis. Mas em se tratando de vícios que pela sua natureza custam a aparecer

esses prazos contarão a partir do momento em que esses vícios se tornarem

conhecidos.

O nCC fez também um parágrafo específico para a compra e venda de animais que

traz um problema sério principalmente na economia agrícola. O Código anterior não

trazia nenhum dispositivo que distingui-se semovente de móveis propriamente dito

sendo igual o prazo, mas agora o nCC diz que tratando de venda de animais o

prazo de garantia de vícios ocultos serão estabelecidos por leis especiais e na falta

destas pelos usos locais. Porque em se tratando de animais é difícil verificar o vício

oculto e também o prazo que ele necessita para se fazer notar. Então, pela primeira

vez se faz uma diferença entre os móveis propriamente dito e os semoventes para

efeito dos vícios redibitórios. Também é evidente que nada impedirá aos juízes

aplicar por analogia as demais regras do CDC, por ex., o nCC não faz nenhuma

referência àquela possibilidade de o adquirente exigir um outro produto semelhante,

tanto o Código Civil passado como o atual só aludem à duas possibilidades que se

abrem ao adquirente: ou redibir o contrato exigindo a devolução do preço ou exigir a

redução proporcional do preço, só que o CDC, art 26, tem uma outra hipótese

permitindo ao adquirente a exigência de um novo produto da mesma marca e

modelo obviamente sem defeito, mas o nCC é silente quanto à isso e o prof. não vê

impedimento à aplicação dessa regra. O CDC traz ainda outra regra ao dizer que o

fornecedor pode se oferecer à corrigir o defeito as suas custas no prazo de 30 dias

só que o consumidor não é obrigado a aceitar essa oferta se convencido que o

defeito é de tal monta que uma simples reparação não será suficiente para removê-

lo, mas de qualquer maneira o CDC alude a essas hipóteses e o nCC não se refere

a isso.

O art 446 também é muito importante, ele vem esclarecer uma dúvida sobre a qual

o Código passado era silente: sobre a questão dos prazos de garantia que se

tornaram muito freqüente no comércio, pois uma maneira de conquistar clientes é

83

dilatar o prazo de garantia. Isso é sempre problemático porque agora o CDC exige

que essa garantia traga clara e expressamente quais são os componentes que

estão garantidos, assim as condições da garantia devem ser claras. Só que a

GRANDE DISCUSSÃO ERA: O PRAZO DE GARANTIA ABSORVE O PRAZO

LEGAL? Ou ao contrário se somam? Isso gerou uma grande discussão porque

como o Código era silente surgiram todas essas dúvidas, também se discutia se o

prazo de garantia referia-se aos vícios redibitórios e se aplicariam suas regras.

Agora o art 446 veio estancar essa dúvida: não correram os prazos do artigo

antecedente na constância da cláusula de garantia, assim primeiro corre o prazo de

garantia depois é que correram os prazos legais. Conclusão: agora os prazos legais

e de garantia se somam correndo primeiro o prazo convencional da garantia. Ocorre

que conforme o art que o adquirente deve denunciar o defeito no prazo de 30 dias

seguintes ao seu descobrimento, ex., eu tenho um prazo de 2 anos de garantia para

o meu automóvel e ai aparece depois de 1 ano e 4 meses um furo de ferrugem, ai

tem-se 30 dias para denunciar o aparecimento do vício sob pena de decair a

garantia. O que vai acontecer? Nas relações de consumo agora vai-se aplicar por

analogia o nCC, já que agora ambos vão interagir, ou seja, se complementar sendo

algumas lacunas do CDC preenchidas pelo nCC, como ocorre neste caso. Então, o

nCC ora vai se aproveitar do que há no CDC e vice-versa com a completude dos

dois diplomas.

EVICCÃO

Chegamos agora à evicção que assim como a teoria dos vícios redibitórios também

é um mecanismo de reforço dos contratos onerosos, comutativos em que se

transfere domínio e posse de uma coisa. A evicção é uma garantia desses

contratos, a palavra, um tanto estranha, vem de evincere que significa em latim ‘ficar

vencido’, sendo uma garantia que permite ao adquirente recuperar o preço que

pagou pela coisa se ficar vencido em ação reivindicatória proposta por terceiro que

venha demonstrar ser o verdadeiro proprietário dessa coisa. Não é preciso constar

expressamente do contrato que o alienante responderá pela evicção, isso está

implícito em todos os contratos onerosos comutativos em que se transfere domínio

posse ou uso de uma coisa. A pergunta instigante que se faz é se será lícita uma

cláusula que exonere o alienante de responder pela evicção? Quem responder que

é válida está errado, quem responder que é nula também está errado. Depende, em

princípio não será válida mas há duas hipóteses em que será válida, fora disso ela é

como se não existisse.

84

1ª hipótese se o alienante avisou, alertou ao adquirente dos riscos que

pesavam sobre o contrato e ele os aceitou;

2ª hipótese quando já era notória a litigiosidade da coisa, já há por ex.,

uma ação tramitando.

No campo da evicção houve uma mudança importante. A evicção pode ser total ou

parcial, na evicção total o adquirente perde inteiramente a coisa que adquiriu, já na

parcial ainda remanesce para o adquirente uma parte, ex, comprei uma fazenda de

200 alqueires e apareceu um terceiro que provou ser proprietário de 80 desses

alqueires sendo esta parte perdida para ele. No Código antigo, o prof. nunca

entendeu o porquê do tratamento diferente dessas duas hipóteses no que tange à

devolução do preço. O Código antigo dizia que na evicção total o alienante

devolveria o preço pago devidamente corrigido, mas imaginemos que a fazenda já

valesse o triplo, era irrelevante, o alienante devolvia apenas o preço corrigido, ex, o

prof. vendeu a fazenda por 200 mil reais, ocorreu a evicção, corrigindo dá uns 240

mil era isso que teria que devolver, mas imaginemos que o Estado tenha feito

algumas obras como uma estrada asfaltada e essa fazenda hoje valha 320 mil só

iria poder reclamar os 240 mil. Mas quando a evicção era parcial se dizia que o

alienante tinha que devolver proporcionalmente o preço dos 80 alqueires perdidos,

então, fazia-se uma regra de três para saber proporcionalmente qual seria o preço

dos 80 alqueires, só que o Código antigo dizia que este cálculo não era feito pelo

valor pago e sim pelo valor de mercado na época em que a coisa se venceu, assim,

digamos que a fazenda vá valer 320 mil, iria calcular o base seria os 320 mil e não o

valor antigo. O prof. nunca entendeu essa dualidade de tratamento e o nCC corrige

isso e agora tanto na evicção total como na parcial a devolução se fará pelo valor de

mercado no momento em que se venceu a coisa. Essa foi uma mudança radical, ex,

comprou-se um apartamento por X, só que daqui a alguns dais vai-se inaugurar a

estação de metrô que desemboca defronte esse apartamento e todo corretor sabe

que isso basta para aumentar 30% o valor de mercado do apartamento, claro que

durante a construção caiu 80% o valor. Vamos imaginar que agora, depois da

construção do metrô, apareça um terceiro que prove ser o proprietário do

apartamento, é claro que o adquirente vai reclamar a devolução do preço pelo valor

de mercado agora, isso devido à boa-fé e função social dos contratos já que é

preciso substituir essa coisa por outra equivalente, igual. Mas e se o imóvel tiver

sido depreciado? Será pelo valor depreciado.

Data: 10-02-03

85

CONTRATOS ALEATÓRIOS

O nCC dedica uma parte aos contratos aleatórios e não houve muitas alterações.

Contratos aleatórios são aqueles em que a álea, ou seja, a incerteza, a sorte ou

azar, é da sua essência e ele se fundamenta na idéia de álea, por isso se chamam

aleatórios. O que caracteriza o contrato aleatório é o fato de que o binômio

prestação e contraprestação não precisa estar equilibrado, ou seja, uma prestação

ínfima pode corresponder a uma contraprestação milionária, um ex., típico é

contrato de jogo ou aposta em que uma aposta de dois reais pode acarretar um

prêmio de alguns milhões de reais, outro exemplo típico de contrato aleatório é o de

seguro onde o prêmio de um seguro contra incêndio no valor 300 reais pode

corresponder ao pagamento de uma indenização dias depois de 500 mil reais caso

o imóvel venha a incendiar-se, por outro lado nos contratos aleatórios não há

certeza de que a contraprestação ocorrerá: quando se aposta na sena obviamente

não se pode ter certeza de que vencerá, da mesma maneira quando se celebra um

contrato de seguro não se tem certeza de que o sinistro ocorrerá acarretando-lhe a

indenização, por isso é que esse contrato se chama aleatório, não há certeza de

que haverá uma contraprestação nem também certeza quanto ao seu valor.

Na parte geral dos contratos o Código alude a determinados contratos aleatórios,

não todos, pois por ex., o jogo, a aposta e o contrato de seguro que se consideram

aleatórios, não estão disciplinados ai e sim na parte dos contratos em espécie. Aliás

agora no nCC também se insere um novo contrato aleatório, na parte especial, que

é o contrato estimatório. Quais são então os contratos aleatórios de que trata essa

Seção VII? São aqueles contratos de compra e venda que se revestem de caráter

aleatório, é a compra e venda de coisa futura e a compra e venda de coisa já

existente mas submetida a risco assumido pelo comprador. São essas então as

modalidades de contratos aleatórios que estão aqui disciplinadas nos artigos 458 a

461.reparem portanto que o contrato de compra e venda pode se apresentar como

comutativo, o que é a hipótese mais freqüente, mas também pode ser aleatório que

são as hipóteses dos artigos 458 a 461. Quando se compra uma coisa já existente

que não está submetida a risco assumido pelo comprador, já se sabe que a coisa

existe, já sabe o preço, já é informado das formas de pagamento, portanto, esse

contrato obviamente tem natureza comutativa.

Na compra e venda de coisa futura, como o nome está dizendo, no momento em

que se celebra o contrato ainda não existe a coisa objeto da compra e venda, daí se

chamar coisa futura .sendo neste caso o contrato aleatório já que não há certeza da 86

existência da coisa ou a sua quantidade, mas nada impede que o comprador

assuma esse risco. A compra e venda de coisa futura não pode ser confundida com

compra e venda non dominus, essa sim nula tipificando de acordo com a hipótese

ilícito penal pois se você vende uma coisa que sabe não lhe pertencer estará

havendo a prática de um ilícito penal já que é uma compra e venda feita por quem

não é o proprietário da coisa e conseqüentemente não poderá transferir o seu

domínio ao comprador e o objetivo único de uma compra e venda é a transferência

do domínio da coisa vendida ao comprador. Então essa compra e venda é nula.

Mas a compra e venda de coisa futura é diferente: a coisa ainda não existe, mas se

vier a existir será do vendedor que então poderá transferir o domínio ao comprador,

essa é que é a diferença. Ex: fazendeiro que vende antecipadamente a safra da sua

plantação, imaginemos que venda esse ano toda a safra de laranja que espera

colher no ano que vem, as laranjas ainda nem nasceram mas se vierem a nascer o

fazendeiro será o seu proprietário e por isso poderá transferir a propriedade.

Essa compra e venda de coisa futura pode ser celebrada de duas formas diferentes:

_EMPTIO SPEI – tradução literal: ‘venda de esperança’

_EMPTIO REI SPERATAE – ‘venda de coisa esperada’

Na primeira: emptio spei o comprador assume o risco da existência ou não da coisa

o que significa dizer que mesmo que a coisa não venha a existir ele terá que pagar

integralmente o preço combinado, ainda que não receba nada da coisa. Por ex., o

dono de um restaurante compra antecipadamente todo o resultado da pesca do

pescador, combina o preço e quando o pescador regressa do mar, não conseguiu

pescar um único peixe, mas ainda sim o dono do restaurante terá que pagar o preço

combinado. Claro que se a coisa não existir por culpado vendedor, ai é óbvio: o

preço não será devido, se o pescador não saiu para pescar porque ficou com

preguiça, claro que não poderá reclamar o valor. Isso é muito freqüente por várias

razões: o comprador quase sempre tem espírito de jogador e além do mais há um

outro atrativo para o comprador que compensa o risco: é que o preço é muito mais

baixo. O contrato aleatório é um jogo como outro qualquer e o comprador arrisca um

preço menor e a possibilidade de a coisa vir numa quantidade maior.

Já na segunda modalidade: emptio rei speratae o comprador assume o risco da

quantidade da coisa e não da existência, o risco está na quantidade. Então, por ex.,

o fazendeiro vende a sua safra esperada de laranja que foi calculada em 10 mil

caixas de laranja e estabelece o preço dessas caixas, entretanto, por circunstâncias

climáticas só se consegue colher 7 mil caixas faltando portanto 3 mil caixas, mas

87

ainda sim o comprador terá que pagar pelas 10 mil. Mas se toda plantação morrer

não será devido o preço, para que o preço seja devido é preciso que alguma coisa

exista, mas o Código não diz que percentual da coisa vendida terá que existir para

que o preço seja devido. Então, é ai que se aplica o princípio da boa-fé, da

razoabilidade: eu comprei 10 mil caixas de laranja que era a safra esperada e o

fazendeiro colheu duas dúzias, é evidente que é a mesma coisa que não colher

nada. Para que o preço seja devido é preciso que haja alguma coisa com um

mínimo de valor econômico. Também nada impede que no próprio contrato se

estipule o percentual mínimo abaixo do qual não será devido o preço. Do mesmo

modo se a diferença menor decorrer de culpa do vendedor o comprador só pagará o

que efetivamente recebeu. Então vamos imaginar que o fazendeiro vendeu a safra

de laranja calculada em 10 mil caixas, viajou em férias demorando a regressar e

quando voltou parte da colheita já tinha apodrecido e ele só conseguiu colher 7 mil

caixas porque as outras apodreceram, ai o comprador só pagará as 7 mil caixas já

que a diferença menor foi por culpa do vendedor. Mas se a quebra da safra se deve

por caso fortuito como muita chuva ou seca o preço será devido integralmente.

Estão ai as duas modalidades de compra e venda de coisa futura com os

respectivos riscos assumidos pelo comprador. Na dúvida para se saber se o

contrato foi de emptio spei ou emptio rei speratae imaginemos que o contrato seja

verbal ou seja escrito mas se diga expressamente qual a modalidade preferida pela

parte ficando uma disputa depois, então, a doutrina explica que na dúvida o juiz

deve considerar o contrato como emptio rei speratae porque essa é a modalidade

de menor risco para o comprador que é o devedor do preço sendo mais justo

proteger o comprador que paga o preço.

Na outra modalidade de contrato aleatório é o do art 460 há uma diferença: agora

não se trata de coisa futura, de coisa que ainda não existe no momento da

celebração do contrato, ao contrário, no art 460 a coisa vendida já existe, não é

coisa futura. Onde estaria então o caráter aleatório? É que a coisa existente está

sujeito a risco de perecimento e quem assume esse risco é o comprador que se

compromete a pagar o preço mesmo que a coisa venha a perecer antes que lhe

seja entregue, é esse o risco que o comprador assume – o do perecimento antes da

tradição. Ex.: um fazendeiro mineiro compra um reprodutor na Índia por um preço

bastante elevado, esse reprodutor terá que ser transportado até sua fazenda em

Minas Gerais, imagine o risco a que está submetida esse reprodutor que pode

adoecer na viagem. O comprador assume esse risco comprometendo-se a pagar

esse preço mesmo que o touro morra na viagem. Se esse fazendeiro tiver bom

senso poderá fazer um seguro e ai haverá dois contratos aleatórios acoplados, o

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que nada tem de ilícito. Estão ai portanto todas as modalidades de contratos

aleatórios previstos nesta Seção VII, mas é bom frisar que não essas as únicas

modalidades de contratos aleatórios, temos ainda o seguro, o jogo e a aposta, os

contratos estimatórios que são disciplinados quando o Código trata dos contratos

em espécie.

CONTRATOS PRELIMINARES

Chegamos agora à uma seção muito importante que trata dos contratos

preliminares e ela é nova, o Código passado não tinha um artigo tratando dos

contratos preliminares, a doutrina e a jurisprudência é que supriam as lacunas e

como esses contratos foram se tornando cada vez mais freqüentes o nCC em boa

hora percebeu a necessidade de lhes dedicar uma seção específica.

E o que é um contrato preliminar? Como o próprio nome está dizendo é um contrato

que antecede outro, nele as partes se comprometem a assinar um contrato definitivo

que é o principal, eles ainda não estão se vinculando definitivamente, estão apenas

prometendo contratar. O que se percebe? Que num contrato preliminar as partes

assumem uma obrigação de fazer, em ex., típico: imaginemos que haja uma

promessa de compra e venda, as partes ainda não estão celebrando um contrato de

compra e venda, portanto, uma promessa de compra e venda não é título hábil para

transferir o domínio. De uma promessa de compra e venda emerge apenas a

obrigação assumida pelos contratantes de celebrar a compra e venda.

No Código de 16 não havia uma regra expressa que permitisse ao contratante

compelir o outro a cumprir a promessa e quando uma das partes se arrependia

deixando de cumprir a obrigação de fazer, deixando de celebrar o contrato, restava

apenas ao outro pedir perdas e danos o que muitas vezes frustrava o contratante

que estava perseguindo o contrato prometido. Na promessa de compra e venda de

imóveis foi preciso criar um direito real de aquisição para permitir ao promissário

comprador do imóvel obter o domínio através da ação de adjudicação compulsória,

mas isso só se aplica à promessa de compra e venda de imóveis. Nos demais

contratos preliminares inclusive o de compra e venda de bens móveis não havia

nenhum mecanismo que pudesse compelir o promitente a cumprir a promessa e

celebrar o contrato definitivo, resumindo-se a questão em perdas e danos, a parte

inocente só poderia reclamar da outra o ressarcimento pelos prejuízos sofridos por

não se ter celebrado o contrato prometido. Mas o nCC inspirado nas idéias de boa-

fé objetiva, lealdade, função social do direito não poderia tolerar isso. A idéia do

nCC é fortalecer os contratos preliminares, quer dizer, de um Código inteiramente 89

omisso quanto aos contratos preliminares e a conseqüência do inadimplemento da

promessa passamos para um Código que fortalece de maneira notável o contrato

preliminar ou pré-contrato. Vamos ver então qual o regime jurídico dos contratos

preliminares já sob o nCC: em primeiro lugar o Código diz que o contrato preliminar

deve conter todos os elementos essenciais de qualidade do contrato definitivo

exceto quanto à forma, e isso é muito importante, significa dizer que mesmo que o

contrato definitivo seja solene como é o caso da compra e venda de imóveis, o

contrato preliminar pode ser celebrado por instrumento particular. Então, a

promessa de compra e venda de imóveis agora pode ser particular, antigamente

havia uma dúvida quanto à isso e uma corrente sustentava que a promessa de

compra e venda de imóveis teria que ser por instrumento público porque o contrato

definitivo era solene. Agora todos os demais elementos essenciais de validade

exigidos para o contrato definitivo terão que estar presentes no contrato preliminar e

há uma razão técnica para isso como veremos. Uma Segunda exigência que agora

se faz é que o contrato preliminar seja levado à registro para ter publicidade,

valendo portanto contra terceiros. Se tratar de contrato preliminar de compra e

venda de imóvel o registro obviamente se fará no registro de imóveis

correspondente. Nos demais casos como promessa de compra e venda de bem

móvel ou uma promessa de locação, em suma, qualquer outro contrato, o registro

se fará no registro de títulos e documentos. Obs: alguns contratos não admitem

contratos preliminares como é o caso da doação e do mútuo que só admite

preliminar quando é mútuo feneratício.

Síntese: as duas exigências:1ª: que o contrato preliminar contenha todos os elementos essenciais do contrato definitivo, exceto quanto à forma;2ª: que seja ele levado a registro para lhe dar publicidade.

Nada impede, o Código deixa isso bem claro, que se insira no contrato preliminar

uma cláusula de arrependimento e aí sim não haverá obrigatoriedade de celebrar o

contrato definitivo, mas essa cláusula de arrependimento tem que ser expressa, não

pode ser presumida, o que significa dizer que no silêncio do contrato preliminar ele

se presumirá irrevogável, não se admitindo o arrependimento.

O que diz o nCC? Preenchendo o contrato preliminar todas essas condições (acima)

qualquer das partes poderá notificar a outra para vir assinar o contrato definitivo não

constando, claro, cláusula de arrependimento. A lei não diz qual será esse prazo,

isso dependerá da complexidade do contrato, da sua importância econômica, por

isso o legislador achou por bem não fixar um prazo rígido. Ai vamos imaginar que a

90

parte notificada para vir assinar o contrato definitivo não o faça e permaneça inerte,

não compareça, se recuse a assinar o contrato definitivo. Antigamente só restaria à

parte reclamar perdas e danos a não ser que fosse promessa de compra e venda de

imóveis onde então haveria direito real de aquisição autorizando a adjudicação

Mas vamos esquecer essa que tem tratamento específico e ficar com um contrato

preliminar que não seja de compra e venda de imóvel . Então, o que restaria à parte

diante dessa recusa da outra de assinar o contrato definitivo ? Antigamente só

perdas e danos e agora ela terá 2 opções :1 ª considerar desfeito o negócio e pedir

perdas e danos tal como antigamente, então, a parte inocente pode preferir não mas

celebrar o contrato definitivo e pedir perdas e danos, mas a 2 ª opção é

surpreendente e está no art 464 que é um dos mais importantes do nCC permitindo

à parte que peça a o juiz uma sentença que confira definitividade ao contrato

preliminar, ou seja, transformando o contrato preliminar em definitivo e isso por

sentença. Agora, entendemos porque a lei exige que o contrato preliminar contenha

os elementos essenciais do contrato definitivo, porque ele pode vir a se converter no

contrato definitivo. Mas e quanto à forma se o contrato definitivo é solene e o

preliminar foi feito por instrumento particular, o que o nCC admite, como ficaria? Ai

não tem importância porque ai a sentença é que conferirá ao instrumento particular

a fé pública por isso é que se dispensou a forma, porque é óbvio que nada é mais

dotado de fé pública do que uma sentença judicial transitada em julgado, ela é

oponível erga omnes. Então a sentença conferirá definitividade ao contrato

preliminar e é por isso que se exige que ele contenha todos os elementos de

validade, só que o art 464 na parte final faz uma ressalva dizendo que o juiz poderá

conceder definitividade ao contrato preliminar desde que a isso não se oponha a

natureza do negócio, da obrigação. Vamos dar um exemplo: imaginemos que se

tenha feito uma promessa de doação, alguém prometeu dar a outro um automóvel e

depois s e arrependeu, poderá o juiz por sentença conferir definitividade a esse

contrato preliminar? Não porque a isso se opõe a natureza da obrigação já que

ninguém pode ser compelido a doar, por isso é que se diz que a promessa de

doação não tem força executória porque seria o absurdo de alguém ser compelido a

fazer uma liberalidade, há exceções: a jurisprudência admite que as promessas de

doação inseridas em acordo de separação ou divórcio admitem execução forçada

porque na verdade não traduzem liberalidade e sim um acordo para compor o

conflito familiar, então, se marido e mulher no acordo de separação prometem doar

um bem à prole, aos filhos menores, como condição para separação, isso pode ser

exigido pelos filhos quando se tornarem maiores, mas fora essa hipótese admitida

pela jurisprudência a promessa de doação não pode ser convertida em doação.

91

Outro exemplo: vamos imaginar que um homem casado tenha feito uma promessa

de compra e venda de imóvel sem a assinatura da mulher, poderá o promissário

comprador requerer ao juiz que converta em definitiva essa promessa? Não porque

falta um elemento essencial de validade do contrato definitivo que é a outorga

uxória. O que se deduz daí? Que agora em diante as promessas de compra e venda

de imóveis terão que conter também a outorga marital ou uxória porque não

poderão se converter em definitivo porque lhes faltará um dos elementos essenciais

de validade.

Atenção: contrato preliminar não se confunde com arras ou sinal. As arras ainda

não tipificam o contrato preliminar sendo apenas um reforço do compromisso de

celebrar um contrato futuro e ainda não traduzem uma relação contratual preliminar

por isso havendo simplesmente arras a parte não poderia se valer do art 464. Para

que a parte possa invocar em seu favor o art 464 é preciso que haja um contrato

preliminar com todas aquelas exigências contendo todos os elementos essenciais

de validade do contrato definitivo, exceto quanto à forma e estando registrado no

registro competente de imóveis em se tratando de bens imóveis e de títulos e

documentos em caso contrário.

OBS: reparem que uma das opções que se abrem à parte inocente, aquela que

ficou frustrada diante da recusa do outro de celebrar o contrato definitivo, uma

dessas opções é pedir perdas e danos e essas perdas e danos serão calculadas

caso a caso e a parte que está reclamando as perdas e danos terá que provar

esses prejuízos mas nada impede que já se estabeleça uma cláusula penal que

funcione como pré-fixação dessas perdas e danos, ai depende da vontade das

partes. Havendo cláusula penal ela já será pré-fixação e também nada impede que

agora se estabeleça uma cláusula penal no contrato preliminar com aquela ressalva

do p. único do art 416, ou seja, é dizer que essa cláusula penal será apenas início

de indenização competindo agora à parte provar o prejuízo excedente. Houve uma

grande mudança quanto à cláusula penal: o art 416 diz que havendo cláusula penal

a parte não pode reclamar indenização suplementar a não ser que na cláusula penal

se faça expressamente essa ressalva de que a parte se reserva o direito de

reclamar indenização suplementar só que ai terá que provar o prejuízo excedente e

nada impede que uma cláusula desse tipo seja inserida no contrato preliminar, aliás

é muito comum que isso ocorra. A grande diferença, como o prof. disse, é a

possibilidade de se converter o contrato preliminar em definitivo por sentença o que

era impossível no sistema antigo só cabendo perdas e danos.

92

Chegamos a uma das mais intrigantes inovações do Código e que a doutrina ainda

não entendeu muito bem, cada um possui uma visão diferente dessa nova figura

contratual que é o misterioso e desafiador:

CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR

Essa é uma figura nova que jamais existiu antes. Já tem sido feita muita confusão

entre três figuras novas do nCC: a estipulação em favor de terceiro ; promessa de

fato de terceiro e o contrato com terceira pessoa a declarar . Isso tem sido muito

confundido porque nas três hipóteses se alude a uma terceira pessoa que não o

contratante.

DIFERENCAS

A estipulação em favor de terceiro não é nenhuma novidade. E o que vem a ser

estipulação em favor de terceiro?

É quando as partes contratantes estabelecem que uma prestação oriunda daquele

contrato seja devida a um terceiro que não é parte do contrato.

Fácil é perceber que a estipulação em favor de terceiro rompe o princípio da

relatividade dos contratos, esse princípio diz que os contratos só são obrigatórios

entre as partes, quem não é parte no contrato não pode exigir o seu cumprimento

nem pode ser compelido a cumpri-lo, o contrato é lei somente entre as partes. A

estipulação em favor de terceiros é uma exceção a esse princípio já que um terceiro

beneficiado com a estipulação pode exigir o cumprimento da prestação que lhe foi

estipulada. Um exemplo conhecido é o do seguro de vida em que os contratantes

são a seguradora e o segurado mas a indenização deve ser paga a um terceiro que

o segurado indica como beneficiário. Isto que é uma estipulação em favor de

terceiro mantida pelo Código.

Agora vamos ver o que é uma promessa de fato de terceiro:

Quando alguém promete a outrem um fato que não será prestado por ele que é o

promitente e sim por um terceiro. Ele se compromete a obter de um terceiro um fato.

Por exemplo: o prof. chega para alguém e diz que lhe assegura e garante que José

venderá o quadro. Então, ele se compromete a obter de José a venda do quadro a 93

João. Repare que quem irá prestar o fato que é a compra e venda não é o prof. e

sim um terceiro, ai é óbvio que se o terceiro não presta o fato prometido João vai

pedir perdas e danos ao prof. que prometeu esse fato e não a José que não se

obrigou a vender o quadro. Esse instituto também não é novidade.

Essas duas figuras já existiam no Código passado só que agora surge uma nova

figura envolvendo terceiro que é o contrato com pessoa a declarar. O que vem a ser

isso?

É quando um dos contratantes se reserva expressamente o direito potestativo de em certo tempo indicar ao outro contratante uma terceira pessoa que virá substituí-lo no contrato sub-rogando-se em todos os seus direitos e deveres.

Por exemplo: os contratantes são João e José mas José se reservou o direito de

declarar outra pessoa e 4 dias depois diz que quem ficará em seu lugar é Maria.

Aqui o princípio da relatividade dos contratos é também temperado: contrata-se com

José mas no fundo pode se estar contratando com Maria que nem se conhece. E

esse direito é potestativo: José que se reservou esse direito, que obviamente tem

que ser expresso, ele vai indicar Maria e João não pode recusar a não ser em uma

hipótese – se essa pessoa a declarar for incapaz ou estiver insolvente. Mas ai o

outro contratante terá que fazer essa prova dizendo que não aceita a pessoa por

isso e aquilo, mas ele não poderá dizer que não gosta de Maria sem razão. Se

Maria não puder assumir o contrato continuará entre os contratantes originais, ele

só se transferirá a terceiro se este aceitar a indicação e for solvente e capaz.

Agora qual o prazo que dispõe o contratante para indicar essa terceira pessoa? O

Código diz que não se estipulando o prazo ele será de 5 dias a contar da celebração

do contrato, mas ele diz : salvo se nenhum outro prazo tiver sido estipulado,

significa dizer que essa regra de 5 dias é dispositiva, não é cogente. Agora, no

silêncio o prazo será de 5 dias, agora a jurisprudência não vai admitir prazos longos

pois ninguém vai aceitar já que vai conferir ao contrato uma instabilidade muito

grande por isso na prática esses prazos serão curtos: um mês, sessenta dias

girando em torno disso, mas o Código não fixou prazo máximo, a doutrina e a

jurisprudência é que certamente limitarão esses prazos para que o contrato não

fique por muito tempo indefinido. Obs: nas obrigações personalíssimas isso não

poderá ocorrer dado ser uma obrigação infungível. A terceira a declarar pode ser

totalmente alheia ao contrato, nem tomando conhecimento dele e só se sub-rogará

se quiser e ai que o Código diz: se o terceiro não aceita a indicação o contrato

remanescerá entre os originais contratantes.

94

Mas isso tem uma ratio essendi: o que o legislador está buscando com essa nova

figura contratual, que utilidade terá? A utilidade é conferir aos contratos maior

facilidade de circulação, o que se quer é facilitar a livre circulação dos contratos o

que sempre foi muito dificultado pelo princípio da relatividade dos contratos que

praticamente tornava impossível as chamadas substituições subjetivas dos

contratos, quer dizer, depois que se celebrava um contrato era difícil sair dele

indicando um terceiro para ficar no seu lugar. Como a economia hoje é cada vez

mais célere há uma vertiginosa circulação e os contratos ofereciam essa dificuldade

só que hoje é como se estivéssemos transformando os contratos em ‘títulos de

crédito’. Isso vai ser muito importante na venda de veículos usados onde antes as

agências compravam os veículos e forneciam recibo em branco, na compra e venda

de imóvel também vai aparecer: prometo vender um imóvel a José que se reserva o

direito de indicar outro porque ele pode amanhã ter interesse em vender esses

direitos aquisitivos a terceiro, o contrato já não possui a característica estática de

antes. Essa é mais uma prova de que o nCC temperou os princípios fundamentais

dos contratos: o princípio da autonomia da vontade foi temperado pela idéia da

função social do contrato, que dizer o art 421 tempera o princípio fundamental da

autonomia da vontade, já não se é inteiramente livre para contratar porque a

liberdade vai até o limite da função social do contrato e a função social do contrato

significa também colocá-lo a disposição da sociedade e não somente dos

contratantes; o princípio da imutabilidade ou da força obrigatória dos contratos

também foi temperado pela teoria da onerosidade excessiva do art 478; o princípio

da relatividade dos contratos foi temperadíssimo por essa figura do contrato com

pessoa a declarar mas não acabou. O único princípio que ao contrário ao invés de

ser mitigado foi excerbado foi princípio da boa-fé que agora passa a ser objetivo,

portanto, fortalecido. Enfim, isso torna o mundo dos contratos mais dinâmico e

social, assim a teoria dos contratos no nCC é um dos mais modernos do mundo

conforme doutrinadores estrangeiros.

Chegamos então ao Capítulo final da teoria dos contratos que trata da extinção

EXTINCÃO DOS CONTRATOS Na extinção dos contratos a grande conquista está no art 478 que segundo o prof.

Reali é um dos dez mais importantes do Código. Este art pela primeira vez trouxe

para o direito positivo a chamada teoria da onerosidade excessiva que até então era

aplicada apenas pela doutrina e jurisprudência, este art permite que a parte que se

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sinta prejudicada por fato extraordinário e imprevisível vá ao Judiciário pedir a

resolução do contrato.

Na próxima aula o prof. falará sobre a diferença da lesão e a onerosidade

excessiva, coisas diferentes e que estão sendo freqüentemente confundidas. O que

é importante Ter em mente é que a lesão é um defeito, um vício do contrato e que

portanto antecede a celebração do contrato, na lesão4 uma parte se aproveita da

outra seja por sua inexperiência ou da sua necessidade de contratar e por isso lhe

impõe uma prestação desproporcional a contraprestação, se é um defeito com a sua

conseqüência jurídica? A anulação do contrato. Já na onerosidade excessiva há

superveniência e não há vício no contrato o que ocorre é um fato imprevisível e este

contrato que até então era equilibrado sofre um descompasso. Por isso a

onerosidade não conduz à anulação e sim a resolução. Outra diferença é que a

parte na lesão que provocou o prejuízo responderá por perdas e danos ao passo

que na resolução por onerosidade excessiva não há que se falar em perdas e

danos.

Data: 17-02-03

ANULAÇÃO:

Antes de mais nada é preciso fazer uma distinção entre anulação e dissolução do

contrato. A anulação decorre sempre de um vício que contamina os elementos

essenciais de validade do contrato. Portanto, a anulação decorre de causa

antecedente à celebração do contrato, por exemplo, uma das partes é incapaz ou

então o objeto do contrato é ilícito ou a vontade de um dos contratantes foi obtida

sob coação, mas ainda a forma do contrato exigida por lei não foi obedecida. Em

todos esses exemplos concorre um vício, um defeito que antecede a celebração do

contrato.

Essa anulação do contrato decorrente de vício antecedente à sua celebração pode

provocar uma nulidade absoluta onde os efeitos do contrato serão todos apagados,

assim a decisão que a declara retroage até o momento da celebração do contrato.

Dependendo do defeito pode ser um caso de nulidade relativa em que se admitirá,

por exemplo, a ratificação do contrato, o saneamento do vício, mas de qualquer

maneira tanto na nulidade absoluta como na relativa a extinção do contrato se dá

por vício que o contamina. Aí se inclui agora pelo nCC a lesão que é agora um vício

de consentimento, de vontade que provoca a anulabilidade do contrato, portanto, a

nulidade relativa.

4 Muitos chamam a lesão de dolo de aproveitamento.96

Um outro vício que se soma aos anteriores para provocar a anulabilidade dos

contratos é o estado de perigo. No estado de perigo alguém se aproveita da

premente necessidade de outrem de salvar a própria vida ou de um parente ou

pessoa muito íntima, e lhe impõe em razão disso uma prestação excessivamente

onerosa, ou seja, diante da necessidade de se salvar a parte aceita uma prestação

desproporcional, excessivamente onerosa. É o caso, por ex., de alguém que se vê

compelido a realizar um vultuoso depósito num hospital para que seja atendido em

caso de urgência. A lesão consiste também no aproveitamento da premente

necessidade de outrem ou da sua inexperiência, aliás, muita gente está confundindo

o estado de perigo com a lesão porque em ambos os casos o Código alude a uma

premente necessidade de que se aproveita a outra parte, só que no estado de

perigo essa premente necessidade é de salvar a vida ou a vida de parentes ou de

amigos, ou seja, está sempre ligado à idéia de preservação da vida ou da saúde. Já

na lesão a premente necessidade não é de salvar a vida e sim de obter um produto

ou um serviço e por isso a parte que pode oferecê-lo aproveita-se disso e impõe

uma prestação desproporcional à contraprestação ou então a parte se aproveita da

inexperiência da outra, da sua vulnerabilidade técnica ou cultural, em suma, de

alguma fraqueza da outra parte, por isso é que se chama ‘lesão’ já que provoca uma

lesão econômica na parte prejudicada que paga muito mais do que recebe, por isso

é que a lesão antes do nCC era mais conhecida por dolo de aproveitamento,

expressão essa feliz para o prof. já que alguém se aproveita de outrem. Reparem

que tanto no estado de perigo como na lesão esses fatos ocorrem antes da

celebração do contrato que já nasce contaminado e por isso o caso é de anulação.

Quando se trata da lesão, referida no art 157 se diz:

Art 157: “Ocorre a lesão quando uma pessoa sob premente necessidade ou por

inexperiência se obriga à prestação manifestamente desproporcional ao valor da

prestação oposta”.(grifo nosso)

O prof. quer chamar atenção para o ‘manifestamente’ já que não é portanto

qualquer desproporção que caracterizará a lesão pode haver uma desproporção

entre a prestação e a contraprestação e nem por isso o contrato estaria viciado, é

preciso realmente que essa desproporção seja manifesta impondo à parte mais

fraca uma grave perda que repercutirá no seu patrimônio de forma sensível. Mas

quem aferirá se a desproporção é ou não manifesta? O Judiciário e mais uma vez

se revela a nova técnica do Código: cláusulas abertas onde caberá ao juiz diante do

caso concreto decidir se a desproporção é ou não manifesta, se ele entender que há

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uma manifesta desproporção em razão desse aproveitamento ele anulará o

contrato, caso contrário o manterá. Essa desproporção entre a prestação e a

contraprestação terá que ser aferida no momento da celebração do contrato e não

depois, quer dizer, se houve desequilíbrio posterior por fato superveniente a

hipótese não é mais de lesão. Então, o juiz terá que retroagir ao momento em que o

contrato foi celebrado e verificar se nesse momento, de acordo com as condições

então vigentes, a prestação ficou manifestamente desproporcional à oposta. Essa

anulação do contrato por lesão poderá ser evitada se a parte beneficiada que se

aproveitou se oferecer para reduzir o proveito, porque reparem que o que

caracteriza a lesão é o proveito excessivo de uma das partes em detrimento da

outra, ou seja, se essa parte se oferece para equilibrar o binômio não há porque

anular esse contrato.

Uma discussão muito interessante é a de saber se ao invés de pleitear a anulação

do contrato a parte prejudicada poderia apenas pedir a sua modificação tal como

aliás prevê o Código de Defesa do Consumidor, art 6º inciso V que também trata da

lesão só que ao invés de falar em anulação fala apenas em modificação da cláusula

que for excessivamente onerosa. O Código Civil é silente quanto a isso, ele se limita

a definir o que vem a ser lesão, conceituá-la como um vicio do consentimento que

leva à anulação, mas nada fala sobre a possibilidade de se aproveitar o contrato

modificando-se, é bem verdade que esse parágrafo 2º já insinua essa possibilidade

quando fala que a parte beneficiada poderá se oferecer-se para reduzir o proveito,

mas imaginemos que a parte beneficiada não concorde em reduzir o proveito,

poderá o juiz ao invés de anular o contrato apenas modificá-lo para restaurar o

equilíbrio? Para o prof. Capanema parece que sim pois quem pode o mais pode o

menos, se a parte pode pedir a anulação do contrato porque não poderia pedir

apenas a modificação para que se restaure o equilíbrio econômico. Além do mais há

um interesse social na preservação dos contratos, assim se conclui que a parte

prejudicada pela lesão poderia optar entre anular ou modificar o contrato tal como

aparece no CDC.

Os demais vícios do negocio jurídico permanecem: o erro, o dolo, a coação, a

fraude contra credores e também provocam uma anulabilidade dos contratos. Uma

observação importante se impõe quanto à simulação. No Código passado a

simulação se incluía entre os vícios de objeto que também conduzia à anulabilidade

do contrato, tanto que a simulação era junto deles tratada. Só que agora a

simulação provoca a nulidade do contrato passando para o plano da nulidade

absoluta como se vê no art 167 que fulmina de nulidade o negocio jurídico simulado,

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exacerbando a sanção cominada aos negócios simulados em direção a uma boa-fé

objetiva já que a simulação consiste numa manifestação enganosa de vontade

deliberada para enganar terceiro ou fraudar a lei, é um ato extremamente ofensivo

ao equilíbrio social e à ética.

Mas como há simulações inocentes que não chegam a causar dano a terceiro nem

a fraudar a lei, o nCC foi prudente no final do art 167 quando diz que subsistirá o ato

dissimulado se válido for na substância e na forma. Vamos imaginar que alguém

tenha vendido um apartamento de 100 mil reais mas declarando na escritura que o

preço foi de 80 mil para pagar menos imposto, isso é uma simulação: o ato

dissimulado é a venda por 100 mil e o ato simulado é a venda por 80 mil. Mas se

essa venda é válida na substância e na forma ela existirá cabendo apenas as

sanções administrativas pela sonegação.

Síntese: a anulação está sempre vinculada à idéia de um defeito que contamina e

existe antes da celebração do contrato.

DISSOLUÇÃO DO CONTRATO

A dissolução do contrato não se confunde com a anulação. A dissolução ao

contrário do que ocorre na anulação decorre sempre de um fato superveniente ao

contrato e não antecedente, o contrato nasce sem nenhum vício, defeito, a sua

estrutura interna está perfeita. Depois de sua celebração é que acontece um fato

que provoca a sua dissolução. Conseqüentemente a dissolução é um gênero que se

desdobra em várias espécies:

1- Resilição; 2- Resolução; 3- Rescisão.

RESILIÇÃO

O Código começa pelo distrato que nada mais é do que a resilição bilateral do

contrato. A resilição decorre sempre da vontade das partes ou de uma das partes de

não mais manter o vínculo, o contrato não mais atende aos seus interesses e por

isso resolvem romper o vínculo. Isso não tem nada a ver com o inadimplemento do

contrato, pois não se está discutindo se as partes estão cumprindo ou inadimplindo

o contrato, isso é irrelevante. Simplesmente as partes não querem mais se vincular.

O contrato poderá estar sendo religiosamente cumprido e ainda sim as partes

resolverem resili-lo. Exemplo: no contrato de locação de imóveis o inquilino está

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pagando o aluguel pontualmente, está conservando o imóvel, o locador por sua vez

está cumprindo todas obrigações legais e contratuais, mas já não mais interessa a

ambos manter o contrato e ai celebrarão um resilição bilateral, mais conhecida como

distrato e é assim que o nCC no art 472 se refere a ela. O distrato se justifica pelo

principio da autonomia da vontade que preside toda teoria geral dos contratos: se as

partes são livres para contratar também o serão para distratar. A lei permite que as

partes destratem sem sequer dizer as razões que a levaram a isso, elas não

precisam declinar as razões podendo ser feito a qualquer tempo, bastando que as

partes decidam dissolver o vínculo. A única coisa que a lei exige é que o distrato se

revista da mesma forma do contrato para lhe dar a mesma segurança, assim por

exemplo, se o contrato é escrito não pode ser destratado verbalmente. Se o espírito

da lei é revestir o distrato da mesma segurança do contrato. Nada impede que um

contrato verbal possa ser destratado por escrito.

As partes são livres para estabelecer as condições do distrato, elas é decidirão se

todos os efeitos produzidos se apagarão ou não. Claro essa liberdade não é

absoluta. A resilição também pode ser unilateral em que somente uma das partes

deseja dissolver, e ai é claro que a lei restringe essa faculdade porque caso

contrário o princípio do pacta sunt servanda viraria letra morta. Por isso para resilir

unilateralmente o contrato não há tanta liberdade para resili-lo bilateralmente. Quais

são as hipóteses em que se admite então essa resilição unilateral? Em primeiro

lugar quando o próprio contrato atribui as partes essa faculdade de resilir

unilateralmente, quer dizer, já consta do contrato uma cláusula expressa

autorizando, mas esse direito tem que ser conferido a ambas as partes. Ora, se o

contrato já contêm essa cláusula a parte não pode alegar que foi surpreendida pela

resilição por iniciativa da outra pois já deve estar preparada psicologicamente para

possibilidade de o contrato se desfazer. Uma outra hipótese é quando essa resilição

unilateral está prevista em lei pois é ela que assegura à parte o direito de resilir

unilateralmente, ex, a Lei do Inquilinato no artigo 46 diz que se o contrato de

locação residencial é celebrado por escrito e pelo prazo mínimo de 30 meses, ao

seu final, o locador poderá despedir o locatário independentemente de alegação dos

motivos, o que é isso senão uma típica resilição unilateral por iniciativa do locador.

Portanto, não é preciso constar do contrato de locação uma cláusula expressa

dizendo que o locador se reserva o direito de resilir unilateralmente o contrato ao

final do prazo, porque está na lei. A Lei do Inquilinato também diz que o locatário a

qualquer momento, uma vez expirado o prazo do contrato, poderá denunciá-lo

devolvendo o imóvel ao locador independente de qualquer indenização. E

finalmente a terceira hipótese é quando isso emana da própria natureza do contrato

como por exemplo no caso do mandato que é aquele contrato que repousa na

100

confiança das partes, se o contrato foi firmado em razão da confiança recíproca das

partes e um dia ela se rompe, é claro que a parte que perdeu a confiança na outra

poderá resilir unilateralmente o contrato.

A palavra resilição unilateral não é muito usual, podendo aparecer com outros

nomes, por exemplo, na locação se fala em denúncia vazia, motivada, sendo

denúncia sinônimo de resilição unilateral. No caso do mandato usa-se a expressão

revogação ou renúncia quando a iniciativa é do mandatário. Redilição é outro nome

da resilição unilateral, o que é a redilição? É quando o comprador de uma coisa que

vem com defeito oculto desfaz o contrato. Só que o nCC tem uma novidade

extraordinária quanto à resilição unilateral, está no p.único do art 473, é uma

novidade que se justifica pela preocupação ética do nCC. O p. único não tem

nenhuma correspondência anterior, foi criado agora exatamente em razão do

princípio da boa-fé, pois como já se percebe a resilição unilateral pode causar sérios

danos a outra parte.

p.único: “Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito

investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só

produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto

dos investimentos.”

Comentários: O que se depreende daí? É que para dar tempo a outra parte de pelo menos

recuperar esse investimento. Mas um exemplo da nova técnica do Código das

cláusulas abertas, que conferem ao juiz maior liberdade, discricionariedade: são

vários os conceitos abertos:

1º: ‘se a parte houver feito investimentos consideráveis’- o Código não diz o que são

investimentos consideráveis, não da o valor mínimo. Pergunta-se: quem vai dizer se

os investimentos são consideráveis ou não? O juiz é que vai resolver o conflito e

com toda liberdade segundo as experiências comuns da vida.

2º ‘prazo compatível’- o juiz terá toda liberdade para avaliar o prazo.

O nCC agora quer contratos leais! Esse contrato representa nitidamente essa

preocupação ética do nCC.

Vejamos agora a Resolução

RESOLUÇÃO

101

A idéia de resolução, ao contrário do que ocorre com a resilição, está sempre ligada

a um não cumprimento de contrato, seja por culpa de um dos contratantes seja sem

culpa. Essa é que é a diferença entre ambas: na resilição o contrato pode estar

sendo rigorosamente cumprido e as partes o dissolvem, já na resolução decorre

sempre do não cumprimento ou da impossibilidade de cumprimento, por isso se diz

que a resolução pode ocorrer de fato inimputável aos contratantes: o caso fortuito

que torne impossível a prestação, por exemplo, vendi o cavalo e fiquei obrigado a

entregar amanhã, só que durante a noite o raio fulmina o cavalo, trata-se de um

caso fortuito absolutamente imprevisível, conseqüentemente ai está um caso típico

de resolução propriamente dita, não há como cumprir o contrato por fato

superveniente independente da vontade das partes.

RESCISÃO

É também uma modalidade só que está sempre ligada à idéia de lesão,

inadimplemento culposo de uma das partes que se impossibilita ao cumprimento. Ai

se deduz que na resolução propriamente dita em que não há culpa de uma das

partes. Não há que se falar em perdas e danos, pois não teria nenhuma lógica.

Agora, vamos supor que o vendedor do cavalo obteve uma proposta melhor e

revendeu o cavalo de novo a outrem e por isso não pode entregá-lo ao primeiro

comprador, este pode pedir a rescisão do contrato e ai ela será acompanhada de

perdas e danos. Acontece que a palavra rescisão é uma subespécie de resolução

que ocorre quando há inadimplemento culposo do contrato e a rescisão está sempre

acompanhada da idéia de perdas e danos face à culpa. Então, a palavra rescisão

que tem um sentido técnico extremamente delicado na linguagem comum tem o seu

conceito ampliado e ai o que aconteceu? Rescisão passou a ser usado como

sinônimo de dissolução, quer dizer, virou gênero quando era uma das suas mais

restritas espécies. Ai se começou a dizer assim:”vamos rescindir amigavelmente

este contrato que não mais nos interessa.” Isto não é rescisão, pois não se está

alegando nenhuma culpa das partes, nenhuma lesão, então o caso é de resilição.

Então, o que o nCC fez? Ele não fala na palavra rescisão, ele só fala em resolução

o que significa dizer que o nCC acabou se dobrando ao costume de não dar à

rescisão o conceito técnico e por isso, para o prof., permite que se possa usar o

termo rescisão com sentido mais amplo, porque pelo Código antigo o conceito de

rescisão estava expresso no p. único do art 1.092. agora usa-se a palavra resolução

em dois sentidos: a propriamente dita, quando não há culpa e a culposa e a

diferença seria que não primeira não há perdas e danos e na segunda há, e não se

fala em rescisão. Essa é uma mudança a que chama atenção o prof. Capanema.102

A resolução propriamente dita do contrato não gera perdas e danos porque é

sempre decorrente de fato inimputável pode ocorrer por varias causas: o caso

fortuito é uma das causa mais freqüentes de resolução propriamente dita; a

circunstancia de forca maior é outro exemplo muito comum, o fato de terceiro se

equipara ao caso fortuito, o fato do príncipe se equipara à forca maior, ex,

imaginemos um contrato de exportação de carne mas no dia do embarque se

surpreende com uma decisão do Governo. Já o fato de terceiro se equipara ao caso

fortuito porque fato de terceiro é imprevisível, por ex., vendeu o cavalo e quando o

está conduzindo para o comprador um sujeito atira e o mata, este é um fato de

terceiro equiparado ao caso fortuito pois como se ia prever que um maluco iria atirar

por nada no cavalo, sem razão. Agora, uma das causas mais intrigantes da

resolução que aparece no nCC como uma das suas maiores conquistas é a

onerosidade excessiva. O nCC dedicou uma seção exclusiva para tratar da

onerosidade excessiva o que é um avanço comovente já que o Código antigo era

silente, a doutrina e jurisprudência, sem base legal, é que faziam essa previsão.

Quando é que acontece a onerosidade excessiva? Ao contrário da lesão a

onerosidade excessiva também representa uma desproporção manifesta entre a

prestação e a contra-prestação só que decorrente de um fato superveniente

imprevisível enquanto que a lesão antecede ao contrato constituindo um vício do

contrato que já nasce viciado acarretando a anulação do contrato já que se trata de

um dolo de aproveitamento. Já na onerosidade excessiva o contrato nasceu

perfeito, nenhum vício tem esse contrato por isso os contratos instantâneos que são

aqueles que nascem e morrem num mesmo momento não podem sofrer com a

onerosidade excessiva mas há contratos de duração de trato sucessivo que se

estendem por anos, por ex., locação dentre outros que se projetam no tempo e

sofrem efeitos de fatos imprevisíveis. Então, é possível que nesses contratos

aconteça um fato extraordinário imprevisível que rompe essa equação econômica

sem nenhuma culpa das partes e ai esse fato torna o contrato manifestamente

oneroso para uma das partes e de extrema vantagem para a outra sendo que a

parte prejudicada poderá pedir a resolução do contrato.

Diferença entre lesão e onerosidade excessiva

Na lesão a parte lesada pede a anulação do contrato e na onerosidade excessiva a

parte prejudicada pedirá a resolução do contrato.

Art 478: “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma

das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra,

em virtude acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a 103

resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da

citação.”

Mais uma vez temos um exemplo de cláusula aberta que enseja a

discricionariedade do juiz pois quem vai dizer o que são acontecimentos

extraordinários e imprevisíveis é o juiz a uem caberá fechar tais conceitos abertos

diante do caso concreto onde terá que ser levado em conta a qualificação impessoal

do contratante, portanto, o parâmetro seria o homem médio diante do caso

concreto. Ex.: uma mudança na política econômica tratando-se um dos contratantes

de um economista da Fundação Getúlio Vargas podendo o juiz achar que para ele o

fato era previsível, por isso o negocio é complicado. Outra observação: é preciso

que esse fato extraordinário e imprevisível torne a prestação ou o contrato

excessivamente oneroso, o excessivamente também vai depender do juiz, quer

dizer, não é qualquer prejuízo inesperado que permitirá a parte pedir a resolução do

contrato, a parte pode sofrer um minus patrimonial e nem assim o juiz admite a

resolução, tudo isso é cláusula aberta aumentando e muito a responsabilidade do

juiz. E mais ainda: não basta que a parte sofra um minus patrimonial é preciso que

haja uma correspondência, que isso acarrete uma vantagem exagerada para a outra

parte, quer dizer, é o típico desequilíbrio do binômio econômico do contrato: uma

perde muito de maneira insuportável e a outra ganha muito além do razoável em

virtude desse fato.

Obs: o espírito do art 317 do nCC é o mesmo do art 478 só que este é específico

para os contratos, a idéia é a mesma.

Ocorre que a redação do art 478 tem suscitado criticas e por isso já há um Projeto

de Lei – 6960 no Congresso de autoria do Deputado Roberto Fiúza propondo a

alteração do art 478 para introduzir nele o seguinte:

“[...] poderá o devedor pedir a resolução do contrato ou a modificação” (grifo nosso)

– única alteração

Mas não há dúvida que ainda que o projeto não seja aprovado a jurisprudência vai

se orientar neste mesmo raciocínio pois quem pode o mais pode o menos, se a

parte prejudicada pode pedir a resolução do contrato que significa a sua extinção

porque não poderia pedir a modificação como aliás o Código de Defesa do

Consumidor permite porque o art 478 nada mais é do que a parte final do inciso V

do art 6º do CDC em que também se permite ao consumidor pedir a revisão das

cláusulas que se tornaram excessivas.

104

Outra observação interessante: o CDC não alude a fato imprevisível ele só diz em

relação a fato superveniente, só que o nCC fala em fatos extraordinários e

imprevisíveis, então, o que se está dizendo é que o nCC na verdade privilegia a

teoria da imprevisão enquanto que o CDC dispensa, prescinde da imprevisão. E o

que vai acontecer? Para o prof. a jurisprudência vai abrandar a regra do art 478, ou

seja, vai examinar essa imprevisibilidade de maneira muito mais temperada e a

prova disso é o Enunciado que o STJ já tirou quanto ao art 478 eis que a resolução

e a modificação poderão ser pedidas se a onerosidade excessiva ocorreu de um

fato previsível mas desde que os efeitos dele sejam imprevisíveis e isso já muda

muito e está no Enunciado do STJ. Pode-se prever que um fato vai ocorrer mas não

imagina quais são os efeitos daí oriundos.

Exemplo Concreto que a todo momento deságua no Tribunal:

Alguns anos atrás milhares de brasileiros celebraram contratos de leasing

vinculando a prestação ao dólar, por quê? Porque naquela época o dólar era

monitorado, a política cambial monitorava o câmbio e fazia com que o dólar não

pudesse flutuar livremente e sim que tivesse atrelado à inflação. O que se

depreende daí? Que o dólar foi usado nos contratos como um indexador da inflação

para conservar o conteúdo econômico da obrigação, como o dólar acompanhava a

inflação o conteúdo econômico estaria sempre preservado. Só que depois de alguns

anos a manutenção dessa política de câmbio monitorado não se manteve e o

Governo da noite para o dia liberou o câmbio, e o FHC sempre pregou que o câmbio

era a âncora do real. Mas um homem comum não poderia prever a mudança da

política? Todos sabiam que a qualquer momento a política tinha que mudar pois

monitorar o câmbio é uma ficção econômica que não se pode sustentar por muito

tempo, assim, é claro que um homem comum com um mínimo de conhecimento

saberia que mais cedo ou mais tarde o câmbio ficaria liberado. Mas se o art 478

fosse literalmente aplicado não se atenderia a essas pretensões pois o fato

superveniente não é imprevisível e o prof. Mudou todos os contratos porque

previsível era a mudança do câmbio mas que o dólar ia dobrar em 24 horas a

cotação isso era imprevisível a um homem comum. Aqui está um exemplo perfeito

pois é isso que o Enunciado do STJ quis dizer: se o juiz verificar que o fato que

ensejou a onerosidade excessiva era previsível mas que os efeitos eram

imprevisíveis o juiz pode resolver o contrato.

O art 479 segue a mesma orientação daquele dispositivo da lesão porque o art 479

também permite que se evite a resolução do contrato oferecendo a parte

beneficiada a reduzir o proveito restaurando a comutatividade inaugural, quer dizer,

a parte que acabou beneficiada por esse fato imprevisível superveniente poderá

105

reduzir a desproporção restaurando o equilíbrio inaugural. E agora essa proposta do

Deputado Fiúza também resolve esse problema ao deixar claro que pode interessar

mais a parte modificar o contrato pois na maioria das vezes a parte não está

interessada em extinguir o contrato, ao contrário, ela precisa do contrato, do serviço

tendo maior interesse manter já que o prejuízo pode ser maior extinguindo o

contrato do que suportando a prestação desproporcional

Art 479:”A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar

eqüitativamente as condições do contrato.’

O art 480 diz que se o contrato prevê prestações apenas unilaterais em que não se

perceba esse binômio prestação e contra-prestação que resultaria desequilibrada, o

art resolve este problema porque se a prestação é só de uma parte mas se torna

excessivamente onerosa para ela por todos esses fatos extraordinários e

imprevisíveis, ela poderá pedir a redução do valor como no art 317.

Art 480: “Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá

ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executa-la, a

fim de evitar a onerosidade excessiva”.

Quanto a rescisão o nCC como foi dito não usa a palavra mas é claro que ela

continua existente. Toda vez que uma das partes inadimplir o contrato

culposamente causando dano a outra parte esta poderá pedir a rescisão do

contrato.

Síntese: o que é importante na aula de hoje é exatamente aquela diferença entre a

lesão e a onerosidade excessiva que muitas vezes confunde e também a nitidez no

estudo deste Capítulo da nova técnica que dá ao juiz maior discricionariedade tanto

que em todos os artigos que vimos se dá ao juiz grande liberdade para decidir se há

manifesta desproporção, onerosidade excessiva. E também quando se diz que

poderá ser evitada a resolução quando a parte se oferecer para reduzir o juiz é que

irá decidir se a redução é suficiente. Agora todos esses dispositivos vão exigir do

Judiciário um grande desafio que é equilibrar essas novas idéias de boa-fé de

contratos equilibrados com o principio da imutabilidade e da força obrigatória dos

contratos que não foi abolido daí se dizer que um prejuízo um pouco maior um

ganho um pouco menor mão irão justificar a modificação dos contratos já que têm

muitos achando que o princípio do pacta sunt servanda acabou, o princípio não foi

abolido o juiz terá que sopesar os dois interesses o da boa-fé e o pacta sunt

servanda daí a importância do princípio da proporcionalidade que será a palavra

chave no caso concreto durante a aplicação desse Código.

106

Data: 24-02-03 (última aula do módulo)

NOVIDADE NA DISCIPLINA DE ALGUNS CONTRATOS TÍPICOS

No contrato de compra e venda há uma mudança interessante que vem a acabar

com uma longa discussão doutrinaria e diz respeito à questão da aquisição de um

imóvel pelo sistema ad mensuram , ou seja, aquele em que o preço do imóvel é

calculado pela sua área, ao contrário do que ocorre na venda ad corpus em que a

metragem do imóvel é apenas enunciativa, para localizar o imóvel mas não influi no

seu preço. Na venda ad mensuram em que o preço decorre da área estabelecia o

Código antigo que quando a área real fosse menor do que aquela declarada pelo

vendedor, que serviu de base para o cálculo do preço, o comprador poderia mover

uma ação chamada ex empto para exigir do vendedor a complementação da área

ou a devolução proporcional do preço. Então, se a área realmente existente fosse

menor do que aquela que foi declarada pelo vendedor e que serviu de base para o

cálculo do preço o comprador teria uma ação para exigir a complementação da área

ou a redução proporcional do preço. Mas o Código antigo nada falava se a hipótese

fosse inversa, ou seja, se a área fosse maior do que a declarada pelo vendedor; o

Código era silente por isso duas correntes doutrinárias se formaram:

1ª CORRENTE : entendia que o vendedor poderia reclamar a complementação do

preço porque se assim não fosse haveria um enriquecimento sem causa do

comprador que levaria área maior do que a que pagou.

2ª CORRENTE: a esta corrente o prof. Capanema se filiava. Ela sustentava que o

vendedor não poderia reclamar a complementação do preço porque o erro por ele

cometido ao calcular a área era inescusável: ele tinha a posse do imóvel, decidira

vendê-lo sob a forma ad mensuram, sabia que o preço dependia da área e se não

calculou corretamente cometera um erro inescusável como o comprador não tinha a

posse do bem, seu erro é escusável.

107

CONTRATO DE COMPRA E VENDA

Novidade: venda ad mensuram

Cláusulas especiais da

compra e venda

Agora, este assunto ficou resolvido: o nCC diz que se a área depois encontrada for

maior do que a declarada pelo vendedor, este pode reclamar a complementação do

preço desde que prove que tinha justa razão para não fornecer perfeitamente a

área, quer dizer, no fundo, houve uma solução conciliatória das duas posições que

saíram vitoriosas.

Art 500, §2º do nCC: “Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que

tinha motivos para ignorar a medida exata da área vendida, caberá ao comprador, à

sua escolha, completar o valor correspondente ao preço ou devolver o excesso”.

Neste §2º também se assegura ao comprador devolver ao comprador a área em

excesso, se preferir. Esta é uma solução justa, honesta, que se coaduna com o

princípio da boa-fé.

Nas cláusulas especiais da compra e venda várias são as inovações percebidas:

desaparece a famosa cláusula de melhor comprador, em boa hora, uma vez que na

prática nunca fora vista pelo desembargador Capanema, assim era uma absoluta

letra morta. Assim, em boa hora o nCC a extinguiu: nela o devedor se reservava o

direito de desfazer a venda se no prazo máximo de 1 ano conseguisse alguém que

pagasse mais e isso contrariava o princípio da boa-fé. Também desaparece o pacto

comissório, uma cláusula especial da compra e venda, que o era segundo o prof.,

sem razão alguma porque o pacto comissório pode aparecer em qualquer contrato

bilateral. O que é o pacto comissório? É uma cláusula pela qual o devedor se

reservava o direito de rescindir o contrato se o devedor não pagasse o preço, isto é

óbvio e não é exclusivo da compra e venda, qualquer contrato bilateral permite à

parte rescindir o contrato, se o devedor não pagar o preço, não cumprir a sua

obrigação. Assim, não é que o pacto comissório tenha desaparecido, ele

simplesmente deixou de ser uma cláusula especial da compra e venda porque na

verdade ele é uma cláusula comum a qualquer contrato bilateral sinalagmático.

Então, duas cláusulas especiais desapareceram. A retrovenda foi mantida, a

cláusula de venda a contento, a de preferência também, só que surge uma nova a

reserva de domínio que não constava no Código anterior, esta cláusula já

largamente praticada no comércio não estava no Código antigo, ela se aplica

apenas à compra e venda de bens móveis com pagamento a prazo. O que vem a

ser a cláusula de reserva de domínio?

Na cláusula de reserva de domínio o vendedor entrega imediatamente a coisa móvel

vendida ao comprador, transferindo-lhe a posse, mas reserva para ele o domínio, ou

108

seja, a propriedade. Se ele entrega a coisa ao comprador e a coisa é móvel,

teoricamente a propriedade se transferiria imediatamente ao comprador, porque a

coisa sendo móvel a tradição bastaria para transferir a propriedade. Com esta

cláusula isto não ocorre pois o domínio se mantêm nas mãos do vendedor, só que

se trata de uma propriedade resolúvel porque no momento em que o comprador

paga a última parcela do preço, automaticamente, a propriedade lhe é transferida.

Qual a vantagem dessa cláusula para o vendedor? Se o comprador não paga as

parcelas do preço, o vendedor promoverá apenas uma ação de reintegração de

posse para recuperar a coisa, não precisando propor uma ação de rescisão do

contrato, porque na verdade a propriedade continua com ele. Esta cláusula está

agora disciplinada expressamente no Código Civil.

Também aparece uma outra cláusula especial: de venda sobre documento muito

utilizada hoje em dia e o Código anterior não tratava porque este tipo de negócio

não era tão praticado como ocorre hoje, especialmente no mercado financeiro. O

que vem a ser? É quando você vende uma coisa mas ao invés de entregá-la ao

comprador, entrega um documento que expressa a coisa, quer dizer, não precisa

entregar a coisa, entrega apenas um retrato. No mercado financeiro é assim que se

faz: documentos retratam as ações.

No contrato de permuta ou troca surge uma novidade no que tange à troca de

valores desiguais entre ascendentes e descendentes Por ex: o pai tem um

109

CONTRATO DE PERMUTA

Troca desigual entre ascendente e descendente

Anuência do

cônjuge

apartamento de 100 mil reais e troca com um filho por carro de 20 mil, havendo uma

enorme diferença entre o bem doado pelo pai ao descendente. Se há outros

descendentes, o Código anterior dizia que era preciso a concordância dos demais

descendentes que deveriam expressamente concordar com esta permuta e por

quê? Porque o ascendente sairia prejudicado e isto poderia repercutir na herança

futura dos demais filhos. Só que agora tem uma novidade, o nCC exige que além

dos demais descendentes o cônjuge dele também concorde. Então, se o pai é

casado o seu cônjuge também deve concordar com esta permuta que lhe é

desfavorável, já que a permuta enfraquece a economia do casal, assim nada mais

justo que o cônjuge concorde ou discorde. Mas uma questão interessante: e se for o

contrário: o pai troca o carro de 20 mil pelo apartamento do filho de 100 mil, é

preciso a concordância dos demais filhos e do cônjuge? É claro que não, aqui entra

a chamada interpretação inteligente, porque ai ao contrário o patrimônio está

aumentando e isto só pode favorecer os demais.

Outra novidade: é que antigamente esta permuta de ascendente para descendente

assim como a venda era nula se não houvesse a concordância dos demais

descendentes, era caso de nulidade absoluta. Agora deixa de ser nula para ser

anulável, portanto, abranda-se a sanção. O prof está de acordo porque aqui o

interesse é individual: só quem fica prejudicado são os descendentes e não a

sociedade como um todo. Só se fala em nulidade quando o vício é de tal maneira

que coloca em risco o equilíbrio social. Também agora haverá um prazo para que

eles pleiteiem essa anulação, como não há um prazo expresso previsto em lei, ele

será de 2 anos, prazo este decadencial, a partir da troca, da venda para que os

demais descendentes reclamem a anulação. O art 496 diz a mesma coisa:

Art 496: “É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros

descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.

P. único: Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime

de bens for o da separação obrigatória”.

Agora surge um contrato novo:

É a primeira vez que este contrato aparece no Código Civil, sendo largamente

praticado nas atividades comerciais, tanto que antigamente era considerado

contrato mercantil conhecido como ‘contrato de venda por consignação’. Com o nCC 110

CONTRATO ESTIMATÓRIO

ele mudou de nome passou a ser contrato estimatório, o que vem a ser? É quando

alguém entrega ao comerciante, coisas para que ele as venda por um preço que o

consignante estima, daí o nome. O consignante, que é aquele que entrega as coisas

a um terceiro, estipula o preço e o consignado promove a venda dessas coisas pelo

valor que bem quiser, já que a sua obrigação é entregar ao consignante o preço por

ele estipulado, vamos supor que uma costureira faça 100 blusas, foi à uma loja e

pediu 20 reais por cada blusa ao comerciante que não precisa prestar contas ao

consignante de por quanto revendeu a blusa. E se o consignado não tiver vendido

as coisas? Após o prazo fixado no contrato as coisas que não foram vendidas serão

devolvidas ao consignante caso o consignado não prefira pagar o preço combinado,

ficando com a mercadoria. Assim o consignado tem uma dupla opção: devolver as

coisas que não conseguiu vender ou então pagar ao consignante o preço estimado

ficando em definitivo com as coisas. O consignante, por seu turno, não pode alienar

as coisas antes de terminar o prazo, pois não dispõe mais das coisas até o término

do prazo já que o consignado pode ter vendido a coisa a um terceiro. Mas há um

detalhe surpreendente que muitos não percebem: o consignado responderá pela

perda da coisa, pagando o preço estimado mesmo sem culpa, ainda que a coisa

pereça por caso fortuito terá que pagar o valor, por exemplo, a costureira deixou 100

blusas estimando o preço de 20 reais por cada só que caiu um raio e a loja

incendiou e perderam-se todas as blusas, mesmo assim o consignado terá que

pagar todo o preço, é o que diz o art 535 do nCC.

Art 535: “O consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço, se a

restituição da coisa, em sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a

ele não imputável.”

Em galeria de arte isso muito ocorre também! Outra observação interessante: estas

coisas consignadas não podem ser penhoradas, arrestadas, seqüestradas pelos

credores do consignatário, por uma razão óbvia: essas coisas não pertencem a ele

e sim ao consignante. E se o síndico mesmo assim arrecadar? Este consignante vai

requerer a restituição dessas coisas já que elas não pertencem ao falido.

Aqui surgem algumas novidades: resolve-se uma questão interessante porque o

Código antigo dizia que uma das causas de revogação da doação por ingratidão era

a tentativa de homicídio pelo donatário contra o doador, mas nada se dizia se o 111

CONTRATO DE DOAÇÃO

donatário matasse o doador desde logo, morte instantânea. Se o doador

sobrevivesse à tentativa de homicídio poderia revogar a doação, se morresse

instantaneamente o donatário conservava a coisa, é que se entendia que a ação de

revogação é personalíssima e com razão, assim só o doador é que estaria

legitimado a revogar a doação. Por outro lado poderia perdoar o donatário que foi

ingrato. Só se admitia que os herdeiros prosseguissem na ação, o que não se

admitia em hipótese alguma é que os herdeiros ajuizassem a ação de revogação,

por isso é que quando o doador morria logo o donatário ficava tranqüilo o que é um

absurdo! Agora isso mudou: em caso de homicídio não tendo o doador tempo para

ajuizar a ação os herdeiros só neste caso poderão fazê-lo pelo princípio da vontade

presumida, a ação continua pessoal o que se presume é que o doador iria propor a

ação se não tivesse morrido logo. No mais não há grandes mudanças!

Aqui as mudanças foram muitas, várias novidades surgem: no Código antigo o

contrato de locação se desdobrava em três espécies: a locação de coisas; a locação

de serviços e a empreitada inclusive a de serviços para não deixar nenhuma dúvida

se chamava: ‘locação de serviço’. Mudou tudo, seguindo a orientação do Direito

Moderno o nCC acabou com essa tripartição da locação, o contrato de locação fica

agora resumido à locação de coisa, quer dizer, agora só pode ser locada coisa, não

se aluga mais serviço. A locação de serviço mudou de nome passou a ser

‘prestação de serviço’ que se aproxima do contrato de trabalho, passa a ser uma

espécie dele e para isso mudou de nome. A empreitada continua com o mesmo

nome mas torna-se um contrato autônomo, absolutamente independente não tendo

nada com a locação e para deixar isto ainda mais claro o nCC fez uma mudança

topográfica: separaram fisicamente os contratos. Na locação de coisa não se

percebe nenhuma mudança em relação ao Código antigo, o que é importante frisar

é que o art 2.036 expressamente diz que a locação do imóvel urbano continuará

regida pela lei especial, que é a do Inquilinato, pois tem muita gente apavorada

pensando que o nCC teria revogado a Lei do Inquilinato, por isso que a locação de

coisa é tratada de forma sucinta já que há lei especial quanto ao imóvel urbano e o

Estatuto da Terra quanto ao imóvel rural, pouco sobrando ao Código Civil, apenas

as coisas móveis, por isso a disciplina ficou bem simples, já que seria uma

irresponsabilidade revogar a Lei de Inquilinato. Na Exposição de Motivos os autores

ressaltam a mantença dos micro-sistemas: CDC, S/A, Lei do Inquilinato, ECA,

dentre outros.

112

CONTRATO DE LOCAÇÃO

Art 2.036: “A locação de prédio urbano, que esteja sujeita à lei especial, por esta

continua a ser regida”.(grifo nosso)

Pela leitura do art 2.036 verifica-se outro ponto inteligente: ele diz que continua a ser

regida por lei especial porque amanhã esta lei pode ser revogada ara que haja uma

outra lei disciplinando já que o mercado de locação e muito sensível daí a

necessidade da disciplina por lei especial já que é mais fácil fazer uma nova lei caso

mudem as condições econômicas. Um mercado assim tão sensível deve se regido

por uma lei de fácil alteração já que a tramitação legislativa é mais simples.

Nestes dois contratos não há nenhuma mudança. Na prestação de serviço a única

coisa que mudou foi o nome, mas continua aquela proibição de ser por mais de 4

anos.

Cuidado: o contrato de empreitada foi muito alargado no nCC e a explicação é

obvia: é um contrato muito praticado, principalmente com o crescimento das cidades

com o que ganhou uma importância extraordinária. Manteve-se aquela

responsabilidade do empreiteiro durante 5 anos por qualquer dano que a obra

venha a apresentar este prazo de 5 anos começa a contar a partir do momento em

que o defeito se apresentou e com isso se resolveu um problema sério: é que

nessas grandes construções os defeitos da obra não aprecem logo. O dono da obra

tem o prazo de 180 dias a contar do aparecimento do defeito para denunciá-la ao

empreiteiro para que ele possa reparar ou propor a ação senão decairá desse

direito.

Art 618: “Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções

consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo

irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos

materiais, como do solo.

113

CONTRATO DE MÚTUO

CONTRATO DE COMODATO

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

CONTRATO DE EMPREITADA

P. único: Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não

propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao

aparecimento do vício ou do defeito”.

Aqui não há mudanças significativas inclusive mantendo-se aquela pena de prisão

civil para o depositário infiel. Muitos advogaram a extinção dessa pena que não se

coadunaria com o Direito Moderno, devendo segundo alguns, ficar a prisão civil

reservada senão eliminada totalmente somente ao inadimplemento da obrigação

alimentar. Alias a Convenção de São José da Costa Rica chamada Convenção de

Direitos Humanos, ela diz expressamente que não se admitirá a prisão civil do

devedor a não ser para a obrigação alimentar. Então o nCC já nasceu morto nesta

disposição porque está contrariando a Convenção da Costa Rica? Não porque a

CRFB/88 também prevê a prisão civil do depositário infiel. Mas a Convenção é

posterior à CRFB/88, como fica: o direito externo deve prevalecer sobre o interno? O

STF hoje entende que no conflito entre o tratado e a CRFB/88 prevalece a

Constituição, o Tratado seria inconstitucional não podendo ser aplicado na parte que

colide.

Aqui neste contrato há uma mudança interessante que vem acabar com uma dúvida

antiga que diz respeito ao mandato causa própria: aquele em que o mandante

outorga ao mandatário poderes para que o locatário transfira para o seu patrimônio

um bem do mandante, por isso se chama em causa própria. Esse mandato em

causa própria é irrevogável porque na verdade ele é usado quando alguém vende

bem a outrem, mas não pode desde logo celebrar o contrato de compra e venda,

assim já recebe o preço e outorga este mandato ao comprador. Se o mandante

pudesse revogar este mandato haveria escandalosa fraude: teria recebido o preço e

depois não celebraria a compra e venda. Havia uma dúvida cruel na doutrina: e se

antes de celebrar o contrato o mandante morresse? Ex: José combinou com Antonio

de vender o seu imóvel: 100 mil reais, paga a José no ato e este lhe outorga um

114

CONTRATO DE DEPÓSITO

CONTRATO DE MANDATO

mandato em causa própria para que quando a documentação estivesse pronta ele

transferisse para o nome dele o imóvel de José já pago, mas José morre antes de

celebrar a escritura, como fica? Só Antonio vai assinar a escritura como mandatário

do vendedor e como comprador, por isso se chama “contrato consigo mesmo”. Uma

corrente dizia que morrendo o vendedor o comprador teria que se habilitar no

inventário do vendedor requerendo um alvará que autorizasse o inventariante a

assinar o contrato de compra e venda. Agora o art 685 estabelece que o mandato

em causa própria remanesce mesmo depois da morte das partes, isso rompe

aquele princípio de que o mandato morre com o mandante e mandatário.

Agora seguem contratos novos no nCC mas antigos no Código Comercial já que os

contratos que lá estavam vieram para o Código Civil: contratos de comissão que não

se confundem com o contrato estimatório. No contrato de comissão alguém se

obriga a vender uma coisa recebendo se conseguir fazer uma comissão. Por outro

lado na comissão o comissário representa o comitente como se fosse seu

mandatário. Outra observação: no contrato estimatório o consignatário pode ficar

com as coisas pagando um preço estimado, na comissão não, se não vender a

coisa tem que devolvê-la, depois vem o contrato de agência e distribuição onde

alguém se propõe a promover a venda no sentido de anunciá-la numa determinada

área.

Nota: antes se discutia se o corretor que conseguiu aproximar as partes e realizar o

negócio teria direito à comissão se o negócio não se realizasse posteriormente por

arrependimento da parte. Isso gerava uma discussão para se saber se a corretagem

era uma obrigação de meio ou era uma obrigação de resultado, mas agora o art 725

resolve esta discussão:

Art 725:”A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o

resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em

virtude de arrependimento das partes”.

Então é uma obrigação de resultado, mas qual é o resultado? É obter das partes o

consentimento para realizar o negócio, assim, se o corretor provar que aproximou

as partes que concordaram em realizar o negócio ajustado por seu intermédio e

depois se arrependeram o corretor fará jus a comissão.

O contrato de transporte passa a ser típico porque no Código anterior não havia

tratamento a ele face à sua complexidade daí a preferência por discipliná-lo por leis

115

especiais. Mas agora o nCC traça as regras básicas o que não impede que haja as

leis próprias. É evidente que o nCC não poderia tecer à minúcias cada tipo de

transporte.

O contrato que sofreu grandes alterações é o de seguro.

Era deplorável a maneira pela qual o Código antigo disciplinava o seguro, isto

porque em 1916 não havia uma cultura de seguros, não sendo um contrato muito

praticado. Agora o mercado de seguros explodiu sendo o que mais cresce, a

previdência privada, por ex., aumentou 40% no último ano, explicação: reforma da

previdência. O nCC começa definindo o que é contrato de seguro de uma maneira

bem técnica, agora pode-se segurar qualquer coisa. O contrato de seguro antes só

se aperfeiçoava quando a Seguradora expedia a apólice ou registrava o contrato no

Registro próprio, o que era um absurdo, pois pagava a primeira parcela, sofria o

sinistro e a Seguradora dizia que o contrato ainda não estava aperfeiçoado por não

ter expedido a apólice que às vezes levava um mês, agora não, está claro: paga a

primeira parcela do prêmio o contrato está aperfeiçoado.

Uma outra novidade: era muito comum que as pessoas fizessem co-seguro quando

o valor era muito alto, era comum fazer um seguro da mesma coisa em diversas

Seguradoras desde que a soma destes seguros não ultrapassasse o valor da coisa,

pois ninguém pode segurar uma coisa por mais do que ela vale. Agora se diz que

havendo co-seguro a apólice tem que indicar qual das co-seguradoras será a

administradora do seguro funcionando como representante das co-seguradoras

perante os segurados. O único seguro que não tem limite de valor é o da vida, todos

os outros tem. Agora o que é re-seguro? É quando faz um seguro e a indenização e

tão alta que a lei obriga a Seguradora a repartir a responsabilidade e ai a iniciativa é

da Seguradora e no Brasil, ao contrário, da maioria dos países essa diluição da

responsabilidade pelas diversas Seguradoras é feita por um órgão estatal que é

IRB5, em todos os outros paises as próprias Seguradoras o fazem.

Também resolveu-se um problema muito sério: o SUICÍDIO. Essa era uma das

questões mais difíceis: a doutrina clássica sempre disse que o segurado suicidando

sempre perdem os herdeiros o direito à indenização porque este segurado teria

dado causa ao sinistro intencionalmente. Mas a jurisprudência do STF e STJ

orientava-se no sentido de que sendo o suicídio involuntário a indenização era

5 As seguradoras lutam para privatizar o IRB.116

CONTRATO DE SEGURO

devida, mas como o suicídio pode ser involuntário? Isso seria um acidente. Mas na

verdade o suicídio voluntário é quando o segurado ao fazer o seguro já tinha a

intenção de suicídio, ou seja, fez o seguro para garantir propositalmente a

indenização ao beneficiário. No suicídio involuntário o sujeito faz o seguro estando

numa boa, nem passa pelo sua cabeça o suicídio, só que um tempo depois surge

um fato que o mergulha em depressão e ele se mata. Só que como o juiz vai aferir

isso? Ficava o juiz desesperado e acabava julgando na dúvida, de coração. Agora

está resolvido: o nCC se diz que se o segurado se mata antes de 2 anos da

celebração do contrato é voluntário, depois de 2 anos é involuntário, quer dizer,

agora o critério é temporal. Só que do ponto de vista ético é complicado: tem

carência para o suicídio! O STJ estava decidindo que pelo fato do segurado estar

em mora no pagamento do prêmio não impede que receba o seguro, o que é um

absurdo, pois dá azo a fraudes, agora, não, o nCC é de uma clareza solar ao dizer

que estando o segurado em mora, não interessa se é um mês, dois meses, no dia

em que ocorrer o sinistro não tem direito à indenização, contrariando frontalmente a

jurisprudência do STJ. Agora o juiz pode agir com uma maior discricionariedade

para saber se o inadimplemento foi culposo ou não, se não foi culposo não há mora

e se não há mora o art não se aplicaria.

Na fiança há uma mudança que está deixando os locadores de cabelo em pé, art

835. é que o Código antigo dizia que o fiador estando o contrato principal por prazo

indeterminado, poderia exonerar-se, mas se o credor não aceitasse ele teria que

propor uma ação de exoneração e a responsabilidade persistiria até a sentença.

Agora pelo art 835 se o contrato é por tempo indeterminado o fiador pode exonerar-

se, bastando enviar ao credor uma carta manifestando a sua intenção e 60 dias

após o recebimento desta carta esta exonerado, sem precisar propor a ação. Nessa

questão da fiança vai surgir uma discussão terrível porque a Lei do Inquilinato tem o

expresso art 39 que diz que todas as garantias prestadas pelo locatário presumem-

se prestadas até a efetiva entrega das chaves e ai o prof. entende que este

dispositivo da Lei de Inquilinato colide com o art 835 e o prof. CAPANEMA entende

que prevalece a Lei do Inquilinato que é lei especial, mas o STJ não entende assim.

até porque o art 835 é posterior à Lei do Inquilinato. Mas atenção: isso está gerando

a maior polêmica

Outra novidade: entre os contratos em espécie aparece agora a transação e o

compromisso que antes não eram contratos.

117

FIM DO MÓDULO

118