Ministro Castro Meira – STJ

III Congresso Brasileiro de Direito Tributário

Salvador/BA - Novembro de 2009

““O Prazo Prescricional para Restituição O Prazo Prescricional para Restituição dos Tributos Sujeitos ao Lançamento dos Tributos Sujeitos ao Lançamento

por Homologação. Evolução da por Homologação. Evolução da Jurisprudência do STJ”Jurisprudência do STJ”

Os civilistas estabelecem as seguintes distinções:

Prescrição:

supõe a violação de um direito subjetivo;

atinge a ação e não o direito. Pode atingir determinada ação, sem prejudicar outra, passível de ser utilizada para a defesa do mesmo direito (ex: a prescrição da ação cambial não impede que o direito de crédito seja postulado em ação ordinária);

via de regra, é renunciável expressa ou tacitamente;

não podia (hoje pode) ser decretada de ofício pelo juiz;

pode ter seu curso interrompido ou suspenso;

não corre contra certas pessoas (incapazes, por exemplo);

é sempre definida em lei.

1. A prescrição e a decadência na Teoria Geral 1. A prescrição e a decadência na Teoria Geral do Direitodo Direito

Decadência:

não requer resistência a uma pretensão (violação de direito);

atinge diretamente o direito e reflexamente a ação que o ampara;

impede a propositura de toda e qualquer ação;

não é renunciável;

é matéria de ordem pública, o que sempre viabilizou a decretação de ofício pelo órgão judicial;

não requer alegação em juízo, pois atua no campo material, fulminando o direito;

corre contra todos;

é fatal e improrrogável quando decorrente de lei;

pode ser definida em lei ou por manifestação de vontade, unilateral ou bilateral.

Se em outros ramos do Direito pode existir dúvida se determinado prazo tem natureza prescricional ou decadencial, tal não ocorre no Direito Tributário, já que o lançamento funciona como um marco divisor: antes do lançamento, fala-se em prazo decadencial, e após, em prazo prescricional.

Durante o processo administrativo-fiscal, enquanto não apreciadas as reclamações e os recursos administrativos do contribuinte, não corre prazo decadencial (já que consumado o lançamento) nem corre prazo prescricional (já que ainda não constituído definitivamente o crédito tributário). Portanto, entre a notificação do lançamento ao contribuinte e a decisão definitiva do processo administrativo, existe um hiato, não fluindo prazo algum.

2. Prescrição e decadência em desfavor da 2. Prescrição e decadência em desfavor da Fazenda Pública: notas introdutóriasFazenda Pública: notas introdutórias

"O Código Tributário Nacional estabelece três fases inconfundíveis: a que vai até a notificação do lançamento ao sujeito passivo, em que corre prazo de decadência (art. 173, I e II); a que se estende da notificação do lançamento até a solução do processo administrativo, em que não correm nem prazo de decadência, nem de prescrição, por estar suspensa a exigibilidade do crédito (art. 151, III); a que começa na data da solução final do processo administrativo, quando corre prazo de prescrição da ação judicial da fazenda (art. 174)" (STF, RE nº 95.365/MG, Rel. Min. Décio Miranda, DJU de 03.12.81).

O prazo decadencial para a Fazenda Pública realizar o lançamento é de cinco anos, a contar:

Regra geral (tributos sujeitos a lançamento por declaração e direto): do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado (art. 173, I, do CTN);

Regra para os tributos sujeitos a lançamento por homologação: da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN);

Regra para anulação do lançamento, por vício formal, seja na esfera administrativa ou judicial: da data em que se tornar definitiva a decisão (art. 173, II, do CTN).

Para alguns autores, a previsão do art. 173, II, do CTN é causa de interrupção do prazo decadencial. Anulado o lançamento anterior por vício formal, da data em que se tornar definitiva a decisão, reinicia-se o prazo de cinco anos para o lançamento.

A maior parte da doutrina entende que não se trata de interrupção do prazo decadencial, mas de prazo para realização de um novo lançamento.

O prazo decadencial não se suspende nem por decisão judicial. O STJ entende que “a liminar em mandado de segurança pode paralisar a cobrança, mas não o lançamento”, que é atividade administrativa vinculada (STJ – 2ª Turma, RESP nº 119.986/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 09.04.01).

Ainda que suspensa a exigibilidade do crédito tributário, pode o agente fiscal proceder ao lançamento para prevenir a decadência. O que não pode é a Fazenda Pública intentar ou prosseguir com a execução.

“A suspensão da exigibilidade do crédito tributário paralisa temporariamente o exercício efetivo do poder de execução, mas não suspende a prática do próprio ato administrativo de lançamento” (Alberto Xavier, “Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário”, 2ª edição, Rio de Janeiro, Forense, pp. 427/428).

Para o STF, a lavratura do auto de infração tem natureza de lançamento de ofício do crédito tributário, só se admitindo a decadência no período anterior a essa lavratura (RE n.º 95.424/PR, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU de 25.11.83).

O prazo prescricional é de cinco anos, a contar da constituição definitiva do crédito tributário.

Existem causas impeditivas, interruptivas e suspensivas da prescrição.

São causas interruptivas:

A citação pessoal feita ao devedor (art. 174, parágrafo único, I, do CTN – redação original)

A LC n.º 118/05 alterou esse dispositivo. A partir de 09 de junho de 2005, interrompe a prescrição não mais a citação pessoal feita ao devedor, mas o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal, adequando-se ao que já estava disposto no art. 8º, § 2º, da LEF.

O protesto judicial (art. 174, parágrafo único, II, do CTN)

Assim como o protesto judicial interrompe o prazo prescricional para a Fazenda Pública ajuizar a execução fiscal, o STJ, aplicando o princípio da isonomia, decidiu que o protesto judicial feito pelo contribuinte também interrompe o prazo prescricional da ação de repetição de indébito (RESP n.º 85.553/DF, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, 03.06.96).

Qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor (art. 174, parágrafo único, III, do CTN)

São exemplos: a notificação e a interpelação judicial e a cautelar fiscal.

Por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor (art. 174, parágrafo único, IV, do CTN)

O ato de reconhecimento da dívida pode ser judicial ou extrajudicial;

É a única causa interruptiva do prazo prescricional que deriva do próprio sujeito passivo da obrigação tributária;

São exemplos: pedido de parcelamento do débito feito pelo devedor;

Súmula 248/TFR: “O prazo da prescrição interrompida pela confissão e parcelamento da dívida fiscal recomeça a fluir no dia em que o devedor deixa de cumprir o acordo celebrado”.

Diferentemente do que ocorre com a interrupção, o CTN não estipulou expressamente as causas suspensivas do prazo prescricional.

As causas que suspendem a exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN (liminar ou antecipação de tutela, depósito do montante integral, parcelamento e moratória), se já constituído o crédito tributário, podem suspender o curso da prescrição, já que a Fazenda Pública não tem como executar o crédito.

Fica suspensa a prescrição (além das causas previstas no art. 151 do CTN):

No período entre o ato que concedeu a moratória e a sua anulação, desde que o sujeito passivo tenha agido com boa-fé (art. 155, parágrafo único, do CTN);

No período entre o ato que concede a remissão e a sua anulação (art. 172, parágrafo único, do CTN);

No período entre o ato que concede a isenção e a sua anulação (art. 179, § 2º, do CTN);

No período entre o ato que concede a anistia e a sua anulação (art. 182, parágrafo único, do CTN).

Pelo período de 180 dias, com a inscrição do crédito em Dívida Ativa (art. 2º, § 3º, da LEF). O STJ desconsidera essa causa suspensiva (RESP n.º 667.810/PR, Rel. Min. José Delgado, DJU de 05.10.06), só admitindo para os créditos não tributários.

Por um ano, se não encontrados bens do devedor para garantir a execução (art. 40 da LEF).

3.1. Notas introdutórias:3.1. Notas introdutórias:

O prazo prescricional para o contribuinte pleitear a repetição do indébito é de cinco anos, a contar da extinção definitiva do crédito tributário (art. 168, I, do CTN).

No caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, havia dúvida se a extinção do crédito se operava com o pagamento antecipado pelo contribuinte ou com a homologação desse pagamento pela autoridade fazendária.

A Fazenda Pública defende a tese da prescrição contada a partir do pagamento antecipado pelo contribuinte. É a chamada Teoria da Actio Nata.

Já o contribuinte defende que a prescrição deve ser contada a partir da homologação expressa ou tácita do pagamento por ele antecipado. É a chamada tese dos “cinco mais cinco” ou da “prescrição decenal”.

3. A prescrição em desfavor do 3. A prescrição em desfavor do contribuinte (prescrição da ação de contribuinte (prescrição da ação de repetição de indébito)repetição de indébito)

3.2. A evolução da jurisprudência do STJ:3.2. A evolução da jurisprudência do STJ:

Teoria da Actio Nata:

Capitaneada pelos professores Alberto Xavier e Marco Aurélio Greco.

O prazo para se postular a restituição do que foi pago a maior é de cinco anos, contados do pagamento antecipado pelo contribuinte.

No STJ: Ministros Castro Meira, Teori Zavascki e do saudoso Franciulli Netto.

Tese dos “cinco mais cinco” ou da prescrição decenal:

Sustentada pelos professores Sacha Calmon, Paulo de Barros Carvalho e Hugo de Brito Machado.

O termo inicial para contagem do prazo, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, coincide com a data da extinção do crédito tributário, que ocorre não com o pagamento antecipado, mas com a homologação, expressa ou tácita, desse pagamento.

Considera extinto o crédito tributário cinco anos após a ocorrência do fato gerador (homologação tácita), a partir de quando começa a contar o prazo de cinco anos para a repetição do indébito.

O STJ adotou, inicialmente, a teoria da actio nata, evoluindo, tempos depois, para a tese dos "cinco mais cinco".

Posteriormente, uma terceira corrente surgiu no STJ, fixando novo termo inicial para a ação de repetição do indébito tributário em casos de controle de constitucionalidade. Na repetição de tributo lançado por homologação não declarado inconstitucional pelo Supremo, continuou-se a aplicar a tese dos "cinco mais cinco"; já para os tributos declarados inconstitucionais, o termo inicial da prescrição passou a ser:

A data da publicação da Resolução do Senado Federal na hipótese de controle difuso de constitucionalidade;

A data do trânsito em julgado da ação direta que conclui pela inconstitucionalidade do tributo.

A Primeira Seção do STJ, em 24.03.04, no julgamento dos Embargos de Divergência n.º 435.835/SC, consagrou o entendimento de que a "sistemática dos cinco mais cinco" também se aplica em caso de tributo declarado inconstitucional pelo STF, mesmo que tenha havido Resolução do Senado ou julgamento de ADIn.

A partir de então, adotou-se critério único para a contagem do prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, tivesse sido ou não o tributo declarado inconstitucional em controle difuso ou concentrado, o que afastou a insegurança jurídica que reinava entre os contribuintes.

Quando a questão parecia definitivamente equacionada, veio a lume a LC n.º 118/05, instaurando nova controvérsia.

Os artigos 3º e 4º da LC n.º 118/05 apresentam a seguinte redação:

“Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei”.

“Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, do CTN”.

O art. 3º da LC n.º 118/05 alterou toda construção jurisprudencial relativa ao prazo para a recuperação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, retornando-se à Teoria da Actio Nata.

A 1ª Seção do STJ, em 27.04.2005, ao apreciar os Embargos de Divergência n.º 327.043/DF, Relator o Ministro João Otávio de Noronha, concluiu que o art. 3º da LC n.º 118/05 não tem natureza interpretativa, afastando-se, por conseqüência, a aplicação retroativa prevista no art. 4º da mesma Lei.

Conclusões: A Seção entendeu, por maioria, que a nova regra do art. 3º da LC 118/05 somente se aplicaria aos processos iniciados após 09 de junho de 2005 (vacatio legis prevista no art. 4º da Lei). Concluiu, também, que era desnecessária a instauração de incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial.

O STF deu provimento a diversos recursos extraordinários manejados pela União por afronta ao art. 97 da CF/88, que fixa a cláusula de reserva de plenário. Assim, alguns processos julgados pela Primeira Seção e pelas duas Turmas que a compõem retornaram ao STJ para instauração do incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial.

A Corte Especial, ao apreciar o Incidente de Inconstitucionalidade nos ERESP 644.736/PE, declarou inconstitucional a expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – CTN", constante do art. 4º, segunda parte, da referida Lei Complementar.

4. O problema da prescrição decretada de 4. O problema da prescrição decretada de ofício.ofício. A jurisprudência antiga do STJ entendia que a prescrição nos processos executivos fiscais, por envolver direito patrimonial, não podia ser decretada de ofício pelo juiz, ante a vedação prevista no art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil. Este dispositivo foi modificado pela Lei 11.280/06, a partir de quando passou a ser permitido ao juiz decretar de ofício a prescrição.

O art. 40, § 4º, da LEF (Lei 6.830/80), acrescentado pela Lei 11.051/04, possibilita que a prescrição intercorrente seja decretada por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, que poderá argüir eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional.

A nova disposição, por tratar-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso (RESP 891.589/PE, Rel. Min. Teori Zavascki, DJU de 02.04.07).

O juiz só precisa ouvir a Fazenda Pública quando se tratar de prescrição intercorrente. Se o caso for de prescrição inicial (antes da citação), poderá reconhecer de ofício a prescrição sem intimar o ente público. Essa orientação tornou-se definitiva na Primeira com o julgamento de recurso especial representativo de controvérsia:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. VIABILIDADE. 1. Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício, com base no art. 219, § 5º do CPC (redação da Lei 11.051/04), independentemente da prévia ouvida da Fazenda Pública. O regime do § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, que exige essa providência prévia, somente se aplica às hipóteses de prescrição intercorrente nele indicadas. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção. 2. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08” (REsp 1100.156/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, Primeira Seção, DJe de 18.06.09).

5. Decadência e prescrição e os recursos 5. Decadência e prescrição e os recursos especiais representativos de controvérsiaespeciais representativos de controvérsia

Execução fiscal de baixo valor – Arquivamento - Prescrição intercorrente - Aplicabilidade.

“2. Ainda que a execução fiscal tenha sido arquivada em razão do pequeno valor do débito executado, sem baixa na distribuição, nos termos do art. 20 da Lei 10.522/2002, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente se o processo ficar paralisado por mais de cinco anos a contar da decisão que determina o arquivamento, pois essa norma não constitui causa de suspensão do prazo prescricional. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. (...) 4. O § 1º do art. 20 da Lei 10.522/02 - que permite sejam reativadas as execuções quando ultrapassado o limite legal – deve ser interpretado em conjunto com a norma do art. 40, § 4º, da LEF – que prevê a prescrição intercorrente -, de modo a estabelecer um limite temporal para o desarquivamento das execuções, obstando assim a perpetuidade dessas ações de cobrança” (REsp 1.102.554/MG, Min. Castro Meira, 1ª Seção, DJe de 08.06.09).

Continuação...Continuação...

Prazo decadencial – tributo sujeito a lançamento por homologação – Ausência de pagamento antecipado – Cumulação do art. 173, I, do CTN com o art. 150, § 4º, do CTN – Impossibilidade.

“2. É que a decadência (...) encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (...) 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal” (REsp 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, DJe de 18.09.09).

Continuação...Continuação...

LC 118/05 – Prescrição – Causa interruptiva – Despacho que ordena a citação – Aplicação imediata aos processos em curso.

“5. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir

de 09.06.2005), alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006). 6. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação” (REsp 999.901/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, DJe de 10.06.09).

Continuação...Continuação...

LEF – Prescrição – Causa interruptiva – Citação por edital.

“7. É cediço na Corte que a Lei de Execução Fiscal - LEF - prevê em seu art. 8º, III, que, não se encontrando o devedor, seja feita a citação por edital, que tem o condão de interromper o lapso prescricional” (REsp 999.901/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, DJe de 10.06.09).