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“ Aspectos socioculturais do direito contemporâneo:

apontamentos para estruturação de um projeto

de pesquisa na área do direito”

Minicurso: 8.11.2012 Profs.: João Bosco Leite Filho, Lucas Leite e

Bruno da Fonte.

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Prof. Esp. João Bosco de V. Leite FilhoEspecialista em Direito Tributário. Advogado. Sócio fundador do Escritório de Advocacia Leite & Filho Advogados. Professor das disciplinas de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo no Curso de Direito da FACOL.

Leite & Filho Advogados

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Área de Conhecimento: Direito, Sociologia e História Apresentação: Apresentar ao alunado do curso de direito

aspectos sociais e culturais que colaboram para o desenvolvimento de reflexões mais atuais das ciências jurídicas.

Objetivos: I - Compreender as complexas teias existentes entre as

dinâmicas socioculturais e a estruturação do direito moderno. II - Desenvolver reflexão critica sobre a produção científica na

área do direito. Conteúdos: Dogmática jurídica, Direito Público, História

Cultural do Direito e Sociologia Jurídica

Proposta geral

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Prof. João Bosco Leite Filho: I - Como

encarar o problema de natureza jurídica: Dogmática Jurídica e Zetética Jurídica. II – O pragmatismo como alternativa à legalidade-positivista.

Prof. Lucas Leite: Zetética e pós-modernidade no campo jurídico: instituições sociais e dinâmicas normativas

Prof. Bruno da Fonte: Semiótica, Direitos Humanos e Sociedade

Programação

Compreender o pensamento do direito

moderno sob a perspectiva da dogmática, zetética e do pragmatismo jurídico.

Desenvolver reflexão critica sobre a produção científica na área do direito público, especificamente do direito tributário e direito administrativo, com enfoques de natureza econômica e internacional.

Proposta específica

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Parte IComo encarar o problema de natureza jurídica: Dogmática Jurídica e Zetética Jurídica.

Reflexão inicial: “ O direito aparece, porém, para o vulgo como um complicado mundo de contradições e coerências, pois, em seu nome tanto se veem respaldadas crenças em uma sociedade ordenada, quanto se agitam a revolução e a desordem. (...)O direito, assim, de um lado, protege-nos do poder arbitrário, exercido à margem de toda regulamentação, salva-nos da maioria caótica e do tirano ditatorial, dá a todos oportunidades iguais e, ao mesmo tempo, ampara os desfavorecidos”(FERRAZ JÙNIOR,2001, p.31-32)

O fenômeno jurídico

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Qual a função do direito?Harmonia social; Interação entre os sistemas(político, econômico, social e jurídico; Como definir o direito? Busca da definição universal, inerente aos humanos e fruto da cultura;Exemplos do ordenamento jurídico em realidades culturais diferentes(Roma antiga, idade média, idade moderna e contemporânea).Estudos da Teoria Geral do Direito.

Universalidade do fenômeno jurídico

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Ponto de partida nos trabalhos científicos. Possibilidades de enfoque teórico:

genericamente o direito pode ser estudado entre um enfoque zetético ou dogmático, respectivamente:

I - teorias básicas e intencionalmente informativas(zetética);II – teorias ostensivamente diretivas(dogmática);

Perspectivas do problema jurídico

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Significa perquirir (zetein); Acentua-se o aspecto pergunta; Parte de evidências, constatações que

podem ser verificadas e modificadas; os princípios ficam abertos a dúvidas;

Dissolve as opiniões, pondo-as em dúvida; Função especulativa explícita; Produz questionamentos infinitos; Exemplos: Sociologia do Direito, Filosofia do

Direito etc.

Zetética

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Significa doutrinar, ensinar (dokein) Acentua o aspecto da resposta (pergunta o

que deve ser algo) Parte de premissas que são inatacáveis, são

postas fora de questionamento; os dogmas Revela o ato de opinar Função diretiva explícita Produz questionamentos finitos Exemplos: Direito Civil, Processual, Penal,

Tributário etc.

Dogmática

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A busca pelo conhecimento do direito é

inerente aos humanos e fruto da cultura, logo varia consoante as influências daquele dado momento: divisão sugerida por Tércio Ferraz Júnior:

- O direito na Roma antiga;- O direito na Idade Média;- O Direito na Idade Contemporânea;- O Direito a partir do século XIX;- A atualidade e o direito

Direito e conhecimento do Direito: Origens

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o Direito como diretivo para ação; pertencia à ordem cultural sagrada revelava-se como o exercício de uma

atividade ética, da virtude moral e da ponderação do ato de julgar.

A prudência no julgamento recebeu uma relevância especial, recebendo a qualificação de Jurispudentia.

Jurisprudência Romana

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Queda de Roma; lacuna em tudo o que havia

construído o Império Romano, florescer da cultura da chamada Idade média.

o Cristianismo ganhou força em todos os setores da sociedade, tornando-se responsável pela decisiva e fundamental distinção entre a esfera política e religiosa.

A soberania passa a ser um direito fundamentado na ordem divina, deste modo, o poder político do soberano encontra sua fonte e o seu limite em Deus

concepção jurídica do poder dos juristas medievais foi determinada por meio de técnicas dogmáticas e fundada na noção de soberania.

Dogmaticidade na Idade Média: o Direito como dogma

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disseminação dos ideais renascentistas, baseado nas

teorias racionais e lógicas, indo de encontro com os antigos ideais sagrados ditos pela Igreja;

novo sistema de idéias racionais começa a influenciar toda a teoria jurídica.

mudar a natureza para melhor se adequar ao homem; pensamento jurídico que organize racionalmente e com

certa imparcialidade a complexidade que esse novo mundo social exige.

novo pensamento jurídico ao pensamento sistemático, em que exige agora a utilização de um sistema de ciência moderna na realização das teorias do Direito;

Teoria jurídica na era moderna: o direito como ordenação racional

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teoria jurídica tornou-se algo bem mais escrito, dado ao aumento da quantidade de

leis que vem do poder central, pois leva a segurança do entendimento e a precisão e estabilidade.

influenciou na natureza política, separando os poderes e garantindo a soberania do estado;

Essa capacidade de fácil mudança do direito a partir do século XIX passa a ser algo comum, já o direito deve estar sempre sofrendo alterações. Tal mudança na concepção do direito, que isto foi institucionalizado como fenômeno da positivação do direito.

da tese do positivismo jurídico, que afirma a existência de somente um direito, o positivo;

a teorização da sistemática do direito, levando-nos ao positivismo legal, ao final do século XIX, dando a concepção de que a lei é fonte para o direito e este é um sistema de normas.

o direito como sistema de conceitos e proposições jurídicas, o desenvolvimento da dogmática no século possui uma função social, com isso torna-se possível a neutralização dos interesses quando forma-se o direito.

Positivação do Direito a partir do século XIX: o Direito como norma

posta

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O início do século XX é marcado por uma grande quantidade

de correntes relacionadas ao direito e seu papel na sociedade, de modo a alcançar o máximo aproveitamento.

Constituição dos conceitos para novos termos, interesse em aplicar o direito em todas as áreas possíveis, e consequentemente alcançar uma amplitude maior.

o direito como um conjunto de normas em que deve ser encontrado, de maneira sistemática, um resultado prático em que exista um conjunto de soluções possíveis para os conflitos encarados.

Norberto Bobbio denomina teoria estrutural do direito: enfoque nas questões formais, como natureza jurídica, coerência do ordenamento jurídico, do estabelecimento de regras da interpretação, (...)“ e outros, ficando o enfoque estrutural a posteriori.

Ciência dogmática do direito na atualidade: o Direito como instrumento

decisório

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Parte II

O Pragmatismo como Alternativa à Legalidade

Positivista

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O Pragmatismo como Alternativa à Legalidade

Positivista: o Método Jurídico-Pragmático de

Benjamin Cardozo

Artigo do Prof. George Browne – “(...) uma das características essenciais do Pragmatismo, a saber: não é, simplesmente, um método entre outros métodos já existentes; trata-se outrossim, de uma forma diferente de encarar outros métodos.”

O Positivismo Clássico. Reduz-se à observação da realidade fática.

Limita-se a descrever, explicar e prever o curso dos fenômenos. O Empiriocriticismo. Difundido principalmente por Ernst Mach no

século XIX. Ele demonstra o intercâmbio existente entre ciência e filosofia. Desse modo, os filósofos se apóiam na ciência e a ciência tem, por trás de seu labor, uma filosofia;

Neopositivismo ou Positivismo Lógico, do Círculo de Viena (grupo de intelectuais – físicos, matemáticos, cientistas naturais, filósofos, sociólogos, juristas - que se reuniam num Café, em Viena). O Manifesto programático do Wiener Kreis resume as ideias e propostas metodológicas do positivismo lógico: 1º) Uma ciência unificada através de um método lógico de investigação, sem interveniências metafísicas. 2º) postula a verificação empírica da proposição.

Positivismo e sua evolução

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Com o positivismo as decisões jurídicas

resultam dogmaticamente do texto legal; Distanciamento da realidade; Legislador insuficiente; O dogmatismo: “Encerra a continuidade

do discurso, bloqueia o diálogo e interrompe a comunicação”;

O modelo dogmático, da estrita subsunção do fato à norma, opõe-se ao pragmatismo;

Pragmatismo como alternativa

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Diante da realidade mutável, o pragmatismo

apresenta melhores condições para agir diante dela;

Processa-se dentro de um contexto e função; Ruptura com métodos formais e cartesianos,

enfoque no problema e interação com o meio social, notadamente para o universo jurídico;

A solução proposta pelo pragmatismo varia de acordo com o domínio dos elementos em uma visão conjuntural que permita a adequação;

Pragmatismo como alternativa

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Compromisso com a integração entre teoria

jurídica e prática exercida nos tribunais; O juiz não é mero interprete da lei, mas o seu

criador, adaptando e tornando o direito como instrumento de transformação significativa e funcionalidade útil da vida social;

“O direito como um fenômeno social intrinsecamente relacionado a toda as dimensões da homem” – Cardozo pertence à Escola Sociológica do Direito.

Pragmatismo de Benjamim Cardozo

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Semiótica, Direitos Humanos e Sociedade

Prof. Bruno da Fonte

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“É uma teoria que deve preocupar-se com

acentuar o funcionamento interdiscursivo do sistema jurídico, que vivencia uma relação de vida dinâmica com os demais sistemas de significação, onde se detecta a inter-ação de informações, assim como se vivenciam a um só tempo a formação, a re-formação, a reconstrução, a destruição e a continuidade dos discursos, em sua heterogênea miscigenação.” (Bittar)

Semiótica Jurídica

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“Conjunto de prerrogativas e garantias

inerentes ao homem, cuja finalidade básica é o respeito à sua dignidade, tutelando-o contra os excessos do Estado, estabelecendo um mínimo de condições de vida. São direitos indissociáveis da condição humana” (Nestor Sampaio)

Significado dos Direitos Humanos e

seu fim

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“Lei de Gerson” Ricos e Poderosos – “exclusão para

cima” “Aos amigos, tudo; aos inimigos, a lei”

O fenômeno da exclusão e a (não) vigência do estado de

direito

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É praticamente impossível para quem está em estado de

pobreza absoluta mudar a própria situação por vias licitas; A maioria das pessoas que está em situação melhor de vida

não consegue se colocar na situação daquelas que estão em piores condições e não possui a mínima idéia do que é viver de forma totalmente degradante;

Essa desigualdade radical não diz respeito apenas a renda e consumo, mas a todos os aspectos da vida social, como acesso às belezas naturais ou produções culturais e artísticas;

A desigualdade radical acarreta formas de violência que se manifestam difusamente na sociedade, mas atingem com mais crueldade exatamente os mais empobrecidos, que são duplamente penalizados.(José Ricardo Cunha e Nadine Borges)

Síntese da desigualdade social

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Renda – critério utilizado utilizado por órgãos e

organismos oficiais (IBGE – 1/4 do S. M.) Privação de capacidades – pessoas privadas

de liberdades básicas de que podem (e devem) desfrutar para uma vida digna.

Exclusão social – São os impedidos de participar da sociedade em geral, ou que, ao menos, tem bastante dificultada essa participação.

Conceito de Pobreza

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“processo pelo qual a sociedade

constrói a imagem humana de seus inimigos, que a partir desse momento não merecem ser incluídos sob o domínio do direito”. (Oscar Vilhena)

“Demonização” do ser humano

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“Aquilo que define a condição de homo sacer,

então, não é tanto a pretensa ambivalência originária da sacralidade que lhe é inerente, quanto, sobretudo o caráter particular da dupla exclusão em que se encontra preso e da violência à qual se encontra exposto. Esta violência - a morte insancionável que qualquer um pode cometer em relação a ele – não classificável nem como sacrifício e nem como homicídio, nem como execução de uma condenação, nem um, sacrilégio”. (Angamben)

Homo Sacer

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Conhecer e concordar com a proposta dos

sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos;

Um Poder Judiciário atento e compromissado com a intenção moral e jurídica do sistema de garantia dos direitos humanos;

Uma sociedade civil independente e proativa que utilize e fortaleça esse sistema de garantia dos direitos humanos.

Reconstrução do Estado de Direito

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Estado de Direito Supranacional

Transconstitucionalismo

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“O seu fundamento de legitimidade, diversamente

daquele das leis ordinárias e das escolhas de governo, não reside no consenso da maioria, mas, ao contrário, em um valor ainda mais importante prévio: a igualdade de todos nas liberdades fundamentais e nos direitos sociais, isto é, em direitos vitais conferidos a todos como limites e vínculos precisamente contra as leis e os atos de governo expresso pelas maiorias contingentes”. (Ferrajoli)

Considerações Finais

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Zetética na pós-modernidade :

instituições sociais e dinâmicas normativas

Prof. Lucas Leite

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Fundamento da crítica ao direito

hoje:• Sociologia – fluidez dos

processos sociais na pós-modernidade;

• Antropologia – dimensão simbólica da constituição normativa;

• História – diversificação de eixos temáticos na historiografia.

Zetética hoje

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Momento histórico marcado pelo fim da

fixação do progresso; Organizações sociais não conseguem

e/ou não podem manter sua forma por muito tempo;

A separação entre poder e política, transferida do público para o privado;

A sociedade é cada vez mais vista como uma rede ao invés de uma estrutura;

Pós-modernidade

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Modelo de organização social que surge

com as TIC’s; Tem na comunicação digital sua coluna

vertebral; Transcende fronteiras nacionais e é

baseada em redes globais de comunicação; Integrado em um sistema mundial, o

Direito incorpora valores plurais e multifacetados.

Sociedade em rede

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A informação como produto da

experiência perde sua referência local;

As estruturas semânticas de justificativas aos processos socais são fragilizadas pela diversidade ideológica;

O poder decisório transita entre do público para o privado conforme as circunstâncias.

O valor da informação na rede

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Quadro instável para valores e

processos sociais tradicionais (família, identidade e Estado);

Entre o incerto (diversidade pós-moderna) e a busca por verdades seguras (muitas vezes positivadas);

Possibilidade da livre participação no Estado pela Democracia.

Instituições sociais e dinâmicas normativas

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A sociedade em rede gerou uma

crise no Direito que se manifesta de diferentes formas:Crise na legalidade; Inadequação estrutural das formas

do Estado de Direito; eUma crise do Estado de Direito ligada

à crise do Estado de Bem-estar Social.

Direito e a sociedade em rede

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Alterações no funcionamento do

sistema jurídico: Deslocamento dos lugares da soberania; Alteração dos sistemas de fontes do

direito; Enfraquecimento do constitucionalismo; Desdobramentos de ordens infra e

supraestatais (pluralismo jurídico).

Direito e a sociedade em rede

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Politização do Direito e judicialização da

política. Questões ambientais – impactos, controle e

regulação. Bioética – alimentos transgênicos como

alternativa da industria de alimentos e riscos à saúde.

Crimes digitais de ordem pública e privada.

Temas para pesquisa

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Livre manifestação cultural x Fiscalizações

dos Conselhos Regionais de Educação Física;

Estado de Direito Supranacional ou Transconstitucionalismo;

Estado Social e cooperativo; Integração de países e o Direito

Administrativo; Direito à saúde x reserva do possível.

Temas para pesquisa

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Normas Tributárias Indutoras. Hermenêutica do Sistema Constitucional Tributário. Direito Tributário Internacional Comparado e o

controle da evasão e da elusão fiscal internacional à luz dos princípios constitucionais;

Indisponibilidade do tributo e simplificação fiscal: mecanismos alternativos de prevenção e resolução de controvérsias em matéria tributária

Temas para pesquisa

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Regulação e Concessões. Concessão de Serviço Público. Legalidade e Regulação. Formas de Intervenção do Estado na

Economia. Tratamento constitucional da

Legalidade na Administração Pública.

Temas para pesquisa

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