MEDICALIZAO E JUDICIALIZAO

DA SADE: A AMEAA SUB-REPTCIA UNIVERSALIZAO DOS DIREITO SOCIAIS1

Homero Gonalves Neto2

Renata Braga Klevenhusen3

RESUMO: O artigo trata do fenmeno social de medicalizao da vida que sucede a partir do incio da modernidade, num perodo em que a cincia apresentou-se como promessa de salvao do homem contra as ameaas da natureza. Diante disso, analisa a constante parametrizao e normalizao dos comportamentos que coloca em risco a individualidade e subjetividade do sujeito, afastando de si a noo de sade e, com isso, provocando uma escalada das demandas judiciais em busca da proteo desse direito previsto na Constituio.

Palavras-chave: Medicalizao da vida; hermenutica filosfica; direito sade

ABSTRACT: This paper deals with the social phenomenon of "medicalization" of life that happens from the beginning of modernity, a time when science was presented as a promise of salvation of man against the threats of nature. Therefore, it was shown that the constant parameter and normalization of behavioren dangers the subject's individuality and subjectivity, distancing itself from the notion of health and, thus, causing an escalation of lawsuits seeking the protection of that right under the Constitution .

Keywords: Medicalization of life; philosophical hermeneutics; right to health.

1. Introduo

O homem ps-moderno encontra-se imerso em uma sociedade altamente

tecnicista, sujeito ao controle das autoridades que dominam o poder de dizer as

verdades acerca do mundo e desacreditado em sua individualidade para alm do papel

de mero ator economicamente ativo no mundo capitalista.

Diante disso, especula-se que hoje o sujeito encontra-se subjugado por uma

medicina tambm erigida no solo frtil da modernidade, submetida mesmas mazelas 1 Este artigo produto do projeto de pesquisa Judicializao da sade: os impactos econmicos e sociais das decises judiciais em face do direito sade no Estado do Rio de Janeiro desenvolvido com apoio da FAPERJ. 2 Advogado e Mestre em Direito pela Universidade Estcio de S. 3 Ps-Doutora pelo Instituto de Medicina Social (UERJ). Doutora pela UFSC. Mestre em Direito pela UERJ, Professora do Ncleo de Ps-Graduao da Universidade Tiradentes , da Universidade Gama Filho e da Universidade Estcio de S.

MEDICALIZATION AND JUDICIALIZATION HEALTH: THE THREAT SURREPTITIOUSLY THE RIGHT TO UNIVERSALIZATION SOCIAIS

de uma revoluo tecnicista que desde o sculo XVIII investiu-se do compromisso de

livrar o homem das ameaas da natureza, especialmente da morte e das doenas que

tanto disseminaram-se aps o perodo da revoluo industrial.

A cincia mdica tem assumido papel de autoridade ungida pelo Estado como

fonte de saber legitimado pela cultura moderna, levando a se questionar como esse

saber se tornou capaz de subjugar qualquer outra fonte dissonante de seus preceitos,

criando-se uma ideologia de sade forjada nas bases do constante controle do corpo.

Assim, ao entronizar a medicina como a autoridade apta a ditar o ideais de

sade do sujeito e, dependendo essa cincia unicamente de seus prprios fundamentos

para revelar com cada vez mas preciso suas verdades, tentar concluir o estudo se

isso no foi responsvel por afastar o homem da conscincia de sua corporeidade,

causando o vazio do ser que transformou-se na angustiosa sensao de incompletude.

Da mesma forma, considerando o perfil da sociedade industrializada e

consumista, impem-se entender essa relao insidiosa que pode estar por traz de uma

ideologia de sade, cuja parametrizao sofre com o controle das autoridades

intimamente ligadas aos meios de produo capitalista.

A partir dessas consideraes, o presente artigo abordar as consequncias

dessa situao no mbito das demandas judiciais por sade. Ser avaliado o atual

estgio de Judicializao e como essa ocorre no sistema judicirio brasileiro,

possibilitando o acesso irrestrito e democrtico dos cidados, para avaliar se h como

aplicar-se a hermenutica filosfica como filtro contra excessos e distores na

interpretao do direito sade.

Baseado na observao de casos concretos e pesquisas pautadas na reviso da

bibliografia correlata, o estudo analisar os principais mtodos utilizados para a

interpretao da Constituio Federal para a concesso de prestaes assistenciais de

sade, avaliando com isso os riscos que o tecnicismo da cincia mdica pode provocar

numa sociedade controlada por ideologias ditadas pelas foras econmicas, onde uma

sensao de patologia generalizada pode estar impregnada no iderio pblico, valendo-

se do Poder Judicirio como partcipe de num fenmeno de medicalizao da vida.

Sero abordadas ainda as origens histricas e sociais dos direitos sociais com

objetivo de demonstrar a diferena entre os interesses originrios e a atual concepo

desses direitos diante do quadro de gradual crescimento das demandas de sade, cujas

origens, especula-se esto intimamente ligadas s ideologias. 2. A Medicalizao da vida na sociedade patologizada

No obstante existam estudos que faam uma diferenciao entre os

fenmenos medicalizao e farmacologizao da vida, tratar-se-o ambas como

sinnimas, posto advirem de fato que tm uma origem sociologicamente comum, ou

seja, a entronizao dos auspcios da cincia mdica no iderio pblico e formao da

ideologia do consumo como principal via de acesso sade, apoiada no inculcamento

de uma constante sensao de um corpo patologizado.

No entanto, vale coligir a diferenciao feita por Nomia Lopes4 , qual

contribui para uma melhor compreenso dos lindes de separao entre os termos, bem

como, para entend-los dentro do assunto que ora se prope estudar.

O fenmeno da medicalizao est relacionado com a crescente expanso da interveno da medicina nos domnios mais privados da vivncia humana. (...) o caso da medicalizao de comportamentos que at ento eram exteriores ao campo da interveno crescente de situaes e comportamentos conotados com o desvio social tais como o alcoolismo, a violncia, ou a toxicodependncia estendendo-se at os mais recnditos domnios da resistncia intruso clnica, tais como a sexualidade, a reproduo, a menopausa, a obesidade(...) Enfim, um leque crescente de esferas do mbito privado e pblico que progressivamente foram transitando para o foro da interveno mdica. E pode acrescentar-se, ainda, a esta espiral de hegemonia mdica, a prpria medicalizao do que correntemente designado de preveno e da promoo da sade, se atendermos a toda a panplia de exames e rastreios clnicos regulares e que as mesmas tm vindo a ser associadas.

Porm, o fenmeno da medicalizao no se materializa apenas nesta progressiva expanso da interveno da medicina. A consolidao do fenmeno prende-se sobretudo com a que os tericos da sociologia da sade tm designado como a disseminao cultural da prpria ideologia mdica (...).

A farmacologizao remete para a dominncia dos medicamentos nas opes teraputicas, tal como a medicalizao remete para a dominncia das concepes mdicas na interpretao da sade e da

4 Nomia Lopes assina artigo que trata da diferenciao e introduo dos conceitos na sociedade moderna, especialmente pelo advento da medicina moderna, na segunda metado do sec. XX. (LOPES, Nomia, Medicamentos e percepes sociais do risco, Actas do Congresso Portugus de Sociologia Sociedades Contemporneas Reflexividade e aco, Braga, Portugual: Universidade do Minho, 2004)

doena constituem dois processos socialmente indissociveis, mas que importa manter analiticamente separados.5

Na abordagem de tema, deve-se inicialmente revisitar as ideias de Ivan Illich6,

que em 1975 j denunciava o tortuoso caminho pelo qual se seguia em direo

cultura medicalizante, forjada num contexto de avano irrefletido da medicina

moderna.

Considerando a iatrogenia como uma consequncia do avano da medicina,

Illich denunciou trs tipos dessa iatrogenia nefasta de uma cincia que expropria a

sade, apontando-as pelas vias da iatrogenia clnica, como sendo aquela que produz

resultados catastrficos para os indivduos que se utilizam das tecnologias mdica e

dela dependem unicamente; a iatrogenia social, que resulta na perda da autonomia do

grupo no uso de tcnicas de preveno e controle da sade, causando a passividade e

inrcia de um sujeito que perdeu a capacidade de se autodeterminar diante da fora da

cincia mdica; e, por fim, a iatrogenia estrutural, ingente destruidora das tradies,

culturas e rituais de sobrevivncia e combate doena, retirando a f e a crena em

meios que no sejam os tcnico-cientficos.

O absolutismo da tcnica mdica acaba por sobrep-la a qualquer outro meio

menos eficiente de cura e sua primazia revela a faceta intransigente de uma cincia

que no induz reflexo do paciente ou mesmo incentiva-o na busca por meios

alternativos que no o interventivo/medicalizante.

O traado do compromisso constitucional empreendido em favor da sade,

que encontra suas razes histricas na j referida 8 Conferncia Nacional da Sade,

v-se hoje na contingncia de oferecer resposta s pretenses de garantia de uma

sade que, em pleno sculo XXI, se v influenciada diretamente na sua delimitao,

por fenmenos outros de cunho fortemente sociolgico.

Unschuld 7aponta para a existncia de condicionantes culturais da prtica

mdica e, assim, as novas demandas postas a cada integrante de uma sociedade do 5Ibidem. 6 ILLICH, Ivan, A expropriao da sade: nmesis da medicina, 3 ed., Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1975, p.190/191. 7 UNSCHULD, P.U. Culture and Pharmaceutics: some epistemological observations of pharmacological systems in Ancient Europe and Medieval China. In: GEEST.;WHYTE (eds.). The context of medicines in developing countries. Studies in pharmaceutical anthropology. Dordrecht: Kluwer, 1988. p. 179-197

espetculo, transformam em patolgicas, condies que normalmente se tinha por

associada to-somente a idade, ou ainda a momentos da vida.

A sociedade constri como um desvio - suscetvel de soluo mdica -

comportamentos que paream de alguma forma menos consentneos com a

performance que se entende desejvel de um cidado da hipermodernidade.

De outro lado, as conquistas da medicina que do resposta teraputica a

situaes extremas, muitas vezes culminam por gerar uma presso em favor da sua

oferta para hipteses menos graves - onde a medicalizao se apresentara como um

mecanismo mais cmodo, mas nem sempre necessrio ou recomendvel. Nesse

sentido, Foucault, ao analisar a questo da resistncia aos antobiticos, conclui: De

modo geral pode-se afirmar que pelo prprio efeito dos medicamentos efeitos

positivo e teraputico produziu-se uma perturbao, para no dizer uma destruio,

do ecossistema no apenas do indivduo como tambm da prpria espcie humana.8

O modelo de racionalidade moderna permitiu que o corpo fosse considerado

como uma mquina e que a doena fosse tratada pela biomedicina de forma

mecanicista e entendida como um mau funcionamento da mquina em locais

especficos do organismo e que s poderia ser vencida com medicamentos alopticos.

Assim, os frmacos passam a ser o centro das atenes mdicas e, tambm, do

mercado, transformando a sade em mercadoria, gerando o seu uso abusivo, aumento

dos custos dos sistemas de sade e impedindo a percepo da dimenso social da

doena.

Foucault aponta para o fato da medicina contempornea intervir sobre outros

objetos que no as doenas:(...) no sculo XX os mdicos esto inventando uma

sociedade,no mais da lei, mas da norma. O que rege a sociedade no so o cdigos,

mas a perptua distino entre o normal e o anormal, a perptua empreitada de

restituir o sistema de normalidade.9

8 FOUCAULT, M. La crisis de la medicina o la crisis de la antimedicina. Educacin mdica y salud (OPAS), 10(2): 152-170, 1976, p. 158

9 Op.cit., p. 161

No mesmo sentido, Swaan10 defende que o processo de medicalizao social

no est restrito apenas ao desenvolvimento do conhecimento mdico, mas, tambm,

a interveno mdica na soluo de conflitos, empoderando a classe para questes

sociais e morais. Desta forma, o regime mdico passou a ser o principal orientador

social, o interventor indispensvel na vida social, diminuindo o campo de autonomia

do indivduo sobre a sua vida e criando um novo modelo normalizador.

Hans Jonas conclui que esse processo de regulao social pela medicina

encarado, por vezes, como uma forma de delegao de responsabilidade ou de alvio

para a sociedade:

Mas do alvio do paciente, um objectivo inteiramente dentro da tradio da arte mdica, facilmente se passa ao alvio da sociedade do transtorno que lhe traz um comportamento individual difcil entre os seus membros: ou seja, facilmente se passa da aplicao mdica aplicao social, facto que abre um ilimitado campo de graves possibilidades. Os melindrosos problemas ligados regulao social, e ausncia dela, na moderna sociedade de massas, levam a que o alargamento daquele tipo de mtodos de manipulao a categorias no mdicas se mostre extremamente tentador em termos de controlo social .11

Sobre a perda da autonomia causada pelas polticas sociais de sade, Dmaso

afirma que a teraputica deveria recuperar a autonomia e no gerar uma dependncia.

O projeto de sade deve ter cunho educativo,: Educao para a vida, eis a o

projeto da poltica sanitria mais radical e coerente com o desejo humano de

autonomia 12

Para Caponi, a definio de sade dada pela OMS, autorizaria a legitimao

de determinados estados patolgicos como instrumentos de controle social:

preciso negar-se a aceitar qualquer tentativa de caracterizar os infortnios como patologias que devem ser medicamente assistidas, assim como preciso negar-se a admitir um conceito de sade

10 SWAAN, A. The management of normality: critical essays in health and welfare. London:Routledge, 1990 11 JONAS, H. Tcnica e Responsabilidade: Reflexes sobre as novas tarefas da tica. In:tica, medicina e tcnica. Lisboa: Veja, 1994. p. 53.

12 DMASO, R. Sade e Autonomia: Para uma poltica da vida. In: FLEURY, S. (org.). Sade: Coletiva? Questionando a onipotncia do social. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1992. p. 222.

fundado em uma associao com tudo aquilo que consideramos como moral ou existencialmente valorizvel. Ao contrrio, preciso pensar em um conceito de sade capaz de contemplar e de integrar a capacidade de administrar de forma autnoma essa margem de risco, de tenso, de infidelidade e, por que no dizer, de mal-estar com a qual todos inevitavelmente devemos conviver.13

A definio ampliada de sade do VIII CNS permite considerar como

medicalizveis todos os aspectos da existncia humana. Nesse sentido, Dworkin14

analisa a atribuio de status de doena infelicidade. Essa concepo vem

permitindo o uso abusivo de antidepressivos, sem considerar os efeitos da

artificializao da felicidade. Assim, a lgica de que a medicina seria responsvel

pela felicidade e que os aspectos perturbadores da vida seriam passveis de analgesia

qumica.

Afirma, ainda, o referido autor que o uso de psicotrpicos mais danoso do

que o consumo de lcool, pois, ao contrrio deste, o uso de antidepressivos

legitimado por uma instituio poderosa: a classe mdica. Para Dworkin, a

infelicidade necessria para que o indivduo possa rever os rumos de sua vida e

pensar nas consequncias das suas aes sobre a vida dos outros. Certamente, o uso

desenfreado de psicotrpicos representa uma ameaa e no podemos mensurar os seus

efeitos a longo prazo sobre o tecido social.

Urge repensarmos a onipotncia da medicina e a posio do frmaco como

sinnimo de sade, pois esta lgica induz o consumo indiscriminado de

medicamentos e amplia, cada vez mais, o espectro daquilo que pode e deve ser

medicalizado.

Partindo do pressuposto j denunciado, de que os males que afligem o homem

so todos eles classificveis e tratveis de acordo com a tcnica aplicvel por cada

uma das linhas de especialidades da medicina cincia-, o corpo passa a receber a

ateno visual e biolgica capaz de somatizar a experincia do indivduo na forma de

sentimentos medicalizveis.

13 CAPONI, S. Georges Canguilhem y el estatuto epistemolgico del concepto de salud. Histria, Cincias, Sade Manguinhos, IV (2): 287-307, jul./out. 1997, p. 300.

14 DWORKIN, Ronald W. Felicidade artificial. O lado negro da nova classe feliz. Trad. de Paulo Anthero S. Barbosa. 1. Ed. So Paulo: Planeta, 2007, p. 9-25.

Confundindo-se assim, muitas vezes, os prprios sintomas com as doenas, a

medicina anuncia seu sucesso ao extirpar a dor, eliminar o sofrimento e redefinir as

formas fsicas de pacientes atravs de uma cultura dominada pela ideologia da cura

atravs da cincia e imbuda de um esprito consumista que se inocula pela lgica

mercadolgica do hedonismo.

Assim, como bem descreve Agea, a medicina reivindica cada vez mais para si

a autoridade para dominar todos os territrios da vida, determinando ao seu alvedrio

os limites em que essas manifestaes biolgicas so aceitas como normais e

patologizando tudo que lhe anormal, porm, sem atentar-se para as demais fontes de

saber no mdico que demonstram a coerncia e naturalidade de muito desses

sentimentos.15

Assim, consignada a tendncia moderna que induz a tcnica mdica a

prosseguir avanando em direo regulao da vida em todos os seus aspectos,

encontra-se o sujeito contemporneo em vias de tornar-se escravo de uma ideologia

que lhe impe cada vez mais a supresso de sua conscincia.

Convicto de que o bem-estar mental, a disposio fsica, a beleza estereotipa, a

capacidade intelectual, o equilbrio emocional e tantas outras caractersticas

individuais so determinantes para sua aceitao e permanncia dentro do exigente

corpo social, o homem contemporneo sofre pela ameaa da constante sensao de

carregar em si alguma patologia. Portanto, para conformar-se aos ditames de perfeito

ajuste aos padres, resta ao sujeito caminhar pelas vias da medicalizao como a

nica alternativa de quem deseja ser normal.

Contudo, enquanto a camada mais abastada da populao recorre aos inmeros

tratamentos mdicos, medicamentos modernos e recursos tecnolgicos avanados em

busca da sade perfeita, aqueles muitos que desejam manter-se dentro dos mesmos

padres estticos e sanitrios idealizados encontram-se privados dessas benesses.

O que aos poucos se v uma verdadeira revoluo medicalizante, onde a

diviso classista passa a apoiar-se tambm na capacidade de acesso aos recursos mais

sofisticados da medicina, ungindo esses com o status social que lhe condicionam a

felicidade, enquanto para aqueles que possuem recursos insuficientes para 15 Ibidem.

submeterem-se aos melhores tratamentos sofrem pelo constante estigma da

fragilidade e do adoecimento.

Entretanto, ainda que os acessos sejam maiores ou menores conforme a

capacidade econmica do sujeito, a grande questo resiste por detrs dessa revoluo

e afeta todas as camadas sociais, transformando os cidados nessa quadra da histria

em fiis seguidores de uma doutrina de medicalizao. Aos poucos essa cultura

invade os postos de sade, os consultrios mdicos, as clnicas estticas e, num

momento ainda pouco evoludo do perfil social do Estado Democrtico de Direito,

avana para o aclito Poder Judicirio e ameaa o plano poltico de universalizao

do acesso sade previsto no texto da Constituio de 1988, enveredando-se

sorrateiramente pelas vias judiciais na forma de demandas por efetividade do direito

sade.

3. O direito sade e a formao e (no) implementao poltica dos direitos

sociais no Brasil.

Cabe inicialmente buscar um mtodo de interpretao judicial eficiente,

apoiado nas diretrizes constitucionais programadas pelo legislador ao longo da

evoluo do Estado Constitucional de direito, para se compreender os realces de um

verdadeiro direito sade. Sabendo-se que na atualidade esse direito torna-se to

valioso para a implementao da face social do Estado, perfaz-se igualmente

importante compreender o que se entende por sade num contexto atual de

medicalizao, visto que esto em constante confronto as vises distorcidas do que se

entende por sade e a correta interpretao desse direito fundamental.

Constatando-se, portanto, que a cincia mdica produz seus prprios padres

de normalidade, conforme avanam os artifcios tcnicos que sustentam a sua prxis,

bem como, que a sociedade fica merc do ideal de sade corroborado por aquela,

conclui-se com isso serem tambm contingentes os parmetros que apoiam esses

padres, o que urge discernir o que seria um procedimento mdico adequado ou

inadequado dentro dos contornos da ordem legal vigente.

Sabendo-se, tambm, que os limites de um Estado Provedor encontram-se

delimitados dentro de um texto legal soberano, bem como, sujeito s fronteiras

oramentrias, todo o reconhecimento das vitrias polticas e sociais se colocam em

linha de coliso com os interesses individualistas e mercantilistas. Portanto, torna-se

conveniente combater os efeitos nefastos de uma cincia medica urdida pelos

interesses privados e moldada pelo desejo liberal do livre mercado, que ainda se

enrazam na cultura jurdica brasileira.

Em mesmo sentido, tendo em vista a conformao social e democrtica do

Texto Poltico, preciso debelar a ameaa de universalizar-se um direito pelas vias

transversas do individualismo, o qual deixa a populao exposta aos assdios e

presses dos interesses liberais. A luta pela implementao dos desejos sociais visa

combater tambm a ideologia objetificadora que enaltece o cidado saudvel como

mero instrumento a servio da produo e do consumo de uma sociedade capitalista.

por esse diagnstico de que existe uma divorciada viso da sade como

resultado da objetificao do corpo e como bem-estar do ser humano que no contexto

atual faz eclodir a ameaa de que a judicializao se torne um instrumento oposto

imagem que ostenta, ou seja, como um inimigo real da verdadeira universalizao e

implementao eficiente dos recursos na promoo desse direito social fundamental

previsto na Constituio Federal de 1988.

Parte-se ento para o estudo da essncia dos direitos fundamentais como obra

da evoluo social, fruto da luta em prol dos interesses de salvaguarda dos direitos

bsicos para a existncia digna de uma comunidade jurdica e que se apresentam

como limites da interveno pblica nos lindes da vida particular, bem como,

compromissos de promoo da cidadania coletiva.

Para a preservao da sade como direito social impe-se compreender sua

exata dimenso dentro da identidade histrica e a tradio de um Estado que pretende-

se democrtico, mas dentro de uma ordem justa fundada na lei e no direito.

Assim, como aponta Gilmar Ferreira Mendes16 deve-se visualizar o modelo

constitucional dos direitos fundamentais como matiz composta, a um s tempo, [de]

direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva,

sendo, portanto, capazes de gerar aos cidados a proteo de sua liberdade contra 16 MENDES, Gilmar Ferreira, Os direitos fundamentais e seus mltiplos significados na ordem constitucional, Revista Eletrnica de Direitos do Estado, Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 23, julho/agosto/setembro de 2010, encontrado em: http://www.direitodo estado.com/revista/REDE-23-JULHO-2010-GILMAR-MENDES.pdf.

ataques externos, bem como, a prerrogativa de promoo de seus interesses pessoais

perante o Estado.

Esclarece ainda Mendes com base na teoria dos quatro status, que tais direitos

podem ser qualificados como direitos de defesa, (Abwehrrechte) destinados a

proteger determinadas posies subjetivas contra a interveno do Poder Pblico17

caminhando evolutivamente at o direitos de prestao positiva que tanto podem

referir-se a prestaes fticas de ndole positiva (faktische positive Handlungen),

quanto a prestaes normativas de ndole positiva (normative Handlungen)18.

Assim como Mendes e tambm apoiados na descrio evolutiva das

constituies modernas conforme a teoria dos status de Jellinek, Winfried Brugger e

Mnia Leal19 descrevem os perodos superados da histria para que se chegasse ao

estgio constitucional atual e que, nos seus quatros primeiros momentos, trazem a

justificativa essencial para a fundamentalizao desses direitos e garantias

individuais.

Nessa abordagem, apresentam primeiramente a fase em que h a valorizao

da soberania, onde a anarquia e a ruptura do poder poltico e religioso exigiram a

unificao nacional, com o estabelecimento de poderes soberanos os quais incidissem

sobre os domnios territoriais desse estado e recassem diretamente sobre seu povo

para regular a barbrie e proteger os cidados; nesse momento o cidado atingiu um

status subjecionis20.

Num segundo momento, descrito como de busca da liberdade, entendem como

a poca em que o indivduo alcana o status libertatis, negativus aps o grande

crescimento do poder estatal que sufocou a individualidade do cidado, resultando no

esmagamento das liberdades de exerccio de direitos contra o Estado. Vieram ento ao

socorro da sociedade a foras de libertao contra o jugo desse poder opressor, a

separao dos poderes, os direitos constitucionais contra os poderes e a secularizao

17 Ibidem. 18 Ibidem. 19 BRUGGER, Winfried; LEAL, Mnia Clarissa Hennig, Os direitos fundamentais nas modernas constituies: anlise comparativa entre as constituies alem, norte-americana e brasileira, Revista do Direito:Revista do programa de Ps-graduao Mestrado e Doutorado, Santa Cruz do Sul: Editora da Universidade de Santa Cruz do Sul-EDUNISC, n28, jul/dez 2007. 20 Ibidem

que levou para o poder do Estado o domnio sobre alguns institutos at ento

considerados religiosos21.

No suficientes para fazer ceder todo o poder que estava concentrado nas

mos do Estado, os direitos continuaram a ser objeto de manipulao requerendo mais

do que a simples no interveno mas, tambm, a garantia de participao poltica

efetiva; surge com isso a fase denominada como de busca da democracia, onde os

indivduos buscaram legitimar sua participao poltica, criando o cidado com

status activus. Vieram ento os direitos de liberdade de expresso, associao,

liberdade religiosa, voto e garantias de acesso ao poder que permitiram maior abertura

para os reclamos do povo22.

Debalde essas conquistas, a omisso estatal quanto aos desejos populares e a

possibilidade de maior manifestao surtiram revelar os desejos de um povo que

sofria com a carncia de assistncia social e com os desnveis provocados pela

liberdade sustentada pela explorao dos mais fracos. Esse perodo revela o status

positivus do cidado como soluo para as fragilidades de sociedades ignoradas por

seus governos, abandonadas sorte da livre explorao mtua e impregnada de

preconceitos e discriminaes provocadas pela pobreza e marginalidade23.

Com isso destaca-se dentro desse processo histrico um primeiro momento

evolutivo de busca por liberdade frente ao Estado e a afirmao da individualidade do

sujeito, construindo-se um ncleo fundamental inviolvel de cidadania no interior da

vida em sociedade; tal conquista tributria das conquistas polticas provenientes dos

ideais da Revoluo Francesa de 1789.

Nessa esteira Carlos Simes24 delimita as caractersticas desse perodo do

Estado de direito, acentuando que em razo da origem revolucionria dos mesmos

esses so tratados como direitos de primeira gerao, ocupando-se o professor de

informar que a partir da os direitos civis deixaram de ser concebidos como

21 Ibidem 22 Ibidem 23 Ibidem. 24 SIMES, Carlos, Curso de direito do servio social, 3ed., So Paulo: Cortez, 2009.

manifestaes da vontade divina e os governantes foram responsabilizados pela

garantia de tratamento a todos com base no princpio da liberdade e da igualdade25.

Contudo, como prossegue Simes, a pobreza, a desigualdade e a expropriao

impostas aos cidados e, principalmente aos trabalhadores possibilitou o

questionamento do valor da solidariedade social, urgindo que a pretenso de bem-

estar social se fizesse atravs da incorporao de direitos ao texto constitucional26.

Com essa introduo de novos direitos sociais seria possvel compensar e reduzir as

desigualdades, promovendo-se a justa distribuio ou redistribuio das riquezas

sociais e naturais.

Exsurge assim o Welfare State como pretenso salvador de uma humanidade

cansada das mazelas criadas pelo liberalismo e das repercusses funestas de um

perodo histrico de miserabilidade humana, responsvel pelo florescimento da idia

de estabelecerem-se as condies de dignidade humana com a criao de direitos

sociais.27 Conforme aduz Humberto Dalla28 esses direitos so enquadrados no Direito

Constitucional como direitos de segunda dimenso em razo do perodo de

surgimento aps a instituio dos direitos de liberdade, de primeira dimenso.

Tratando-se de liberdades positivas provenientes do perodo aps o segundo

ps-guerra, cujo marco legal se deu pela Lei Fundamental de Bonn de 1949,

atualmente esses direitos sociais encontram-se objetivados na Constituio Federal de

1988, superando a simples ideia das liberdades negativas estabelecidas pelo

liberalismo, bem como, inaugurando a noo de um direito de valorizao do homem

e das instituies que lhe alam condio cidad.

Recorrendo-se ainda historigrafia no retrospecto de construo dos direitos

sociais, deita-se o estudo na identificao do surgimento do Estado Social, admitindo-

se com Marques e Mendes29 a existncia de duas fases bem reconhecidas na formao

desse sistema de proteo social.

25 Ibidem, p. 71. 26 Ibidem, p. 72. 27 TELLES, Vera da Silva, Direitos Sociais: afinal do que se trata?, Belo Horizonte: Editora UFMG, 1999 28 PINHO, H. D. B. . A tutela coletiva no Brasil e a sistemtica dos novos direitos, Jurispoiesis (Rio de Janeiro), Rio de Janeiro, v. 08, n. 1, p. 143-158, 2006. 29 MARQUES, Rosa Maria; MENDES, quilas. Democracia, sade pblica e universalidade: o difcil caminhar. Saude soc., So Paulo, v. 16, n. 3, Dec. 2007 . Disponvel em:

Assumida definitivamente como um compromisso do Estado na formao de

uma rede de proteo e preservao dos direitos responsveis pela emancipao, bem

como, pela segurana social do cidado dentro de uma sociedade dominada pelas

foras de produo capitalista, os direitos sociais tornaram-se universais.

A necessidade de se promover o desenvolvimento da sociedade conforme se

dispunha de recursos necessrios para financiamento os servios pblicos fez dos

direitos sociais uma forma de libertao dos cidados do jugo da explorao liberal,

em busca do verdadeiro exerccio de sua autonomia e individualidade.

Nesse seguir a Constituio de um Estado Democrtico no mais se apresenta

como simples garantidor da ordem liberal de proteo do individualismo, nem mesmo

como um escudo protetor das polticas assistencialistas ou de manuteno da

estabilidade poltica criada pela e para as elites; antes disso, o texto constitucional se

coloca como um norte e um dever a ser implementado dentro dos limites de um

acordo poltico de interesse social maior do que a simples liberdade, tendo como

guardio um Poder Judicirio municiado de instrumentos de implementao e aberto

aos reclamos da populao.

Ao brandir a espada da Justia como guardio do direito que se pretende

implementar, o Poder Judicirio assume o papel de bem conceber o direito sade

numa vertente de liberdade positiva, onde os ideais a serem alcanados coincidem

com os interesses democraticamente estabelecidos e no com as foras econmicas

dominantes ou maiorias ocasionais. Assim, somente diante do catlogo de valores

previstos de forma consensual e solidria que se pode combater eficientemente a

sobreposio de interesses liberais sobre os sociais.

Desta feita, como a sade num Estado Democrtico de direito no

assistencialista puramente, nem liberal que se orienta pela logica individualista, a

perfeita interpretao da constituio que determina o alcance da norma contra abusos

e tergiversaes que ameaam o seu grandioso projeto democratizante de

universalizarem-se os direitos sobre toda a coletividade. H, entretanto, um constante

choque entre os interesses liberais com o projeto social ainda no atendido e que urge

. Acesso em 30 Dec. 2011. http://dx.doi.org/10.1590/S0104-12902007000300005

em nosso Estado aplacar a servido do direito apenas queles mais prximos do

Poder.

Visto isso, a busca pela implementao desses direitos tem obrigatoriamente

que passar pelo filtro da interpretao Constitucional, depuradas as vises distorcidas

de um povo ainda forjado nas bases do liberalismo que se mistura ao ideal de Estado

social ainda no atingido, onde as liberdades negativas e liberdades positivas ainda

so entendidos como foras comuns e que caminham lado a lado.

4. A Judicializao da Sade e o problema prtico de interpretao

Diante da necessidade de implementao, a garantia de que os direitos

fundamentais sociais deveriam ser atendidos impuseram a ateno do Estado para

com o compromisso republicano de bem zelar pela distribuio dos recursos de forma

a cumprir a promessa de universalizao dos servios pblicos. Contudo, nem sempre

essa promessa fora cumprida a contento, diante dos inmeros entraves polticos e

conjunturais que se entrechocaram durante a formao do Estado de Direito

contemporneo.

Como bem aponta Antnio Rodrigues de Freitas Jr. 30, ainda que muitos

argumentos contrrios a universalizao possam ser obra de uma ideologia

neoconservadorista de raiz liberal que intenta aplacar o sucesso desse Estado

Providncia, a realidade emprica (de causa indeterminada) refora a presena de

constantes crises que intermitentemente se instalam no interior do modelo

distributivo.

Em suas elucubraes que combatem o discurso dos libertrios contrrios ao

Estado Social, Freitas Junior informa os diversos argumentos que confrontam a sua

ideia, porm, ao fim, reconhece estarem amparados por provas empricas de suas

ocorrncias31.

Assim, dentre outras formas de obstruo, admite que as demandas sociais

atendidas apenas por critrios polticos ignora os limites impostos pelo crescimento

30 FREITAS JUNIOR, Antnio Rodrigues de, Os direitos sociais e a constituio de 1988: crise econmica e poltica do bem-estar, Rio de Janeiro: Forense, 1993. 31 Ibidem.

econmico e causa o desequilbrio oramentrio que, especula-se, traria

consequncias desastrosas para a economia32.

Tratando de analisar as formas de explorao do capital e o acordo de

estabilizao entre esse e o Estado para evitar-se uma crise poltica, Joachim Hirsch33

critica esse modelo afirmando que o mesmo foi quem permitiu o livre funcionamento

do mercado, afastando as lutas que colocam em questo a hegemonia da classe

indispensvel sua estabilidade,.

Desta feita, em seu estudo Hirsch34 explica que a relao de dependncia entre

o Estado e a produo material no sistema capitalista revela uma limitao quanto ao

poder de apropriao de rendas, o que, por depender de impostos, tende a seguir a

esteira dos lucros da produo e, assim, tambm fica sujeito s intempries

econmicas e flutuaes nessas mesmas taxas de lucros.35

Sem adentrar na anlise do interesse Estatal na majorao da mais-valia, fica a

concluso de que resulta da, alm de uma grande impossibilidade de planificar a

margem de recursos, uma massa de manobra quantitativa para as aes do Estado

extremamente limitada com relao soma do conjunto da mais-valia produzida36.

Isso induz a crer que, independentemente das discusses acerca da

imperfectibilidade do sistema atual, toda a poltica de implementao dos direitos

sociais passa primeiramente pela necessidade de viabiliz-los economicamente, o que

depende intrinsecamente da capacidade privada de produzir riqueza e,

proporcionalmente a isso, da arrecadao de tributos provenientes da exao como

fonte de custeio.

Assim, considerado que a organizao oramentria do Estado Constitucional

Brasileiro frente aos compromissos sociais reconhecidos como direitos coletivos de

competncia exclusiva do Poder Executivo, Jos Reinaldo de Lima Lopes37 afirma ser

32 Ibidem. 33 POLANTZAS, 1977, p. 104 34 Ibidem. 35 Ibidem. 36 Ibidem, p.101. 37 LOPES, Jos Reinaldo de Lima, Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do judicirio no estado social de direito, in: FARIA, Jos Eduardo, Direitos humanos, direitos sociais e justia, 1 ed., So Paulo: Malheiros Editores.

fundamental a compreenso de que o oramento impe limites que apenas o

planejamento pode superar.

Contudo, por ser a questo redistributiva que atinge a realidade imediata dos

cidados esse planejamento tem seu ponto fulcral nas mazelas dos pases de

modernidade tardia ou, como quer Anabelle Silva, ps-modernidade sem

modernidade38. Em tais casos no chegou-se a implementarem as polticas pblicas

mnimas consignadas nas respectivas Cartas Polticas, transformando essa situao de

falta de efetividade em exemplo prtico do que se chamou Neves de

constitucionalizao simblica39.

Considerando-se ento que a promessa poltica atinge seu objetivo no exato

momento de sua implementao, ficam abertas as chagas de um Estado

Constitucional pouco eficiente, o que Lnio Streck 40 bem denominou como o

simulacro de modernidade numa sociedade que encontra-se privada das garantias

fundamentais. Como afirma Marcelo Neves, em nossa sociedade as normas no

conseguem conformar os fatos da vida41.

Resta, porm, evidente aquilo que Anabelle Silva aponta como uma falha

desse projeto de modernidade, onde ainda so visveis leses graves s primeiras

dimenses dos direitos fundamentais, no tendo sido os benefcios do Estado social

experimentados pela massa de credores necessitados das polticas pblicas

intervencionistas, de promoo da igualdade e de redistribuio mnima dos produtos

da vida em sociedade.42

Conformados esses direitos sociais de segunda gerao no texto fundamental,

tais prerrogativas seriam suficientes para garantir aos cidados o acesso aos servios

coletivos e dariam sustento dignidade humana, centro gravitacional do Estado

Constitucional, porm, o dficit que se verifica conduz ao oprbrio do cidado e

aniquila as conquistas obtidas.

38 SILVA, 2005. 39 NEVES, Marcelo, apud, SILVA, 2005. 40 STRECK, Lnio, Constituio ou barbrie? a lei como possibilidade emancipatria a partir do estado democrtico de direito, texto encontrado no site: www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/16.pdf 41 NEVES, Marcelo, apud, SILVA, 2005, p. 39 42 Ibidem, p. 48.

No obstante ser o resultado desses avanos legislativos, como j visto, a

sade como direito social revela sua face de garantia fundamental cuja implementao

possui uma acepo de liberdade negativa, bem como de uma liberdade positiva em

face do Estado; ou seja, um dever Constitucional o qual exige a iniciativa poltica

tanto para sua proteo contra ataques quanto para sua implementao para

promoo.

Nesse sentido, quanto ao carter de liberdade positiva dos direitos

fundamentais sociais Cludia Maria Perlingeiro dos Santos afirma que esses so

compreendidos como posies de vantagens juridicamente tuteladas tendo como

contrapartida a imposio ao Estado do cumprimento de deveres e obrigaes

necessrias criao e manuteno das citadas posies de vantagem.43

Assim, consabidamente, a sade um direito social previsto no artigo 6 da

Constituio Federal de 1988, consagrado como Direito Fundamental em razo de sua

natureza de direito existencial mnimo radicado na dignidade da pessoa humana,

conforme previsto no art. 1, inciso III da mesma Carta.

Com isso, revela o art. 196 o desejo de universalizar-se o acesso sade,

fazendo incluir dentre os direitos sociais a plenitude de uma vida digna, repleta das

condies necessrias incluso do sujeito dentro de uma sociedade livre, justa e

solidria (art. 3, inciso I da CRFB/88).

Muito se discute sobre a natureza desse direito social como poder ou relao

estabelecida perante o Estado, tendendo-se a reconhecer na prtica judiciria a

imediatidade da sua aplicao conforme a leitura do 1 do art. 5 da Constituio

Federal de 1988.

Ocorre, contudo, que pela inrcia poltica constatada, construiu-se com apoio

na prpria constituio a doutrina da efetividade, o que muito colaborou para a

implementao dos direitos fundamentais antes tratados como meros contedos

programticos pelo Estado. Com isso, seguindo o pensamento de Luis Roberto

43 SANTOS, Cludia Maria Macedo Perlingero dos, Jurisdio e direitos fundamentais: controle da omisso do estado na concretizao do direito sade, Jurispoiesis, ano 10., n10, Rio de Janeiro: Universidade Estcio de S, Programa de Ps-graduao em direito, 2007, p. 375.

Barroso44, a ineficcia desses direitos seria intolervel e so suas palavras que

revelam o compromisso: se esta na Constituio para ser cumprido!45. Impe-se

a partir da a necessidade de consecuo dos fins polticos do Estado, o que encontra a

via judicial como melhor caminho

Diante disso, considerando-se que as promessas no cumpridas esbarram num

discurso poltico-econmico de limitao e independncia, Barroso 46 faz um

diagnstico sobre as causas principais da interveno do Poder Judicirio na

implementao dos direitos sociais, eliminando a ideia de que a limitao residiria na

independncia dos poderes constitudos.

Como primeira grande causa dessa Judicializao, aponta Barroso a

redemocratizao do pas trazida pela Constituio Federal de 1988. A criao de

instrumentos democrticos de acesso justia, a participao popular na poltica

reavivaram a conscincia dos direitos e albergaram aos cidados uma maior

capacidade de reivindicar seus direitos de forma ativa, em suma: a redemocratizao

fortaleceu e expandiu o Poder Judicirio, bem como aumentou a demanda por justia

na sociedade brasileira.47

A constitucionalizao abrangente considerada a segunda causa da

judicializao e caracteriza-se pelo seu potencial de transformar Polticas em

Direito. Na medida em que uma questo (...) disciplinada em uma norma

constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretenso jurdica, que

pode ser formulada sob a forma de ao judicial.48

Por fim, a terceira e ltima causa seria a presena de instrumentos de controle

de constitucionalidade muito evoludos, cujo modelo ecltico combina o sistema

norte americano de controle constitucional incidenta e difuso, bem como o modelo

europeu de ao direta, que permite levar questes diretamente ao Supremo Tribunal

44 BARROSO, Lus Roberto, Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial, artigo extrado do site: http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/da_falta_de_efetividade_a_judicializacao_excessiva.pdf. 45 Ibidem. 46 BARROSO, Lus Roberto, Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica, artigo extrado do site: www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20090130-01.pdf 47 Ibidem, p. 3 48 Ibidem, p. 3

Federal. Somado a isso a inmeras pessoas legitimadas para a propositura de aes

diretas fortalece o poder de reivindicao das polticas pblicas.

Para alguns como Ricardo Seibel de Freitas Lima, cuja viso contrasta-se com

a crescente implementao dos direitos sociais pelo Poder Judicirio essa

Judicializao chega a extremos, posto que invade a competncia dos demais Poderes

e esvazia o poder de planejamento como um voluntarismo irracional 49.

Contudo, como bem aponta Boaventura de Souza Santos50, debalde ser rica a

discusso acerca da legitimidade ou ilegitimidade do Poder Judicirio para receber as

demandas por direitos sociais, sabe-se que a urgncia pela implementao imediata

dos direitos fundamentais em pases perifricos fez desses direitos assegurados pela

via judicial. Tal fato no deixa de retratar uma tendncia dos Tribunais em todo o

mundo, porm, nos pases em desenvolvimento que experimentaram perodos de

ditadura como o Brasil, a lenta transio democrtica impede a implementao

espontnea das polticas pblicas.

Em artigo sobre o assunto, Souza Santos expe as dificuldades de se investir

de plena independncia um Poder Judicirio no totalmente livre da cultura poltica

de outrora, muitas vezes limitado pelo conservadorismo de seus membros, dominado

por concepes retrgradas de direito e sociedade hostil justia distributiva e

tecnicamente despreparada para ela51.

Nesse liar, com Lenio Streck52 que segue-se concluso do Souza Santos de

que o direito encontra-se apto a dar as respostas a uma sociedade que clama pelas

promessas da modernidade. Porm, constrito dentro de um modelo de interpretao de

cariz positivista, o judicirio se v as voltas com um confronto de modelos

interpretativos que se aliam ao interesse de apropriar-se da melhor leitura do texto,

sem, contudo, aportar sua concluso na efetividade de uma ordem poltica que

necessita apropriar-se de sua verdadeira essncia hermenutica. 49 LIMA, Ricardo Seibel de Freitas Lima, Direito sade e critrios de aplicao, Direito Pblico, n. 12, abr-mai-jun/2006. 50 SANTOS, Boaventura de Souza, Os tribunais nas sociedade contemporneas, Coimbra: Centro de Estudos Sociais, Oficina do CES. n. 65, 1995, artigo extrado do site: http://hd1.handle.net/10316/10965. 51 Ibidem, p. 33. 52 STRECK, Lnio, Os vinte anos da Constituio do Brasil e as possibilidades de realizao dos direitos fundamentais diante dos obstculos do positivismo jurdico, in: Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Mato Grosso, ano 3, n. 4, jan. jun 2008.

Como aponta Lenio Streck no se pode omitir ao constitucionalismo que

revolucionou o direito no sculo XX; da a tarefa fundamental de qualquer teoria

jurdica nessa quadra de histria: concretizar direitos, resolvendo problemas

concretos53.

tambm pela viso de Lenio Streck que Gustavo Amaral apresenta sua

posio acerca da hermenutica constitucional na implementao dos direitos

fundamentais sociais, apontando o texto fundamental como uma ferramenta

disposio do intrprete que a aplica.

Assim, sendo a sade um bem fundamental que carece de guarida do

intrprete contra violaes de toda ordem, a tarefa de zelar por sua proteo passa

pela judicializao dessa poltica pblica, o que se faz invariavelmente pela via

individual e que, por ser isolada suscita inmeras discusses. Amparados pela

Constituio que prev a imediata implementao dos direitos sociais, fica

compreendida a idia de que enquanto forem tratados como bens necessrios

manuteno da dignidade esses sero abarcados e, como bem aponta Ingo Sarlet,

sero uma espcie de direito subjetivo definitivo prestao.54

Assim, aprofundando mais essa reflexo na caracterizao dos direitos sociais

fundamentais, com Ingo Sarlet55 que se apresenta o conceito de mnimo existencial

como um ncleo assente contra intervenes de qualquer poder, reforando a

essencialidade dos direitos dessa natureza.

Segundo Ingo Sarlet, as premissas desse princpio impe mais do que simples

garantias de sobrevivncia, ampliando-se para alm dessa viso restrita para conferir

meios de desenvolvimento que assegurem ao indivduo um mnimo de insero em

termos de tendencial igualdade na vida social56.

No obstante a delimitao do alcance da aplicao dos direitos fundamentais

seja de difcil definio, entende Rogrio Bento que ser diante da situao prtica

que se definir se os direitos pleiteados compreendem a parcela do mnimo existencial

53 Ibidem, p. 101. 54 SARLET, Ingo, A eficcia dos direitos fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 324. 55 SARLET, 2008. 56 Ibidem, p. 21.

ou se esto fora da linha demarcatria daquilo que se pode considerar

indispensvel para uma existncia digna. 57

Diante disso, mesmo constatando-se que a feio paradigmtica do mnimo

existencial seja amplamente difundida, a certeza de que os direitos sociais

ultrapassam esse piso tornam essa especulao desprovida de sentido, especialmente

quando a sade vem ao socorro de uma resposta jurdica que lhe sustente. Fica assim

evidente que o contedo fundamental do direito sade insculpido dentro de uma

lgica de solidariedade social marca uma tendncia mais abrangente assumida pela

nossa Carta Constitucional, a qual prev dentre as polticas sociais a promoo,

proteo e recuperao da sade.

Resta indefinido, contudo, a exata linha divisria do conceito de mnimo

existencial, frente mirade de formas conceituais e variegada profuso de acepes

quando se est imerso em uma sociedade formatada numa raiz multicultural e

amplamente globalizada. Enquanto as palavras arregimentam em torno de si uma

infinidade de definies que se intercambiam no largo espao da linguagem, a

definio das margens demarcatrias de um conceito to amplamente empregado

sempre sero difceis de se encontrar.

Assim, dvidas sobre quais as prestaes compreendidas dentro desse limite

sempre so o mote de discusses que se estabelecero pelas inmeras vias

interpretativas, atuando a subjetividade como um ingrediente que desarticula as mais

rgidas vises.

Nesse ponto, cabe consignar tambm que ao longo dos tempos o compromisso

poltico variou conforme evoluram as expectativas da sociedade, fazendo incidir

sobre o Estado em cada momento uma demanda social especfica qual antes no

havia. Diante disso, os anseios de uma justia distributiva ideal estar sempre em vias

de provocar uma crise, transformando-se essa entropia numa oportunidade de auto-

renovao que aperfeioa todo o sistema social.

No entanto, para que a sade no se torne a panaceia que conduz

constantemente a crer-se que esse direito fundamental social sempre estaria margem 57 NASCIMENTO, Rogrio Bento do, A efetivao do direito fundamental de acesso sade, Jurispoiesis, ano 11, n 11, jan-dez 2008, Rio de Janeiro: Universidade Estcio de S, Programa de Ps-graduao em direito, 2008, p. 314.

da poltica e da justia, imperioso se faz estabelecer um mtodo rigoroso fundada

numa compreenso hermenutica para se obter um conceito apofntico concreto

acerca do que seria a sade, cuja previso encontra-se tratada como direito

fundamental atrelado dignidade humana dentro do texto constitucional.

Assim, diante de um texto constitucional que pretende universalizar o

atendimento s demandas de sade, atendendo a todos aqueles que se acham

necessitados de curarem-se das doenas ou promoverem uma melhora de seu bem-

estar, resta evidente conhecer a real extenso desse conceito conforme o mtodo

hermenutico apropriado para concretizar-se as promessas latentes do Estado Social

de Direito.

Considerando que noo de sade perpassa a ideia de equilbrio e bem-estar de

um sujeito dotado de fora postulante e armado com instrumentos jurdicos que lhe

permitem alcanar seus interesses particulares, resta divisar qual a dimenso de um

direito que pretende reatar o homem com sua perspectiva de sade e em conformidade

com a ideia de bem-estar, diante dos inmeros recursos tecnolgicos e cientficos que

lhe servem de libis nessa busca.

Como expe Jos Ricardo Ayres58, o projeto de felicidade humana pelo qual

perpassa a sade encontra suas razes na ontologia, numa existncia condizente com o

objetivo de vida gestado no interior de um ser cultural, cujas razes autnticas esto

fixadas na tradio. Visto isso, questiona-se se estaria apta a cincia mdica ou

qualquer outra cincia, como a jurdica, para dizer sozinha o que seria o bem-estar e

sade do homem ou oferecer isoladamente todos os recursos necessrios para atingir

o xito em seu projeto?

Antes de qualquer resposta h de se compreender que existe um nvel

hermenutico de compreenso da sade que supera a superficialidade de um

diagnstico tcnico cientfico ou que atribua ao sujeito a pecha de doente pelo simples

fato de estar em desequilbrio com o meio. Considerando-se que o sujeito hoje

encontra-se fustigado pelas diversas presses sociais e ideologias de sade, bem

como, sujeitos a uma medicina que legitima sua autoridade nas raias de uma

58 AYRES, Jos Ricardo C. M. , Uma concepo hermenutica de sade, PHYSIS: Ver. Sade Coletiva, Rio de Janeiro, 17(1):43-62-2007.

sociedade pautada pela produo e pelo consumo, torna-se urgente compreender o

sentido da sade conforme a integralidade do ser prevista no texto constitucional.

Portanto, no prescinde o intrprete de uma igual viso hermenutica do texto

que d sentido a esse direito social, o que induz a concluir que so as condies

objetivas que confluem para a sensao de dignidade e coexistncia similar aos

demais sujeitos que compartilham do mesmo ambiente social.

No obstante a relao entre o intrprete do sujeito e o intrprete da lei

contribua para conhecer melhor o sujeito e compreender suas necessidades

existenciais e essenciais, no momento em que o intrprete da lei depara-se com o

caso concreto que os universos se fundem, possibilitando a perfeita compreenso da

situao que se revela na profundidade do conceito de sade.

Assim, quando a viso do intrprete encontrar-se habituada a perscrutar as

idiossincrasias e particularidades do sujeito que prope a questo e, no momento em

que essas conformarem-se ao texto constitucional, a tarefa interpretativa que a si

cumpre atingir efetividade e evidenciar a resposta correta.

Assim, quando diante de uma demanda de sade no pode o Poder Judicirio

tratar as normas constitucionais como meros direitos positivos a serem reconhecidos

como ordens imponderveis, nem tratar os pleitos do sujeito como simples reclamos

de usurios mal servidos pelo sistema pblico de sade. Expurgando toda a

superficialidade inata do homem moderno, deve-se vislumbrar em cada caso a

oportunidade emancipatria de um sujeito que busca do Estado a proteo integral de

seu direito social fundamental de sade que consta registrado na Constituio Federal.

Dessa arte, como norma superior a Constituio representa um instrumento

promovedor-transformador do Estado Social e Democrtico de Direito 59 e a

interpretao o reflexo de um judicirio consciente desse papel transformador e

emancipador, porm sem expor a sociedade perfdia de um engodo liberal-

inidividualista-normativista ainda preso cultura positivista.

Sendo assim, preciso que o Judicirio se debruce sobre o caso para ver alm

das aparncias superficiais. Como um Poder que avaliza o direito no momento em que

59 Ibidem.

o efetiva, a ateno daquele que aplica a lei deve impedir que uma inteleco

equivocada atenda mais aos interesses esprios do que prpria essncia social do

direito fundamental sade.

Considerando que os riscos da medicalizao fragilizam o cidado

contemporneo submetendo ao controle das autoridades, bem como s presses

econmicas e normalizao de uma sociedade que perdeu a noo de

individualidade e as referncias tradicionais em prol do liberalismo de outrora, fica a

cargo daqueles que interpretam a lei aplic-las para dar o contorno correto em vista do

atual projeto poltico.

Portanto resta encontrar o equilbrio na lei que se d somente pela melhor

compreenso do sentido do texto, ou seja, uma interpretao que resuma-se num

exerccio hermenutico que compreenda a essncia do texto, sem necessidade de

elucubraes e interpretaes arrevesadas que atentem contra sua estrutura lgica e a

historicidade presente em sua fonte principal, a Constituio.

5. Concluso

O trabalho adentrou no entendimento acerca do legado deixado pela era

moderna, empreendendo-se numa busca pelas causas que levaram o homem a

condio de objeto na sociedade contempornea. Assim, aps delimitadas tais razes,

partiu-se em busca das causas desse estado de objetificao, o qual provocou a

desconstituio da essncia integral do ser e retirou desse homem o poder de

reconhecer-se como saudvel perante uma sociedade pautada por padres de sade

impostos pelas autoridades dotadas de poder para tanto.

Caminhando nesse sentido, tentou-se relacionar essas causas ao atual estgio

de desenvolvimento da cincia mdica, a qual restringiu os limites da salubridade aos

estreitos padres da normalidade, sugerindo uma situao de constante patologia dos

cidados e oferecendo a medicalizao como salvao para essa situao.

Nesse liar, pretendeu-se tambm evidenciar os reflexos dessa patologizao

que hoje exsurge como uma constante ameaa universalizao da sade no Estado

brasileiro, principalmente quando vislumbrado o crescente aumento das demandas

judiciais em busca de resultados mdicos que eliminem essa inmeras patologias

(medicalizao).

Nesse sentido, verifica-se que o tema hermenutica filosfica figura como o

pano de fundo da presente dissertao, encontrando-se aparente na primeira parte

desse trabalho que trata do tema medicalizao, atravs da discusso sobre a

necessidade do homem ligar-se sua essncia ontolgica tradicional de ser integral,

assim como, na segunda parte, pela proposta de se fundar uma interpretao

constitucional que supere o positivismo das interpretaes atuais e compreenda o

texto tambm na integralidade e profundidade hermenutica.

A partir dessas premissas iniciais, procurou-se evidenciar o quanto a cincia e

a tcnica alcanaram o atual status na sociedade por meio da contestao das bases

tradicionais do saber, expungindo o que no se adequava ao seu mtodo prprio e, ao

fim, sagrando-se vitoriosa pela deposio dos conhecimentos ditos vulgares..

Como resultado disso, tm-se um homem que no mais reconhece seu papel

essencial na sociedade e dependente da tcnica como nica instncia de poder capaz

de dizer a verdade acerca do mundo. Assim, viu-se invadir aos poucos todos os

setores da vida, para introduzirem-se neles os aparatos tecnolgicos que no mais

atendem ao homem, mas se fazem teis para manter esse eterno movimento de

composio.

Na tentativa de aproximar-se essas ideias daquelas que forjaram as bases

sociedade moderna, procurou-se demonstrar que o homem, carente de fundamentos

racionais para expurgar seus temores, almejou desde os primrdios livrar-se da

condio natural de um ser finito, utilizando-se desse conhecimentos cientficos e

tecnolgicos como principais aliados na batalha pela negao da morte e das doenas.

Contudo, da mesma forma como a cincia logrou legitimar-se como nica

instncia competente para dizer a verdade, sua consequncia objetificante tambm

provocaram um rompimento do homem com sua essncia natural, resultando assim no

que Hans Jonas bem identificou como a dualidade de um ser dividido entre uma

existncia exterior/corporal (material) e outra interior (espiritual).

Entronizada como poder e alada ao patamar de verdade a cincia adentrou

nos domnios da vida para transformar em objetos todos os elementos sujeitos ao seu

escrutnio, o que incluiu seu corpo considerado em sua perspectiva interior e

visualizvel.

Fica assim evidente o resultado da combinao entre o poder cientfico para

ditar a verdade e da predisposio pblica para aceit-las como certeza ideolgica,

produzindo-se uma sociedade pautada por padres de sade consubstanciados em

regras de normalidade, contudo, no necessariamente individualizadas ao cidado,

mas sim, formatadas por um conceitos gerais pouco particulares.

No obstante a estreiteza dos padres conformados aos padres de sade

idealizados pela cincia, por outro lado, os cidados destitudos de poder para

saberem sobre a prpria sade passam nortearem-se por essas normas gerais,

reduzindo sua busca por sade ao mero cumprimento de regras gerais, abandonando-

se sua ligao com sua essncia individual.

Assim, procurou-se demonstrar que, da mesma forma como a cincia contribui

para difundir uma cultura de sade com base da aplicao prtica de seus

conhecimentos tcnicos, essa tambm acaba por fomentar a formao de ideologias

que incorporam o iderio coletivo transformando o sujeito em um refm de padres

de sade inalcanveis e que provocam em si a constante sensao de constante

adoecimento.

Reconhecida a existncia de uma Constituio que no alcanou atingir sua

pretenso social e que, clama pela implementao dos direitos sociais de forma a

cumprir as promessas textuais de seu programa, resta da efetividade s normas

fundamentais, protegendo-se o ncleo ptreo da dignidade humana.

Demonstrada a imediatidade na implementao dos direitos fundamentais

sociais para que o acesso universal s prestaes de sade seja eficiente, verificou-se

necessria a interveno judicial para suprir as carncias que afetam esse ncleo

fundamental de direitos da dignidade, reconhecendo-se um mnimo assente contra

omisses.

Nessa linha, uma vez garantida ao cidado o direito sade conforme previsto

na Constituio Federal, valiosa se faz uma abordagem que reconhea o valor desses

direitos, porm, que respeite os limites de implementao fundados numa resposta

social aos ataques do liberalismo.

Desta feita, consignados que as ideologias medicalizantes gestadas no interior

de um sistema capitalista provocam a objetificao do sujeito e o transforma em um

instrumento de produo e consumo, vem a hermenutica filosfica proteger a

sociedade da invaso rasteira dessa ideologia de cariz liberal e que pode afetar todo o

projeto social da constituio.

Assim identificados os riscos que a medicalizao oferece pelo vis liberal

de sua marcha, tentou-se demonstrar o quanto as ideologias de sade podem ser

usadas como subterfgio das foras econmicas para fazer imperar seus interesses de

objetificao do sujeito, utilizando-se da via Judicial como libi nesse

empreendimento.

Diante disso e, seguindo-se a linha adotada desde o incio do trabalho, props-

se a hermenutica filosfica como uma forma de reatar o sujeito com suas origens

ontolgicas e tradicionais, assim como, um mtodo seguro de interpretao para se

proteger o homem da discricionariedade do intrprete que, assim como os cidados

encontra-se sujeito contaminar-se por essas foras ingentes.

No obstante a sade permanecer como direito fundamental inalienvel do

sujeito, apresenta-se a face oculta de uma ideologia que funda-se na necessidade de

manterem-se vivas as foras de produo e de consumo, cuja funo liga-se mais aos

interesses das autoridades do que procura pelo atendimento de uma necessidade

essencial do sujeito contemporneo.

6. Referncias bibliogrficas

AYRES, Jos Ricardo C. M. , Uma concepo hermenutica de sade, PHYSIS: Ver. Sade Coletiva, Rio de Janeiro, 17(1):43-62-2007 BARROSO, Lus Roberto, Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial, artigo extrado do site: http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/da_falta_de_efetividade_a_judicializacao_excessiva.pdf. _________________. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica, artigo extrado do site: www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20090130-01.pdf BRUGGER, Winfried; LEAL, Mnia Clarissa Hennig, Os direitos fundamentais nas modernas constituies: anlise comparativa entre as constituies alem,

norte-americana e brasileira, Revista do Direito:Revista do programa de Ps-graduao Mestrado e Doutorado, Santa Cruz do Sul: Editora da Universidade de Santa Cruz do Sul-EDUNISC, n28, jul/dez 2007.

CAPONI, S. Georges Canguilhem y el estatuto epistemolgico del concepto de salud. Histria, Cincias, Sade Manguinhos, IV (2): 287-307, jul./out. 1997, p. 300.

DMASO, R. Sade e Autonomia: Para uma poltica da vida. In: FLEURY, S. (org.). Sade: Coletiva? Questionando a onipotncia do social. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1992. p. 222. DWORKIN, Ronald W. Felicidade artificial. O lado negro da nova classe feliz. Trad. de Paulo Anthero S. Barbosa. 1. Ed. So Paulo: Planeta, 2007, p. 9-25.

FOUCAULT, M. La crisis de la medicina o la crisis de la antimedicina. Educacin mdica y salud (OPAS), 10(2): 152-170, 1976, p. 158. FREITAS JUNIOR, Antnio Rodrigues de, Os direitos sociais e a constituio de 1988: crise econmica e poltica do bem-estar, Rio de Janeiro: Forense, 1993. JONAS, H. Tcnica e Responsabilidade: Reflexes sobre as novas tarefas da tica. In: tica, medicina e tcnica. Lisboa: Veja, 1994. p. 53. ILLICH, Ivan, A expropriao da sade: nmesis da medicina, 3 ed., Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1975, p.190/191. LIMA, Ricardo Seibel de Freitas Lima, Direito sade e critrios de aplicao, Direito Pblico, n. 12, abr-mai-jun/2006. LOPES, Nomia, Medicamentos e percepes sociais do risco, Actas do Congresso Portugus de Sociologia Sociedades Contemporneas Reflexividade e aco, Braga, Portugual: Universidade do Minho, 2004) LOPES, Jos Reinaldo de Lima, Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do judicirio no estado social de direito, in: FARIA, Jos Eduardo, Direitos humanos, direitos sociais e justia, 1 ed., So Paulo: Malheiros Editores.

MARQUES, Rosa Maria; MENDES, quilas. Democracia, sade pblica e universalidade: o difcil caminhar. Saude soc., So Paulo, v. 16, n. 3, Dec. 2007 . Disponvel em: . Acesso em 30 Dec. 2011. http: //dx.doi.org/10.1590/S0104-12902007000300005 MENDES, Gilmar Ferreira, Os direitos fundamentais e seus mltiplos significados na ordem constitucional, Revista Eletrnica de Direitos do Estado, Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 23, julho/agosto/setembro de 2010,

encontrado em: http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-23-JULHO-2010-GILMAR MENDES.pdf NASCIMENTO, Rogrio Bento do, A efetivao do direito fundamental de acesso sade, Jurispoiesis, ano 11, n 11, jan-dez 2008, Rio de Janeiro: Universidade Estcio de S, Programa de Ps-graduao em direito, 2008, p. 314. PINHO, H. D. B. . A tutela coletiva no Brasil e a sistemtica dos novos direitos, Jurispoiesis (Rio de Janeiro), Rio de Janeiro, v. 08, n. 1, p. 143-158, 2006. SANTOS, Cludia Maria Macedo Perlingero dos, Jurisdio e direitos fundamentais: controle da omisso do estado na concretizao do direito sade, Jurispoiesis, ano 10., n10, Rio de Janeiro: Universidade Estcio de S, Programa de Ps-graduao em direito, 2007, p. 375. SANTOS, Boaventura de Souza, Os tribunais nas sociedade contemporneas, Coimbra: Centro de Estudos Sociais, Oficina do CES. n. 65, 1995, artigo extrado do site: http://hd1.handle.net/10316/10965. SARLET, Ingo, A eficcia dos direitos fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 324. SIMES, Carlos, Curso de direito do servio social, 3ed., So Paulo: Cortez, 2009. STRECK, Lnio, Os vinte anos da Constituio do Brasil e as possibilidades de realizao dos direitos fundamentais diante dos obstculos do positivismo jurdico, in: Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Mato Grosso, ano 3, n. 4, jan. jun 2008. STRECK, Lnio, Constituio ou barbrie? a lei como possibilidade emancipatria a partir do estado democrtico de direito, texto encontrado no site: www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/16.pdf

SWAAN, A. The management of normality: critical essays in health and welfare. London:Routledge, 1990. TELLES, Vera da Silva, Direitos Sociais: afinal do que se trata?, Belo Horizonte: Editora UFMG, 1999

UNSCHULD, P.U. Culture and Pharmaceutics: some epistemological observations of pharmacological systems in Ancient Europe and Medieval China. In: GEEST.;WHYTE (eds.). The context of medicines in developing countries. Studies in pharmaceutical anthropology. Dordrecht: Kluwer, 1988. p. 179-197