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MODERNIZAÇÃO DA LEI DE LICITAÇÕES

ABINEE – Associação Brasileira da Industria Elétrica e Eletrônica

São Paulo 7 de fevereiro de 2017

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ART. 37, XXI

ORÇAMENTADAS

ART. 175

DESORÇAMENTADAS / HÍBRIDO

DESESTATIZAÇÃO

Lei 8.666/1993 (LNL)

Decreto 3.555/2000 (Pregão)

Lei 10.520/2002 (Pregão)

Decreto 5.450/2005 (Pregão

Eletrônico)

(*) IN MPOG 02/2008 (Serviços

Contínuos)

Lei 12.232/2010 (Publicidade)

Lei 12.462/2011 (LRDC)

Decreto 7.581/2011 (DRDC)

Decreto 7.892/2013 (Registro

de Preços)

Lei 13.303/2016 (LRE)

(*) IN MPOG 14/2014 (TI)

(*) Marcos Específicos

Lei 8.987/1995

(Concessões)

Lei 11.079/2004 (PPPs)

Lei 13.334/2016 (PPI)

Marcos Regulatórios

Específicos: portos,

saneamento, resíduos

sólidos, aeroportos

RAÍZES CONSTITUCIONAIS

LEI COMPLEMENTAR 101/2000 - LRF

LEI 12.846/2013 – LEI ANTICORRUPÇÃO

LEI 13.303/2016 – LEI DE

RESPONSABILIDADE DAS ESTATAIS

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NORMAS

PROCEDIMENTAIS

PRÓPRIAS DE CADA

REGIME

• Preparação e

julgamento

• Modalidades de licitação

• Critérios de julgamento

• Modos de disputa

• Normas materiais gerais

NORMAS CONTRATUAIS

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

LNL

NORMAS MATERIAIS

ESPECÍFICAS AO OBJETO

EIXOS

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RDC BALÃO DE ENSAIO

PLS 559/2013

TRANSIÇÃO

TRADIÇÃO HISTÓRICA – [TCU] OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA – SETOR FORTE

Abrangência

• alienação e concessão de direito real de uso de bens

• compra, inclusive por encomenda

• locação

• concessão e permissão de uso de bens públicos

• prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados

• aquisição e locação de bens e contratação de serviços de tecnologia da informação e de comunicação

• obras e serviços de engenharia 5

Modalidades • CONCORRÊNCIA: menor preço, melhor técnica ou conteúdo artístico,

técnica e preço; maior retorno econômico.

• CONVITE: até R$150 mil

• CONCURSO

• PREGÃO: menor preço ou maior desconto (DEFINIÇÕES. Vedado: serviços técnicos de natureza intelectual, especiais, e grande vulto - acima 100 milhões). Admitido para obras até 150 mil

• LEILÃO – alienações – maior lance

• DIÁLOGO COMPETITIVO: inovação tecnológica ou técnica; possibilidade de execução com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado; necessidade de definir ou identificar os meios e alternativas que possam satisfazer suas necessidades (solução técnica mais adequada, aspectos técnicos aptos a concretizar a solução já definida ou estrutura jurídica ou financeira do contrato; modos aberto e fechado não permitem apreciação adequada das variações entre as propostas).

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Art. 5º - DEFINIÇÕES

Bens e serviços comuns – aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser

objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado;

BENS E SERVIÇOS ESPECIAIS – aqueles que, por sua ALTA HETEROGENEIDADE OU

COMPLEXIDADE, não podem ser descritos na forma do inciso anterior, segundo e justificativa prévia

do contratante;

Acórdão 2079/2007: são aqueles de fácil caracterização, que não comportam variações de execução

relevantes e que são prestados por uma gama muito grande de empresas.

Acórdão 2471/2008: natureza predominantemente intelectual [art. 9º, §5º Decreto 7.174/2010] e

criativa; arte e racionalidade humanas são essenciais para a execução satisfatória + mercado.

Acórdão 601/2011: variações de execução relevantes, incompatível com a definição legal de bens e

serviços comuns; atividade intelectual – grau de subjetividade (análise cautelar da segurança do

contrato)

Acórdão 369/2016: customização / subjetividade, intelectualidade e complexidade = segurança

Acórdão 6227/2016: serviços de comunicação digital; afastado pregão (razão supra) – SÚMULA 177

TCU + PDTIS.

Critérios de julgamento

• MENOR PREÇO / MAIOR DESCONTO

• MELHOR TÉCNICA OU CONTEUDO ARTÍSTICO

• MAIOR LANCE (leilão)

• MAIOR RETORNO ECONÔMICO (Contrato de Eficiência)

TÉCNICA E PREÇO CABIMENTO

- Técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual ou de inovação tecnológica ou técnica

- Majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito (atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação);

- Bens e serviços especiais de TIC

- Obras e serviços especiais de engenharia

- Objetos que possam ser executados com diferentes metodologias; ou admitam soluções específicas e alternativas e variações de execução, com repercussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes.

JULGAMENTO

(2/3) (1/3). Atestados; Notas a quesitos qualitativos (BANCA); Nota por desempenho anterior (cadastro - regulamento).

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MODOS DE DISPUTA

ABERTO, FECHADO OU COMBINADO

- Intervalos mínimos

- Lances intermediários

- Reinício da disputa aberta: diferença 5% segundo colocado

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Regimes de Contratação [Contratos de Resultado]

• INTEGRADA: obras, serviços e fornecimentos acima de R$20 milhões, exceto projetos ciência, tecnologia, inovação, ensino técnico superior (valor menor)

• SEMI-INTEGRADA

• FORNECIMENTO E SERVIÇO ASSOCIADO

• CONTRATO DE EFICIÊNCIA: serviço (pode incluir obras e fornecimento) visando redução de despesas correntes; remuneração por percentual da economia gerada

• EXECUÇÃO SIMULTÂNEA: serviços, exceto de engenharia

• REMUNERAÇÃO VARIÁVEL VINCULADA AO DESEMPENHO COM BASE EM METAS, PADRÕES DE QUALIDADE, CRITÉRIOS DE SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL E PRAZO DE ENTREGA

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Vedações à Participação

- INIDONEIDADE OU OUTRA DE MESMO EFEITO

- COLIGADAS EM SUBSTITUIÇÃO (DESDE QUE COMPROVADO O ILÍCITO OU A UTILIZAÇÃO FRAUDULENTA DA PJ.)

- AUTOR DO PROJETO (COLIGADAS SE EQUIPARAM A AUTOR)

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Publicidade AQUISIÇÕES:

- 10 dias: menor preço ou maior desconto; e

- 20 dias: demais SERVIÇOS E OBRAS: - 30 dias: menor preço ou maior desconto; e INTEGRADA: 90 dias - 45 dias: demais hipóteses MAIOR LANCE: 15 dias TÉCNICA E PREÇO, MELHOR TÉCNICA / CONTEÚDO ARTÍSTICO: 40 dias 13

Procedimento

• FASE PREPARATÓRIA – PLANEJAMENTO / MOTIVAÇÕES TÉCNICAS: o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços, da modalidade de licitação, o modo de disputa, o critério de julgamento -- e a adequação e eficiência da forma de combinação destes parâmetros para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública;

- CONDUÇÃO: AGENTE DE LICITAÇÃO / COMISSÃO / BANCA (técnica e preço e diálogo competitivo)

- Responsabilidade civil ou administrativa do servidor: dolo, fraude ou erro grosseiro e observadas a segregação de funções e a individualização das condutas

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Características - INVERSÃO DE FASES COMO REGRA

- FASE RECURSAL ÚNICA AO FINAL, MESMO NA INVERSÃO DA INVERSÃO - AUDIÊNCIA PÚBLICA, CONSULTA PÚBLICA, PMI (podendo limitar ou impedir a participação do autor)

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Procedimentos Auxiliares CREDENCIAMENTO PRÉ-QUALIFICAÇÃO: DE EMPRESAS OU DE OBJETO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS / ATA REGISTRO CADASTRAL

PLANEJAMENTO COMPRAS / SERVIÇOS

- ESTUDO DA ALTERNATIVA LOCAÇÃO

- EXPECTATIVA DE CONSUMO ANUAL

- CONDIÇÕES DE AQUISIÇÃO E PAGAMENTO – SETOR PRIVADO

- SRP - E centrais de compras, grande escala

- DEFINIÇÃO DE UNIDADES E QUANTIDADES EM FUNÇÃO DO CONSUMO E UTILIZAÇÃO PROVÁVEIS

- CONDIÇÕES DE GUARDA E ARMAZENAMENTO

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PRINCÍPIOS - RESPONSABILIDADE FISCAL E TÉCNICA

- PARCELAMENTO: exceções economia de escala, natureza integrada do sistema e padronização ou marca de fornecedor exclusivo

- PADRONIZAÇÃO: considerando especificações técnicas e estéticas, desempenho, análise de contratações anteriores, custo e condições de manutenção e garantia; motivação

- PROVA DE QUALIDADE (ABNT, Inmetro, outro órgão, laudo, certificado e documentos similares; carta de solidariedade do revendedor ou distribuidor; AMOSTRA na pré-qualificação, julgamento, em diligência, após o julgamento, como condição para assinar o contrato; na vigência do contrato ou da ata)

- INDICAÇÃO DE MARCA OU MODELO: padronização; compatibilidade com plataforma anterior; for único capaz de atender; como referência.

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PREFERÊNCIAS

- NORMAS TÉCNICAS BRASILEIRAS; PRODUZIDOS OU PRESTADOS POR EMPRESAS QUE COMPROVEM CUMPRIMENTO DE RESERVA DE CARGOS PARA PESSOA COM DEFICIÊNCIA OU PARA REABILITADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E QUE ATENDAM AS REGRAS DE ACESSIBILIDADE; MERCOSUL

• ESTUDOS REVISÃO QUINQUENAL (geração de emprego e renda; efeito na arrecadação de tributos; desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; custo adicional dos produtos e serviços; em suas revisões, análise retrospectiva de resultados).

• Definidas pelo Executivo federal - soma limitada a 25% sobre o preço dos estrangeiros. Não aplicação: capacidade de produção ou prestação no País inferior: à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou aos quantitativos fixados em razão do parcelamento. Medidas de compensação comercial, industrial ou tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.

• Implantação, Manutenção, Aperfeiçoamento Sistemas Estratégicos de TIC poderá ser restrito a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País produzidos de acordo com o PPB (Lei nº 10.176/01). 18

HABILITAÇÃO

• Princípio subjacente formalismo moderado

• Admite prova de capacidade técnica por outros meios, não apenas atestados

• Serviços contínuos e obras complexas: admite comprovação de prazo 1-3 anos

• Admite habilitação de subcontratado (25%)

• Garantia de proposta sobre 1% para 5%

• Capital mínimo e PL mantém 10%

• Veda faturamento anterior, rentabilidade ou lucratividade

• Capacidade de rotação (técnica e financeira)

• Admite reapresentar documento vencido

• Estrangeiras: documentos similares e registro local apenas no Contrato

• Regras do aproveitamento dos atestado em Consórcio

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CONTRATOS

• 5 ANOS, RENOVAÇÃO SUCESSIVA ATÉ 10: Fornecimento contínuo de bens e serviços e de aluguel de equipamentos e programas de informática.

• ATÉ 10 ANOS - Dispensa de licitação:

- Inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo;

- Bens e serviços produzidos ou prestados no Brasil que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional;

- Material de uso das Forças Armadas (padronização necessária pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, autorizada por ato do Comandante); e

- Quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos Comandas das Forças ou dos demais Ministérios.

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CONTRATOS QUE GEREM RECEITA - 10 ANOS sem investimentos - ATÉ 35 ANOS com investimentos reversíveis

FORNECIMENTO OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ASSOCIADO: soma dos prazos de fornecimento inicial + prazos dos serviços de operação e manutenção limitados a 5 ANOS da data do recebimento do objeto inicial.

OPERAÇÃO CONTINUADA DE SISTEMAS ESTRUTURANTES DE TI: RENOVAÇÃO DE ATÉ 15 ANOS. [A IN 01/2014 não se aplica às contratações de SERVIÇOS ESTRATÉGICOS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO]. Conjunto de atividades de prestação de serviços, relacionadas aos sistemas estruturantes e finalísticos dos órgãos e entidades, que integram uma Solução de TI envolvendo informações críticas de confiabilidade, segurança e confidencialidade, e cuja descontinuidade pode impactar as atividades. [3.9 Sistema Estruturante: sistema com suporte de tecnologia da informação fundamental e imprescindível para planejamento, coordenação, execução, descentralização, delegação de competência, controle ou auditoria das ações do Estado, além de outras atividades auxiliares, desde que comum a dois ou mais órgãos da Administração e que necessitem de coordenação central, 19/IN01/DSIC/GSIPR].

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MATRIZ DE RISCO TUTELA DOS ADITIVOS EQUILÍBRIO Ônus financeiros decorrentes de EVENTOS SUPERVENIENTES + Mecanismos que AFASTAR SINISTRO e MITIGAR SEUS EFEITOS a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato, impactantes no equilíbrio econômico-financeiro da avença, e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo quando de sua ocorrência; (*) b) estabelecimento preciso das frações do objeto em que haverá liberdade das contratadas para inovar (ou não) em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de resultado e de meio, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto completo de engenharia; Valor refletido no orçamento estimado - taxa de risco compatível (método e padrões – Ministérios Supervisores – Método de Montecarlo – DNIT). (*) Alocação eficiente / BALIZAS: listagem dos eventos previstos e presumíveis considerando -- em compatibilidade com as obrigações e encargos atribuídos às partes no contrato -- a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula, e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo. [Preferencialmente transferidos ao contratado riscos seguráveis.]

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Finalidades: (a) recomposição em caso de sinistro considerado na matriz de riscos como

causa de desequilíbrio não suportada pelas partes;

(b) rescisão amigável, quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual – (JUSTA CAUSA PARA PARALISAÇÃO OU RESCISÃO – CÓDIGO CIVIL);

(c) contratação de seguros obrigatórios, com custo projetado no preço; (d) renúncia aos pleitos, exceto quanto: (i) às alterações unilaterais; e (ii) ao aumento ou redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato. TUTELA ADITIVOS - LIMITES DE ALTERAÇÃO QUALITATIVA – [Decisão 215/99 TCU] OBRIGATÓRIA EM OBRAS E SERVIÇOS DE GRANDE VULTO

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PAGAMENTOS: ORDEM CRONOLÓGICA + CONTA VINCULADA

GARANTIAS: mesmas modalidades da LNL (caução em dinheiro ou TDP, seguro-garantia, fiança bancária). Aumento de 5% e 10% grade vulto Obras, serviços e fornecimentos: máximo 20% mediante justificativa do percentual se for o total mediante análise de custo-benefício. Obras e serviços de engenharia de grande vulto: 30% + seguro-garantia com cláusula de retomada [Step in conclui o objeto / contratação de um construtor/fornecedor ou prestador de serviços substituto ou indeniza + seguros adicionais. * Seguradora deverá firmar o contrato e aditivos, na condição de interveniente anuente.

- Possibilidade de cobertura pelos débitos trabalhistas inadimplidos pelo contratado -- obrigatória nas terceirizações.

RECONHECIMENTO DO REEQUILÍBRIO INDEPENDENTE DA EXTINÇÃO DO CONTRATO

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POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DO ADITIVO

POSSIBILIDADE DE DIFERIMENTO DOS EFEITOS DA NULIDADE (ATÉ 180 DIAS

PRORROGÁVEL POR MESMO PERÍODO)

RESCISÃO PELO CONTRATADO

ATRASO DE PAGAMENTO 45 DIAS (ou de parcelas)

SUSPENSÃO ACIMA DE 120 DIAS (ininterruptos ou fracionados)

ARBITRAGEM, MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E COMITÊ DE RESOLUÇÃO DE DISPUTAS

PRESSUPOSTOS DA PARALISAÇÃO DE CONTRATOS E DE LICITAÇÕES – TRIBUNAIS

SANÇÕES • Detalha rol de sanções e esclarece as penalidades aplicáveis

• Ex.: multa de 0,5% a 30% do valor do contrato

• Desconsideração da personalidade jurídica: abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ou provocar confusão patrimonial; efeitos das sanções estendidos aos administradores e sócios com poderes de administração, à sucessora ou à empresa, do mesmo ramo, com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório e a ampla defesa

• Reabilitação: reparação do dano; inidoneidade, transcurso de pelo menos 3 anos da aplicação

• Denunciante de má-fé (Tribunais multa) 1% orçamento estimado

• Criminaliza omissão deliberada de dado / informação pela projetista: reclusão 6 meses a 3 anos

• Multa – parte criminal: mínimo 2% do valor do contrato

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VACATIO LEGIS: REVOGAÇÃO EM 2 ANOS DA: LNL, PREGÃO E RDC ATÉ O DECURSO DOS 2 ANOS A ADMINISTRAÇÃO PODERÁ OPTAR POR LICITAR DE ACORDO COM A LEI NOVA OU ANTERIORES REVOGAÇÃO IMEDIATA: ARTS. 86 A 108 LNL (DOS CRIMES E DAS PENAS)

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