Contribuições do Engenheiro Ivo Augusto de Abreu Pugnaloni à CP 058/09 para Aperfeiçoamento da Resolução nº 393/98. – 06.11.09

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MODELO PARA ENVIO DE CONTRIBUIÇÕES REFERENTE À AUDIÊNCIA PÚBLICA Nº 058/2009

NOME DA INSTITUIÇÃO: Eng Ivo Augusto de Abreu Pugnaloni

AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL

ATO REGULATÓRIO: res 393/98 e 398/01

EMENTA (Caso exista):Registro, seleção e aprovação de inventários

CONTRIBUIÇÕES RECEBIDAS

IMPORTANTE: Os comentários e sugestões referentes às contribuições deverão ser fundamentados e justificados, mencionando-se os artigos, parágrafos e incisos a que se referem, devendo ser acompanhados de textos alternativos e substitutivos quando envolverem sugestões de inclusão ou alteração, parcial ou total, de qualquer dispositivo.

TEXTO/ANEEL TEXTO/INSTITUIÇÃO JUSTIFICATIVA/INSTITUIÇÃO

TODO TODO VER ANEXO I

Anexo I às Contribuições do Engenheiro Ivo Augusto de Abreu Pugnaloni à CP 058/09 para Aperfeiçoamento da Resolução nº 393/98. – 06.11.09 -

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Introdução

Para contribuir de forma produtiva para uma consulta publica é preciso apresentar antes fatos e depois argumentos em favor das convicções que se possua.

Só assim o conjunto da situação em analise poderá ser entendido pela Agencia reguladora e pelos demais agentes de mercado no sentido do aperfeiçoamento adequado de um regramento existente para a atividade regulada.

Nossa maior contribuição para o aperfeiçoamento da resolução 393/98 é apresentar logo de inicio fatos e dados que comprovam que é absolutamente irregular o conteúdo e a forma como a SGH está pretendendo realizar essas mudanças.

A seguir são apresentados fatos, provas, documentos e testemunhos necessários a tal contribuição.

1. ANEEL abre Consulta Pública sobre rios brasileiros Até 18 de novembro, a agência quer sua opinião: o controle dos rios deve continuar com a União ou ela poderá privatizá-los para um “conjunto de interessados”?

a) Nos últimos dias, graças a uma CPI da Câmara dos Deputados, na qual curiosamente ninguém pôs fé nem deu atenção, a sociedade brasileira descobriu, surpresa, que a ANEEL, Agência Nacional de Energia Elétrica, existe.

b) Ou que, mesmo sabendo de erros, nada faz às vezes. Por anos. c) Descobrimos assim que a ANEEL, mesmo nos custando, nada menos do que 500 milhões de reais por

ano, através da aplicação de um percentual de 0,5% em nossas contas de luz, gerou um aumento indevido de pelo menos 2% a mais, todos os anos, nas tarifas de energia.

d) Ou ela gerou ou ela permitiu que o governo federal gerasse, em 2001, com uma simples portaria interministerial, publicada logo depois do apagão pelos ministros da fazenda e de minas e energia.

e) E o que é mais impressionante é que na ANEEL, sabia-se do erro durante todos esses anos, mas nada se fez.

f) “Nada podíamos fazer!”, teria declarado David Antunes Lima, o senhor superintendente de regulação econômica à CPI. “Estava nos contratos de concessão”, disse ele, como se às fraldas do Monte Sinai, um sacerdote hebreu, assessor do próprio Moisés, encontrasse um erro de ortografia nas Tábuas da Lei, como se contratos fossem os próprios Dez Mandamentos Divinos e como se contratos com erros não pudessem e não devessem por lei, ser revistos. Como se não houvesse possibilidade de revisão ante erro grosseiro de fórmula ou onerosidade excessiva ou contrariedade ao princípio da modicidade tarifária ou do principio da proporcionalidade.

g) E como se não fosse a ANEEL o órgão encarregado de refazer cálculos, descobrir erros e avisar, tomar providencias, quando enganos dessa natureza ameaçassem acontecer, como qualquer um de nós que leia a Missão da ANEEL e as leis 9.427, que criou a ANEEL, e o artigo 29 da lei 8.987 poderia pensar.

h) Esse foi um caso que, se não fosse trágico, seria cômico. Descobre-se um erro, a ANEEL viu, mas não disse nada. Não era com ela.

i) Talvez fosse mais um caso para a ANAC. Ou quem sabe da ANATEL? Ela ANEEL, não faria nada. Os consumidores que lessem melhor as leis e portarias dos ministérios. Eles que, depois do jantar, em vez de

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ver a novela ou o futebol, que conferissem suas continhas de luz. “Afinal, o que estão todos pensando? Que a ANEEL é a responsável pela modicidade tarifária?”

j) Esse caso da ANEEL dizer que não podia fazer nada quanto ao engano nas tarifas, lembra muito o caso do “O Salva-vidas da Foz do Douro”, artigo hilariante do grande escritor português Eça de Queiroz, publicou em 1872, ( ou seja, há 137 anos atrás), e que o leitor, para preparar o espírito para enfrentar o que vai a saber adiante, deve antes conhecer aqui.

k) Voltando ao nosso Brasil de 2009, segundo o Tribunal de Contas da União, só com esse pequeno erro,

foram 7 bilhões de reais a mais, nas tarifas de energia de todos os brasileiros, que foram arrecadadas e repassadas às distribuidoras de energia, desde 2002. E ela nada fez. Porque estava no contrato com as distribuidoras. O fato já foi admitido pelos presidentes das maiores distribuidoras, perante a CPI das tarifas.

l) Vale a pena lembrar que o TCU ( sempre ele !) já descobriu que outros 45,2 bilhões de reais a mais também foram incluídos nas contas de luz de todos nós ( e nos nossos impostos ) e repassados às mesmas distribuidoras, “para compensá-las pela receita perdida” durante o apagão de 2001, também por ordem do governo passado sejam justas..(veja o Acordão do TCU aqui e leia os quadros I e II a seguir)

VOTO DO RELATOR MINISTRO WALTON ALENCAR RODRIGUES

A presente auditoria levantou o custo direto, incorrido por todos os brasileiros, em razão do apagão elétrico, ocorrido nos anos de 2001 e 2002. Os valores apurados superaram os 32, 2 bilhões de reais, em valores de outubro de 2003, que, trazidos a valores de hoje, com base no IGP-M, alcança a quantia de 45,2 bilhões de reais.

Esse foi o valor repassado às distribuidoras de energia elétrica, sendo que 60% foi

pago pelos usuários, por meio de repasse tarifário, e o restante, pelo Tesouro Nacional, onerando os contribuintes.

O quadro abaixo detalha esses custos:

Quadro I– Custos do Apagão rateados entre os usuários

Conta Especial – despesas declaradas a maior face ao apagão 221.648.322,00

Sobretarifa cobrada dos consumidores durante o apagão por descumprimento de meta

443.430.568,00

Recomposição de Receita do período de junho/dezembro de 2001 5.054.694.031,88

Recomposição de Receita do período dos meses de janeiro e fevereiro de 2002

1.265.736.264,10

Variações de itens da “Parcela A” de 1º de janeiro a 25 de outubro de 2001 1.392.807.117,91

Compra de Energia no âmbito do MAE no período de 1º de jun/2001 a 28 de fev/2002

2.848.127.541,02

CVA a partir de 26 de outubro de 2001 1.708.384.279,66

Térmicas Emergenciais – CBEE – contratação da capacidade 6.747.000.000,00

TOTAL 19.681.828.124,54

Valores de outubro de 2003

Quadro II– Custos do Apagão rateados entre os contribuintes brasileiros

Desembolso do Tesouro Nacional p/concessionárias (sobretarifa – bônus durante o apagão)

733.722.773,69

Título da Dívida Pública Federal emitidos União para CBEE, Lei nº 10.438/2002 11.000.000.000,00

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Aporte do Tesouro Nacional para a CBEE 800.000.000,00

TOTAL 12.533.722.773,69

Valores de outubro de 2003 O custo direto do apagão elétrico é, portanto, estimado em 45,2 bilhões de reais.

m) Ou seja, graças à CPI, descobrimos que, embora uma das principais atividades da ANEEL seja fiscalizar e regular a atividade das distribuidoras de energia e o preço das tarifas, ela as vezes se engana ou deixa passar aumentos promovidos pelas mesmas ou por atos do governo federal, que depois, se verifica, que não eram devidos.

n) Nós, empresários que tentamos, na forma da lei, obter autorizações da ANEEL para construir pequenas usinas hidroelétricas já estávamos sabendo, que a ANEEL se engana.

o) Afinal, basta ser composta por seres humanos, passíveis de pressões, erros ou paixões, para qualquer órgão criado pela espécie “Hommo Sapiens” se enganar.

p) De todas as formas, sendo você um consumidor ou um empresário do setor de geração hidroelétrica, prepare-se.

q) Se você está no segundo grupo ou no grupo dos milhões de cidadãos que nem sabiam direito que a ANEEL existia, que ela mexia todo mês em seu bolso e que ela se enganava, pelo menos às vezes, prepare-se para uma surpresa ainda maior. Muito maior.

2. Uma explicação preliminar necessária

a) Graças à internet, o texto que você está lendo, foi enviado à ANEEL como contribuição à uma Consulta Publica de número 058/09, na qual aquela agência quer ouvir contribuições dos brasileiros sobre o aperfeiçoamento da resolução 393/98.Inclusive a sua contribuição.

b) Graças também à internet, esse texto estará sendo publicado em outros lugares como no site www.viomundo.com.br, www.tribunadosetoreletrico.blogspot.com, www.portalpch.com.br, www.cerpch.unifei.edu.br, www.canalenergia.com.br e www.paulohenriqueamorim.com.br.

c) O objetivo é chamar a atenção da sociedade e das autoridades responsáveis para um absurdo muito maior e mais grave do que os 7 bilhões que foram incluídos em nossas contas de luz, indevidamente.

d) Para dar condições a que todos possam entender o que está acontecendo e que daqui a sete anos, não estejamos todos chorando sobre o “leite derramado”, teremos que explicar um pouquinho com detalhes como alguém pode obter uma autorização da ANEEL para gerar energia de fonte hidroelétrica.

e) Se você é um simples consumidor e não entender tudo, não se preocupe. Procure entrar em contato conosco que esclareceremos suas dúvidas.

f) Mas se você é um empreendedor em geração hidroelétrica como nós e após ler nossa contribuição tiver entendido aquilo que estão querendo fazer conosco e com o Brasil com essa NT 291/09, somos nós é que queremos entrar em contato com você.

g) Precisamos estar juntos. Precisamos agir já, e não daqui a sete anos. Envie-nos hoje mesmo seu e-mail e suas opiniões. Vamos entender em conjunto a situação, sem nos isolarmos em torno desse ou daquele. Sem buscar alternativas individuais, que nunca dão certo, apesar das promessas dos que se dizem “influentes”, “conhecedores” e “amigos do pessoal lá de cima”.

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3. O que é um inventário hidro-energético. E no que quer a SGH/ANEEL transformá-lo.

a) Um inventário hidro-energético de um rio, sub-bacia ou bacia hidrográfica é um documento técnico multidisciplinar, elaborado por profissional habilitado, conforme normas das ANEEL que determina o potencial hidráulico de um rio ou bacia, dividindo suas quedas da forma mais adequada, sob os pontos de vista ambiental, energético e econômico.

b) Ou seja, o inventário é a forma da União saber, como um rio deve ter suas quedas divididas segundo aquilo que Lei 9.074 chama de “aproveitamento ótimo”, no artigo 5º, parágrafo 3º.

c) Sendo público, depois de aprovado, o inventário é como se fosse um edital do governo, convidando os interessados em investir em determinados locais, para construir usinas.

d) O inventário estabelece quais as características que deverão ter as futuras usinas e que devem ser obedecidas fielmente, para evitar problemas futuros não só entre elas, mas para gerar a maior quantidade de energia possível, impactando da menor forma possível ao ambiente, pelo menor custo.

e) Essas características principais das usinas que devem ser obedecidas fielmente são: a potência a ser instalada; cotas de jusante e montante (altitudes da água no reservatório e na saída das turbinas); área do reservatório e coordenadas aproximadas do eixo onde ficará o barramento.

f) Uma vez que mais de um empreendedor poderia se interessar em fazer o inventário de um mesmo rio, a ANEEL, já havia publicado as resoluções 393/98 e 398/01, estabelecendo formas de desempate se houvesse mais de um inventário para ser aprovado.

g) Alegando usar esse procedimento para economizar, até 22.12.08, os estudos de inventário eram feitos, gratuitamente e entregues à ANEEL, por empresários interessados no aproveitamento de um ou mais locais onde existissem potenciais.

h) Naquele dia, entretanto, contra a nossa opinião por sinal, entrou em vigor a resolução 343/08 da ANEEL, que estabeleceu um prêmio, um incentivo, para o empreendedor que elaborasse o inventário que fosse aprovado por ela e que quisesse obter autorização para uma ou mais centrais com menos de 30 MW (megawatts, unidade de potência), obra que não sai por menos de 120 milhões de reais, para ter uma idéia o leitor daquilo que estamos falando.

i) O tal prêmio seria que a partir desse dia, esse único interessado, teria direito a, caso seu inventário fosse aprovado, nada menos do que a preferência para conseguir as autorizações de geração de 40% de todos os potenciais daquele rio inteiro, na hora em que entregasse o inventário na ANEEL e de mais 60%.

j) Ou seja, ele viraria “Dono do Rio” todo, depois, caso ele desejasse.

k) Embora isso possa parecer justo, pois estaria “remunerando quem faz um serviço de graça para a União”, as coisas não são bem assim, no entanto.

l) Primeiro, porque o custo de um inventário é infinitamente inferior ao fabuloso prêmio que é conseguir a preferência para ganhar autorizações da ANEEL para obras desse porte e com essa receita.

m) Apenas para darmos uma idéia, uma autorização para uma central de 30 MW não sai por menos, no mercado, do que 15 milhões de reais. Só uma licença. Imagine se ao longo do rio, tenhamos, por exemplo, 100 MW. Serão 50 milhões de reais, gerados por um inventário que poderá custar no máximo 1 milhão de reais!

n) Segundo, porque aquele felizardo que ganhar essa preferência poderá, sem construir nada, passar a especular e a ganhar muito dinheiro de forma injusta, apenas vendendo essas preferências para o uso de bem publico, sem usá-lo nem permitir que seja usado.

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o) Assim, ao invés de fazer o Brasil aproveitar seu enorme potencial hidráulico para gerar energia de forma menos agressiva ao meio ambiente, a ANEEL estará ajudando a criar um tipo de “sub-prime”, de derivativo, de titulo ao portador, ajudando a desviar recursos da construção de usinas para a especulação com rios, conforme já denunciamos na época, sem sucesso, à ANEEL.

p) Terceiro, porque, esses “Donos dos Rios” passarão na prática, a substituir a União no controle das águas dos rios e lagos, distribuindo direitos, controlando vazões, uma vez que tenham assegurados determinados potenciais hidráulicos, uma vez que a cada um deles corresponde uma determinada quantidade de água por segundo, que é, digamos assim, reservada para ele, o “dono do rio”, criado pela ANEEL.

q) Isso é extremamente perigoso, embora seja um “conceito moderno” desses tais conceitos modernizantes, elogiados pelos partidários das teorias de “choque de gestão”, “é preciso acabar com o Estado”, “vamos desregulamentar tudo”, que entre outras coisas nos levaram aos apagões da Califórnia e do Brasil em 2001 e à quebra do mercado imobiliário e da bolsa nos EUA em 2008.

r) Saiba aqui qual foi a opinião do ministério publico estadual do Paraná sobre uma tentativa de uma ONG assumir o controle do rio Iguaçu naquele estado e conheça a integra do Decreto 1.651/03 através do qual o governador Roberto Requião acabou com essa irregularidade perigosíssima que havia sido implantada, com dinheiro público, no governo anterior.

4. E quem tinha preferência antes da resolução 343/08? De como a ANEEL atropelou uma Lei federal com uma resolução da Diretoria e um parecer jurídico de seu ex-procurador geral.

a) Desde 1934, os artigos 147 e 148 do Decreto 24.643 , publicado no D.O.U. de 10.07.34 , estabelecem que, embora os potenciais hidráulicos sejam patrimônio da Nação, os proprietários das áreas onde estivessem os aproveitamentos hidroelétricos, naquela época ainda chamados de “queda d’água”, teriam a preferência na autorização para o aproveitamento de sua energia.

“ Art. 147. As quedas d’água e outras fontes de energia hidráulica existentes em águas públicas de uso comum ou dominicais são incorporadas ao patrimônio da Nação, como propriedade inalienável e imprescritível.

Art. 148. Ao proprietário da queda d’água é assegurada a preferência na autorização ou concessão para o aproveitamento industrial de sua energia ou co-participação razoável, estipulada neste Código, nos lucros da exploração que por outrem for feita.”

b) Por isso mesmo, a resolução 395/98, que foi anulada pela ANEEL no ano passado e substituída pela resolução 343/08, em seu artigo 18º , estabelecia que a preferência para obter da ANEEL a autorização para instalação de uma pequena central hidroelétrica seria do proprietário da maior parte da área atingida pelo empreendimento, cumprindo o Decreto 24.643, de 1934.

“Art. 18. Decorrido o prazo previsto no art. 17 desta Resolução, e existindo, além do primeiro requerente, outros interessados no aproveitamento, com projetos em condições de ser aprovados, a ANEEL, visando aumentar o número de agentes produtores de energia elétrica e assegurar maior competitividade para a outorga de autorização, utilizará os seguintes critérios de seleção, pela ordem:

I - aquele que possuir participação percentual na produção de energia elétrica do sistema interligado inferior a 1% (um por cento); II - aquele que não seja agente distribuidor de energia elétrica na área de

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concessão ou sub-concessão na qual esteja localizado o aproveitamento hidrelétrico objeto da autorização; III - aquele que for proprietário ou detiver direito de livre dispor da maior área a ser atingida pelo aproveitamento em questão, com base em documentação de cartório de registro de imóveis;

IV - aquele que possuir participação na comercialização de energia elétrica no território nacional inferior ao volume de 300 GWh/ano.”

c) Procurava assim a Resolução 395/98, não apenas obedecer à legislação vigente mas manter a

segurança jurídica de mais de 65 anos de norma legal. Veja no site da Casa Civil, como esse artigo do Código de Águas continua vigente, embora outros tenham sido revogados.

d) Procurava a norma também dar uma justa compensação a quem iria não apenas perder aquela área para o empreendimento, mas para quem tinha adquirido aquela região exatamente devido às quedas que ali existiam.

e) Ou mesmo, compensar àqueles que até já haviam instalado pequenos geradores e iriam perdê-los para que ali fosse instalada uma central de porte apropriado ao aproveitamento ótimo do potencial.

f) Essa foi uma forma sábia, seguida pela ANEEL naquela época, pois ao invés de ter nos proprietários inimigos potenciais das usinas, graças à preferência, o empreendedor que os tratasse condignamente poderia ter neles aliados na região, explicando à comunidade os fatos reais sobre o empreendimento, sobre seus verdadeiros impactos, vantagens e desvantagens.

g) Além disso, a sua preferência fazia dos proprietários até possíveis sócios do empreendimento, contribuindo também para que pelo menos parte da receita dele advinda, ficasse na própria região.

h) Além disso, para o governo, seria ótimo se o interessado que tivesse a preferência, já viesse com o problema das terras resolvido, sem gerar conflitos sociais, sem produzir desalojados sem justa indenização, perda de benfeitorias, situações de penúria econômica e desgaste emocional para famílias e populações originárias como indígenas e quilombolas.

i) Um outro aspecto importante é o ambiental, pois tendo preferência, os proprietários, pessoas ligadas à região, sempre exerceriam sobre o empreendedor algum tipo de influência positiva, “fiscalizando por dentro” da própria sociedade, o cumprimento de normas ambientais ou ainda, usando de sua importância para o projeto para que este trouxesse o menor impacto possível.

j) Afinal, sendo pessoa da comunidade afetada, o proprietário de terra atingida seria o primeiro a buscar que esses impactos fossem pequenos e mitigáveis.

k) Isso tudo está previsto nesses dois dispositivos do Decreto 24.643 que a ANEEL “tratorou”.

l) Mas o ex-procurador federal da ANEEL, opinou que a diretoria da ANEEL poderia tranquilamente desobedecer ao Decreto 24.643 em vigor, segundo a Casa Civil, pois, segundo seu parcer jurídico, os artigos 147 e 148 “não haviam sido recepcionados na Constituição Federal”.

m) E o que teria levado o ex-procurador geral da ANEEL a afirmar isso em seu parecer à diretoria da ANEEL? Ora, ele assim respondeu, apenas, porque a Constituição Federal de 1988, repetia o mesmo comando que o artigo 147 do Decreto 24.643, dizendo que os potenciais hidráulicos são da União.Apenas isso:

“Art. 20. São bens da União:

VIII - os potenciais de energia hidráulica;”

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n) Ora, mas isso ninguém discute, senhor ex-procurador! Os potenciais são e já eram da União, como já previa o artigo 147 do Decreto 24.643, mas através do artigo 148, que está em vigor, a preferência na sua autorização quem tem são os proprietários! Onde está a mudança feita pela Constituição?

o) Essa preferência era uma disposição à qual a resolução 395/98, anulada pela ANEEL, infelizmente, com seu parecer, obedecia.

p) Assim, senhor ex-procurador, nada mudou na Constituição Federal para que a ANEEL anulasse um dispositivo legal em vigor! A ANEEL não pode legislar, senhor procurador, mas só regulamentar!

q) Os potenciais eram da Nação pela redação de 1934 e continuam sendo da União, na Constituição de 1988!

r) A propriedade e o direito preferencial de exploração são figuras abissalmente distintas. Uma convive perfeitamente com a outra, pois os potenciais embora sejam da União podem ser autorizados a empreendedores particulares, tendo, no caso os proprietários a preferência.

s) Apesar de serem propriedade da União ou da Nação, a preferência para autorização de seu uso é dos proprietários, como estabelece a Lei e assim deve continuar, não obstante a “tratorada” que a ANEEL deu , com o concurso de seu parecer jurídico, sobre a lei.

t) Tudo isso, usurpando o Poder Legislativo de suas funções, causando insegurança jurídica, invadindo direitos dos proprietários e favorecendo a concentração dos potenciais hidroelétricos nas mãos de grandes empresas.

u) E isto, senhor ex-procurador, não somos nós que afirmamos, mas o próprio Ministério de Minas e Energia, na Nota Técnica 051/08 cujo trecho das conclusões transcrevemos, parecer que foi solenemente ignorado pela ANEEL em sua obsessão por legislar contra os proprietários de áreas atingidas e em favor das grandes empresas que elaboram inventários:

“IV - CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que a alteração do critério de seleção de interessados para elaboração do projeto básico,com vistas à outorga de autorização para a exploração de pequenos aproveitamentos hidroelétricos, objeto da Audiência Pública ANEEL AP 038/2008, não se apresenta adequada,tendo em vista os seguintes aspectos:

a)As medidas propostas apresentam sinais de incentivo à concentração econômica no segmento de pequenos aproveitamentos hidroelétricos, uma vez que a preferência é dada,de forma incondicional ao interessado que desenvolver o estudo de inventário tomado como referência; b) Colocam os proprietários de terras atingidas por projeto de PCH em situação muito desvantajosas em relação à regulamentação atual e podem conduzir a situações de dificultar a implantação de novos projetos.”

v) Em vista do acima exposto, a resolução 343/08 da Diretoria da ANEEL é ilegal, ao menos nesse ponto de tirar a preferência dos proprietários das áreas atingidas e dá-las, como prêmio aos autores de inventários.

w) E deve ser anulada, o quanto antes pela Diretoria da ANEEL, para não gerar direitos nem prejuízos, nem enriquecimento ilícito de ninguém e nem penalidades por desobediência à legislação.

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x) Outros agentes públicos como o Tribunal de Constas da União, o Ministério Público Federal, a Advocacia Geral da União, a Corregedoria Geral da União, o Ministério de Minas e Energia e a Casa Civil da Presidência da Republica, a Comissão Parlamentar de Inquérito das Tarifas de Energia Elétrica, as Comissões de Agricultura , Meio-Ambiente, Energias Renováveis e Minas e Energia da Câmara dos Deputados, bem como a Comissão de Infra-estrutura do Senado estarão recebendo petições para as providências que seus titulares acharem adequadas.

5. O próximo passo na privatização dos rios. Dada preferência ao “autor do inventário”, a SGH/ANEEL quer agora criar o cartel do inventário

a) Seja bem-vindo. Se você chegou até aqui, cumprimos nosso dever de trazê-lo até a atualidade dos fatos e deixá-los à sua disposição para que você possa pensar, tirar dúvidas, omitir-se ou agir.

b) A escolha agora é sua. Exclusivamente sua. Vamos ficar calados ou desunidos, como na Audiência Pública 038/08 ou vamos agir com consciência, organização e mobilização?

c) Agora, a ANEEL quer criar o cartel de inventariantes, congregando os maiores empresários para eliminar os menores, para dar aos primeiros o poder de gerar e vender derivativos e direitos de não-exercício de preferência sobre os rios.

d) Você duvida disso? Então convidamos que continue lendo a análise cuidadosa que fizemos da Nota Técnica 291/09, com a qual a SGH quer nos convencer a deixá-la continuar com a privatização completa do controle dos rios brasileiros e de seus fabulosos potenciais hidro-energéticos.

e) Outro “equívoco” que poderá dar a alguns o poder de dispor sobre o maior potencial hidráulico do mundo, e que, ao contrário do petróleo e mesmo do pré-sal, é inesgotável. E não se encontra ameaçado por nenhum outro tipo de alternativa.

f) Água será sempre água. E ao contrário do petróleo, nunca poderemos viver sem ela.

g) E você que nunca tinha ouvido falar de nada disso? Quer ajudar ou prefere esperar sete anos para saber se a ANEEL está certa, está errada, ou apenas cumpre ordens, mas não pode fazer nada?

h) Se quiser ajudar, mande um e-mail para nós e sugira algo. Mande uma cópia dessa contribuição para o deputado federal e para o senador em que você votou. E fique cobrando dele uma posição contra a privatização ilegal dos rios que a ANEEL está promovendo com o seu dinheiro!

6. A insegurança jurídica.

a) A insegurança jurídica é um mal que afasta investidores em todas as áreas onde os elevados montantes financeiros e a dependência de decisões do poder público exijam longo tempo de projeto, licenciamento ambiental e construção.

b) A intervenção política do poder público em áreas como energia, saneamento e estradas é a maior e mais

temida das causas de insegurança jurídica.

c) Por isso, nas economias desenvolvidas, uma vez tenha o poder publico estabelecido um regramento que defina uma atividade do setor público, sua alteração é altamente indesejada pelos agentes privados que disponham a trabalhar nestas áreas

d) A intervenção do Estado, entretanto, pode e deve ocorrer quando novos fatos exijam corrigir distorções na

regulamentação.

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e) Mas isso deve sempre ser feito com extremo cuidado, participação da sociedade e principalmente, em obediência às leis existentes.

f) Para alterar comandos dados por leis existentes, as novas alterações devem ser feitas pelo poder legislativo, que é o único que tem essa atribuição no Estado de Direito.

7. A disputa pelo Pré-Sal e pelos potenciais hidráulicos. Semelhanças e diferenças de intervenção do Estado na ordem econômica

a) O caso das reservas de petróleo do pré-sal é um exemplo de como a intervenção do poder público na

ordem econômica de uma sociedade pode ser oportuna e mesmo desejada.

b) É incontestável que com a conclusão dos estudos realizados pela Petrobrás, que dimensionaram as reservas, surgiu um fato novo, algo que não existia quando o regime anterior foi votado, em 1997.

c) Assim, frente ao fato novo, não só justifica-se, como é necessário, mudar o regime de exploração, estabelecido na época em que não eram conhecidas as reservas encontradas pela empresa pública Petrobrás.

d) Frente a esse fato novo, que justifica uma mudança, o poder executivo encaminhou projetos de lei ao

Congresso para que o regime de exploração deixe de ser o de concessão, adequado para quando o risco de insucesso é elevado, mudando-o para o regime de partilha dos resultados, que é o apropriado para regiões onde o risco de não encontrar-se petróleo é muito baixo.

e) Isto é necessário para evitar que o enorme gasto público, feito pela Petrobrás na identificação das jazidas

do pré-sal, não seja utilizado por ela no momento da extração, mas por outras empresas que não investiram um centavo nessas pesquisas, contrariando princípios constitucionais e dando margem a enriquecimento ilícito, o que é proibido.

f) É importante notar que no caso do pré-sal, o poder executivo tenha encaminhado ao Congresso quatro

projetos de lei com as mudanças que acreditou ser necessárias promover no regramento do setor petrolífero, de modo a estabelecer a forma como devem ser selecionadas, as empresas que irão explorar essas reservas.

i) É importante notar então, que seja o Poder Legislativo quem legislará a respeito, alterando os comandos

das leis e regulamentos atuais.

j) E não a ANP, Agencia Nacional do Petróleo, mediante uma simples resolução, como pretende a SGH que promova a ANEEL , não só no regulamento, mas nos próprios deveres da Agência estabelecidos pela Lei 9427, segundo afirma aquela superintendência em sua Nota Técnica 291/09, publicada com o Aviso de Consulta Pública 058/09, publicada no Diário Oficial da União, em 20 de outubro de 2009.

g) Ou seja, no primeiro caso do Pré-Sal existe um fato novo, que é a descoberta e quantificação da reserva do pré-sal, que está exigindo a mudança do regulamento.

h) Mesmo assim, frente a um claro, evidente e importante fato novo, já existe enorme controvérsia, com os

partidos de oposição discordando, tanto do conteúdo das mudanças propostas quanto de sua própria realização.

i) Pode-se imaginar qual seria o tamanho da confusão, se o governo federal tentasse mudar o regime de

concessão, através de uma simples, singela e prosaica resolução da ANP.

j) Sem dúvida, “o mundo já teria vindo abaixo” e seria um caso de clara usurpação de poderes, passível de várias contestações judiciais com grandes chances de êxito.

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k) E o resultado seria uma indesejável e funesta onda de insegurança jurídica, pois até que a Justiça corrigisse o estrago, as instituições já teriam sofrido e com elas, a estabilidade necessária aos investimentos.

8. A intervenção sem motivação e sem interesse público. A SGH/ANEEL não pode alegar falta de pessoal para mudar regulamento.

a) Um princípio do direito é que não se possa alegar a própria torpeza ou leniência em favor de uma causa.O

direito nunca protegerá ao relapso.

b) Outro princípio, transformado em exigência legal, é o da “exigência de fato novo”, para que se possa mudar um regulamento existente que possa afetar terceiros.

c) A Lei 9784, a que estão submetidos e sujeitos todos os agentes da administração pública, inclusive os superintendentes e diretores das agências reguladoras, é muito clara nesse ponto em seu artigo 50, que obriga:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato

administrativo. § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em

declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

d) Nele, a possibilidade de promover alterações em atos administrativos, que afetem terceiros só existe se o

agente responsável comprovar, com fatos irrefutáveis, a existência de motivos relevantes para a alteração de qualquer ato administrativo.

e) Importante observar que os motivos devem ser relevantes do ponto de vista do interesse público. E

nunca do interesse de um ou mais agentes privados ou do interesse apenas da própria administração, pois a administração das coisas públicas não se confunde com uma “Ação entre Amigos”, nem com uma “Câmara de Arbitragem”, que funcione, mantida com dinheiro público, para dirimir disputas entre alguns particulares.

f) Assim, a administração, no casa a ANEEL, não pode nunca alegar “falta de funcionários”, nem “falta de

recursos”, para promover uma alteração de regulamento existente. Muito menos para eximir-se ou delegar a terceiros as responsabilidades que recebeu em função de lei.

g) Se a sociedade brasileira necessita dos serviços da ANEEL, é obrigação dos administradores da ANEEL

proverem recursos para isso.

h) Mas se a ANEEL tem um orçamento de mais de 500 milhões de reais ao ano e todo ano tem devolvido mais de 150 milhões ao Tesouro Nacional, não parecem faltar recursos, mas, evidentemente, falta vontade política de contratar mais reguladores.

i) Cabe aqui perguntar por quê? Para quê? E tomar as providências determinadas pelo Acórdão TC 006.734/03 do TCU em seu item 9.1.

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j) Seria um absurdo se seguindo o exemplo da ANEEL, os administradores de um hospital do SUS, simplesmente mudassem o regulamento, diminuindo o período de atendimento de um hospital ou as atribuições deste hospital frente ao SUS, alegando assim “adequar a quantidade de pacientes aos parcos recursos humanos que possui”.

k) Os casos freqüentes, nos quais processos movidos pelo Ministério Público, obrigaram, sob pena até de

prisão, diretores de hospitais a contratarem mais médicos e enfermeiros, dão uma boa prova disso.

l) Procurou a Lei evitar assim que ocorressem mudanças nos regulamentos que fossem motivadas, não pelo interesse público, mas ao contrário, pela ação, omissão ou pressão de agentes públicos e privados.

m) Principalmente se estes estivessem interessados em, mancomunados com dirigentes de órgãos públicos,

impor vantagens sobre os demais concorrentes, sobre a administração e sobre a própria sociedade, aproveitando-se da má situação, até propositalmente criada, em que se encontre um órgão público.

n) No artigo 2º da Lei 9.784 estão fixadas essas obrigações dos administradores públicos:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

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XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

o) Mas é tudo isso que a SGH aparentemente defende, abertamente, com a sua NT 291/09, contrariando a

Lei 9.427, que criou a ANEEL, o artigo 29 da lei 8.987 e toda a legislação sobre o serviço público.

p) Basta ler a extensa NT 291/09 com um pouco de atenção, para perceber a falta de motivação fática, a delegação a particulares de suas competências legais, a frustração da concorrência entre os interessados, a pretensão de não ter suas decisões de órgão subalterno revistas, o estímulo à formação de cartéis e muitos outros ataques às leis vigentes.

q) Convenientemente, todo o texto da NT 291/09 vem coberto de um verniz quase publicitário, sedutor, que

tenta dar às propostas uma aparência “simplificadora”, “modernizante”, “agilizadora”, “desburocratizante”, típica de alguns anos atrás quando, uma proposta de sucateamento do estado, empolgava a sociedade.

r) E que deu no que deu: sucateamento do setor elétrico, das estradas, da educação, da saúde, no maior apagão do mundo e em dois “default”, quando quebrou-se o país frente aos credores internacionais, os juros foram a 26,5% ao ano, o desemprego passou de 20% e a inflação também.

s) É nisso que concentramos o foco de nossa primeira contribuição: apontar à SGH, aos diretores da ANEEL

e aos demais agentes do setor de geração que o que está descrito na Nota Técnica 291/09 é ilegal, injusto e acima de tudo, desprovido de qualquer bom senso, fugindo ao interesse público, que é o da prestação tempestiva de serviços de regulação e fiscalização da atividade de geração de energia por agentes privados, pelo regime de conta e risco.

t) Nossa primeira contribuição é deixar isso claro, não só a todos os diretores da ANEEL, mas ao Ministro

Edson Lobão, à Ministra Chefe da Casa Civil, à Corregedoria Geral da União, ao Tribunal de Contas da União e ao Ministério Público Federal, que é exatamente isso que agora pretende fazer a SGH: mudar o marco regulatório do setor elétrico, disfarçadamente.Sem alarde.Enquanto o resto do Brasil discute o Pré-Sal...e de forma ilegítima já que a legitimidade para tanto é do Congresso Nacional.

u) O pior é que a SGH se propõe a fazer tudo isso sem apresentar qualquer motivo justo, mas apenas sua já

tristemente famosa fragilidade em termos de recursos humanos, já que a agência possui apenas 500 funcionários em seus quadros, contra 2500 da ANAC, 1600 da ANATEL, 2200 da ANVISA, embora devolva 150 milhões ao tesouro nacional há vários anos, como pode ser visto aqui.

v) Usando um dito popular, parece que a SGH quer dar uma de “joão-sem-braço”, como o vulgo trata aquele que alega uma sua deficiência para conseguir um objetivo inalcançável nem mesmo para os sem- deficiência.

w) E mais: a SGH quer fazer essa mudança no marco regulatório com uma simples resolução da ANEEL e

não por uma decisão do Congresso Nacional.

x) E com isso, por ser ilegal, não podemos, em absoluto, concordar.

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9. Procurando o fato gerador, a justificativa legal. Buscando na Nota Técnica 291/09 qualquer motivação em fatos ou estudos que justificassem a revogação das regras atuais para seleção de inventário

a) A nota técnica 291/09 se auto-descreve como o documento com que a SGH deveria cumprir, formalmente ao menos, a exigência legal de dar uma justificativa à sua vontade de mudar um regulamento existente.

b) No seus itens 4 a 7 no capitulo II, “DOS FATOS”, deveriam estar expostos, exatamente, os fatos que tanto

estamos sentido falta e comentando.

c) Deveriam estar ali, não afirmações genéricas, como “isso vai mal”, “aquilo está ruim”, “não temos recursos para atender à grande demanda”, “o numero de registros de inventários está aumentando”.

d) Não deviam estar ali resultados resumidos de auditoria e estudos técnicos consistentes, nos quais,

comprovadamente, as dificuldades causadas pela atual regulamentação ( a resolução 393/98 ) estivessem relatadas e resumidas.

e) Essas dificuldades, em forma de relatório, deveriam estar descritas por funcionários públicos que por

essas informações se responsabilizassem, sob as penas da lei, uma vez que funcionários públicos não podem mentir, omitir fatos ou distorcê-los durante o desempenho de suas funções, mesmo se isso lhes for ordenado ou sugerido por seus superiores.

f) Esses estudos técnicos, em que se basearam os resultados apresentados em resumo, deveriam ser

disponibilizados ao público, para que não existisse dúvida alguma sobre os dados e sobre as conclusões a que teriam chegado os funcionários sobre estes dados e que estes alegaram para justificar a necessidade de alterar-se o regulamento em vigor.

g) As dificuldades, de forma resumida, deveriam estar divididas por tipos, segundo a natureza de cada

problema, causado por cada um dos artigos ou seções do regulamento em análise.

h) Indispensável seria também que antes de revogar integralmente uma resolução vigente há mais de dez anos, a SGH também a possibilidade de alterar apenas aos artigos necessários, numa mudança pontual e localizada, que não mudasse tudo, mas sim propusesse parâmetros mais precisos e objetivos para avaliação e comparação dos inventários.

i) E não, contrariando ao princípio da eficácia do serviço publico, jogar fora, de uma só vez, todo o conceito,

a prática e a maneira de agir dos últimos 10 anos, utilizada por centenas de empreendedores e projetistas.

j) Infelizmente, por mais que se procure na extensa NT 291/09, nela não há nenhum estudo, nenhum resultado e nenhum fato motivador das mudanças pretendidas.

k) Nem mesmo, os capítulos I e II, respectivamente “Do Objetivo e “Dos Fatos””, onde supõe-se deveriam

estar os fatos reais motivadores da alteração do ato regulamentador da atividade.

l) Não há nada parecido com fatos e estudos na NT 291/09. Só vontades e soluções, no mínimo, exóticas, inéditas, para problemas gerenciais e operacionais da própria SGH, que os alega para tentar contrariar e revogar dispositivos legais e constitucionais.

m) Na verdade, à guisa de “fato”, é apresentado no item 7 pela NT 291/09 apenas uma citação de que no

item 23 do voto do diretor-relator da AP 038/08, havia uma determinação não acolhida em resolução da diretoria colegiada, de que se iniciasse sob a coordenação da SGH a revisão da resolução 393/98.

n) Apenas isso. Uma vontade, manifestada em uma Declaração de Voto e não acolhida em resolução do

diretor é apresentada pela SGH como “O Fato” que está sendo usado como justificativa para mudar total e radicalmente as regras do setor elétrico! E tudo isso porque o diretor falou em “aprimoramento”.

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k) Uma declaração, uma opinião, mesmo de um importante membro da diretoria da ANEEL, mesmo que vinda de um brilhante profissional e professor universitário, com larga folha de serviços prestados à nação, como o Dr Edvaldo Santana, não tem o condão, por si só, com todo o respeito e consideração que possamos ter por ele, de servir de motivo para mudar o marco regulatório do setor elétrico e as atribuições da ANEEL, sem passar isso pelo Congresso Nacional, como parece pretender a SGH. Tudo sem comprovação em fatos ou dados técnicos.

l) É evidente que isso por si só, não é suficiente, como sentenciará com muito mais propriedade, a Justiça. Pois nunca, poderá, sem motivos bem claros e determinados, o administrador publico, apenas por sua vontade, mudar regulamentos existentes de forma discricionária, muito menos sem que tal seja necessário para atender ao interesse publico.

m) Ao fim da pesquisa que fizemos em todo texto da NT 291/09, além de não encontrarmos qualquer motivação para as mudanças pretendidas, constatamos algo muito importante: mesmo sob condições tão precárias de implementação, com tão poucas pessoas trabalhando na ANEEL ( apenas um quinto do que na ANAC e menos de um terço do que trabalha na ANATEL) essas duas normas implantadas em 1998, dificilmente poderão ser consideradas inconvenientes ou falhas.

n) Afinal, sob sua vigência a ANEEL já aprovou até agora mais de 468 projetos de hidroelétricas totalizando 6.391 MW e 440 inventários, totalizando 77.030 MW, conforme suas próprias Informações Gerenciais.

o) E o que é mais importante, sob a vigência destas resoluções os agentes privados e públicos já tiveram entusiasmo o bastante para produzir e protocolar na ANEEL mais de 37.800 MW em projetos e inventários de hidroelétricas, que se encontram, infelizmente parados naquela agência por falta de pessoal conforme afirma a própria nota técnica em seu item 81.

p) Não fosse o reduzidíssimo numero de pessoas trabalhando na SGH e a excessiva liberalidade com que estudos incompletos, mal feitos receberam “aceites” no passado, prolongando disputas que já deveriam ter sido definidas há muito tempo, teriam essas normas funcionado muito melhor.

10. Mudanças, dentro da Lei, SIM.

Estimulo à “conciliação de interesses” e “acertos” para definir “Donos dos Rios”, mesmo com Audiências Públicas, NÃO.

a) É muito saudável que a SGH e qualquer órgão público, busque aperfeiçoar os regulamentos que disciplinam sua atividade.

b) Nós sempre fomos a favor de mudanças. Poucos de nós não são a favor de mudanças.

c) Desde estudantes, defendemos mudanças quanto à falta de respeito à normalidade democrática, quanto à

falta de liberdade de expressão e à falta de respeito pelas leis emanadas do poder legislativo, durante o estado de exceção.

d) Tanto somos adeptos de mudanças, que muitas delas só ocorreram no passado recente do país, porque

muitos de nós as ajudamos a promover.

e) Muitas vezes, com o risco da própria vida, como no caso das mudanças que trouxeram de volta o Estado de Direito ao Brasil.

f) Foram essas mudanças que trouxeram de volta a oportunidade da sociedade criar, livremente, os partidos

políticos, que apresentassem seus projetos ao povo, para que este escolhesse os rumos que nosso país deveria trilhar.

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g) Mudanças foram necessárias, pois nem sempre o Brasil foi assim como é hoje, quando podemos claramente discordar e em liberdade, expor nossas opiniões, sem medo de sofrer restrições ou represálias de qualquer natureza por parte das autoridades.

h) Fomos e somos a favor de mudanças porque foram as mudanças, não só em aspectos regulatórios, mas

nas prioridades da política externa, que fizeram o Brasil triplicar suas exportações para a Argentina, a China, a Índia, a Rússia, e outros mercados emergentes.

i) Foram assim as mudanças no foco de nossa política externa, diminuindo nossa dependência dos Estados

Unidos, que equilibraram a nossa balança de pagamentos, inspirando nos credores a confiança para diminuir sua percepção de risco, derrubando de 26,5% para 8,5% ao ano os juros básicos de nossa economia.

j) Foram mudanças no crédito e nos regulamentos da Receita Federal e do BNDES, que fizeram a economia

do Brasil apresentar o melhor desempenho ao atravessar a crise econômica, segundo instituições financeiras internacionais.

k) Somos a favor das mudanças, por que foram elas que permitiram ao estado enfrentar as históricas

dificuldades de contingentes enormes da população, resgatando da linha da miséria 27 milhões de pessoas, dando-lhes condições básicas de alimentação, saúde e educação, para poderem começar a progredir.

l) Somos a favor das mudanças porque com elas, mais de um milhão e meio de jovens das classes menos

favorecidas, ingressaram nas universidades públicas e privadas desde 2003, com bolsas do governo federal.

m) Somos a favor de mudanças como as que estão criando uma nova classe média, cujo progresso social

movimenta um vigoroso ritmo de construção de novas moradias e de aquecimento do mercado de veículos, eletrodomésticos e bens de consumo, trazendo o desemprego para uma faixa tão baixa, que nunca foi vivida por muitos de nós.

n) E finalmente, somos a favor desse tipo de mudanças porque são elas que, juntas estão criando uma

crescente demanda por energia de origem hidroelétrica, a qual o Brasil é tão bem servido em potenciais, engenharia, crédito, ambiente regulatório e empreendedores capazes e ousados.

o) Uma riqueza tão grande e renovável, que por seu baixo custo e baixo impacto é hoje tão cobiçada como

as reservas do Pré-Sal, mas infelizmente pouco lembrada, pois já velha e conhecida, frente ao “novidadoso”, “charmoso” e “manchetoso”, Pré-Sal...

p) Mas não nos esqueçamos que também existem mudanças para pior.

q) Por exemplo, transformar a ANEEL numa “Câmara de Arbitragem” entre grandes empresas que dividiriam

os potenciais do Brasil através da autoria, em “conjunto”, em forma de cartel, dos inventários, não seria uma boa mudança. Mas é isso que está claramente proposto no item 56 da NT 291/09, onde se argumenta que no item 75 o novo critério iria “promover a composição, conciliar os interesses e evitar disputas”. Tudo isso contrariando a própria lei 9.427, que criou a ANEEL e o artigo 29 da Lei 8.987 que prevê suas atribuições.

r) Mudança para pior também será “terceirizar” o aceite de estudos que é atribuição legal da ANEEL,

garantindo o interesse público, como está proposto nos itens 58, 59 e 60 do mesmo documento.

s) Pior também seria “blindar” as decisões da ANEEL contra interferências e questionamentos sobre suas decisões, mesmo sobre disputas entre interessados, de qualquer recurso ou apreciação, como está proposto no item 32 da NT 291/09.

t) “Blidar” decisões confronta as Leis 9.784 e 9.427 e a própria Constituição Federal. E a SGH vai precisar de

bem mais do que uma simples resolução da Diretoria da agência reguladora para instituir definitivamente essas mudanças.

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u) Mesmo que for respaldada em Consultas Públicas, Audiências Publicas, onde normalmente só se

interessam os interessados de sempre.

v) Mas é aí que muitos agentes, que não são os “grandes”, mas que se crêem amigos e “experts” no ambiente regulatório e nas idiossincrasias de cada setor da ANEEL onde acham que tem influência, podem estar muito enganados...

w) Já podemos ler o pensamento de alguns: “Ora, se forem irregulares, essas mudanças não se

consolidarão, pois ao fim, a Justiça agirá, restabelecendo a ordem. Portanto posso ficar tranquilo e não comprar briga com a SGH em mais esse caso. Afinal, tenho muitos projetos e inventários pendentes de decisão deles.”

x) Ou ainda: “Eu vou ficar quieto, mesmo sabendo que isso tudo é uma barbaridade. Alguém vai gritar em

meu lugar. Se a coisa for para o mal, vai voltar atrás”.

y) Ledos enganos de quem se esqueceu do instituto legal da convalidação de ato irregular.

z) E de quem se esqueceu de que, na CP 058/09 não estamos falando de uma mudançazinha qualquer na escolha da ANEEL sobre um estudo, sem maiores conseqüências. Estamos decidindo sobre quem terá a preferência para ficar com todos os potenciais hidráulicos do Brasil, abaixo de 50 MW, sem concorrência ou leilão. Ou será que os leitores já se esqueceram do Artigo 17º da Lei 11.943/09 também?

11. O fato consumado e a convalidação de ato irregular. O notório caso do “se colar, nem que descole depois, já colou”.

a) Um risco muito grande nas relações da administração publica com os administrados é representado pelo instituto da “convalidação” de ato ilegal, um subproduto da insegurança jurídica.

b) É sabido que a legislação prevê que mudanças nos regulamentos, uma vez provadas serem irregulares,

possam ser anuladas, “de ofício”, pela própria administração ou pela Justiça, pois o poder discricionário dos agentes públicos não se confunde com o abuso de poder.

c) Há, entretanto uma forma, perversa mas legal, de fazer com que coisas públicas concedidas ilegalmente

tornem-se válidas com o tempo.

d) Isso se consegue através da “convalidação” que funciona tal como no caso de uma grilagem de terras, quando sucedida de usucapião, só que sem um prazo mínimo estabelecido por lei. O que torna muito pior suas conseqüências. A convalidação está prevista nos seguintes artigos da Lei 9.784:

CAPÍTULO XIV DA ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

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§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

e) Por isso, a sociedade e nós todos que exercemos atividades que dependam do Estado, não devemos permitir que aconteçam mudanças ilegais nos regulamentos, mesmo que pensemos que seus efeitos serão transitórios, pois às vezes, elas são feitas apenas para durar tempo suficiente para produzir efeitos “de facto”, e assim, gerar direitos a alguns.

f) Mesmo que seus autores saibam de antemão que ela é ilegal.

g) É o famoso procedimento “se colar, colou”. Nele o agente público faz um teste e tenta promover uma ilegalidade. Se ninguém reclamar, pronto! A irregularidade será convalidada pelo uso, pela aplicação continuada, etc. Mas e se alguém reclamar? Ora, depois de ser aprovada, a irregularidade valerá enquanto tiver persistido em vigor, gerando direitos aos que se beneficiarem dela enquanto ela não foi declarada irregular pela Justiça... Uma maravilha!

h) Tomemos por exemplo uma concessão publica de uma usina hidroelétrica, que uma vez outorgada,

mesmo irregularmente, é muito difícil de reverter, pois aqueles que a promoveram normalmente planejaram uma série de outras providências para impedir que a Justiça invalide seus atos no curto prazo, mas ao contrário, os convalide, devido à demora crônica do Judiciário e da Administração em apreciar recursos.

i) A doutrina do direito administrativo está cheia de exemplos daquilo que se chama “convalidação”, sob a

qual coisas irregulares, que seriam invalidadas em outras áreas do direito, podem ser “consertadas”.

j) E tornarem-se válidas, face “aos prejuízos que se causaria ao interesse público se fosse eliminada a ilegalidade”.

k) Por exemplo, imaginemos que a concessão irregular da usina acima tivesse dado origem a um

financiamento com dinheiro público, do BNDES.

l) Anos depois de ter sido provada a irregularidade da concessão, qual seria o juiz que iria determinar a paralisação de uma obra de energia que fosse essencial para evitar um apagão como o de 2001, causando prejuízo a um banco público? É o chamado “fato consumado”.

m) Assim, no setor de hidroelétricas, tudo o que queremos de nossas autoridades e de nossos colegas é que

sejamos cautelosos, porque, depois de feita a “lambança”, aí é difícil corrigir...

n) E como diz o ditado, “nem tudo o que reluz é ouro”. Vale a pena pensar bastante, antes de agir, como manada, indo atrás do primeiro grito de “tá certo! Isso é bom para nós!”

o) Mudar um regulamento só por mudar, sem razões claras e comprovadas por fatos, é temerário. E mais

atrapalha, do que ajuda.

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12. Uma das muitas mudanças que queremos. As “praxes internas” da SGH não podem permanecer secretas. Seus efeitos devem ser anulados e os procedimentos irregulares, investigados.

a) A lei obriga que as mudanças em regulamentos da administração sejam transparentes e do conhecimento

de todos, feitas à luz do dia, claramente. Não podem existir mudanças “secretas” que só sejam divulgadas para alguns.

b) Senão, estará o administrador que a implementa ofendendo ao princípio da isonomia, pois os que ficaram

sabendo delas com exclusividade puderam ter certeza de que poderiam, sem problemas, adaptar seus procedimentos e seus orçamentos ao que essas “mudanças” permitiram, pois só eles sabiam dessas mudanças.

c) Isso esteve ocorrendo na SGH. E precisa mudar, como prova o item (ii) despacho 1828/09 o próprio

diretor geral da ANEEL, pois nunca fazemos afirmações que não podemos provar.

d) Terá, por acaso, o colega agente privado do setor, interessado em PCHs, sido avisado pela SGH de que, ao entregar seus estudos, não precisaria mais cumprir a integralidade do “check-list” para aceite de projetos, mas “só 80% dos seus itens”?

e) Ou ainda, terá o leitor sido avisado que seriam dispensados os levantamentos de campo de sondagem

geotécnica, motivo principal das centenas de acidentes com barragens no Brasil todos os anos?

f) E mais: foi o leitor foi cientificado pela SGH que as cotas estabelecidas nos inventários aprovados pela própria ANEEL, não precisariam mais ser respeitadas para obter o aceite de seus estudos?

g) Pois tudo isso aconteceu na SGH. Prova documental dessa grave irregularidade é o despacho 1828/09

do novo diretor-geral da ANEEL no qual o engenheiro Nelson Hubner adverte publicamente à SGH que deixe de usar uma “praxe interna” de aceitar o cumprimento de 80% do check-list para aceite de projetos e não sua integralidade.

h) A ocorrência desta prática irregular fica provada no relatório e no voto do diretor relator José Guilherme

Senna e nos pareceres dos procuradores federais da ANEEL que se pronunciaram contra essa irregular “mudança interna” de regulamentos. Inclusive do próprio novo procurador geral.

i) Se mudanças de regulamentos não são divulgadas, elas são Atos Secretos, como os que ocorreram no

Senado. E decisões derivadas de atos secretos não têm nenhuma validade. A não ser que nós prejudicados as deixemos “convalidar-se” pelo tempo e pela prática continuada, sem que nada oponhamos a essa barbaridade.

j) Lembra-se o amigo empreendedor daquele “aceite” impossível e incompreensível, que o seu concorrente

obteve da SGH, no projeto que entregou naquela disputa, sem que tenha realizado qualquer sondagem geotécnica ou topografia no local? Pois é...

k) Será que isso também pode ter ocorrido para inventários? Não sabemos dizer, mas por via das dúvidas

estamos consultando a SGH para que confirme, em todos os casos de disputas onde estamos participando se ela usou check-list de 80% ou de 100%.

l) Embora o correto seria a própria SGH fazê-lo e anular, de ofício, todos os aceites irregulares concedidos,

eliminando da disputa os interessados inadimplentes, como previsto em leis e regulamentos.

m) De qualquer forma, faremos isso diretamente, por nós mesmos sem esperar pela SGH, para evitar a convalidação da qual falamos no item 7.

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n) Recomendamos aos demais agentes de mercado que façam o mesmo, pois quem não deve não teme. E cada um sabe exatamente que tipo de projeto e inventário entregou à SGH em cada disputa onde está inscrito.

o) Promover a investigação de irregularidades promovidas nos órgãos públicos e apurar responsabilidades e

danos incorridos é obrigação legal de seus dirigentes superiores.

p) Se a prática admitida pela SGH foi continuada e causou danos ainda reparáveis, sem prejuízo ao interesse publico, não caberá alegar convalidação. Assim, todos os aceites dados com base nessa “praxe secreta dos 80%” não podem ter outro destino do que ser invalidados imediatamente.

q) Examinando essa medida do ponto de vista do interesse publico, aliás, a invalidação dos “aceites 80%” só

favorecerá, pois eliminará da disputa concorrentes inadimplentes, que entregaram projetos incompletos, inconsistentes e em desobediência ao inventário legalmente aprovado, que mesmo aprovados podem resultar em projetos de má qualidade.

r) Assim, boa parte das disputas se resolverá imediatamente e as autorizações serão outorgadas num prazo

muito menor do que se os inadimplentes tivessem ainda mais uma chance, irregular, de “completar”, fora do prazo, seus estudos, recebendo, além disso, “consultorias grátis” da SGH.

s) Se não fosse assim, para que falar em prazo de entrega? Para que existirem prazos, se sabendo que não

preciso cumprir ao check-list de Itens de Verificação, chegado o fim do prazo, um concorrente entrega um monte de papel que chegue aos “80%” admitido pela SGH e pronto!

t) Aí a disputa se delongará, lenta, inexplicável, injustificável, pois estarão concorrendo estudos em situações

concorrenciais diversas: um obedecendo às cotas do inventário, outro não, por exemplo. Impedindo, às vezes, que os bons projetos possam ser entregues, uma vez que depois do “aceite”, mesmo “frio”, de “80%”, o prazo de entrega dos demais concorrentes é de apenas 90 dias para projetos e 120 dias para inventários.

u) E aqui cabem várias perguntas, que as autoridades e nós mesmos devemos procurar responder

objetivamente: que raio de disputa será essa, com regra secreta? Quantos recursos administrativos e judiciais derivarão dessa confusão?

v) Quanto tempo e recursos perdidos tiveram aqueles empreendedores que entregaram corretamente seus

estudos, em obediência a 100% do check-list e que foram, portanto, realizados com custos muito maiores do que os estudos feitos com a “regra secreta dos 80%”? Quantos negócios podem ter perdido os adimplentes, por pensarem que os 100% eram “para valer”? Quem irá pagar todo esse prejuízo aos adimplentes?

w) E mais: quantos bilhões de litros de combustível fóssil serão gastos enquanto perdurarem essas disputas,

artificialmente prolongadas pela práxis interna da SGH de aceitar estudos “meia-boca”? Quantos bilhões irão custar aos consumidores e quanto lucro darão aos proprietários de termoelétricas esses aceites irregulares?

x) Quantos bilhões de toneladas de gases de carbono e particulado serão emitidos à atmosfera? Quantos

bilhões de reais serão retirados dos consumidores, como no caso comprovado pela CPI das Tarifas Elétricas, que só agora, sete anos depois, foi descoberto e admitido pelas próprias concessionárias e por dirigentes da própria ANEEL?

y) Quanto você, prezado amigo e colega, agente do setor elétrico na área de geração, já terá perdido, não só

de dinheiro e de tempo, mas de confiança em nossa agência e em nossas instituições democráticas com esse “procedimento secreto da SGH” que o novo diretor geral, o diretor relator e o novo procurador geral de justiça da própria ANEEL já comprovaram que existe e condenaram?

z) E finalmente: quais interessados foram beneficiados? Quais prejudicados? De quem partiram as ordens

para os funcionários da SGH darem aceites irregulares em estudos de hidroelétricas incompletos e em discordância com o edital, que era o inventário público? Porque razões os funcionários seguram essas

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ordens, sem recorrer ao superior imediato ao que lhes deu o comando irregular? Desde quando essa praxe ocorre?

13. Algumas das mudanças que não queremos.

a) Já percebemos que a prudência recomenda realizar com muito cuidado, mudanças em uma atividade na qual os contratos são de 30 anos, prorrogáveis por mais 30 anos e cuja vida útil das instalações já atinge 100 anos.

b) Elas devem ser feitas sem aventuras. Sem sobressaltos.

c) Mudanças não podem propor novidades estapafúrdias, inéditas, das quais não se tem noticia que tenham sido praticadas com sucesso, em lugar nenhum do mundo.

d) Analisemos apenas, por exemplo, “a contratação conjunta de serviços pelos concorrentes” de que trata o subitem f) do item 56 da Nota Técnica 291/09.

e) Nesse item a SGH confessa, abertamente, que pretende que a ANEEL estimule a formação de um cartel de interessados em cada rio. E que a ANEEL se transforme de agência reguladora em uma mera “Câmara de Conciliação de Interesses Particulares”, sustentada com recursos públicos e que seria formada para que estes impusessem livremente seus preços de geração ao sistema e à sociedade, que custeia a existência e os salários dos funcionários da Agência.

f) Ou ainda, para que dividissem entre si, na forma da resolução 343/08, já aprovada no ano passado, os potenciais dos rios nos quais, “em conjunto”, seriam os autores do inventário.

g) O melhor nessa proposta é como ela parece ser “tudo de bom” para os empreendedores mais ousados, “mais ágeis”, “mais aviões”, como se diz no mercado. Já podemos até ouvir seus pensamentos: “É isso mesmo! A SGH tá certa! Chega de ANEEL, chega de Estado! Nós nos acertamos entre nós e pronto! Cada um cuida da sua parte! E vamos em frente!”

h) Dedicamos aos colegas que se identificaram com esses pensamentos, algumas perguntinhas a seguir.

i) Quem irá colocar o preço nesses estudos “em comum”? Como o mais fraco dentre os interessados poderá saber que aquele preço cotado é real e não uma combinação entre os demais para afastá-lo da disputa? Quem irá fazer as cotações, equalizar as propostas, analisar currículos, escolher os prestadores de serviços?

j) A quem os vários prestadores estarão subordinados e deverão prestar satisfações sobre a qualidade dos serviços? Quem definirá as regras do funcionamento desses verdadeiros cartéis por rio que a SGH está propondo? A ANEEL ou o mais forte e mais poderoso? Ou será o interessado mais influente e bem relacionado?

k) O quê será que o Ministério Público Federal e a Polícia Federal vão achar desses conjuntos de empreendedores articulados para ganhar o direito de uso de um bem público? O que será que diz a Lei 8.884 sobre isso? E a secretaria de direito econômico do Ministério da Justiça, que dirá sobre essa idéia estapafúrdia, que além do mais não parece ter nada a ver como de verdade, funcionam as coisas?

l) O que dirá o presidente Lula que recentemente em cerimônia no Ministério da Justiça no dia 09.10.09 fez um discurso veemente condenando a ação dos cartéis?

m) E a idéia de delegar as atribuições da SGH para “consultores cadastrados” na hora de darem-se os aceites? Quanto custará (em termos de tempo, é claro) para um profissional obter o tal cadastro? Quem analisará os currículos e fará o cadastro? Quanto um consultor cobrará de um interessado?

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n) Haverá uma “tabela de preços para aceite de inventários”? Os “consultores cadastrados” poderão constituir um “sindicato”, ou cooperativa, para tabelar seus preços? Quanto um conjunto de interessados poderá pagar por um aceite? Qual terá mais valor, perante a Justiça Federal: um “aceite dado por consultor privado de 100% do check-list” ou um “aceite da SGH de 80%”?

o) Quanto tempo levará a SGH para julgar um recurso contra ou a favor de um aceite dado por consultor privado? Em caso de mau desempenho de um consultor privado, ele será suspenso de suas atividades enquanto a SGH julga seu procedimento? Quanto tempo levará uma análise dessas contra um consultor mais afoito, que tenha dado um “aceite 90%”, por exemplo?

p) Há inúmeras inconsistências e perguntas sem resposta na NT 291/09, que apontaremos em próximas contribuições, se forem necessárias.

q) Mas seus autores desde já merecem parabéns, não pelo conteúdo, que é quase totalmente contrário à lei, ao bom senso e ao interesse público.

r) Nosso reconhecimento vai para a forma como foi escrita a NT 291/09, pois seu texto como dissemos acima, é quase um poema, e faz uma coisa muito ruim parecer muito boa.

s) Usando esse fraseado jeitoso e maneiro era mesmo quase possível acreditar que a sociedade não iria perceber que, por trás de toda essa fraseologia parece estar uma intenção de acabar com as disputas entre interessados.

t) Uma vontade irresistível de viabilizar uma composição de interesses, que evite a todo transe, a competição que levou, no rio Madeira, a uma economia de bilhões de reais ao povo brasileiro quando os concorrentes aos potenciais colocaram seus preços em até 30% mais baratos dos que a ANEEL havia fixado!

u) E acima de tudo, a visão neoliberal de transformar uma agência que é publica em um ente que promova o entendimento e a conciliação entre interessados em explorar bens públicos, como se fosse uma “Câmara de Investidores”...

14. The “Shock Doctrine”. Teoria ou Prática? Milton Friedman: de como implantar mudanças contrárias ao interesse público, para favorecer grandes grupos, travestindo-as de “Choque de Gestão”.

a) Vimos acima que as mudanças em regras e leis devem ser feitas com absoluta transparência nas ações e

intenções, não só dos agentes públicos envolvidos, mas dos particulares que estejam propondo essas mudanças.

b) Afinal, foi esse tipo de “mudança na regulamentação” e de “liberdade de ação”, que ocasionou no ano

passado, a maior crise financeira do mundo desde 1929, provocando uma retração econômica que quebrou centenas de empresas como a General Motors e bancos de primeira linha, como o Citibank, jogando centenas de milhões de pessoas no desemprego em todo o mundo.

c) Esse tipo de “mudança” deve ser evitado, pois ao invés de “agilizar os negócios”, podem paralisá-los por

longos anos, exatamente como diz que não quer o presidente Lula, com toda razão.

d) São comuns os casos onde, alegando querer “simplificar” alguma lei, governos complicam muito algumas atividades.

e) Essas mudanças só podem ser realizadas, como vimos, se existir uma constatação preliminar clara,

límpida, quase consensual, de que algo está errado nas normas atuais.

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f) E também deve ficar claro que essas mudanças não se originam apenas no interesse de um particular ou de um grupo de particulares, de auferir vantagens das quais a sociedade e os demais agentes não estejam se apercebendo ainda.

g) Outra coisa que não podemos permitir é que alguns possam desmontar os órgãos de estado, desaparelhar

ou buscar introduzir mudanças na regulamentação e fiscalização de hidroelétricas visando “bagunçar” ainda mais a situação nesse setor, onde nosso país é tão promissor, competente e privilegiado pela natureza.

h) Mesmo não podendo em hipótese alguma afirmar que isso já ocorreu de forma proposital, é sem nenhuma

sombra de dúvida que, baseando-nos em dados estatísticos, podemos afirmar que foi exatamente assim, com uma ANEEL quase sem pessoal, com pouca e decrescente fiscalização de geração, que o país não teve alternativa, nos anos recentes, senão depender cada vez mais de termoelétricas a diesel e óleo combustível, como provamos no trabalho “Uma Itaipu de Poluição, Energia Cara e Aquecimento Global”.

i) E com quais objetivos, (raios os partam!) alguém faria isso?

j) Ora, os objetivos mais óbvios poderiam ser: (i) para aumentar as vendas de combustíveis fósseis, (ii) para

aumentar tarifas e lucros dos grupos econômicos que fossem donos, ao mesmo tempo, de distribuidoras e termoelétricas, ou com essas tivessem algum tipo de relacionamento não público; (iii) para diminuir a competitividade dos produtos fabricados no Brasil e favorecer outros mercados produtores, numa conjuntura de economia cada vez mais globalizada e onde nosso país toma mercados, a todo dia, dos países chamados desenvolvidos.

k) Todos esses objetivos são certamente execráveis, dirão alguns. Outros dirão: “mas esse Ivo vê teorias conspiratórias em tudo!”

l) Mas sob a lógica de um comportamento globalizado, esses objetivos encontram-se há muito identificados e comprovados, sendo aceitáveis por muito mais gente do que se possa pensar, dependendo é claro, de qual lado se esteja do balcão dos negócios.

m) Naomi Klein, jornalista e escritora norte-americana, analisou a obra do economista Milton Friedman, assessor econômico de Richard Nixon, Gerald Ford, Ronald Reagan e de Augusto Pinochet. Encontrou a resposta em sua “Shock Doctrine” que lhe valeu, inclusive, um prêmio Nobel (!)

n) Nesse sentido, para os que apreciam uma boa teoria conspiratória, uma outra pergunta: vocês já se deram

conta da relação entre as mudanças propostas na NT 291/09 e na NT 107/08?

o) No ano passado, com a AP 038/08, a SGH conseguiu que a diretoria da ANEEL aprovasse que os autores de inventário ficassem com a preferência para ganhar autorizações de geração em todo o rio, sendo 40% do potencial na entrega do inventário e 60% a qualquer momento. “Para estimulá-los”, dizia a SGH...

p) Agora, a SGH acha que haverá excesso de interessados estimulados. E quer que a diretoria da ANEEL concorde em que o inventario aprovado e com ele a preferência, sejam de um cartel. E quer ainda que nós, agentes privados do mercado, demos a isso todo nosso apoio, em um processo de Audiência Publica, montada provavelmente para remediar a falta de aprovação do Congresso Nacional para tal tipo de mudança no ambiente regulatório.

q) Tudo acontece exatamente como advertimos no ano passado em nossa contribuição à AP 038/08!

r) Ou seja, está mais do que provada a existência, não de uma Teoria Conspiratória sobre a formação de cartel para dominar os rios brasileiros e seus potencial hidráulico, mas sim de uma Prática Aberta que tem potencial para levar à constituição efetiva desse domínio, “ao abrigo de resoluções da ANEEL” mesmo que contrariando à Lei e à Constituição.

s) Não há Teoria Conspiratória nesse caso. Há uma Ação Aberta e coordenada, nada conspiratória em seus movimentos públicos, mas completamente confrontante com a ordem econômica vigente.

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t) Ela não ocorre só na área de energia, mas em outros ramos da atividade econômica, como a água.

u) Na área de energia elétrica no Brasil, ela visa chacoalhar, sacudir, golpear as instituições e as leis, em beneficio da concentração da riqueza e do poder, através do domínio dos potenciais hidráulicos e dos recursos hídricos a eles associados e assegurados.

v) Isso não está sendo feito através de leis, pois seus defensores não têm mais o poder político, nem parlamentares suficientes para defender essas idéias publicamente no Congresso e na sociedade. Assim isso está sendo feito por meio de simples resoluções das agências reguladoras, que tem um poder regulamentador que, de propósito, já foi deixado sem muitos limites nos atos de sua criação.

w) E cujos limites, podem perfeitamente ser ultrapassados se a sociedade e os agentes privados e públicos não estiverem atentos. Afinal, “se colar, colou”. Aí estão os 7 bilhões de reais de “erro” nas tarifas, durante 7 anos, para ilustrar o assunto.

x) E é por tudo isso que dissemos, em um artigo publicado no Canalenergia que avança a criação do título de “Donos dos Rios”, que em breve deverá chegar ao mercado de derivativos.

15. As UHEs de 30 a 50 MW. O verdadeiro objetivo pode ser regulamentar sem alarde a Lei 11.943/09.

a) A SGH deveria ter deixado claro na Nota Técnica 291/09 que um de seus principais objetivos nessa consulta pública e na mudança radical da resolução 393/98 é regulamentar a forma como a ANEEL deverá selecionar e outorgar autorizações para explorar UHEs entre 30 e 50 MW.

b) Como se sabe, esse enorme filão de potenciais, cuja concessão, devido ao artigo 17 da Lei 11.943/09 deixará de ser submetido ao saudável dispositivo do leilão publico, onde vence quem pedir o menor preço para a energia gerada.

c) Esse enorme filão de ouro líquido passou agora a depender simples e tão somente de uma prosaica e singela autorização da diretoria da ANEEL.

d) Como se sabe essa lei, cuja ementa fala apenas na criação do Fundo de Garantia para Empreendimentos

Elétricos, teve, à última hora, introduzido no meio de seu texto, mais precisamente no artigo 17, um curioso dispositivo que isentou de serem submetidos a Leilão os potenciais das usinas hidroelétricas com menos de 50 MW.

e) Infelizmente (ou sintomaticamente?), porém, a lei não estabeleceu a forma como seriam concedidos esses potenciais hidráulicos e deixou tal tarefa bisonha e quase sem importância nenhuma para a ANEEL decidir.

f) A ANEEL, portanto, deveria ter dito isso claramente na Consulta Pública. E não introduzir mudança tão radical e criar condições para a completa privatização do controle dos rios e para cartelização do setor de geração hidroelétrica no Brasil.

16. Recomendações

a) Como contribuição e recomendação à ANEEL, por tudo o exposto acima, que demonstra que pode existir

uma intenção de implantar uma regulamentação que combinada com a “nova” resolução 343/08, conduziria à completa cartelização da concessão de potenciais hidráulicos da União, solicitamos à diretoria da ANEEL, ao procurador geral, à Advocacia Geral da União na ANEEL e ao seu Ouvidor Geral

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que reavaliem os procedimentos da SGH não só quanto a essa Consulta Pública 058/09, como com relação à AP 038/08 e aos “aceites” irregulares de estudos de projetos e possivelmente, de inventários, tomando as medidas cabíveis.

b) Informamos ainda à diretoria da ANEEL e ao mercado que já estamos recorrendo à Justiça Federal para evitar mais esse atropelo das normas por parte de quem as deveria cumprir na integralidade, não as cumpre e ainda põe a culpa nas normas atuais e não nos procedimentos irregulares, pretendendo criar assim “novas normas” adaptáveis às irregularidades que cometeu.

c) Advertimos ainda a diretoria para o fato de que, não importa quanto nos custe em esforços legítimos e legais, nunca permitiremos que a ANEEL seja usada como “câmara de arbitragem e conciliação de interesses privados” como quer a NT 291 em seu item 75 fazer supor que será daqui para frente.

d) Isso nunca acontecerá. Pelo menos, não de forma legal.

e) Embora existam outras razões, essas são as principais para que não concordemos com essa mudança de regulamentos que atingem em cheio as bases do sistema de regulamentos que disciplinam o setor elétrico.

f) Essa é a principal razão pela qual já estamos buscando na Justiça o remédio devido, para evitar que essa mudança radical e favorecedora da formação de cartéis prospere e seja depois “convalidada” pela lentidão da justiça.

g) E é por isso que estamos pedindo ao Congresso Nacional o auxílio para que discussão tão importante como a que propõe o governo federal para o Pré-Sal, ocorra na Casa do Povo Brasileiro para a questão dos potenciais hidráulicos e seja feita por seus representantes eleitos pelo mesmo povo, em eleições livres e democráticas.

h) E não por uma superintendência de uma agência com menos de 300 profissionais de nível superior, por mais capacitados e bem intencionados que sejam.

i) A pretendida mudança na resolução 393/98 proposta pela SGH não possui nenhuma motivação em fatos

que comprovem a necessidade de mais essa intervenção indesejada do estado na economia.Ela contraria, entre outras, às Leis 9.427, 9.784 e o Decreto 24.643, tal como a resolução 343/08 já contrariou.Não há nenhum motivo, pelo menos aparente e constante da Nota Técnica 291/09, para promover essa mudança injustificada e, portanto, tão sujeita a uma futura correção pela Justiça por parte dos agentes prejudicados ou por qualquer do povo com interesse em agir.

j) Novamente, tal como já ocorreu com a AP 038/08 que mudou a resolução 395/98 e criou o título preferencial ao portador para o autor do inventario selecionado, que chamamos de “Dono do Rio”, não foram apresentados fatos para justificar legalmente a mudança de regulamentos existentes e consolidados há mais de dez anos no mercado.

k) Não foi apresentado, nenhum trabalho técnico consistente, nenhum testemunho ou qualquer fato de conhecimento público que provasse que é preciso alterar de forma tão profunda não só uma resolução já existente, mas que rege todo um setor da economia.

l) Afinal, a resolução 393/98 serve não só para as PCHs, como podem pensar alguns, mas toda a sistemática como deverão ser avaliados e dimensionados os potenciais hidráulicos do Brasil, tanto em termos de UHEs como das UHEs entre 30 e 50 MW, que estão até agora sem regulamentação.

m) É uma mudança tão importante ou mais do que a mudança do marco regulatório da exploração e prospecção das reservas do Pré-Sal e que estaria sendo feita não pelo Congresso Nacional, mas por uma superintendência de uma agência reguladora, sem fundamentação em fatos concretos e contrariando várias leis e à constituição federal.

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n) Um desatino, sem dúvida, mas que graças à situação atual, onde a população está muito mais atenta aos fatos e sente a necessidade de controlar mais o Estado, essa não será, temos certeza, mais uma “bomba-relógio”, implantada no setor elétrico para gerar lucros incomensuráveis a alguns poucos e prejuízos a centenas de milhões.

o) Algo que se for à frente da forma em que está, contra a lei, nos encontrará sempre atentos, buscando na Justiça e nas instituições democráticas e da sociedade civil, o remédio devido.

p) Não importa quanto tempo dure, ou quanto esforço consuma, pois não queremos deixar para nossos filhos e netos um país como outros, onde interesses particulares, já açambarcaram completamente inúmeros rios. Pela força e pela mudança de regulamentos.

q) Assim sendo, entendemos como ameaça velada, à qual repudiamos e nos opomos frontalmente, a

“recomendação”, feita no item 93 da NT 291/09, de que “é necessário suspender a emissão de novos pedidos de registros até a publicação da nova resolução normativa”.

r) Ou seja, enquanto não forem aprovadas as novas regras para inventário do jeito que a SGH quiser, a ANEEL deveria suspender novos registros ativos. Um absurdo! Uma ameaça!

s) Um ato inaceitável, que temos certeza o bom senso dos dirigentes da ANEEL não deverá nunca permitir que seja implementado, pois se o for, só causará mais confusão, mais retardo e mais demora e sem duvida poderá enfraquecer o setor de geração hidroelétrica e favorecer ao das termoelétricas movidas a óleo diesel e óleo combustível, como ocorreu no passado recente.

t) Como já está provado, favorecer termoelétricas é aumentar os custos de geração, é aumentar emissões de gases de carbono, aumentar o preço final das tarifas, aumentar o “custo-Brasil” , os preços de nossos produtos e a inflação, diminuindo não só o poder aquisitivo do nosso povo, mas nossas vendas no mercado interno e externo e aumentando o desemprego.

u) Essa é outra medida estapafúrdia, que parece ter sido retirada de algum manual da “Shock Doctrine” de Milton Friedmann, para obrigar o setor a aceitar, o mais rápido possível “as novas regras”.

Em 06.11.09, Eng. Ivo Augusto de Abreu Pugnaloni, CREA PR 6.908D, ivo@enercons.com.br www.tribunadosetoreletrico.blogspot.com