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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

MIRIAN PRISCILA FARIAS

PUBLICIDADE COMERCIAL ENGANOSA E ABUSIVA: INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAIS

BIGUAÇU 2008



Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale de Itajaí, Centro de Ciências Sócias e Jurídicas Orientador: Prof. Moacir Jose Serpa

BIGUAÇU 2008



Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em

Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale de Itajaí Centro de

Ciências Sócias e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito

Biguaçu, 11 de Novembro de 2008.

__________________________________ Prof° Moacir Jose Serpa

Universidade do Vale do Itajaí Orientador

__________________________________ Prof° Tânia M. dos Santos Trajano

Universidade do Vale do Itajaí Membro

__________________________________ Prof° Wagner Batista Cardoso Universidade do Vale do Itajaí

Membro

Aos meus pais, José e Sônia, meus irmãos, Léa, Márcia, Marcelo e Estela, meus sobrinhos, Rodrigo, Eduardo e Vitor, meus cunhados Jia e Rick e minha grande amiga Francine, a quem devo tudo que sou, cujo amor, confiança e cumplicidade me dão forças para lutar por tudo que sonho e acredito.

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, José e Sônia, meus irmãos, Léa, Márcia,

Marcelo e Estela, meus sobrinhos, Rodrigo, Eduardo e Vitor, meus cunhados Jia e

Rick e minha grande amiga Francine, que, com muita paciência, carinho e apoio,

não mediram esforços para que eu chegasse até esta etapa de minha vida.

Aos amigos que fiz durante minha vida acadêmica, Alexandre

Galvão da Costa, Guilherme Silva Pereima, Ida Dayan Pires, Natália Allet Matt,

Thayse Stieven Fleck, Vânia Moschen e Walmor Mafra, por todo seu incentivo,

força, trocas e aprendizados, sem o qual esses anos acadêmicos não teriam o

adjetivo que têm: inesquecíveis, compartilhando os bons e maus momentos, dentro

e fora da Universidade.

À Dra. Andréa Cristina Rodrigues Studer e os amigos do

Gabinete da Vara da Fazenda Pública da Comarca de São José/SC, que me

transmitiram conhecimentos valiosos, sempre me dando apoio e motivação, durante

esses anos de convivência.

Ao professor e orientador Moacir José Serpa, pelo seu apoio e

ensinamentos, por me passar tranqüilidade e segurança para a realização desta

monografia.

A todos os professores da UNIVALI que foram tão importantes

na minha vida acadêmica e no desenvolvimento desta pesquisa.

Agradeço àqueles que por força do destino, não mais me

acompanham de perto, mas por um longo momento de minha vida me apoiaram

nesta caminhada, que agora está apenas começando.

Enfim, agradeço a todos aqueles que, direta e indiretamente,

contribuíram para a realização deste trabalho.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale

do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador

de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, Novembro

Mirian Priscila Farias Graduanda

3

RESUMO

O presente trabalho teve como objetivo analisar a aplicabilidade das indenizações por danos morais em face da Publicidade Enganosa e Abusiva, com observância na função punitiva, assim como a alegação de enriquecimento ilícito. Foram expendidos o conceito, fundamento, funções e critérios para a caracterização do dano moral, sob o enfoque doutrinário. A reparação do dano moral está prevista na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o que por si só demonstra a importância deste direito, entretanto, o Código de Defesa do Consumidor, reforçou a possibilidade da aplicação sob a utilização das publicidades enganosas e abusivas, bem como a responsabilidade civil do anunciante quando da sua prática.

Palavras-chave: Publicidade. Enganosa. Abusiva. Dano Moral. Enriquecimento sem Causa. Função Punitiva. Responsabilidade Civil. Anunciante.

ABSTRACT

This study aimed to examine the applicability of compensation for moral damages in the face of misleading and unwarranted, in compliance with the civil penalty, as well as the claim of enrichment. They were out the concept, foundation, functions and criteria for the characterization of the moral, under the doctrinaire approach. The reparation of moral damage is expected in the Constitution of the Federative Republic of Brazil in 1988, which in itself shows the importance of this right, however, the Code of Consumer Protection, has increased the possibility of applying under the use of misleading advertising and unfair And the liability of the advertiser on their practice.

Key words: Advertising. Misleading. Abusive. Moral damage. Unjust enrichment. Punitive function. Liability. Advertiser

SUMÁRIO INTRODUÇÃO................................................................................................08

1 A PUBLICIDADE COMERCIAL SEGUNDO O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR BRASILEIRO NO AMBITO CIVIL (LEI Nº 8.078/90)............10

1.1 PUBLICIDADE COMERCIAL..........................................................................10

1.1.1Princípios Norteadores da Publicidade ...........................................................17 1.2 PUBLICIDADE COMERCIAL ENGANOSA ....................................................18

1.3 PUBLICIDADE COMERCIAL ABUSIVA .........................................................24

2 O DANO MORAL SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO ....................28 2.1 DANO .............................................................................................................28

2.2 DANO MORAL................................................................................................30

2.3 DANO MORAL E O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO OFENDIDO.......35

2.4 O DANO MORAL E O CARÁTER PUNITIVO.................................................39

3 A REPARABILIADE DO DANO MORAL EM FACE DA PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA...............................................................................45

3.1 O DANO MORAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.................45

3.2 O REGIME DE RESPONSABILIZAÇÃO CÍVEL DO ANUNCIANTE EM

FACE DAS PUBLICIDADES ENGANOSA E ABUSIVAS ...............................48

3.3 A POSSIBILIDADE DO DANO MORAL EM FACE DAS PUBLICIDADES

ENGANOSAS E ABUSIVAS...........................................................................54

CONCLUSÃO.................................................................................................62

REFERÊNCIAS ..............................................................................................65

8

INTRODUÇÃO

A presente monografia, que tem como tema a Publicidade

Comercial Enganosa e Abusiva e as Indenizações por Danos Morais e como objeto

central de verificar a responsabilização cível do anunciante decorrente da utilização

da publicidade comercial ilícita, aborda questões relevantes face às exigências do

Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), particularmente quanto as

conseqüências jurídicas decorrentes o da reparação na esfera moral, diante das

práticas abusivas relativas veiculação da publicidade.

O seu objetivo é atender a constante evolução das relações

comerciais, em decorrência do desajuste que existe entre a ordem jurídica e a

ordem social, contribuindo para diminuir o atraso do direito em relação às

transformações sociais.

Para tanto, no Capítulo 1, serão abordados conceitos e

classificações da publicidade comercial enganosa e abusiva, com ênfase na

importância que este instituto trouxe para a economia moderna e o avanço que

propiciou nas atividades comerciais. Serão analisados, também, os princípios

basilares dessa prática comercial: veracidade, não–abusividade, transparência, e

identificação, vinculação da oferta e ônus da prova.

O Capítulo 2 terá como tema central dano moral, seu conceito,

a fundamentação para a sua reparabilidade, assim como a sua função punitiva, e a

caracterização do enriquecimento sem causa.

No Capítulo 3, será abordado o dano moral nas relações de

consumo. Será realizado também, um estudo acerca da responsabilidade civil do

anunciante, em especial da que decorre da publicidade comercial enganosa e

abusiva, bem como a possibilidade do dano moral diante de tais práticas.

O relatório de pesquisa se encerra com as considerações

finais, nas quais serão apresentados os pontos destacados, seguido da estimulação

9

à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o dever de indenizar decorrente

da responsabilidade civil objetiva do anunciante.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

a) No âmbito da responsabilidade civil objetiva do

anunciante há hipótese de danos morais. A obrigação de reparar o dano é

promovida através de pressupostos: o fato, dano e o nexo de causalidade.

b) O meio mais utilizado para auferir os danos morais é

basicamente compensação e ressarcimento e rara as vezes que é usada como meio

de dar exemplo e desestimular a prática, alegando o fato do enriquecimento sem

causa do ofendido.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que foi utilizado

o Método dedutivo.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas

do Referente, da Categoria, e da Pesquisa Bibliográfica.

10

1 A PUBLICIDADE COMERCIAL SEGUNDO O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR BRASILEIRO NO AMBITO CIVIL (LEI Nº 8.078/90)

1.1 PUBLICIDADE COMERCIAL

A Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, (CDC) estabelece

normas referentes à proteção e defesa do consumidor em detrimento das práticas

lesivas praticadas pelos fornecedores, objetivando a conscientização dos direitos e

deveres dos consumidores. A referida lei estabelece condutas e normas para a

implantação das formas corretas de se consumir, sendo os sujeitos da relação de

consumo: o fornecedor e o consumidor.1

Segundo Almeida:

[...] as relações de consumo são bilaterais, pressupondo numa ponta o fornecedor – que pode tomar a forma de fabricante, produtor, importador, comerciante ou prestador de serviço –, aquele que se dispõe a fornecer bens e serviços a terceiros, e, na outra ponta, o consumidor, aquele subordinado às condições e interesses impostos pelo titular dos bens ou serviços, no atendimento de suas necessidades de consumo. 2

O Código de Defesa do Consumidor não limitou só as

obrigações contratuais entre fornecedor e consumidor, reconhecendo que a relação

de consumo não é apenas a contratual, a proteção tem início anterior a efetivação

do contrato, quando da expectativa do consumidor em adquirir o produto oferecido.3

1 NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. rev. mod. e atual. São Paulo: Saraiva,

2005, p. 71-72. 2 ALMEIDA, João Batista de. A Proteção jurídica do consumidor. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2006, p. 01. 3 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código brasileiro de defesa do consumidor:

comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 315.

11

Desta feita, o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor4

dispõe em seu inciso IV, que são direitos básicos do consumidor:

[...] a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.

Gama5, ressalta que:

As divulgações do produto ou serviço, bem como suas propriedades e dos seus preços, caracterizam a informação ou publicidade com fim de atrair os consumidores para adquiri-los. São formas de divulgação ou informação os anúncios veiculados por qualquer meio, embalagens dotadas de modelos ou figuras indutivas ao consumo as bulas, os invólucros, os manuais de instrução e quaisquer tipos de prospectores que propaguem as propriedades ou vantagens apresentadas pelo que é ofertado.

Para Almeida, a publicidade comercial é a arte de despertar no

público o desejo de compra, levando-o à ação, utilizadas no sentido de promover o

lucro de uma atividade comercial, conquistando, captando ou mantendo clientes,

com o intuito de promover suas atividades comerciais as empresas buscam na

publicidade a forma de atingir seus destinadores finais, ou seja, o consumidor.6

Sant'ana, ao definir a terminologia da palavra publicidade,

afirma que: “[...] publicidade deriva de público (do latim publicus) e designa a

qualidade do que é público. Significa o ato de vulgarizar, de tornar público um fato,

uma idéia.”7

4 BRASIL. Lei n. 8.078 de 11 de novembro de 1990: instituiu o Código de Defesa do Consumidor. 2.

ed. São Paulo, Rideel, 2007. 5 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. 3. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro:

Forense, 2006, p. 104. 6 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 2. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2006, p. 84. 7 SANT'ANA, Armando. Propaganda: teoria: técnica: prática. 7. ed. São Paulo: Pioneira, 2000, p. 73.

12

Segundo Nunes publicidade comercial é: “aquela voltado para

o meio utilizado pelos empreendedores para estabelecer contato com os

consumidores."8

A publicidade é de caráter econômico, e tem por objetivo o

induzimento do consumo de produtos e serviços através das mensagens

publicitárias. Não podendo ser confundido com propaganda, do qual seu objetivo

não é comercial, e sim institucional. 9

Acerca do tema Gama, entende que:

As publicidade indutivas que, em geral, atingem a capacidade de motivação da razão subjetiva das pessoas, em favor de produtos ou serviços, já não são contempladas com doses regulares de objetividade. Visam elas interferir na capacidade subjetiva de cada consumidor, mediante criações de dogmas ou mediante explorações de aspectos psicossociais com fim de induzir juízo de valores quanto aos produtos e serviços e, assim, forças suas aquisições. 10

Para Benjamin, a publicidade não utiliza da comunicação

individual, não sendo uma técnica pessoal entre consumidor e fornecedor. È uma

atividade que usa de técnicas criativas para influenciar e persuadir através dos

meios de comunicação em massa, com o fim de criar uma imagem positiva do

produto ou serviço, para que cair no gosto do maior número de consumidores,

podendo assim, criar maior demanda do que está sendo ofertado.11

Para que se caracterize a publicidade é fundamental que haja a

divulgação e a informação, sendo um seu elemento essencial e o outro o final, pois

sem a divulgação do que se quer anunciar não há publicidade, tendo em vista que

ela precisa ser levada ao consumidor, contendo um conteúdo de informação. 12

É o entendimento de Benjamin que:


2005, p. 422. 9 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 303. 10 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. 3. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro:

Forense, 2006, p. 104-105. 11 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código brasileiro de defesa do consumidor:

comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 305-306.

12 Ibdem, p. 306.

13

Um anúncio que permanece fechado a sete chaves na gaveta do fornecedor não merece a atenção do Direito do consumidor. Aquilo que se conserva secreto não é publicidade. Do mesmo modo, sem que traga um conteúdo mínimo de informação, não deve se falar em publicidade.13

Nos dizeres de Nunes, a publicidade não é uma obrigação, e

sim, um direito do fornecedor em exercê-la de forma correta. Tem o fornecedor a

faculdade de fazer ou não fazer a publicidade de seu produto ou serviço, contudo, se

exercer esse direito deve respeitar as normas que regem o Código de Defesa do

Consumidor, uma vez que, esse exercício lhe gera obrigações. 14

A esse respeito Benjamin:

O Código, portanto, não obriga o fornecedor a anunciar. A publicidade, então por esse prisma, em não sendo dever, é direito, só que direito exercitável à conta e risco do anunciante. Por conseguinte, o legislador, em tal matéria, não sanciona a carência de publicidade, mas somente a existência de publicidade que traduza uma má ou insuficiente informação. Não há no Código, de fato, nenhuma regra que imponha um dever de anunciar, a priori, dirigido ao fornecedor. 15

Nessa assertiva, Ulhoa:

[...] o empresário não se encontra obrigado a fazer publicidade de seu fornecimento. A única hipótese de obrigatoriedade de realização de publicidade é a destinada à divulgação de periculosidade em produto ou serviço, desconhecida antes de sua introdução no mercado (CDC. Art. 10, §1º). Não está portanto obrigado, em regra, a promover publicidade com determinado conteúdo. 16

A atividade publicitária é utilizada como meio de estimular o

consumo de produtos ou serviços, deixando de ter papel meramente informativo,

tronando-se um instrumento poderoso de influência do consumidor nas relações de

13 Ibdem, p. 306. 14 NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. rev. mod. e atual. São Paulo: Saraiva,

2005, p. 460. 15 BENJAMIN, op. cit., p. 300. 16 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 326.

14

consumo, atuando nas fases de convencimento e decisão, explorada pelos meios de

comunicação e entre a alta competitividade das empresas. 17

Afirma Almeida que:

A verdade, porém, é que a publicidade deixou de ter papel meramente informativo para influir na vida do cidadão de maneira tão profunda a ponto de mudar-lhe hábitos e ditar-lhe comportamento. Trata-se – é bem de ver – de instrumento poderosíssimo de influência do consumidor nas relações de consumo, atuando nas fases do convencimento e da decisão de consumir. Assinalando ser esse fato conseqüência da ‘cultura de massas’ em que vivemos. 18

Nunes, ensina que a publicidade tem por objetivo afetar os

desejos e emoções consciente ou inconsciente dos consumidores, manipulando

fantasias capazes de despertar, pelo menos a simpatia em relação ao produto

oferecido e ao próprio fornecedor. Comum, que tal prática não reflita a sua

realidade, porquanto sem as quais o consumidor não adquiria o produto. 19

Segundo, Almeida:

O consumidor é induzido a consumir, bombardeado pela publicidade massiva que o cerca em todos os lugares e momentos de seu dia-a-dia. Como autômato, responde a esses estímulos, sem discernir corretamente. Age pela emoção, embotado em seu juízo crítico. E, se tudo isso ocorrer em relação à publicidade normal sobre o homem médio, pode-se imaginar os efeitos nefastos e devastadores da publicidade enganosa ou abusiva e daquela incidente sobre pessoas em formação, como crianças e adolescentes. 20

Acrescenta, ainda, o autor que:

Muitos exemplos demonstram que, antes de transmitir idéias racionalmente inteligíveis, a publicidade visa geralmente mobilizar desejos e emoções, conscientes ou não, dos consumidores. Manipulam, pois, fantasias capazes de despertar pelo menos, a

17 ALMEIDA, João Batista de. A Proteção jurídica do consumidor. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2006, p. 113. 18 Ibdem, p. 113. 19 NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. rev. mod. e atual. São Paulo: Saraiva,

2005, p. 463-464. 20 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 316.

15

simpatia do espectador em relação ao produto ou serviço promovido. 21

O consumerismo desacerbado torna-se um problema no

âmbito mundial, onde a aquisição de bens tem relação à idéia de promoção pessoal,

como parte mais fraca dessa relação o consumidor é afetado por força das grandes

massas publicitárias que aparecem em seu dia-a-dia, e batendo na mesma tecla os

induzem a comprar o produto anunciado.22

O artigo 2°23 do Código de Defesa do Consumidor, ao definir o

que vem a ser consumidor, disciplina que:

Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Donato esclarece que:

Em face de nossa codificação vigente, a caracterização do consumidor conjuga-se pela sua qualificação ou caracterização aliada ao objeto e à finalidade dada ao objeto da relação de consumo. Leva-se em conta, pois, o motivo pelo qual a relação de consumo concretizou-se: para propiciar ao consumidor a aquisição do produto ou a utilização do serviço como destinatário final. 24

Portanto, para Almeida, consumidor é toda a pessoa física ou

jurídica, reconhecida como a parte mais fraca da relação de consumo, sendo a

destinatária final de um produto ou serviço. O parágrafo único do artigo segundo do

Código de Defesa do Consumidor, afirma que a coletividade de pessoas também

são consideradas consumidoras, não importando se são determináveis ou não, terão

mesmo assim, a defesa processual de seus interesses.25

21 ALMEIDA, op. cit., p. 114. 22 NUNES, op. cit., p. 464. 23 BRASIL. Lei n. 8.078 de 11 de novembro de 1990: instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

2. ed. São Paulo, Rideel, 2007. 24 DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao consumidor: conceito e extensão. São Paulo:

RT, 1994, p. 71. 25 ALMEIDA, João Batista de. A Proteção jurídica do consumidor. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2006, p. 38-40.

16

Segundo o artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor, para

efeitos das práticas comerciais, "[...] equiparam-se aos consumidores todas as

pessoas determináveis ou não [...]".26

Gama, afirma que:

Todas as pessoas são consideradas consumidores em razão da norma do artigo 29 do CDC. Desde que a informação ou publicidade contenham a precisão sobre o que é ofertado e as condições em que poder ser adquirido pelo consumidor, obriga ao fornecedor. Até mesmo, como já vimos ainda veiculada por meios dos seus prepostos ( art. 30 e 34 do CDC). A publicidade que de qualquer forma venha a ser utilizada pelo fornecedor obriga a este e passa a integrar o contrato que vier a ser celebrado. 27

Para Benjamin, o consumidor vem denominado como aquele

que sofre a exposição da mensagem publicitária. São relações presentes em

práticas comerciais: oferta, publicidade de produtos, etc. O Código de Defesa do

Consumidor permite que a tutela jurídica incida sobre os consumidor-adquirente, o

consumidor-vítima e o destinatário final da publicidade. 28

Nesse sentido, Nunes escreve que:

É de anotar que para a aferição da enganosidade não é necessário que o consumidor seja aquele real, concretamente considerado; basta que seja potencial, abstrato. Isto é, para saber da enganação é suficiente que se leve em consideração o consumidor ideal. É ele que deve servir de parâmetro para a avaliação. O anuncio é enganoso antes mesmo de atingir qualquer consumidor em concreto; basta ter sido veiculado. 29

Acrescenta, ainda, o autor que:

Da mesma maneira que no caso da enganosidade, é de anotar que para a aferição da abusividade não é necessário que o consumidor seja aquele real, concretamente; basta que seja potencial, abstrato.

26 BRASIL. Lei n. 8.078 de 11 de novembro de 1990: op. cit. 27 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. 3. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro:

Forense, 2006, p. 104. 28 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código brasileiro de defesa do consumidor:


29 NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. rev. mod. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 494.

17

Isto é, para saber do abuso é suficiente que se leve em consideração o consumidor ideal. É ele que deve servir de parâmetro para a avaliação. 30

Assim, entende-se por publicidade comercial, portanto, a ação

que visa a obtenção de lucro por parte do anunciante, incentivando o consumo de

produtos e serviços.

1.1.1 Princípios Norteadores da Publicidade

Ao longo do diploma legal do CDC encontramos princípios que

norteiam todo o instituto da publicidade, sendo estes implicitamente ou bem

identificados.

O Primeiro princípio a ser abordado é o Princípio da

identificação da publicidade (CDC, art. 36, caput), que define que a veiculação deve

ser de tal forma que o consumidor deva a identificar imediatamente e com facilidade. 31

O segundo princípio apontado é o Princípio da transparência

da mensagem publicitária (art. 36, parágrafo único.), o qual defende que a

publicidade deve conter todas as informações suficientes para a formação do

discernimento do consumidor, deve fundamentar-se em dados fáticos, técnicos e

científicos que comprovem a informação veiculada. 32

O terceiro princípio é o Princípio da veracidade da publicidade

(CDC, art. 37, § 1º). Entende-se que a publicidade deve ser honesta, correta,

seguindo os requisitos legais e em respeito aos princípios da boa-fé objetiva e da

30 Ibdem, p. 469. 31 ALMEIDA, João Batista de. A Proteção jurídica do consumidor. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2006, p. 117. 32 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código brasileiro de defesa do consumidor:


18

vulnerabilidade do consumidor, devendo conter uma apresentação verdadeira do

produto anunciado. Veda a publicidade enganosa33

O quarto princípio é o Princípio da não-abusividade (CDC, art.

37, § 2o). O CDC trata a proibição à infração de normas de ordem pública, onde

defende que a publicidade deve preservar valores éticos de nossa sociedade e não

induzir o consumidor a situação que lhe seja prejudicial. Veda a publicidade

abusiva.34

O quinto princípio refere-se ao Princípio da vinculação

contratual da publicidade (CDC, art. 30 e 35),que determina que a publicidade se

vincula ao contrato que viera a ser celebrado, fazendo parte dele, e o fornecedor

obriga-se a cumprir toda e qualquer informação que veicular. 35

O sexto princípio adotado é o Princípio da inversão do ônus da

prova (CDC, art. 38). O ônus de provar que a publicidade não é enganosa; que as

informações estão corretas cabe àquele que as patrocinou a mensagem publicitária

suspeita de ter induzido em erro os consumidores tendo em vista que o consumidor

tem dificilmente condições de provar o desvio das atividades publicitárias.36

Importante apenas lembrar que a maioria desses princípios são

apontados como institutos básicos na elaboração do CDC, tendo este como

finalidade primordial, a defesa do consumidor.

1.2 PUBLICIDADE COMERCIAL ENGANOSA

O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 37,

parágrafos 1.º e 3.º, define o que vem a ser publicidade comercial enganosa, in

verbis:


Saraiva, 2006, p. 117. 34 SANT'ANA, Armando. Propaganda: teoria: técnica: prática. 7. ed. São Paulo: Pioneira, 2000, p. 60. 35 BENJAMIN, op. cit., p. 250. 36 ALMEIDA, op. cit., p. 117.

19

§1.º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou por qualquer outro modo, mesmo por omissão capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade e quantidade, propriedades, origens, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.; §3.º ‘Será publicidade enganosa por omissão aquela que deixar de informar sobre o dado essencial do produto ou do serviço’37

Explica Nunes que nenhuma forma de informação, sendo

escrita, falada ou por imagens, de forma direita ou indireta, podem levar o

consumidor ao engano em relação a seu produto ou serviço anunciado, quanto sua

a procedência, natureza, composição e finalidade.38

É do ensinamento de Almeida:

[...] a publicidade enganosa vicia a vontade do consumidor, que, iludido, acaba adquirindo produto ou serviço em desconformidade com o pretendido. A falsidade está diretamente ligada ao erro, numa relação de causalidade. 39.

Denota-se que a publicidade comercial enganosa é aquela que

tem o efeito de induzir o consumidor a acreditar em alguma coisa que não é

verdadeiro em relação ao produto ou serviço oferecido. 40

Segundo o entendimento de Nunes

O anúncio será enganoso se aquilo que não corresponder à verdade não se verificar. Se o fornecedor diz que o produto dura dois meses e em um ele está estragado, a publicidade é enganosa. Se apresenta serviço com alta eficiência, mas o consumidor só recebe um mínimo de eficácia, o anúncio é, também, enganoso etc. Enfim, será enganoso sempre que afirmar algo que não corresponda à realidade do produto ou serviço dentro de todas as suas características. 41

37 BRASIL. Lei n. 8.078 de 11 de novembro de 1990: instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

2. ed. São Paulo, Rideel, 2007. 38 NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. rev. mod. e atual. São Paulo: Saraiva,

2005, p. 432. 39 ALMEIRDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2006. p.118. 40 NUNES, op. cit., p. 466. 41 NUNES, op. cit., p. 468.

20

Escreve, ainda, o autor que:

[...] o efeito da publicidade enganosa é induzir o consumidor a acreditar em alguma coisa que não corresponda à realidade do produto ou serviço em si, ou relativamente a seu preço e forma de pagamento, ou ainda, a sua garantia etc. O consumidor enganado leva como se diz, ‘gato por lebre’. Pesa que está numa situação, mas de fato, está em outra. As formas de enganar variam muito, uma vez que nessa área os fornecedores e seus publicitários são muito criativos. Usa-se de impacto visual para iludir, de frases de efeito para esconder, de afirmações parcialmente verdadeiras para enganar. 42

Para Ulhoa a publicidade, como medida fantasiosa, tem por

objetivo atingir a emoção dos espectadores, pois há sempre algo de falso em

qualquer anúncio publicitário, ou por ser ambíguo, exagerado, ou por ser totalmente

ou parcialmente falso.43

Acerca da ambigüidade na Publicidade Enganosa, ensina

Nunes que se o anúncio brinca com o sentido ambíguo do seu texto (isto é,

propositalmente) ou se utiliza da ambigüidade com intuito de confundir, será

enganoso se não puder ser entendido num dos sentidos possíveis. 44

Quando um anúncio permite mais de uma interpretação, ela é

tida como enganosa ou capaz de induzir em erro, pois, só uma das interpretações é

realmente verdadeira.45

A respeito da enganosidade por exagero Nunes entende que a

utilização de adjetivações exageradas pode causar enganosidade ou não, o

chamado puffing é a técnica publicitária da utilização do exagero. Porém, o puffing

não caracteriza-se como enganoso quando apresentado de uma forma

espalhafatosa e o exagero é de fácil percepção. 46


2005, p. 467. 43 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 316. 44 NUNES, op. cit., p. 470. 45 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código brasileiro de defesa do consumidor:

comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 335. 46 NUNES, op. cit., p. 471.

21

Para Benjamin [...] a afirmação do anunciante, por mais

exagerada que seja, preste-se para induzir o consumidor em erro, configura-se a

publicidade enganosa. Só a vagueza absoluta e inofensiva do anúncio permite a

isenção de responsabilidade do fornecedor. 47

Ao identificar a falsidade em uma campanha publicitária, não

quer dizer que esta seja enganosa, pois, para a configuração da enganosidade é

necessários que ela induza potencialmente o consumidor a erro, levando-o a

acreditar que o anúncio é verdadeiro. 48

Para caracterização da enganosidade a informação do dado

falso veiculado tem que ser necessariamente capaz de induzir o consumidor a erro,

a simples presença no anúncio de informação não confirmada pela experiência dos

espectadores não é fator suficiente para a sua caraterização. 49

Acerca do tema, é o entendimento de Ulhoa:

A mera inserção de informações inverídicas, por si só, nada tem de ilegal, uma vez que pode representar a lícita tentativa de mobilizar a fantasia do espectador, com objetivos de promover o consumo. Em outras palavras, para se caracterizar publicidade enganosa, não basta a veiculação de inverdades. É necessário também que a informação inverídica seja pelo seu conteúdo, pela forma de apresentação, pelo contexto em que se insere ou pelo público a que se dirige, capaz de ludibriar as pessoas expostas à publicidade. 50

Nesse sentindo Benjamin distingue falsidade de enganosidade:

Não confunda publicidade falsa com publicidade enganosa. Aquela não passa de um tipo desta. De fato, uma publicidade pode, por exemplo, ser completamente correta e ainda assim ser enganosa, seja porque informação importante foi deixada de fora, seja porque o seu esquema é tal que vem a dizer com que o consumidor entenda mal aquilo que se está, realmente, dizendo. É, em síntese, o conceito de enganosidade, e não de falsidade [...]

47 BENJAMIN, op. cit., p. 253-254. 48 NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. rev. mod. e atual. São Paulo: Saraiva,

2005, p. 467. 49 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 317. 50 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código brasileiro de defesa do consumidor:


22

[...] a publicidade enganosa nem sempre é evidentemente falsa. o problema da veracidade da publicidade deve pôr-se das seguintes maneiras: se os publicitários mentissem verdadeiramente, seria fácil desmascará-los – só que não o fazem – se não o fazem, não é por serem demasiado inteligentes, mas sobretudo porque a arte publicitária consiste principalmente na invenção de enunciados persuasivos, que não sejam nem verdadeiros nem falsos.51

Caracteriza-se a potencialidade lesiva de uma campanha

publicitária, quando ela leva o consumidor a erro, não importando a intenção do

anunciante no anúncio publicitário.52

Sobre o tema Nunes escreve que:

Para que fique caracterizada a infração, basta que o anúncio em si seja enganoso ou que na sua relação real com o produto ou serviço anunciado o seja. Não há que se falar a pergunta a respeito de dolo ou culpa porque, mesmo que esses elementos não se verifiquem, ainda assim o anúncio será tido como engano. 53

Para Benjamim: ”publicidade que não quer assumir a sua

qualidade é atividade que, de uma forma ou de outra, tenta enganar o consumidor. E

o engano mesmo inocente, é repudiado pelo Código de Defesa do Consumidor”54

Afirma ainda o autor:

Na caracterização da publicidade enganosa não se exige a intenção de enganar por parte do anunciante. É irrelevante, pois, sua boa ou má-fé. A intenção (dolo) e a prudência (culpa) só ganham destaque no tratamento penal do fenômeno. Logo, sempre que o anúncio for capaz e induzir o consumidor em erro – mesmo que tal não tenha sido querido pelo anunciante, caracterizada está a publicidade enganosa. 55

No tocante da publicidade enganosa, a boa–fé do anunciante

torna-se irrelevante, pois, para efeitos reparatórios ela é apreciada de forma objetiva.

51 ibdem, p. 328. 52 Ibdem, p. 320. 53 NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. rev. mod. e atual. São Paulo: Saraiva,

2005, p. 480. 54 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código brasileiro de defesa do consumidor:

comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 320. 55 Ibdem, p. 329.

23

As informações parcialmente verdadeiras ou até literalmente podem ser enganosas,

assim como a ambigüidade e o silêncio, esse último como ausência de informação

positiva.56

O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 37, §3.º,

veda a publicidade por omissão, caracterizando-a como enganosa por omissão, a

qual é aquela que “deixa de informar sobre dado essencial do produto ou serviço”57

Define Nunes58 que:

[...] essencial será aquela informação ou dado cujo ausência influencie o consumidor na sua decisão de comprar, bem como não gere um conhecimento adequado do uso e consumo do produto ou serviço ‘realmente’, tal como são.

Portanto, decorre a enganosidade quando o fato omitido é de

tamanha importância que o consumidor não adquiria o produto se nele contivesse

todas as informações inerentes, induzindo o consumidor a erro.59

Acerca do assunto leciona Benjamin60:

O Código nutre pela publicidade enganosa por omissão a mesma antipatia que manifesta pela publicidade enganosa comissiva. A enganosidade por omissão consiste na preterição de qualificações necessárias a uma afirmação, na preterição de fatos materiais ou na informação inadequada.

Para a caracterização da publicidade enganosa por omissão,

não se exige que o anúncio informe o consumidor de todas as qualidades e

características do produto ou serviço, variando conforme cada caso, o importante é

56 Ibdem, p. 327. 57 BRASIL. Lei n. 8.078 de 11 de novembro de 1990: instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

2. ed. São Paulo, Rideel, 2007. 58 NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. rev. mod. e atual. São Paulo: Saraiva,

2005, p. 479. 59 Ibdem, p. 479. 60 BENJAMIN, op. cit., p. 328.

24

que a informação omitida não seja capaz de por si só influenciar na decisão

aquisitiva do seu destinatário.61

A omissão de informações essenciais sobre os produtos

anunciados gera numa agressão ao direito fundamental do consumidor, que é a

parte mais fraca da relação. Portando há a necessidade de que o anúncio

publicitário seja correto, preciso e verdadeiro, facilitando a compreensão do

consumidor quanto a informação passada pelo anunciante e possibilitando o livre

convencimento do consumidor em adquirir ou não o produto ou serviço.62

Afirma Nunes que:

Em suma, tudo aquilo que, apesar de ser dado essencial, já faz parte do conhecimento regular do consumidor não tem necessidade de ser mencionado. A contra sensu, sempre que o dado for essencial, mas por algum motivo não for conhecido do consumidor, por ser novo ou por divergir do que este pensa como uso normal, deve ser informado. E, também, é essencial o elemento cuja omissão acaba por influenciar a decisão do consumidor para adquirir o produto ou serviço. E mais, tem de ser considerado dado essencial tudo aquilo que a lei determinar que o anúncio publicitário deve conter. 63

A publicidade comercial enganosa é aquela que tem

potencialmente o poder de induzir o consumidor a erro, deixando de informar dados

essenciais ou informando o que não corresponde com a realidade do produto ou

serviço.

1.3 PUBLICIDADE COMERCIAL ABUSIVA

O Código de Defesa do Consumidor considera ilícita a

publicidade abusiva, tendo o legislador apresentado as espécies de configuração no

art. 37, § 2.º de seu diploma legal. Encontram-se como modalidades desse ilícito a

61 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código brasileiro de defesa do consumidor:

comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 336. 62 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 327. 63 NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. rev. mod. e atual. São Paulo: Saraiva,

2005, p. 479-480.

25

publicidade discriminatória, incitadora da violência, exploradora de medo ou

superstições aproveitando da deficiência de julgamento e experiência das crianças,

agressiva a valores ambientais ou motivadora de condutas prejudiciais à saúde e

segurança dos consumidores.64

In verbis: Art. 37 – É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva:

[...]

§ 2° - É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.65

A publicidade abusiva, compreende na publicidade

discriminatória de qualquer espécie, violenta e que explore o medo ou

supersticiosidade do consumidor, desrespeite o meio ambiente, ou seja capaz de

induzir o consumidor de se comportar de forma prejudicial a saúde ou segurança,

aproveitando-se de sua inexperiência. 66

O caráter de abusividade não está relacionado diretamente

com o produto oferecido, esta publicidade é aquela os seus efeitos maléficos ou

constrangedores podem causar aos consumidores. Não se exige que ocorra um

dano ou uma ofensa concreta os consumidor, verificando o perigo, ou que exista a

possibilidade da ocorrência ofensa, violência, dano.67

Segundo a definição de Saad:

Ela é descriminatória quando se volta a: uma classe social; nacionalidade; sexo, seguidores de uma doutrina ou religião.

Explora medo ou superstição quando, para persuadir o consumidor a adquirir o produto ou serviço, destaca alguns perigos imaginários, ou não, ou encerra mensagem aludindo à determinada superstição.

64 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 329. 65 BRASIL. Lei n. 8.078 de 11 de novembro de 1990: instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

2. ed. São Paulo, Rideel, 2007. 66 ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2006, p.119. 67 NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. rev. mod. e atual. São Paulo: Saraiva,

2005, p. 479-480.

26

A publicidade é incentivadora de violência quando se dirige ao consumidor com imagens de violência ou sugerindo a violência de pretos contra brancos, de mulheres contra homens ou vice-versa etc.

É anti-ambiental a publicidade que se realize imagens que admite a derrubada de florestas, destruição de cursos d' água etc.

É condenada a publicidade que desperta no consumidor ou exacerba o sentimento de insegurança, induzindo-o a comportar-se de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança. 68

A publicidade não pode, sob qualquer ângulo ou pretexto,

favorecer ou estimular a promoção de idéias preconceituosas relativas à raça, ao

sexo, a preferência sexual, à condição social, à nacionalidade, à profissão e às

convicções religiosas e políticas, por esse motivo o legislador proibiu o uso de

publicidades comerciais discriminatórias.69

O encorajamento de certas práticas, como o emprego de

violência com forma de agressividade, de utilizar-se de força bruta, também é

conduta proibida ao anunciante. Nenhum anúncio poderá induzir o consumidor a

praticar atividades ilegais ou criminosas.70

É vedada, sob qualquer aspecto, a publicidade comercial que

utiliza-se do medo e/ou à superstição das pessoas para persuadir o consumidor a

adquirir o produto ou serviço. Para ser qualificada como exploradora do medo e da

superstição não se exige que a mensagem aterrorize, realmente, os consumidores,

sendo necessário, que clima do anúncio sugira a pertinência do medo infundado ou

da superstição.71

A publicidade destinada à criança, em função do

reconhecimento de sua hipossuficiência, não pode incitar-la diretamente a comprar

um produto ou serviço; não deve a encorajar a persuadir seus pais ou qualquer

68 SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao código de defesa do consumidor: Lei n. 8.078, de

11.9.90. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Ltr, 1999, p. 353. 69 NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. rev. mod. e atual. São Paulo: Saraiva,


comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 342. 71 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 330.

27

outro adulto a adquirir produtos ou serviços; não pode transmitir a sensação de

inferioridade, por não consumir o produto ou serviço que vem a ser anunciado.72

Diante a extrema preocupação com o meio ambiente, a ofensa

aos valores ambientais veio a ser tutelado pelo Código de Defesa do Consumidor,

sendo considerado como abuso no meio publicitário. A publicidade que em seu

conteúdo demonstra ofensa, descaso na preservação ambiental ou incitação a

degradação do meio ambiente é tida como abusiva, assim também como aquela

utilizada para que os consumidores adquiram certos produtos por não serem

nocivos ao meio ambiente, quando na verdade são tão poluentes quanto a seu

similar. 73

A publicidade indutora de comportamento prejudicial ou

perigoso à saúde do consumidor traz à tona o controle de mensagens publicitárias

relacionadas ao consumo de produtos prejudiciais de forma ampla à saúde ou

segurança das pessoas.74

Assim, como na publicidade enganosa, a publicidade abusiva,

para restar caracterizada, não se faz necessário que exista um dano em concreto ao

consumidor, mas somente que exista um dano em potencial.

Tendo como objetivo a verificação da reparação por danos

morais em face das publicidades enganosas e abusivas, necessário se faz, estudar

o conceito e características do dano moral e sua reparação, observadas a função

punitiva e a vedação do enriquecimento ilícito do ofendido.

72 Ibdem, p. 331. 73 BENJAMIN, op. cit., p. 342. 74 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 334.

28

2 O DANO MORAL SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

2.1 DANO

A palavra dano deriva do latim damnun, o que em sentindo

amplo quer dizer, o prejuízo experimentado por uma pessoa no seu bem patrimonial

ou extrapatrimonial. Dano é, usualmente, tomado no sentido do efeito que produz, é

o prejuízo causado em virtude de ato de outrem, causando diminuição patrimonial ou

abalo a moral.75

O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil,

contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver uma ação de indenização

sem a existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um

dano a reparar. Isso é assim porque a responsabilidade resulta em obrigações de

ressarcir que, logicamente, não poderá concretizar-se onde não há nada a reparar. 76

Sanseverino acrescenta que “Dano é o elemento mais

importante da responsabilidade civil. A ocorrência de qualquer dano ou prejuízo, por

mais simples que seja, constitui fator de desequilíbrio social, reclamando reparação”.

77

Classifica-se dano como moral ou material. O dano material é

aquele que o provoca uma inequívoca danificação na coisa, ou porque perde sua

utilidade, ou porque tem seu valor reduzido. Já o dano moral são as agressões

75 QUEIROGA, Antonio Elias de. Responsabilidade civil e o novo Código Civil. 2. ed. rev. atual.

Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 37. 76 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 17. ed. aum. e atual.

São Paulo: Saraiva, 2003, p. 58. 77 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do consumidor e a

defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 213.

29

sofridas pelo sujeito no seu íntimo, cujo conteúdo não é econômico, mas a dor, a

angústia, a sensação dolorosa experimentada pela pessoa.78

Venosa defende:

O Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico ou não econômico. A noção de dano sempre foi objeto de prejuízo. Nem sempre a transgressão de uma norma ocasiona dano. Somente haverá possibilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito ocasionar dano. 79

Vê-se, portanto, que o dano pode ser definido como a lesão no

patrimônio material ou imaterial, decorrente de um evento sofrido, tendo como base

a conduta ilícita de um agente contra a vontade do ofendido, podendo ser de caráter

parcial ou total. Ocorrem danos, quanto à própria pessoa (física ou moral), ou em

relação ao patrimônio (bens estes, juridicamente protegidos).80

Segundo entendimento de Gonçalves:

O conceito clássico de dano é o que constitui ele uma ‘diminuição do patrimônio’, alguns autores o definem como a diminuição ou subtração do ‘bem jurídico’, para abranger não só o patrimônio, mas a honra, a saúde, a vida, suscetíveis de proteção. 81

O prejuízo ao ofendido decorre, inevitavelmente, de fato de

outrem, que pode estar, ou não relacionado, com o ofendido. Surge de uma ação ou

omissão ilícita, ou de exercício de atividade perigosa. Em regra, o dano é

indenizável, mas, por tanto, é preciso que se demonstre a lesão patrimonial ou a

ofensa do bem juridicamente protegido, que haja um nexo causal entre o prejuízo

experimentado e o ato ou a omissão do agente.82

O dano deve ser real e efetivo, sendo necessária sua

demonstração e evidência em face dos acontecimentos e sua repercussão sobre a 78 DINIZ, op. cit., p. 59. 79 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 29. 80 REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 04. 81 GONÇALVES. Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005, p.

545. 82 QUEIROGA, Antonio Elias de. Responsabilidade civil e o novo Código Civil. 2. ed. rev. atual.

Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 38.

30

pessoa, ou patrimônio desta, salvo nos casos de dano presumido, a atualidade ou

futuridade do dano é atinente à determinação do conteúdo do dano e ao momento

em que ele se produziu, o dano pode ser atual ou futuro, isto é, potencial, desde que

seja conseqüência necessária, certa, inevitável e previsível de ação.83

A lesão pode ser extracontratual (aquiliano) ou contratual.

Aquiliano é quando decorre de ato ilícito; onde não há uma relação jurídica

previamente estabelecida, isto é, do delito e do quase delito. Ou, da violação a

direito alheio, por culpa ou dolo gerando um prejuízo no patrimônio da vítima. Já o

dano contratual é derivado de infração obrigacional. O contratante que não cumpre o

estabelecido no contrato entabulado entre as partes sujeita-se a pagar por perdas e

danos. 84

Assim, o dano é uma lesão ao interesse legítimo, por sua vez,

a preservação do patrimônio, seja ele material ou imaterial, é um dever do Estado.

Para isto, a norma assegura a vítima o direito à reparação ou compensação dos

prejuízos verificados. 85

Vê-se, portanto, que o dano acarreta na lesão nos interesses

de outrem, tutelados juridicamente, sejam eles econômicos ou não.

2.2 DANO MORAL

Com o advento da Constituição da República Federativa do

Brasil1 em 1988, a reparação do dano moral se consagrou de forma irrestrita e

abrangente, sendo elevada à categoria de direito fundamental (artigo 5°, incisos V e

X)86 a reparação do dano moral quando ocorrer ofensa à honra, à imagem ou à

83 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 17. ed. aum. e atual.

São Paulo: Saraiva, 2003, p. 62. 84 QUEIROGA, op. cit., p. 38. 85 REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 08. 86 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o

31

intimidade sendo nos termos do artigo 60, parágrafo 4°, IV87,considerada como

cláusula pétria.88

Como definição dano moral é a lesão sofrida pelo sujeito físico

ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio

ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não

seja suscetível de valor econômico, é o dano causado injustamente a outrem, que

não atinja ou diminua o seu patrimônio, só atingindo como ser humano.89

Para Venosa:

Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável. Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui, também é importante o critério objetivo do homem médio, o bonus pater familias: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino. 90

Dano moral não é causado por uma perda pecuniária, e

abrange todo atentado à reputação da vítima, nos seus valores íntimos e pessoais

do indivíduo relacionados aos direitos da personalidade.91

Destarte, o dano moral atinge a satisfação íntima e pessoal dos

seres humanos, que diante de sua amplitude, gera conseqüências que contaminam

negativamente todos os atos praticados pelo ofendido, prejudicando-o em sua

direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” Art. 5.º.V e X, da CRFB/88. Lex: BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica federativa do Brasil. Disponível em: <www.planalto.com.br>. Acesso em: 20 out. 2008.

87 “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: [...] § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] IV - os direitos e garantias individuais.” Art. 60, § 4.º, IV da CRFB/88. Lex: BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica federativa do Brasil. Disponível em: <www.planalto.com.br>. Acesso em: 20 out. 2008.

88 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 366.

89 QUEIROGA, Antonio Elias de. Responsabilidade civil e o novo Código Civil. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 44-45.

90 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 35-36.

91 REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 07-08.

32

realização social e pessoal, tanto a atributos da personalidade, como a

desconsiderações, ou menosprezos ou outros juízos depreciativos quanto ao

interessado.92

Bittar, afirma que:

Os agrupamentos humanos, considerados como um toso, ou mesmo em suas divisões naturais, também se identificam por valores dessa ordem e que compõem a respectiva caractrização como nação, ou mesmo como classe ou grupos integrados pelos mesmos ideais. Em conseqüência, também se podem subordinar a conseqüência negativa de fatos lesivos, inclusiva sob o aspecto moral na órbita da denominada moralidade pública.93

Faz-se a distinção quanto aos danos morais direitos e indiretos.

O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo

de um bem jurídica extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como

vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os

sentimentos afetivos, a própria imagem) ou atributos a pessoa (como nome,

capacidade, o estado de família). Já o dano indireto é aquele que há lesão a um

interesse tendente a satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, provocando

prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem

patrimonial da vítima. 94

O dano moral pode ser definido sob duplo aspecto: o objetivo

(a afetação da reputação da vítima no meio social) e o subjetivo (o sofrimento

psíquica ou moral, a dor, a angústia e as frustrações infligidas ao ofendido).95

Ao definir danos morais, Bittar:

Os danos morais, entendidos como aqueles ocorridos na esfera da subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa e da sociedade, alcançam os aspectos mais íntimos da personalidade humana, ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua, seus

92 GONÇALVES. Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005, p.

565. 93 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. São Paulo: Revista dos

tribunais, 1999, p. 50-51. 94 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 17. ed. aum. e atual.

São Paulo: Saraiva, 2003, p. 86-87. 95 QUEIROGA, Antonio Elias de. Responsabilidade civil e o novo Código Civil. 2. ed. rev. atual.

Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 45.

33

prejuízos são de ordem interna, causando sentimentos como a dor, a mágoa, a tristeza, em virtude de ferirem os direitos subjetivos do lesado, tais como a honra, a reputação, a imagem, a liberdade, a intimidade, dentre outros. 96:

Portanto, o dano moral poderá atingir tanto a honra objetiva

quanto a honra subjetiva, esta adstrita ao íntimo do ofendido e, aquela, se trata do

que as outras pessoas pensam acerca do ofendido. Para se caracterizar o dano

moral é necessária à verificação de ação ou omissão, negligência ou imprudência

que viole direito ou cause dano a outrem. 97

Na visão de Yussef

Parece mais razoável assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem q que são paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, honra e os demais sagrados afetos; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a ‘parte social do patrimônio moral’ (honra, reputação etc.) e dano que molesta a ‘parte afetiva do patrimônio moral’ (dor, tristeza, saudades etc.).98

O dano moral, em sentido lato, abrange não somente os danos

psicológicas; não se traduz, unicamente, por uma variação psíquica, mas também

pela dor ou padecimento moral, que não aflora perceptivelmente em outro sintoma.

A dor moral insere-se no amplo campo da teoria dos valores, desse modo, o dano

moral é indenizável, ainda que não resulte de alteração psíquicas, o desconforto

anormal decorrente de conduta do ofensor é indenizável.99

Para a sua caracterização o dano tem que se afigurar anormal,

ou seja, diferente dos acontecimentos ordinários da vida moderna, que deverão ser

96 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. São Paulo: Revista dos

tribunais, 1999, p. 45. 97 SILVA, Américo Luís da. O Dano moral e sua reparação civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2005, p. 336. 98 YUSSEF, Said Cahali. Dano moral. 3. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2005, p. 22. 99 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 38.

34

suportados pelo dever de convivência social, o simples aborrecimento não gera o

dano, portanto, não há dever de indenizar.100

Para a avaliação do que se afigura um dano anormal, utiliza-se

a ficção do homem médio, visto que utilizar como base o ofendido ocasionaria

problemas de larga escala, pois, as pessoas são diferentes, e cobrar de toda a

sociedade a averiguação acerca do que se passa no íntimo das pessoas,

ocasionaria uma grande instabilidade jurídica. 101

A respeito desse assunto, afirma Piccolotto:

Por isso todo cidadão que tenha sofrido qualquer moléstia ao seu patrimônio imaterial – vale dizer aos seus direitos de personalidade pode buscar a devida indenização ou compensação, de forma irrestrita, ampla, sem qualquer limitação. Poderá fundar ou ancorar seu pedido diretamente na Constituição Federal, já que seu direito está erigido à categoria de norma constitucional. 102

A reparabilidade do dano moral se fundamenta com o

pagamento do preço da dor, entrementes, a dor não tem preço, o que leva a

mensuração do valor da indenização de forma que sirva de conforto ao ofendido,

bem como incuta ao ofensor a axiologia, o que se não for conseguido, pelo menos

servirá de penalização para que não se repita a atitude ofensiva a moral.103

É o entendimento de Stoco:

A composição do dano moral causado pela dor ou o encontro do pretium doloris há de representar para a vítima uma satisfação, igualmente moral, ou seja, psicológica, e uma compensação pela perda de um bem insubstituível.104

Não há como a reparação do dano moral se pautar nos valores

patrimoniais que permearam a situação ofensiva a moral, uma vez que a moral não

se confunde com os valores patrimoniais, advindo apenas da reparação da dor

100 SILVA, Américo Luís da. O Dano moral e sua reparação civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2005, p. 113. 101 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 33. 102 PICCOLOTTO, Neltair. O Dano moral: caracterização e reparação. Florianópolis: OAB, 2003, p.

62. 103 REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 76. 104 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.1.684.

35

sofrida pelo ofendido, posto que a dor não tem preço, sendo possível apenas à

comutação com a pecúnia.105

Denota-se que, a ofensa a moral atinge de sobremaneira o

ofendido, causando lhe mudanças na sua vida, haja vista a ofensa atingir a pessoa

em seu íntimo, com reflexos em todas as suas atividades cotidianas.

Como se pode destacar da obra de Bittar:

Mas, resumidamente, pode a pessoa ser considerada em seu psiquismo ou na esfera da consideração social, apresentando-se, na primeira hipótese, como reagente a estímulos exteriores, com sua inteligência (esfera de conhecimento e da representação), com seus elementos ativos (esfera motora) e com seus elementos afetivos (estados agradáveis ou desagradáveis que as representações provocam); e na segunda hipótese, como objeto de análise, ou de apreciação alheia, ou ainda, como ser suscetível de valoração social (pela coletividade, por grupo ou, mesmo, por qualquer pessoa. 106

Para impedir repetidas ofensas a moral, a reparação tem uma

função inibitória que tem o objetivo de normalizar a vida social, ou seja, condenar os

ímpetos agressivos e desrespeitos a valores essenciais da vida humana.107

A égide constitucional no que tange o dano moral tem

como intento proteger a integridade física e moral da pessoa humana, e por

consectário a sua dignidade.

2.3 DANO MORAL E O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO OFENDIDO

O enriquecimento sem causa é um dos critérios limitativos na

condenação dos valores a título de dano moral. A reparação da lesão sofrida

proporciona ao patrimônio do prejudicado um regresso à situação em que se

encontrava antes do dano causado. O Código Civil limita a reparação aos efeitos

105 SILVA, Américo Luís da. O Dano moral e sua reparação civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 110. 106 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. São Paulo: Revista dos

tribunais, 1999, p. 47. 107 Ibdem, p. 155.

36

diretos e imediatos do dano, evitando que a vítima possa se favorecer do ato ilícito,

isto é, que ela possa ter uma posição econômica melhor do que a que tinha antes do

ato danoso.108

O Código Civil em sua Parte Especial, impôs, penalidades

àqueles que sem justa causa enriquecerem às custas de outrem, enfatizando no

respectivo art. 884, que: "Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de

outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos

valores monetários".109

Pereira, afirma que:

Toda aquisição patrimonial deve decorrer de uma causa justa, sendo que ninguém poderá se enriquecer do nada. O sistema jurídico inadmite que alguém obtenha proveito econômico à custa de outrem, sem que este decorra de uma causa juridicamente reconhecida. 110

Denota-se, que o ordenamento pátrio prega a vedação do

enriquecimento sem causa ou do locupletamento ilícito, impedindo, com isso, a

possibilidade de alguém aumentar seu patrimônio em detrimento da injustificada

redução do patrimônio alheio.

O enriquecimento consiste no aumento patrimonial ou

diminuição do passivo do réu. A vantagem pode ser material ou imaterial, ou seja,

intelectual e moral. O empobrecimento se forma na diminuição do patrimônio ou

acréscimo do patrimônio do autor.111

Gonçalves:

Toda aquisição patrimonial deve decorrer de uma causa, ainda que seja ela apenas um ato de apropriação por parte do agente, ou de um ato de liberalidade de uma parte em favor da outra. Ninguém enriquece do nada. O sistema jurídico não admite, assim, que alguém obtenha um proveito econômico às custas de outrem, sem

108 QUEIROGA, Antonio Elias de. Responsabilidade civil e o novo Código Civil. 2. ed. rev. atual.

Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 46-47. 109 BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002: Código Civil. Disponível em:

<www.planalto.com.br>. Acesso em 05 out. 2008. 110 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2006, p. 537-538. 111 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 424-426.

37

que esse proveito decorra de uma causa juridicamente reconhecida. A causa para todo e qualquer enriquecimento não só deve existir originariamente, como também deve subsistir, já que o desaparecimento superveniente da causa do enriquecimento de uma pessoa, às custas de outra, também repugna ao sistema (CC, art. 885). Esse é o espírito do denominado princípio do enriquecimento sem causa, disciplinado pela primeira vez de forma expressa no Código Civil de 2002. 112

A reparação deve ser ater-se em termos plausíveis, não se

justificando que venha a fundar-se em enriquecimento ilícito. Deve, portanto, o

arbitramento operar-se com prudência, proporcionalmente ao grau de culpa, ao

porte empresarial das partes, às suas atividades comerciais, e, ainda, ao valor do

negócio.113

Yussef:

Quanto ao desestimulo arbítrio concedido aos tribunais na fixação do dano a ser reparado diante da impossibilidade de uma rigorosa estimação pecuniária dos danos apatrimoniais, tal arbítrio (que é inegável) também aparece por vezes, inevitavelmente, no ressarcimento do dano patrimonial, sendo certo que os juízes, no seu prudente arbítrio, sempre saberão dosá-lo para impedir enriquecimento sem causa. 114

Em todas as questões que envolvam danos morais, o juiz

defronta-se com o mesmo problema: a perplexidade ante a inexistência de critérios

uniformes e definidos para arbitar um valor adequado.115

Deve o juiz ao fixar o valor, agir com prudência, atendendo em

cada caso, às suas peculiaridades, não se justificando que a reparação venha a

constituir-se em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros,

devendo o arbitramento operar com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa

e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela

112 PEREIRA, op. cit., p. 537-538. 113 QUEIROGA, Antonio Elias de. Responsabilidade civil e o novo Código Civil. 2. ed. rev. atual.

Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 47. 114 YUSSEF, Said Cahali. Dano moral. 3. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2005, p. 28. 115 GONÇALVES. Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 586-587.

38

doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se do bom senso, atento

à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Ademais, deve procurar

desestimular o ofensor a repetir o ato.116

Acerca do valor da indenização, Bittar explica que:

a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta de ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio lesante. 117

Colhe-se o julgado da corte do Estado de Minas Gerais:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - OCORRÊNCIA - FIXAÇÃO DO QUANTUM - PRUDÊNCIA - Em sede de danos morais, no cálculo da indenização, o julga-dor deve considerar, além da extensão da lesão e da posição social e econômica das partes, o fato de que a indenização não pode ser ínfima a ponto de que a ponto de que nada represente para o ofensor, em termos de dissuadi-lo de outro igual atenta-do, nem, tampouco, elevada a ponto de proporcionar enriquecimento sem causa do ofendido.118

A indenização por dano moral, como dito, deve ser quantificada

conforme padrões razoáveis. Não pode jamais servir de locupletamento indevido,

pois deve se basear em critérios eqüitativos, razoáveis, proporcionais, sob pena de

constituir uma fonte de enriquecimento sem causa pela parte lesada.


586-587. 117 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. São Paulo: Revista dos

tribunais, 1999, p. 220. 118 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Ap. Cível n. 341.944-9. Relator Juiz Delmival

Almeida Campos. Julg 28 agosto. 2001. Disponível em <www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2008.

39

2.4 O DANO MORAL E O CARÁTER PUNITIVO

A repercussão pecuniária do dano moral tem duplo caráter:

compensatório para vítima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo que serve de

compensação para atenuação do sofrimento havido, atua como sanção ao lesante,

como fator de desestímulo, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à

personalidade de outrem, contendo uma idéia de função preventiva, exercendo

importante papel na pedagogia da aprendizagem social.119

À medida que a verba compensatória atende inteiramente o

sentido da reparação desejada pelo ofendido, decorrente do ato ilícito sofrido, pune

o infrator. Daí, a razão do caráter dúplice da verba indenizatória, ressarcimento-

prevenção, eis que estende o significado indicado pelo legislador, visto que, ao

repreender o ofensor a prestação de uma quantia em dinheiro, atende a vítima e

evita a reincidência da prática do ato ilícito pelo ofensor.120

Segundo Reis:

A questão da função punitiva dos danos extrapatrimoniais tem sido objeto de exarcebados debates doutrinários. É irrebatível, com já foi amplamente observado, que o quantum indenizatório tem um caráter compensatório ou satisfativo. Todavia, não há como negar que, a par desta situação, é incontroverso que o sentido da pena encontra-se imbutido no mens legislatori. O pagamento realizado pelo ofensor, haverá de ensiná-lo a agir com maior cautela no cometimento dos seus atos, bem como acarretará um grande efeito de persuasão no seu ânimo de lesionar. [...] A subtração de uma parcela do patrimônio do lesionador exerce um efeito traumático sobre este, conduzindo-o à elaboração da idéia de que será punido a cada dano que perpetrar. [...] Por tais motivos, é necessário adotar procedimentos que possam conter, ou pelo menos refrear, a crescente onda de danos perpetrados por pessoas desajustadas no convívio social [...] exercendo importante papel na pedagogia da aprendizagem social. 121


584. 120 REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 87. 121 Ibdem, p. 82-85.

40

É a lição de Silva:

Portanto, a reparação atende, ao mesmo tempo, de um lado, a vítima que aplaca o seu sentimento de vingança com a compensação obtida, e, de outro, o ofensor que paga pelos seus atos uma pena pecuniária, não para o Estado, mas para a própria vítima. De forma que, ‘se a parte mais sensível do corpo humano é o bolso’, a pena pecuniária pode vir a ser verdadeiramente um exemplo marcante para o agente causador do ato ilícito. 122

A reparação pecuniária do dano moral visa a diminuição do

patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que, o bem jurídico da pessoa

(integridade física, moral e intelectual) não poderá ser violado impunemente. Deste

modo, a função punitiva tem como objetivo ensinar e provocar ao agente do ato

ilícito, uma conduta de repensar suas atitudes, visto que será penalizado toda vez

que afete a moral de outrem.123

Segundo Yussef:

[...] a sanção do dano moral não se resolve numa indenização propriamente dita, já que a indenização significa eliminação do prejuízo e das suas conseqüências, o que não é possível quando se trata de dano extrapatrimonial; sua reparação se faz através de uma compensação, e não de um ressarcimento; impondo ao ofensor a obrigação de pagamento de uma certa quantia em dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo que agrava o patrimônio daquele, proporciona a este uma reparação satisfativa.124

O caráter punitivo tem natureza sancionatória indireta, servindo

para desestimular o ofensor, onde o autor do dano sofrerá um desfalque patrimonial

que poderá desestimular a reiteração da prática abusiva. A função punitiva tem

como intento inibir e fazer o ofensor pensar nas conseqüências de atitudes que

ofendam a moral alheia, devendo este sentir em seu patrimônio os efeitos daninhos

de sua ação.125

122 SILVA, Américo Luís da. O Dano moral e sua reparação civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2005, p. 387. 123 GONÇALVES. Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005, p.

584. 124 YUSSEF, Said Cahali. Dano moral. 3. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2005, p. 42. 125 GONÇALVES. op. cit., p. 585.

41

A reparação por danos morais deve demonstrar em soma que

conceba intimidação do lesante e à sociedade de que não se aceita a conduta

assumida, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância

compatível com o vulto dos interesses em conflitos, refletindo-se, de modo

significativo, no bem lesante, a fim de que conheça, efetivamente, o retorno da

ordem jurídica aos resultado prejudicial causado.126

Sobre a função punitiva, já se manifestou Santos:

[...] A indenização do dano moral, além do caráter ressarcitório, deve servir como sanção exemplar. [...] Quando se vem sendo dito que a indenização deve ter um plus, para ser alcançado aquele algo de punitivo que ela deve guardar, é porque, além de ser observado o sofrimento, há, também, de ser considerado o menosprezo do causador da ofensa. Se não existe nenhuma maneira de fazer com que o ofensor pare com sua nefasta atividade, o melhor é aumentar a quantia indenizatória, sem que, com isso, a vítima fique mais rica. 127

Além de punir o ofensor para que não cometa novos

comportamento ilegais, a compensação tem como fito ensinar, criando consciência

de respeitar os outros para que a sociedade possa se desenvolver da mais perfeita

forma possível. A função punitiva se entrelaça com a função social, pois aquela

impede a reiteração de ofensas a moral pela pena de quantum superior ao dano

causado, o que fortalece os padrões éticos, a pacificação social e o desenvolvimento

da sociedade.

Esclarece Stoco:

A tendência moderna, ademais, é a aplicação do binômio punição e compensação, ou seja, a incidência da teoria do valor do desestímulo (caráter punitivo da sanção pecuniária) juntamente com a teoria da compensação, visando destinar à vítima uma soma que compense o dano moral sofrido. [...] Não se há de repudiar a teoria do desestímulo enquanto critério, pois o propósito de desestimular ou alertar o agente causando mal com a objetiva imposição de uma sanção pecuniária não significa a exigência de que componha um valor absurdo, despropositado e superior às forças de quem paga; nem deve ultrapassar a própria capacidade de ganhar da vítima e, principalmente, a sua necessidade ou carência material, até porque


tribunais, 1999, p. 233. 127 SANTOS. Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2003,

p. 159-188.

42

se nenhum prejuízo dessa ordem sofreu, o valor apenas irá compensar a dor, o sofrimento, a angústia, a vergonha etc. e não reparar a perda palpável, o ressarcimento dito material. Para composição do dano moral exige-se um nexo de coerência. Impõe esse nexo uma correlação entre o que se pede e aquilo que se necessita e, ainda, entre o que se necessita e o que se pode efetivamente pagar. É na fixação de valor para efeito de compensação do dano moral que a equidade mostra adequada pertinência e transita com maior desenvoltura. Ou seja, a causa que permite o estabelecimento de determinado quantum é a necessidade e a proporcionalidade entre o mal e aquilo que pode aplacá-lo, e o efeito será a prevenção, a repressão e o desestímulo. 128

A função penal da indenização por dano moral tem que

alcançar o lesante de maneira a que possa experimentar o pesar de sua atitude

praticada contra a vítima, fazendo com que se aperceba do incômodo cometido, e,

assim, após ser desprovido de seu patrimônio, terá incutido em sua consciência a

nefasta decorrência de suas atitudes, o que por certo, fará pensar antes de iniciar

qualquer conduta potencialmente ofensiva a moral alheia129.

Santos defende:

[...] o ofensor deve encarar a pena pecuniária como exemplo marcante, como uma diminuição importante do seu patrimônio material em decorrência do seu ato ilícito. De nada vale o ofensor ser condenado a pagar quantias pequenas ou irrisórias. A reparação pecuniária irrisória e insignificante em relação ao patrimônio, às remunerações e às rendas do ofensor pode satisfazer como compensação para a vítima, principalmente se esta é extremamente pobre, mas não constitui pena pecuniária, porque desaparece o seu caráter exemplar para o agente causador do ato ilícito.130

O valor fixado deve ser representativo, e agir como

desestímulo, como uma forma de inibição. Devendo ter a satisfação dos

interessados lesados e da estipulação que iniba novas investidas, somando a função

satisfativa. Terá incidência a função punitiva que ultrapassa o valor da lesão e tem

como fito punir o ofensor que age com dolo ou culpa grave, operando um castigo

128 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,

p. 1.707. 129 NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. rev. mod. e atual. São Paulo: Saraiva,

2005, p. 164. 130 SANTOS. Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2003,

p. 159-188.

43

que o educa e conscientiza para que não volte a praticar condutas ofensivas a

moral.131

Para Tauscheck:

[...] o aspecto punitivo, de desestímulo a novas práticas, é de comprovada relevância social. A condenação amparada nesses aspectos serve muito mais do que uma forma de compensar ou atenuar a dor. Pois, além de satisfazer o ideal de Justiça, serve de exemplo para toda a sociedade. 132

Portanto, denota-se que se a condenação for irrisória, não

punirá o ofensor e terá por corolário a ineficácia no que concerne a inibição de novas

condutas ofensivas ao causador do dano, o que ensejará, certamente, refletir seus

malefícios em toda a sociedade.

Esclarece Santos:

Quem foi condenado a pagar a desembolsar certa quantia em dinheiro pela prática de um ato que abalou o bem-estar psicofísico de alguém, por certo que não será recalcitrante na mesma prática, com receio de que sofra no bolso a conseqüência do ato que atingiu um seu semelhante. Sim, porque a indenização além daquele caráter compensatório deve ter algo de punitivo, enquanto sirva para dissuadir a todos de prosseguir na faina de cometimentos de infrações que atinjam em cheio, e em bloco, os direitos personalíssimos. 133

Ao cometer o dano moral, o ofensor deverá reparar o dano que

se perfectibiliza na consecução do estado ao qual a vítima ostentava antes da

ofensa. Contudo, tangente ao dano moral, esta medida é impossível, visto que a

amenização do dano é feita de forma subjetiva e o valor a ser pago a título de

indenização é realizado em dinheiro, que não tem o poder de retornar a vítima ao

estado em que se encontrava antes.


tribunais, 1999, p. 238. 132 TAUSCHECK, Fláviano Vetter. A Condenação por dano moral decorrente da relação

individual de consumo. Itajaí: [s.l.], 2005, p. 70. 133 SANTOS. op. cit., p. 44.

44

O ressarcimento será feito em pecúnia. Os valores pagos têm

como objetivo compensar a vítima com a possibilidade de adquirir bens e serviços

que diminuirão a sua raiva e trará a paz social.

Diante do exposto, passa-se a estudar o dano moral decorrente

da relação de consumo, bem como a responsabilidade civil do anunciante em face

das publicidades enganosas e abusiva e sua caracterização por danos morais.

45

3 A REPARABILIADE DO DANO MORAL EM FACE DA PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA

3.1 O DANO MORAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Uma das mais relevantes posturas adotadas pelo Código de

Defesa do Consumidor foi a previsão da reparação por danos morais advindos de

relação de consumo, previsto em seu artigo 6.º, VI, consoante a Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 5.º, X, que assegura a

inviolabilidade da honra e imagem das pessoas, representando uma posição firme

tomada pelo legislador nacional em defesa de valores íntimos da personalidade.134

Vê-se que, diante da massa consumerista, e mesmo diante da

previsão constitucional para isso, o próprio Código de Defesa do Consumidor prevê

a o direito ao ressarcimento dos danos sofridos e do dever de indenizar do agente

responsável causador do acidente de consumo.135

Diante de múltiplas e seguidas relações, os consumidores são

alcançados pelo sistema protetivo, surgindo daí a possibilidade da reparação por

eventos danosos ocorrido na relação de consumo, tais eventos são ditos como

“acidentes de consumo”. 136

A responsabilidade civil do anunciante inclui todos os danos

suportados pelo consumidor em decorrência do acidente de consumo, compreendo

danos patrimoniais e morais. Os danos morais abrangem os prejuízos de

extrapatrimoniais ensejadores pelo fato do consumo, em particular quando

134 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,

p. 470. 135 YUSSEF, Said Cahali. Dano moral. 3. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2005, p. 605. 136 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. 3. ed. rev. ampl. e atual. Rio de

Janeiro: Forense, 2006, p. 50.

46

abrangem os bens jurídicos relacionados á esfera íntima e aos direitos de

personalidade. 137

Bittar defende que:

O dano ao consumidor pode atingir de início, individualidades, ou seja, pessoas isoladas e indentificadas, podem, no entanto esses danos alcançar coletividades, definidas ou não, dentro da órbita recentemente detectada, entre nós, dos interesses denominados metaindividuais. São interesses de grupo, classes ou de conjunto de pessoas, indeterminadas ou determinadas, ligadas entre si por elementos de direito ou de fato, a que se nominam interesses coletivos difusos e individuais homogênios. 138

A proteção ao consumidor visa a previr a ocorrência de danos,

quer impondo obrigações ao anunciante, quer responsablizando-o por danos e

defeitos, quer restringindo a autonomia da vontade dos contratos, quer

criminalizando condutas, contudo, essa medida não impede que tais danos venham

a ocorrer. Por isso, é assegurado como direito do consumidor a reparação ao dano

sofrido, seja patrimonial, moral, individual, coletivo ou difuso.139

Segundo Stoco:

Ao enunciar como direitos básicos do consumidor ‘a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos’ o Código de Defesa do Consumidor avançou quase um século no tempo, abandonando o arcaísmo e o conservadorismo para inaugurar uma nova dimensão ampla e abrangente. 140

137 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do consumidor e a

defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 214-215. 138 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. São Paulo: Revista dos

tribunais, 1999, p. 262. 139 ALMEIDA, João Batista de. A Proteção jurídica do consumidor. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2006, p. 45. 140 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,

p. 470.

47

A lesão consumerista tem cunho objetivo, bastando a

ocorrência de uma desproporcionalidade na relação pactuada para que ela se

configure, nascendo o direito à indenização. 141

Como a responsabilidade do anunciante é objetiva, assim, a

princípio, para a fixação do quantum indenizatório não há necessidade de

verificação de dolo ou culpa do agente, bastando a verificação do nexo de

causalidade entre o dano e o efeito danoso.142

Gagliano e Panplona:

É bom que se diga, neste ponto, que a lesão prevista no Código de Defesa do Consumidor (lesão consumerista) exige, para sua caracterização e reconhecimento, apenas a desvantagem obrigacional exagerada (desproporção entre as prestações), em detrimento do consumidor, prescindindo de qualquer elemento subjetivo, inclusive o dolo de aproveitamento por parte do fornecedor do produto ou serviço. 143

Constata-se que o acidente de consumo pode causar, também,

prejuízos a uma coletividade de consumidores, sendo que o Código de Defesa do

Consumidor prevê a defesa coletiva dos interesses dos consumidores que tiveram

seus direitos ou interesses individuais homogêneos atingidos por acidente de

consumo comum. A ação indenizatória pode ser movida individualmente pelo

consumidor lesionados, como, também, pode ser objeto de ação coletiva, a qual

encontra-se expressamente autorizada.144

Quando o Código de Defesa do Consumidor estabelece o

dever de indenizar, quer que a indenização seja ampla na medida de suas

conseqüências. O dano moral decorrente da relação de consumo é aquele que afeta

a paz interior da pessoa lesada, atinge seu sentimento, o decoro, o ego, a honra,

141 CARVALHO JÚNIOR, Pedro Lino de. A Lesão consumerista no direito brasileiro: de acordo

com o novo código civil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 100. 142 NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. rev. mod. e atual. São Paulo: Saraiva,

2005, p. 314. 143 GANGLIANO, Pablo S.; PANPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo:

Saraiva, 2002, p. 373. 144 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do consumidor e a

defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 215.

48

enfim, tudo aquilo que não tem valor econômico. Tal indenização deverá ter caráter

satisfativo-punitivo, devendo ser fixado com base nos critérios objetivos.145

Adotou-se, assim, no CDC, o princípio da reparação integral do dano, devendo o ressarcimento corresponder à totalidade dos prejuízos patrimoniais ou extrapatrimoniais sofridos pelo consumidor. [...] os danos morais abrangem os prejuízos extrapatrimoniais ensejadores pelo fato do consumo, em particular quando atingem bens jurídicos relacionados à esfera íntima e aos direitos da personalidade.146

Denota-se que, para proteger o consumidor de abuso de

direitos referentes aos acidentes de consumo dos quais atingem a sua moral, o

Código de Defesa do Consumidor, estabeleceu em seus artigos a possibilidade da

indenização por danos morais, visando, não só a reparação pelo prejuízo causado,

mas, também, como forma de prevenção que tais práticas ocorram.

3.2 O REGIME DE RESPONSABILIZAÇÃO CÍVEL DO

ANUNCIANTE EM FACE DAS PUBLICIDADES ENGANOSA E ABUSIVAS

Determina a Constituição da Republica Federativa do Brasil de

1988, que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor (art. 5.º,

XXXII)147, Em cumprimento a essa determinação, foi elaborado o Código de Defesa

do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que partiu da premissa básica de que o

consumidor é a parte venerável das relações de consumo, o Código pretende

restabelecer o equilíbrio entre os protagonistas de tais relações. Assim, declara

expressamente o art. 1.º148 que o referido diploma estabelece normas de proteção e

145 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. rev., modif. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2005, p. 164. 146 SANSEVERINO, op. cit., p. 215. 147 “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.” Art. 5.º. XXXII da CRFB/88. Lex: BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica federativa do Brasil. Disponível em: <www.planalto.com.br>. Acesso em: 20 out. 2008.

148 “Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.” Art. 1.º da Lei 8.078/90. Lex: BRASIL. Lei n.

49

defesa do consumidor, acrescentando serem tais normas de ordem pública e

interesse social.149

Tauscheck sustenta que:

A proteção da integridade física e moral do consumidores é a preocupação constante das normas consumeristas. Afinal, o CDC não se limitou a proteger os direitos do Consumidor sobre um produto ou serviço que venha a ser adquirido. A proteção tem maior alcance, assegura a mais ampla proteção da vida, a saúde e a segurança, bem como a prevenção e reparação efetiva de eventuais danos oriundos da Relação de Consumo. 150

O Código de Defesa do Consumidor, sob égide de princípios,

conceitos e regras especiais, possibilita a proteção e a defesa adequada dos

consumidores e seus interesses, no intento de prevenir e punir a ação daqueles que

abusem da vulnerabilidade técnica e jurídica daqueles que vão em busca de bens e

serviços.151

A Responsabilidade Civil, por sua definição, é a aplicação de

medidas que obriguem alguém a reparar dano patrimonial ou extrapatrimonial

causado a terceiros em razão de ato próprio ou de pessoa por quem ele

responde.152

A rega geral da responsabilidade civil é a responsabilidade com

culpa, deriva de um ilícito extracontratual, chamada aquiliana. Por ela, todo aquele

que causar dano a outrem, por dolo ou culpa, está obrigado a repará-lo. Porém, tal

regra, demonstrou-se ineficazes aplicadas às relações de consumo, quer pela

dificuldade intransponível da demonstração da culpa do agente causador, quer pela

inviabilidade de acionar os outros entes envolvidos da produção do material, quer

8.078 de 11 de novembro de 1990: instituiu o Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. São Paulo, Rideel, 2007.

149 GONÇALVES. Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 30-31.

150 TAUSCHECK, Fláviano Vetter. A Condenação por dano moral decorrente da relação individual de consumo. Itajaí: [s.l.], 2005, p. 33.

151 CARVALHO JÚNIOR, Pedro Lino de. A Lesão consumerista no direito brasileiro: de acordo com o novo código civil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 95.

152 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 17. ed. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 36.

50

pelo fato de terceiros, vítimas do mesmo evento danoso, não se beneficiarem com a

reparação.153

Uma das peculiaridades principais da atividade econômica é o

risco. A boa avaliação das possibilidades por parte do empresário é essencial para o

investimento. Um risco mal avaliado pode levar o negócio à falência. Mas o risco é

dele e de fato, são muitas variáveis em jogo, e terão de ser consideradas. Soma-se

a isso o direito e o necessário desenvolvimento de todos os aspectos que envolvem

o marketing do ponto de vista empreendedor, em especial a necessidade da

exploração da publicidade. E é ela uma arma muito conhecida para o andar dos

negócios; o antigo jargão jamais perdeu a força: “a publicidade é a alma do

negócio”.154

A teoria do risco determina que a simples verificação do

prejuízo, mesmo provocado de forma acidental, mesmo independente de dolo ou

culpa, pressupõe a sua reparação. A teoria do risco foi desenvolvida exatamente

para fundamentar a imputação objetiva da obrigação de indenizar os danos sofrido

pelos consumidores em decorrência dos acidentes de consumo.155

Considera-se defeituoso para efeitos de indenização, o produto

que contenha informações insuficientes ou inadequadas sobre a utilização e risco,

inclusive de caráter publicitário. Qualquer acidente de consumo que causar dano ao

consumidor gera direito a reparação e a equiparação de todas as vitimas do evento

danoso. O Código de Defesa do Consumidor prevê que os agentes causadores do

dano, respondem independentemente da existência de culpa, pelos prejuízos

causados aos consumidores, por vícios de informação. 156

A responsabilidade civil do anunciante, no conforme o CDC,

inclui todos os danos suportados pelo consumidor em decorrência do acidente de

consumo, compreendo danos patrimoniais e morais. Os danos morais abrangem os


Saraiva, 2006, p. 85. 154 NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. rev. mod. e atual. São Paulo: Saraiva,

2005, p. 154. 155 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do consumidor e a

defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 178. 156 GONÇALVES. Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005, p.

403-404.

51

prejuízos de extrapatrimoniais ensejadores pelo fato do consumo, em particular

quando abrangem os bens jurídicos relacionados á esfera íntima e aos direitos de

personalidade.157

Gonçalves define que:

Em linhas gerais, estipula-se a reparação de danos, tanto patrimoniais como morais, na tutela da própria Constituição de 1988 (art. 5.º, V) e sem prejuízo de sancionamentos outros cabíveis. Compreende-se, em seu contexto, tanto danos a pessoa como a bens, prevalecendo a obrigação de ressarcimento nos casos de vício, falta ou insuficiência de informações, ou seja, tanto em razão de problemas intrínsecos como extrínsecos do bem ou do serviço. 158

O art. 6.º159 do Código de Defesa do Consumidor, define o que

a lei entende como direitos básicos do consumidor. Aí estão presentes o direito à

proteção da vida e à saúde, direito à informação sobre produtos e serviços, proteção

contra a publicidade enganosa, entre outros direitos expressos, interessa

diretamente à responsabilidade civil o que está expresso no inciso VI do mencionado

artigo.160

Lobo acrescenta que “a responsabilidade nasce não somente

do exercício normal do direito, mas também da liberdade e do exercício normal de

sua atividade, quando provoca conseqüências desvantajosas para outrem ( o

consumidor)”. 161

Ao impor regras severas de vedação à publicidade enganosa,

abusiva e às práticas comerciais e de serviço danosa ao público, amplia

consideravelmente os mecanismos de tutela jurídica do consumidor, não só


defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 214-215. 158 GONÇALVES. Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005, p.

31. 159 “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] IV - a proteção contra a publicidade enganosa e

abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.” Art. 6.º, VI, da Lei 8.078/90. Lex: BRASIL. Lei n. 8.078 de 11 de novembro de 1990: instituiu o Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. São Paulo, Rideel, 2007.

160 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 218.

161 LOBO NETO, Paulo Luiz. Responsabilidade por vícios nas relações de consumo. RCD, n. 14, São Paulo: RT, [20--], p. 36.

52

isoladamente considerado, mas também coletivamente, por intermédio de ações

coletivas, no resguardo de interesses difusos e coletivos, possibilitando também, a

responsabilização solidária de diversas pessoas envolvidas na cadeia de produção e

divulgação da mensagem publicitária e da notícia.162

O anunciante é o responsável, perante o consumidor, por

eventuais danos causados pela oferta e à publicidade, nos termos do art. 30 do

Código de Defesa do Consumidor, responsabilidade esta que é objetiva. A

realização de publicidade enganosa ou abusiva dá margem à responsabilização civil

que consiste como sanção a indenização dos danos, materiais e morais, decorrentes

da veiculação ilícita.163

Toda informação ou publicidade obriga o fornecedor que a fizer

veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado, o elemento

de precisão (publicidade suficientemente precisa), além da medida do conteúdo

fático da mensagem, a ser contrastado com o princípio da veracidade, é, para o

plano dos efeitos, elemento típico do ato publicitário. Quando esse elemento integra-

se, há fato jurídico, apto a formar vínculo obrigacional. 164

Ao criar uma nova fonte das obrigações, qual seja, a

publicidade, a qual está inserida dentro do direito de se ter uma informação correta,

sendo caracterizada como ilícita, surgirá a questão da responsabilidade civil objetiva

por força do art. 38165 do Código de Defesa do Consumidor, havendo necessidade

apenas que sejam preenchidos os outros requisitos da responsabilidade para a

ocorrência do ressarcimento. 166

Sanseverino menciona que:

162 CARVALHO JÚNIOR, Pedro Lino de. A Lesão consumerista no direito brasileiro: de acordo

com o novo código civil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 96. 163 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,



165 Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.” Art. 38.º da Lei 8.078/91. Lex: BRASIL. Lei n. 8.078 de 11 de novembro de 1990: instituiu o Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. São Paulo, Rideel, 2007.

166 GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A Publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam. São Paulo: RT, 2001, p. 114.

53

[...] a responsabilidade objetiva, calcada na teoria do risco, é uma imputação atribuída por lei a determinadas pessoas de ressarcimento aos danos provocados por atividades exercidas no seu interesse e sob seu controle, sem que se proceda a qualquer indagação sobre o elemento subjetivo da conduta do agente ou de seus prepostos, bastando a relação de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e a situação de risco criada pelo agente. Imputa-se a obrigação de indenizar a quem conhece e domina a fonte de origem do risco, devendo, em face do interesse social, responder pelas conseqüências lesivas da sua atitude. 167

Consagrada a responsabilidade objetiva do fornecedor, não há

em que de falar de existência de culpa: sua ocorrência é irrelevante e sua

verificação desnecessária, pois não há interferência na responsabilização para a

reparação dos danos, no particular basta a demonstração do evento danoso, do

nexo causal e do dano ressarcível e sua extensão.168

Não há necessidade da presença dos elementos subjetivos, dolo ou culpa, stricto sensu (negligência, imprudência ou imperícia), no suporte fático do ilícito de consumo, para responsabilização do fornecedor. Não se trata apenas de hipótese de culpa presumida. O elemento culpa foi descartado por inteiro do suporte fático do acidente de consumo. 169

Ao prever a inversão do ônus da prova quanto à veracidade e

correção do conteúdo veiculado, o art. 38170 do Código de Defesa do Consumidor

atribuiu à responsabilidade civil objetiva do aunciante pela publicidade enganosa e

abusiva a natureza de subjetiva com presunção de culpa. Desse modo, o anunciante

somente se isentará da responsabilidade se provar que não ocorreu a enganosidade

ou abusividade na veiculação, através da demonstração da veracidade e correção

do conteúdo veiculado ou mesmo demonstrando a impossibilidade de um

consumidor médio ser levado a erro pela mensagem questionada.171


defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 47. 168 ALMEIDA, João Batista de. A Proteção jurídica do consumidor. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2006, p. 86. 169 SANSEVERINO, op. cit., p. 175. 170 “Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária

cabe a quem as patrocina.” Art. 38.º da Lei 8.078/90. Lex: BRASIL. Lei n. 8.078 de 11 de novembro de 1990: instituiu o Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. São Paulo, Rideel, 2007.

171 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 352.

54

O consumidor, em ação de responsabilidade civil por acidente

de consumo, tem que provar apenas o seu dano e o nexo causal entre este e o

produto ou serviço que adquiriu. Diante da inversão do ônus da prova estabelecida

no art. 38 do CDC, cabe, ao responsável legal, em seguida, estabelecer que o dano,

embora causado pelo produto ou serviço, não o foi em função de um defeito, ou,

ainda, que para o dano, apesar de provocado pelo bem, não contribuiu qualquer

ação ou omissão sua172

Portanto, o ilícito da enganosidade e abusividade por parte do

anunciante, gera ao consumidor lesado, o direito a reparação por danos decorrentes

dessa relação de consumo, aplicando a ele, a responsabilidade civil objetiva,

naturalmente, não se adotou a teoria do risco integral, que estabelece a

responsabilidade objetiva absoluta. Na imputação pelo risco da atividade ou

empreendimento, poderá haver a exclusão da responsabilidade por determinadas

causas, fatos que rompem o nexo de causalidade entre o fato gerador e o dano.

3.3 A POSSIBILIDADE DO DANO MORAL EM FACE DAS PUBLICIDADES

ENGANOSAS E ABUSIVAS

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 37173, proíbe

toda a publicidade enganosa ou abusiva, de tal modo que a frustrada expectativa



173 “Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. § 2º - É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. § 3º - Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.” Art. 37, § 1.º. 2. º e 3.º da Lei 8.078/90. Lex: BRASIL. Lei n. 8.078 de 11 de novembro de 1990: instituiu o Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. São Paulo, Rideel, 2007.

55

das vantagens veiculadas pelo fornecedor ou prestador de serviços poderá ser

causa geradora de danos morais ao consumidor, conseqüentes do ato ilícito. 174

O art. 6º, VI,175 do CDC respaldado no art. 5º da CRFB/88

prevê a efetiva proteção e a reparação dos danos morais decorrente das relações de

consumo e submetidas à sua égide, instituiu regime protetivo tal que, de sua simples

enunciação, se pode notar que inúmeras novas situações de violação a direitos

personalíssimos, gerando, em conseqüência, a necessidade de reparação da ordem

moral.176

Acerca do tema abordado, ensina Ulhoa Coelho:

Desse modo, sob a ótica da tutela dos interesses individuais, simples ou homogêneos, diante da enganosidade na publicidade, têm os consumidores o direito de optar pela ação executória específica, pela redibitória ou pela estimatória, sempre acompanhada da correspondente indenização por perdas e danos. 177

Na caracterização da publicidade enganosa ou abusiva é

irrelevante a boa ou má-fé por parte do anunciante. Sempre que o anúncio for capaz

de induzir o consumidor em erro, mesmo que não tenha sido esta a intenção,

caracterizada está à ilicitude.178

A publicidade enganosa e abusiva são o típico exemplo de que

pode ocorrer um dano transindividual, moral, visto que a simples divulgação da

mensagem publicitária ilícita, pode atingir um grupo determinado de pessoas, como,

por exemplo, os assinantes de certas revistas, ou pessoas indeterminadas, como

174 YUSSEF, Said Cahali. Dano moral. 3. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2005, p. 610. 175 “Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: [...] VI - a efetiva prevenção e reparação de danos

patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.” Art. 6.º, VI, da Lei 8.078/90. Lex: BRASIL. Lei n. 8.078 de 11 de novembro de 1990: instituiu o Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. São Paulo, Rideel, 2007.

176 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 1999, p. 265.

177 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 350.

178 NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. rev. mod. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 467.

56

por exemplo, aqueles que assistiram a anúncio divulgado por uma emissora de

TV179.

A simples divulgação dessas mensagens que são contrárias à

lei, afrontando normas de proteção ao consumidor, já causará de forma abstrata um

dano moral a todos aqueles que expostos ao anúncio (presunção absoluta), sejam

telespectadores, sejam ouvintes ou leitores. Esse dano pode ser ressarcido em

dinheiro, como pode também ser amenizado ou reparado pela obrigação de

contrapropaganda.180

Havendo publicidade enganosa, em regra não presume-se a

possibilidade do dano moral pela simples veiculação, isso porque a enganosidade e

a possibilidade de induzimento a erro só são relevantes individualmente caso

produzam algum efeito concreto, posto que o dano para que seja ressarcível, deve

ser certo. 181

Nessa senda, já se posicionou o Egrégio Tribunal de Justiça do

Estado de Minas Gerais:

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO - PROPAGANDA ENGANOSA - GARANTIA DE RECEBIMENTO DE FORTUNA - INTERESSE DE AGIR - POSSIBILIDADE - CDC - APLICABILIDADE - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - PROCEDÊNCIA - ARBITRAMENTO - CRITÉRIO. - O Código Consumerista tem aplicação imediata aos contratos com eficácia duradoura. A responsabilidade civil assenta-se em três indissociáveis elementos, quais sejam: ato ilícito (culposo ou doloso), dano e nexo causal, de modo que, não demonstrado algum deles, inviável se torna acolher qualquer pretensão ressarcitória. - No arbitramento do valor dos DANOS MORAIS, árduo e delicado, porque presente a subjetividade, é mister ter em conta a intensidade da culpa, as circunstâncias em que ocorreu o evento danoso, de modo que a quantia possa, também, dissuadir o autor da ofensa de igual ou novo atentado.182



180 BITTAR, op. cit., p. 36. 181 GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A Publicidade ilícita e a responsabilidade civil das

celebridades que dela participam. São Paulo: RT, 2001, p. 172-173. 182 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Ap.Cível n. 397.662-1. Relator Juiz Saldanha da

Fonseca. Julg 06 set. 2003. Disponível em <www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2008.

57

Denota-se que a caracterização da enganosidade não tem

qualquer importância a prova da existência do dano, uma vez que para a verificação

do dever de indenizar leva-se em conta o dano individual, não o dano difuso, isto é,

o prejuízo supra-individual é presumido jure et jure. Com relação à fixação dos

danos morais.

Na publicidade abusiva, poder-se-á falar em dano moral

individual, visto que ela, por suas peculiaridades, viola os direitos básicos do ser

humano. Nesse caso, deverá o consumidor caracterizar a publicidade como abusiva,

demonstrando que a violação da ordem pública, valores éticos, morais etc. não

apenas em sua opinião isolada, mas na maioria da comunidade. 183

É imprescindível, pois, que forneça ao consumidor, de forma

clara e objetiva, as informações essenciais sobre o produto e sua compra, evitando

que a mensagem passada através do anúncio seja interpretada de forma

equivocada, O que se deve evidenciar é o desrespeito à legislação consumerista,

não mediante um enfoque formalista da lei, mas pelos danos decorrentes da

publicidade enganosa e abusiva.184

Embora a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva

não recaia exclusivamente sobre a parcela da população que tem capacidade

econômica para consumir, mas sobre todos aqueles que a ela tenham acesso,

através dos meios de comunicação em massa, é importante considerar,

principalmente em campanhas publicitárias o perfil e características do seu público

alvo, bem como o seu grau de conhecimento e, conseqüentemente, hipossuficiência,

a fim de que se respeite a sua integridade e dignidade, e que não se tire proveito de

suas condições particulares de inexperiência.185

Nesse sentido, colhe-se o julgado da corte do Estado de Minas

Gerais:

183 BERTI, Silma Mendes. O Código de defesa do consumidor e a proteção dos direitos da

personalidade. RCD, n. 23-24, São Paulo: RT, [20--], p. 161. 184 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. 3. ed. rev. ampl. e atual. Rio de

Janeiro: Forense, 2006, p. 105. 185 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,

2006, p. 313.

58

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CAMPANHA QUE INDUZ O CONSUMIDOR A ACREDITAR QUE POSSUI CHANCES ESPECIAIS DE GANHAR PRÊMIO APÓS A AQUISIÇÃO DO PRODUTO - PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA - DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO - É proibida a utilização de propaganda ENGANOSA ou abusiva pelo artigo 37, do Código de Defesa do Consumidor. A veiculação de campanha publicitária que induza o consumidor a adquirir produtos, sob a crença de que possui chances especiais de se tornar ganhador de concurso, caracteriza propaganda abusiva e ENGANOSA por parte do fornecedor, ensejando a reparação dos DANOS MORAIS sofridos em razão da falsa expectativa por ela criada. - O valor do dano moral deve ser arbitrado segundo os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, não podendo ser irrisório para a parte que vai pagar nem consistir em fonte de enriquecimento sem causa para a vítima, exercendo as funções reparadora do prejuízo e preventiva da reincidência do réu na conduta lesiva186

Nessa esteira, a obrigação de indenizar pressupõe a presença

de três requisitos: ato ilícito, dano, nexo causal. Ausente qualquer desses requisitos,

inviável se torna o acolhimento da pretensão indenizatória.187

Lado outro, não se pode deixar de considerar que o dever de

indenizar encontra suas diretrizes no artigo 927 do CC, também aplicável à espécie,

ao determinar que todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a repara o

dano, donde se conclui constituir elemento primordial a sustentar demanda

ressarcitária a presença da culpa.188

Na hipótese específica do dano moral, tem-se que, para que

incida o dever de indenizar, o sofrimento físico ou espiritual deve ser decorrente de

uma ação ilícita voluntária, comissiva ou omissiva, imputável ao agente responsável

pelos danos causados à vítima, eis que o dano moral constitui o prejuízo decorrente

da dor imputada à pessoa da vítima, em razão de atos que, indevidamente, ofendem

186 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Ap. Cível n. 420.484-0. Relatora Juiza

Desa.Heloisa Combat. Julg 25 mar. 2004. Disponível em <www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2008.

187 NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro. Responsabilidade civil no código do consumidor. Rio de Janeiro: Aide, 1991, p. 47-48.

188 COELHO, op. cit., p. 351.

59

seus sentimentos de honra e dignidade, provocando mágoa e atribulações na esfera

interna pertinente à sensibilidade moral.189

Tendo como base a teoria da razoabilidade, entende-se que as

pessoas que vem em comunidade devem aceitar os pequenos transtornos e

perturbações e, assim, não há, nessa hipótese de veiculação de publicidade

enganosa ou abusiva a qualquer violação à perturbação do indivíduo, com o que, em

tese, poderíamos imaginar um dano moral.190

Todavia, como exceção, e havendo a frustração de uma

expectativa do consumidor com o bem ou serviço divulgado, possível será o

ressarcimento; como por exemplo, a hipótese em que é veiculado o lançamento de

um produto que tratará benefício qualquer a um consumidor, constatando-se me

seguida que esse produto não foi colocado ou que não possui as qualidades

indicadas. 191

Assim, cinge-se à verificação de ocorrência, ou não, de

publicidade enganosa e abusiva, para a constatação da existência ou não do direito

do consumidor à indenização pleiteada, nos termos estabelecidos no artigo 927 do

Código Civil de 2002 e no artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor, verbis:

Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.192

Com relação ao dano moral experimentado pelo consumidor,

registra-se que o simples fato de ter sido submetido à propaganda abusiva e

enganosa já é suficiente para configurá-lo a ensejar a indenização. Nestes termos, a

indenização prescinde da comprovação de prejuízo pelo consumidor, sendo


565-566. 190 GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A Publicidade ilícita e a responsabilidade civil das

celebridades que dela participam. São Paulo: RT, 2001, p. 173. 191 Ibdem, p. 174. 192 BRASIL. Lei n. 8.078 de 11 de novembro de 1990: instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

2. ed. São Paulo, Rideel, 2007.

60

presumível o seu sofrimento pelo fato de ter sido vítima de propaganda enganosa e

abusiva.193

Colaciona-se a lição precisa de Humberto Theodoro Júnior:

Os danos morais se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis ou constrangedoras, ou outras desse nível, produzidas na esfera do lesado. [...] Assim, há dano moral quando a vítima suporta, por exemplo, a desonra e a dor provocadas por atitudes injuriosas de terceiro, configurando lesões na esfera interna e valorativa do ser com entidade individualizada. 194

O ressarcimento pelo dano moral decorrente de ato ilícito é

uma forma de compensar o mal causado e não deve ser usado como fonte de

enriquecimento ou abusos. Dessa forma, a sua fixação deve levar em conta o

estado de quem o recebe e as condições de quem paga.195

Este numerário deve proporcionar à vítima satisfação na justa

medida do abalo sofrido, produzindo, no causador do mal, impacto bastante para

dissuadi-lo de igual procedimento, forçando-o a adotar uma cautela maior.

Acerca do tema, Tauscheck:

De qualquer modo, verifica-se, portanto, a relevância da efetiva proteção aos Direitos da Personalidade, prevenindo de ofensas, quando possível, Entretanto, quando violado algum dos direitos inerentes à personalidade, deve haver a reprimenda exemplar do lesante, por intermédio da condenação em indenização por Dano Moral causado.

[...]

Denota-se, assim, que o aspecto punitivo, de desestímulo a novas práticas, é de comprovada relevância social. A condenação amparadas nesses aspectos serve muito mais do que uma forma de compensar ou atenuar a dor. Pois, além de satisfazer o ideal de Justiça, serve de exemplo para toda a sociedade. 196


Saraiva, 2006, p. 90 194 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 2. 195 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. São Paulo: Revista dos

tribunais, 1999, p. 279-280. 196 TAUSCHECK, Fláviano Vetter. A Condenação por dano moral decorrente da relação

individual de consumo. Itajaí: [s.l.], 2005, p. 70.

61

Quanto mais poder econômico tiver o ofensor, menos ele

sentirá o efeito da indenização que terá de pagar, devendo ser observado a

capacidade econômica do responsável pelo dano, mesmo porque, atribuindo valores

irrisórios ao anunciante, boas chances terão do evento danoso voltar a ocorrer.197

O aspecto punitivo do valor da indenização por danos morais

deve ser especialmente considerado, sua função não é satisfazer a vítima, mas

servir de freio ao infrator para que ele não volte a incidir no mesmo erro. Se não for

severamente punido, poderá não tomar nenhuma providência para que o mesmo

evento não torne a ocorrer. E o risco de causar o mesmo dano para dezenas,

centenas de consumidores existe, ele é real. Por isso, o quantum deve ser elevado.

A condenação tem poder de educar o infrator, que potencialmente pode ser

reincidente.198

Tauscheck defende que:

Portanto, verifica-se, deste modo, a necessidade da aplicação de um caráter sancionatório na reparação dos danos morais, no sentido de evitar que as práticas lesivas se repitam. Sobretudo, na Relação de Consumo, pois, via de regra, a mesma lesão pode ser sofrida por um conjunto indeterminável de consumidores. 199

Verifica-se, pois, que ao utilizar-se da publicidade seja para

informar o consumidor sobre determinado produto ou para induzi-lo à sua aquisição,

deve o anunciante pautar-se pelos princípios da não-abusividade, da transparência e

da veracidade.

O valor do dano moral deve ser arbitrado segundo os critérios

da razoabilidade e da proporcionalidade, não podendo ser irrisório para a parte que

vai pagar nem consistir em fonte de enriquecimento sem causa para a vítima,

exercendo a função reparadora do prejuízo e preventiva da reincidência na conduta

lesiva.


2005, p. 314-315. 198 NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. rev. mod. e atual. São Paulo: Saraiva,

2005, p. 317. 199 TAUSCHECK, Fláviano Vetter. A Condenação por dano moral decorrente da relação individual de

consumo. Itajaí: [s.l.], 2005, p. 98.

62

CONCLUSÃO

A publicidade é um instrumento poderoso e de influência do

consumidor nas relações de consumo, atuando nas fases de convencimento e

decisão, explorada pelos meios de comunicação e entre a alta competitividade entre

as empresas.

A publicidade comercial passa da informação à sugestão, e daí

para a captação, respondendo o consumidor a esses estímulos sem discernir

corretamente, tendo em vista o bombardeio da publicidade que o cerca.

A publicidade visa, geralmente, mobilizar os desejos e

emoções conscientes ou não dos consumidores, manipulando fantasias capazes de

despertar, pelo menos a simpatia em relação ao produto oferecido, não refletindo a

sua realidade e sem as quais o consumidor não adquiriria o produto.

Com isso, o consumismo fora de controle ganha espaço no

âmbito mundial, onde a aquisição de bens tem relação à idéia de promoção pessoal,

e em desvantagem o consumidor é afetado por força das grandes massas

publicitárias que aparecem em seu rotineiro dia-a-dia, e batendo na mesma tecla os

induzem a comprar o produto anunciado.

Sendo os destinatários finais dos produtos, os consumidores

sofrem práticas comerciais enganosas, em virtude da concorrência das grandes

empresas, atingido os consumidores, parte fraca da relação de consumo, material

e/ou moralmente.

A publicidade comercial enganosa tem o efeito de induzir o

consumidor a acreditar em alguma coisa que não é verdadeiro em relação ao

produto ou serviço oferecido, em geral toda a publicidade usa de meios fantasiosos

para envolver o seu destinatário final.

Entende-se que, para a caracterização da enganosidade é

necessário que os dados falsos tenham o potencial de induzir o consumidor a erro

em relação a sua qualidade, quantidade, preço, condições de pagamento etc.

63

Já a publicidade comercial abusiva é aquela discriminatória de

qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se

aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores

ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma

prejudicial ou perigosa à saúde ou segurança, deve-se ressaltar que este rol é

exemplificativo e não taxativo, pois, o próprio dispositivo utiliza o termo “dentre

outras” ao elencar as espécies de publicidade abusiva.

Apenas informações inverídicas não bastam para tornar a

publicidade ilegal, devendo ser analisado o seu conteúdo, forma, contexto,

apresentação e a capacidade de iludir o seu consumidor em potencial. O que a

legislação pretende é que o produto anunciado tenha correspondência ao produto ou

serviço oferecido realmente.

Para aferição da enganosidade ou abusividade não é

necessário que o consumidor seja aquele efetivamente lesado, basta que seja

potencial, é suficiente que ele seja o consumidor ideal, sendo enganoso o anuncio

antes mesmo de atingir qualquer consumidor em concreto, bastando somente ser

vinculado o anuncio em meios de comunicação.

O legislador impôs que a comunicação da oferta em relação a

publicidade enganosa obriga ao anunciante a cumprir o contrato veiculado, sob pena

de cumprimento forçado da obrigação, cabendo ao consumidor optar pelas

alternativas impostas no Código de Defesa do Consumidor.

Verifica-se que há a necessidade da proteção do consumidor

em face da massa consumista que instalou-se na exploração dos meios de

comunicação, onde a sanção civil imposta aos anunciantes reporta-se aos danos

morais e materiais sofridos pelo consumidor, onde são tutelados pelos direitos

difusos e individual homogêneo, para uma maior segurança jurídica a culpa ou dolo

por parte do anunciante é irrelevante, sendo sua responsabilidade sempre objetiva

em face ao risco que a atividade o impõe.

O dispositivo constitucional assegura o direito à indenização

pelo dano moral decorrente da violação, honra vida privada, intimidade e imagem

reforçada pelo art. 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor quando afirma ser

64

direito do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos morais, individuais,

coletivos e difusos.

Há de se verificar, concretamente, a ocorrência dos

pressupostos necessários à configuração da responsabilidade civil do anunciante,

avaliando-se efetivamente a extensão do prejuízo sofrido pela violação do direito do

consumidor.

A proibição da veiculação de publicidade enganosa e abusiva

tem como objetivo, a proteção da esfera moral dos consumidores, os pressupostos e

formas de atribuição de um "quantum" indenizatório para cada tipo de dano

provocado variam de acordo com a pretensão indenizatória.

Busca-se, porém, aplicar uma indenização proporcional no

âmbito do poder aquisitivo do anunciante em questão, tendo em vista o caráter

punitivo da medida, de nada valendo a aplicação de valores irrisórios a ele, mesmo

parecendo ser substancial para o consumidor, tornando-se necessário a aplicação

da indenização com caráter punitivo, como forma de proteção e respeito ao cidadão

lesado e como exemplo para toda uma sociedade como forma de proteção jurídica.

Por derradeiro, destaca-se que o presente trabalho teve por

escopo abordar a possibilidade do dano moral na prática da publicidade comercial

abusiva e enganosa, sem que com isso seja esgotado o assunto, visto que a enorme

gama de assuntos relacionados a este neste trabalho abordado.

65

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