MONOGRAFIA

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

NOME: TATIANE OLLÉ COLMAN

MATRÍCULA: K201286

CURSO: PÓS-GRADUAÇÃO - DIREITO PÚBLICO E TRIBUTÁRIO (K039)

SUMÁRIO

I. Int rodução ........................................................................................................................3

II. A inversão de fases no ordenamento brasi leiro ......................................3

1. Histórico ............................................................................................4

2. Situação atual no âmbito f ederal .......................................................................6

3. Situação atual no âmbito l ocal ...........................................................................7

II I. A repartição consti tucional de competências ..........................................9

1. Notas gerais ........................................................................................10

2. Lici tação e contrato administrativo: especificidades .........................12

IV. A previsão da inversão de fases em lei regi onal ou local ..............16

1. Procedi mento como norma geral .....................................................................16

2. Impossibi l idade de inversão de fases ..........................................................17

V. A inconveniência da inversão como solução ..........................................20

VI. Conclusão ...................................................................................................................22

I. INTRODUÇÃO

A Administração Pública tem se deparado com

dificuldades na realização de lic itações que sejam rápidas e atendam

efetivamente ao interesse público. De fato, a análise de boa parte

das lic itações em qualquer dos entes políticos de todo o País

demonstra que não raro os interesses efetivos da Administração na

busca pela proposta mais vantajosa são preteridos pelo emprego de

procedimentos lentos e burocráticos. Um dos motivos para tal desvio

seria a exigência meramente formal de comprovação de capacidade

jurídica, econômica e técnica, o que não ter ia o condão de

efetivamente assegurar a seriedade da proposta ou do concorrente,

mas, em sentido contrário, poderia exc luir da lic itação concorrentes

capazes.

Uma das alternativas cogitadas para sanar, ao

menos em parte, tal situação, é a de se estabelecer a inversão de

fases como regra geral para os procedimentos licitatórios. Apreciar-

se-iam, inicialmente, as propostas econômicas dos particulares, para

então verif icar as condições de habilitação tão somente daquele que

tivesse a proposta mais vantajosa. Essa inversão – já experimentada

em algumas localidades e em procedimentos específicos, como, por

exemplo, o procedimento de pregão ou, em alguns casos, o

procedimento para a contratação de parcerias público-privadas.

No entanto, a inversão de fases não é o

procedimento padrão nos processos de contratação da Administração

Pública. A Lei de Lic itações e Contratos Administrativos (Lei nº

8.666/93) tem como regra que o certame se inic ie com a verif icação

dos documentos de habilitação de todos os lic itantes, para depois

confer ir suas propostas econômicas.

Cabe indagar, então, se seria possível à lei

estadual ou municipal, incorporar a inversão de fases nas licitações

em seu âmbito federativo. Ou seja, enquanto não for reformada a lei

federal, pode o legis lador local inovar nesta questão e estabelecer

nova ordem das fases nos certames licitatórios?

Para responder esta questão, o trabalho

discorrerá sobre o atual regramento da inversão de fases no processo

lic itatór io (item II) . Em seguida, tratará da repartição constitucional

de competências entre as instâncias federativas no que tange às

lic itações e contratos administrativos ( item III) . Es tabelecidas as

bases da análise, a inversão de fases será analisada à luz do

regramento de competências ( item IV) , concluindo-se pela

impossibilidade de sua previsão por lei local como procedimento

padrão de contratação (item V) .

II. A INVERSÃO DE FASES NO ORDENAMENTO

BRASILEIRO

1. Histórico

A questão da inversão de fases no

procedimento licitatório é tema há muito discutido no Direito

brasileiro. Sua capacidade de agilizar as contratações públicas tem

chamado a atenção de gestores públicos e dos legis ladores. Já no

ante-projeto de reforma da Lei de Licitações, divulgado pelo MARE

em 1996, esta medida tinha posição de destaque.

O primeiro procedimento de contratação a

incorporá-la foi o pregão da ANATEL, introduzido pela Lei Geral de

Telecomunicações – Lei nº 9.472/971. Foi criada uma modalidade de

lic itação específ ica para aquela Agência, cuja pr inc ipal característica

era o julgamento das propostas comerciais antes da habilitação dos

lic itantes.

Alguns anos depois, a uti lização do pregão foi

estendida para todos os órgãos da Administração Pública federal, por

meio da Medida Provisória nº 2.026/2000. Apesar de não contemplar

Estados e Municípios, diversos administradores locais alegaram a

inconstitucionalidade da restr ição, e passaram a lançar mão do

pregão para realizar suas contratações2.

Cabe lembrar que houve um novo anteprojeto

de lei para substituir a Lei nº 8.666/93, em que a inversão de fases

era adotada como procedimento padrão nas lic itações públicas3.

Contudo, as inovações trazidas no bojo do refer ido projeto foram

severamente cr iticadas pela comunidade jurídica, e nunca foram

efetivamente implementadas.

1 Conferir artigos 55, inciso VIII, 56 e 57 da Lei Geral de Telecomunicações.2 Fato noticiado por Vera Scarpinella, “Licitação na Modalidade Pregão", São Paulo, Malheiros, 2003, p. 45.3 Texto disponível no site http://www.comprasnet.gov.br/publicacoes/Anteprojeto_lei/anteproj_lei.pdf, consulta em 08.02.2006. Conferir, em especial, os artigos 52 e seguintes.

2. Situação atual no âmbito federal

Atualmente, a inversão de fases é prevista na

Lei nº 10.520/2002, que estendeu a aplicação do pregão para todos

os entes federativos, como principal característica dessa modalidade

de licitação. Mas não é esse o único diploma legal que prevê a

análise das propostas comerciais antes da habilitação.

O regime de contratação das Parcerias

Público-Pr ivadas4 institui a possibilidade de inversão das fases de

habilitação e julgamento, a cr itér io da Administração Pública. Assim,

ao contrár io do pregão, o Administrador não é obrigado a inverter as

fases – trata-se de uma faculdade sua.

A Lei nº 8.987/95, que disciplina as

concessões comuns, sof reu algumas alterações recentes. A pr incipal

alteração diz respeito justamente ao procedimento de lic itação nela

prevista. Por meio da aprovação da Lei nº 11.196/05, foi introduzido o

artigo 18-A na Lei nº 8.987, que transpõe o regime de contratação

das PPPs para as concessões comuns, em termos idênticos.

4 Confira-se o teor da Lei nº 11.079/04:Artigo 13. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que:I – encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;II – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;III – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2o (segundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

Ante esse panorama, é possível concluir que a

adoção da inversão de fases, seja como padrão procedimental, seja

como faculdade do Administrador, é uma tendência. Contudo, o artigo

43 da Lei nº 8.666/93 determina expressamente que o r ito da lic itação

será iniciado pela abertura das propostas de habilitação.

Assim, a lei federal é clara ao determinar a

ordem das fases nos procedimentos lic itatór ios. Portanto, enquanto

não for reformada, a Lei nº 8.666 afasta a inversão de fases. Esta

seria admitida apenas nos pregões e nos certames que visem à

celebração de concessões e parcerias público-pr ivadas, conforme

apontado acima.

Ainda que este entendimento seja

absolutamente inquestionável no âmbito federal (ainda que se possa

ver nele alguns r iscos e insuf ic iências), sua aplicação nas demais

esferas federativas merece ser objeto de abordagem mais detalhada.

Isso porque a Constituição Federal reservou aos Es tados e

Municípios margem para legis lação própria em matéria de lic itações e

contratos públicos. Cabe verif icar, assim, se a introdução da inversão

de fases estar ia abrangida nesta margem de competência, de forma a

sustentar a constitucionalidade de eventual legislação estadual ou

municipal que a preveja.

3. Situação atual no âmbito local

Antes de adentrar na discussão objeto deste

parecer, vale salientar que, apesar de controversa a competência dos

Estados e Municípios para inovar os processos de lic itações 5, há

notíc ia de leis locais que já o f izeram, sem seguir os ritos previstos

em normas federais. Cite-se, por exemplo, a Lei de Licitações e

Contratos da Bahia, de Sergipe e do Município de São Paulo, a Lei de

Parcerias Público-Pr ivadas de Santa Catar ina e Rio Grande do Sul6.

Vale abordar detidamente cada um dos exemplos.

A Lei nº 9.433/2005 do Estado da Bahia possui

diversos dispositivos semelhantes à Lei nº 8.666/93, embora

contenha também alguma regulamentação sobre concessões e

permissões de serviços públicos. Mas inovou ao prever a abertura da

proposta de preços no iníc io do certame, a f im de agilizar o

procedimento. Note-se que a lei baiana assumiu um posicionamento

f irme, no sentido de adotar como padrão a inversão de fases7 – não

como mera possibilidade. No caso de licitação cujo cr itér io de

julgamento seja melhor técnica ou técnica e preço, o procedimento

5 Os argumentos contrários à regulamentação infra-federal sobre o assunto será objeto do item IV.6 As inovações legislativas em matéria de licitação introduzidas pelas duas últimas leis são, segundo Vera Monteiro, “induvidosamente inconstitucionais” (PPP – Aspectos Fiscais, in Parcerias Público-Privadas, organizado por Carlos Ari Sundfeld, São Paulo, Malheiros, 2005, p. 91).7 Artigo 78 - A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:I - abertura dos envelopes contendo as propostas de preço;II - verificação da conformidade e compatibilidade de cada proposta com os requisitos e especificações do edital ou convite e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados pela Administração ou por órgão oficial competente ou, ainda, com os constantes do sistema de registro de preços, quando houver, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;III - julgamento e classificação das propostas, de acordo com os critérios de avaliação constantes do ato convocatório;IV - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes desclassificados, contendo a respectiva documentação de habilitação, desde que não tenha havido recurso ou após a sua denegação;V - abertura dos envelopes e apreciação da documentação relativa à habilitação dos concorrentes classificados nos três primeiros lugares;VI - deliberação da comissão licitante sobre a habilitação dos três primeiros classificados;VII - convocação, se for o caso, de tantos licitantes classificados quantos forem os inabilitados no julgamento previsto no inciso anterior;VIII - deliberação final da autoridade competente quanto à homologação do procedimento licitatório e adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor, no prazo de até 10 (dez) dias após o julgamento.

será iniciado pela abertura das propostas técnicas8. Na mesma linha

vem a Lei n° 14.145, de 7 de abril de 2006, do Município de São

Paulo, e do Es tado de Sergipe, Lei n° 5.848/06, em nome da celeridade

dos processos. Porém, conflitam com a Legislação Federal em diversos aspectos.

A Lei de Parceria Público-Privada do Estado de

Santa Catar ina prevê uma nova fase preliminar, de “adequação das

propostas técnicas”, em que a Administração pode sugerir a alteração

das propostas formuladas pelos licitantes, para adequá-las ao

interesse público9. Dispositivo idêntico pode ser encontrado na Lei nº

12.234/2004, do Es tado do Rio Grande do Sul.

Apesar de não haver notícia de impugnação,

por via de ação direta de inconstitucionalidade, das leis acima

mencionadas, não há segurança de que o Supremo Tribunal Federal,

caso acionado, venha a tolerar tais inovações locais. Conforme

exporemos mais adiante, entendemos que essas inic iativas

legis lativas não encontram amparo na Constituição Federal.

III. A REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DE

COMPETÊNCIAS

O assunto tratado no presente tópico é

extremamente polêmico, e por vezes já suscitou debates acalorados

entre juristas com posições antagônicas e respeitáveis. Assim, trata- 8 § 1.º do artigo 78.9 Artigo 12, inciso I, da Lei Estadual nº 12.930/2004. Além desse dispositivo, há um detalhamento minucioso do regime de licitação das parcerias, que não conflita, em grande parte, com as disposições da Lei nº 11.059/04. Deve-se lembrar que a Lei de PPP de Santa Catarina é uma cópia da primeira versão do projeto federal, que reproduziu, inclusive, o novo regime de licitações então previsto.

se de um tema corrente, que já mereceu nossa atenção em outras

oportunidades.

Os apontamentos e conclusões aqui

externados têm forte inspiração em trabalhos já realizados, com

observância das peculiar idades presentes no caso concreto.

1. Notas gerais

Regra intr ínseca ao princípio federativo, a

distr ibuição de competências entre os entes federados autônomos e

iguais entre s i inic ia-se e esgota-se na própria Constituição. De

nenhum outro instrumento jurídico decorrem tais competências. O

exame sumário da Constituição nos permite identif icar alguns

cr itér ios distintos para essa distribuição.

No que tange à natureza das atividades a

serem delegadas, a Constituição Federal divide entre competências

materiais e competências legislativas , ou seja, ela segmenta, ao

menos em pr incípio, os atos relativos à normatização de uma

atividade e aqueles relativos à sua execução10.

Por outro lado, quanto à relação entre os

entes, encontramos na Constituição competências exercidas

exclusivamente por um dos entes federativos, com a exclusão dos

demais (competências privativas) , e competências atr ibuídas a mais

de um ente federativo (competências comuns e concorrentes11) , o

10 O caso em análise versa exclusivamente sobre a competência legislativa, portanto não vamos nos ater a essa distinção. Ver nosso Aspectos jurídicos enredados na implantação do programa de inspeção veicular, in Revista de Informação Legislativa, nº 151, julho a setembro de 2001, páginas 183 e seguintes.11 Disse-se competência concorrente, pois nela há a subdivisão entre as competências complementares e suplementares. Neste sentido, servindo-nos dos ensinamentos de Walber de

que exige regras mais acuradas de coordenação entre eles.

Finalmente, no que diz respeito à técnica de atr ibuição de

competência propriamente dita, já vimos que, para a distr ibuição das

competências privativas, a Constituição adota cr itér io explíc ito e

específ ico para a União, explíc ito e globalmente genérico para os

Municípios e implíc ito (residual) para os Es tados 12.

Analisemos inicialmente as competências

privativas . O artigo 21 da Constituição estabelece as competências

materiais pr ivativas da União, enquanto o artigo 22 estabelece

aquelas que, apesar de também excluírem os demais entes, são

competências de natureza normativa (“Compete pr ivativamente à

União legislar sobre...”) . As competências materiais e normativas

pr ivativas dos Municípios encontram-se previstas conjuntamente no

artigo 30 da Constituição. Nele se verif ica que, de maneira ampla,

compete aos Municípios legis lar sobre assuntos de interesse local

( inc iso I) e organizar e prestar os serviços públicos cujo interesse

seja predominantemente presente nesse mesmo âmbito (inciso V) .

Aos Estados, conforme o disposto no artigo 25, § 1º, compete a

matéria e a normatização remanescente ou residual, ou seja, aquela

que não foi atr ibuída nem à União nem aos Municípios, ainda que

algumas previsões – como, por exemplo, o caso da distribuição de

Moura Agra para distinguir entre as normas complementares ou suplementares. A norma é complementar “quando os Estados-membros ou o Distrito Federal produzem normatização para especificar a legislação geral da União, adequando a legislação nacional às peculiaridades regionais; suplementar quando ocorre uma omissão da União em proceder à cominação geral, e assim os Estados poderão produzir as normas gerais e as específicas. A competência para legislar sobre norma gerais continua a pertencer à União; diante de sua omissão de legislar, os Estados poderão normatizar, sem a dependência de nenhuma norma que explicite uma delegação. A transferência de atribuições é imediata, desde que configure a omissão. Na competência concorrente suplementar, voltando a União a legislar sobre assuntos gerais, as normas produzidas pelos Estados que estiverem em contradição com as normas da União serão suspensas do ordenamento jurídico. É bom salientar que as normas específicas devem se adequar às normas gerais; havendo uma modificação nestas, aquelas também terão de sofrer uma alteração” (Manual de Direito Constitucional, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, páginas 295 e 296).12 Com a exceção da distribuição de gás canalizado, expressamente atribuída aos Estados (CF, artigo 25, § 2º).

gás canalizado – sejam expressamente efetuadas na Constituição. Ao

Distr ito Federal, por sua vez, são atribuídas concomitantemente as

competências legis lativas reservadas aos Estados e aos Municípios

(artigo 32, § 1º, da Constituição Federal) .

Ao lado das competências pr ivativas, convivem

competências plurais dos entes federativos, que incidem sobre

uma mesma matéria. Quanto a estas, é de se distinguir entre as

competências comuns e as competências concorrentes. Ainda

ressaltando o caráter esquemático destes traços sobre a

competência, podemos identif icar as competências comuns no artigo

23 da Carta Maior, que enumera as competências de atuação de

ordem político-administrativa atr ibuídas tanto à União quanto aos

Estados, ao Distr ito Federal e aos Municípios. As competências

concorrentes, por sua vez, encontram-se no artigo 24 da

Constituição, que, de forma geral, estabelece as competências

legis lativas atribuídas concomitantemente à União, aos Estados e ao

Distr ito Federal.

2. Licitação e contrato administrativo: especificidades

Visto o regime geral de repartição das

competências legis lativas, passa-se a uma análise mais centrada nos

problemas do caso concreto, referentes aos limites de inovação

legis lativa dos entes federados. A Constituição Federal prevê, no

caso das licitações e contratos administrativos, que:

“Artigo 22. Compete privativamente à União legislar sobre:XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas

e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, § 1°, III;”

A matéria recebe tratamento de competência

pr ivativa, a ser regulada unicamente pela União. Contudo, deve-se

observar que a norma constitucional faz clara alusão às “norm as

gerais” de lic itação e contrato administrativo, o que mitiga o caráter

inicialmente exclusivo da competência. Assim, Distri to Federal ,

Estados e Municípios podem dispor sobre o tema, desde que não

haja confl i to com as “normas gerais” da União. Tal

posic ionamento é amplamente defendido tanto na doutr ina quanto na

jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal:

“Registre-se, entretanto, que a competência da União é restrita a normas gerais de licitação e contratação. Isto também quer dizer que Estados e Municípios também têm competência para legislar a respeito do tema: a União expedirá as normas gerais, e os Estados e Municípios expedirão as normas específicas”13.

Desde já, cabe salientar que a ausência de

referência ao conceito de normas gerais na Lei nº 8.666/93 não

af ronta, por si só, o comando constitucional14. Parece claro que a

refer ida lei deve ser interpretada, a fim de distinguir quais normas

são gerais e quais são específ icas. Isso signif ica que as normas

específ icas contidas na Lei nº 8.666/93 são plenamente

constitucionais, mas aplicáveis somente à União15.

13 Voto do Ministro Carlos Velloso, relator na ADI-MC 927-3/RS, que apreciou a constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei nº 8.666/93, e abordou também a questão do conceito de normas gerais e específicas.14 Interpretação que pode ser extraída da ADI-MC 927-3/RS, que julgou constitucional o artigo 1º da Lei nº 8.666/93.15 Conforme afirma Adilson de Abreu Dallari, o ideal seria que a Lei nº 8.666/93 dispusesse apenas sobre as ditas normas gerais, e cada ente federativo, dentro de sua esfera de competência, editasse as leis específicas, inclusive a própria União. Afirma ainda que “a Lei nº 8.666/93 não contém apenas normas gerais, pois desce a minúcias e detalhamentos que não podem enquadrar-se em tal conceito. Ela pode e deve ser acatada, sem restrições, pelos órgãos e entidades da

Deste modo, o esforço consiste em def inir

quais normas da Lei nº 8.666/93 são gerais – que devem ser

respeitadas por Es tados e Municípios –, e quais podem ser

consideradas como normas específ icas – passíveis de disciplina

local.

Para tanto, é imprescindível def inir o que são

“normas gerais”16. Diogo de Figueiredo Moreira Neto17 recenseou as

opiniões existentes na doutrina sobre tal definição. Af irma ele serem

aquelas que (i) estabelecem princípios, diretr izes, linhas mestras e

regras jurídicas gerais; ( i i) não podem entrar em pormenores ou

detalhes nem esgotar o assunto legis lado; ( ii i) são regras nacionais,

uniformemente aplicáveis no terr itório; (iv) devem ser regras

uniformes para todas as situações homogêneas, sem individualizá-

las; (v) só cabem quando preencham lacunas constitucionais e

disponham sobre áreas de conf lito; (vi) devem refer ir-se a questões

fundamentais; (vii) são limitadas, no sentido de não poderem violar a

autonomia dos Estados; e (vi i i) não são normas de aplicação direta. A

comparação entre diretr izes e normas gerais permite melhor distinguir

os contornos das “diretrizes” conforme dispostas na Constituição.

Duas das características acima refer idas

necessitam de maior esclarecimento. Em pr imeiro lugar, não nos

Administração Federal, mas não merece acatamento integral por parte dos Estados e Municípios, que devem respeitar apenas as normas gerais aí contidas, mas devem editar suas próprias leis sobre licitações e contratos, ajustadas a suas respectivas peculiaridades” (in Aspectos Jurídicos da Licitação, São Paulo, Saraiva, 1997, p. 23 e seguintes).16 Vale citar o entendimento do Supremo Tribunal Federal: “norma geral, tal como posta na Constituição, tem o sentido de diretriz, de princípio geral. A norma geral federal, melhor será dizer nacional, seria a moldura do quadro a ser pintado pelos Estados e Municípios no âmbito de sua competências” (ADI-MC 927-3/RS)17 In Constituição e Revisão: Temas de Direito Político e Constitucional, Rio de Janeiro, Forense, 1991, páginas 155 e seguintes. Merece menção o trabalho realizado por Vera Scarpinella, São Paulo, Malheiros, 2003, p. 59 e seguintes.

parece que a generalidade das normas impeça, em pr incípio, sua

aplicação direta. Como lembra Lucia Valle Figueiredo, elas se

aplicam concreta e diretamente às relações e s ituações específ icas

no âmbito de competência federal e, ainda, no âmbito da competência

administrativa regional sempre que a autor idade regional (Estado ou

Município) não tiver exercido sua competência particular izante –

decorrente da possibilidade de edição de normas locais. Aplicam-se,

ainda, nos casos em que a autor idade regional haja exercido sua

competência particular izante em contrar iedade ao valor nelas

declarado18.

Um segundo ponto que merece observação é a

impossibilidade das normas gerais esgotarem a matér ia que regulam.

Ainda que em teoria isso seja verdade, pode haver s ituações em que,

em vir tude da importância do tema e de suas particular idades, exista

pouco espaço para inovação ou particular ização por parte das

autor idades estaduais e municipais.

É justamente o caso da regulação em matéria

de licitações, que foi praticamente exaurida por lei federal. Isso

porque, no caso, era mais relevante assegurar a uniformidade nas

contratações da Administração Pública como um único conjunto do

que ref letir eventuais particular idades regionais. O que se pode

entender pela prescrição que veda à lei geral esgotar a matéria

regulada há de ser a vedação a que esta invada o campo de

especif icidade e particular idade reservado à lei regional ou local.

Inexistente a margem para a disciplina especif icamente regional ou

local, descaberá falar em vedação ao exaurimento pela lei federal.

18 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Discriminação Constitucional das Competências Ambientais. Aspectos pontuais do regime jurídico das licenças ambientais, in Revista de Direito Ambiental, nº 35, ano 9, julho a setembro de 2004, páginas 39 a 55.

IV. A PREVISÃO DA INVERSÃO DE FASES EM LEI

REGIONAL OU LOCAL

Consideradas as características da repartição

de competências em matéria de lic itação no ordenamento

constitucional brasileiro, é de se questionar se é possível, ou não,

prever a inversão de fases em lei regional ou local, à margem do

disposto na lei nacional. Parece-nos que, diante do fato de que a

tendência da jur isprudência brasileira considerar que regular o

procedimento lic itatór io tem natureza de norma geral ( IV.1), deve-se

concluir que não é possível estabelecer a inversão de fases em

âmbito local ou regional ( IV.2).

1. Procedimento como norma geral

Há um entendimento prevalecente no Supremo

Tribunal Federal no sentido de que as normas gerais presentes na

legis lação tr ibutár ia englobam os procedimentos. De fato, no que

tange ao regime de lic itações e contratos, ao julgar a ADI-MC 927-

3/RS, a Suprema Corte refutou o argumento que o artigo 1º da Lei nº

8.666/93 seria apr ioristicamente inconstitucional.

Portanto, há forte indicação no sentido de que

a matéria relativa a procedimento de contratação seja considerada

pela jur isprudência como “norma geral”. Tal interpretação decorre, a

toda evidência, do disposto no artigo 22, inciso XXVII, da

Constituição, que, como visto, inclui na norma geral de competência

da União todas as modalidades de licitação – inclusive a sua

def inição. O procedimento há de ser enquadrado, portanto, como

decorrência da f ixação da própria modalidade.

Deste modo, a caracter ização de uma

modalidade de licitação é feita não somente pelo valor da

contratação, mas essencialmente por meio de seu procedimento,

compreendido como as formalidades que compõem o certame. Em

outras palavras, a previsão de uma norma geral que discipline as

modalidades de lic itação corresponde à previsão dos diversos

procedimentos – e das fases que os integram.

Como visto, não há uniformidade, seja na

doutr ina, seja na jur isprudência, quanto à def inição de quais normas

seriam gerais e quais seriam específ icas. Ainda assim, parece

decorrer do senso comum e da própria lógica de separação de

competências da Constituição que a possibilidade de alteração, por

lei estadual ou municipal, de normas de procedimento tais quais a

inversão de fases, os prazos do procedimento, o regime de recursos,

entre outros, daria evidente margem para o casuísmo, o que é

impensável quando se trata de licitação e contrato administrativo.

2. Impossibilidade de inversão de fases

Pelo exposto até o momento, é grande a

chance de declaração de inconstitucionalidade na previsão na

legis lação local da inversão das fases de habilitação e julgamento

das propostas. Os motivos que embasam a tese já foram expostos de

forma introdutór ia no tópico anter ior: a Constituição prevê que cabe à

norma geral disciplinar as modalidades de licitação, com expressa

vedação à cr iação de outras.

Poder-se-ia argumentar, a título

exemplif icativo, que a implementação da inversão de fases não

desnatura o procedimento administrativo fixado pela Lei nº 8.666/93,

por não alterar as modalidades de lic itação nela previstas – que

expressamente fazem parte da “norm a geral”, segundo o artigo 22,

inciso XXVII da Constituição Federal, como visto. Todas as fases

estar iam ali presentes, haveria apenas a inversão de duas únicas

etapas. No mais, todo o conteúdo exigido pela legislação federal

restaria inalterado.

Tal interpretação, no entanto, esbarra no

próprio texto da Lei nº 8.666/93. Isso porque o § 1º do artigo 22 da

refer ida lei def ine a concorrência como o procedimento que seleciona

o particular, após uma fase inic ial de habilitação prelim inar. Deste

modo, a própria def inição legal da modalidade parte justamente do

ponto que seria alterado. É inegável que a prática aponta para a

caracterização das modalidades pelo seu valor, prevista no artigo 23

da Lei nº 8.666/93. Contudo, não é possível s implesmente ignorar o

teor tão direto da norma. Nesse sentido, a ordem das fases integra o

próprio conceito da modalidade, e qualquer alteração por via local a

desnatura – cr iando uma nova modalidade -, o que é vedado pela

Constituição em não sendo norma nacional (competência da União).

No mais, conforme já apontado, a relevância

do tema impõe uma disciplina mais detalhada, que pode não dar

espaço para uma regulamentação local. Conferir liberdade total para

os entes federados legis larem sobre o procedimento de lic itação

permitir ia abusos, como a def inição de prazos recursais exíguos, por

exemplo.

Permitir que os entes federados que não a

União inovem no conteúdo das modalidades de licitação abriria o

campo para em cada Município se ter uma plêiade de modalidades

com procedimento distinto, levando à inviabilização do princípio da

lic itação pública.

Conforme já tivemos a oportunidade de

apontar:

“No quadro constitucional vigente, já existem os princípios que devem, indesviadamente, nortear os procedimentos administrativos, inclusive os licitatórios (v.g., os princípios contidos no caput do artigo 37 e nos seus incisos). Por outro lado, há a restrição da competência em legislar apenas sobre as normas gerais, ou seja, os lineamentos básicos da matéria. Portanto, fica fora de dúvida sobrexistir a competência dos entes federados para legislar sobre a matéria no nível do detalhe, o que, tratando-se de procedimentos administrativos, compreende campo legislativo bastante amplo”19.

A inversão de fases não é um “detalhe”,

englobado na competência para legis lar sobre processo

administrativo, privativa de cada ente federado. Se as modalidades

de licitação são caracter izadas por suas etapas – como é o caso da

concorrência –, é inviável sustentar que a ordem dos fatores não

importa.

Fosse o procedimento considerado norma

específ ica, regulável no ambiente estadual ou municipal, e teríamos

aberta a possibilidade de se encurtar prazos, se prever eventos

anter iores à entrega de propostas ou de se instituir novas fases

procedimentais, com larga margem de discr icionariedade.

Ademais, a licitação nada mais é do que um

procedimento legal para contratações do poder público. Admitir que 19 “Normas gerais de licitação – doação e permuta de bens de Estados e Municípios –aplicabilidade de disposições da Lei Federal nº 8.666/93 aos entes federados”, RTDP 12/173, São Paulo, Malheiros, 1995, p. 178.

regras procedimentais não são norma geral, seria, então, permitir que

cada ente adotasse o seu procedimento próprio, fazendo sumir o

instituto da lic itação.

V. A INCONVENIÊNCIA DA INVERSÃO COMO

SOLUÇÃO

Por f im, uma última nota é necessária. Ainda

que a pr imeira vista a inversão de fases possa parecer medida

ef ic iente e digna de encômios, sua conveniência é posta em dúvida

quando contejamo-lo com algumas espécies de contratação.

Primeiro, a s imples inversão de fases e

medidas incompleta, se não vier acompanhada de outros mecanismos

de f lexibilização, como a supressão de exigências e o

estabelecimento de cadastros de qualif icação permanente (como hoje

ocorre em grandes empresas e em outros países). Apenas a inversão

poderá editar um novo entrave procedimental, com todos os demais

lic itantes classif icada guerr iando contra a habilitação do vencedor e,

excluindo este, contra o segundo e assim sucessivamente. Teríamos

apenas o difer imento (o parcelamento) das br igas administrativas e

judic iais tornando não mais célere, mas mais entravado o precedente.

Segundo, porque trata-se de medida imprópria

para contratações de grande vulto. Isso porque torna a habilitação

influenciada pelo julgamento econômico (a inversão suprime o

pr incípio da estanqüeidade das fazes), levando a uma contaminação

entre qualif icação e julgamento. Ademais, há uma diferença entre

uma compra de bens comuns (objeto típico do pregão, or igem da

inversão de fases) e os empreendimentos de grande vulto.

Na compra de bens o que importa é afer ir a

qualidade, conf iabilidade e suf iciência do produto. Tanto que se

admite, antes de julgar, ver ificar a amostra do produto. Ou seja,

nestes procedimentos importa menos a capacitação do fornecedor e

mais a qualidade (objetivo do bem).

Nos grandes empreendimentos, em que o

particular é contratado, não para entregar uma coisa, mas para

executar uma obra ou serviço, a única forma da Administração se

certif ica da confiabilidade futura é afer ir a capacidade de quem se

apresenta (já que a qualidade do produto não é s indicável a pr ior i) .

Daí porque não é consentâneo com o interesse

público tornar a fase de verif icação da capacidade do futuro

contratado como uma mera formalidade e ser cumprido no f inal do

procedimento como que para homologar o julgamento econômico.

Tanto assim é que na primeira lei que

inaugurou este procedimento, havia expressa exc lusão de sua

aplicação na contratação de obras e serviços de engenharia (cf .

artigo 54, parágrafo único da Lei nº 9.472/97).

Veja-se uma singela diferença a demarcar essa

inconveniência. Numa entrega de vens contratados por pregão (com

inversão de fases), os desembolsos da Administração são feitos

contra a entrega do bem. Já numa grande obra, a Administração vai

tendo que realizar pagamentos conforme a obra avança, sem poder

antes se certif icar da qualidade final do produto. Daí a necessidade

do reforço de afer ição da qualif icação, o que é reduzido com a

inversão.

Para estes efeitos, a inversão acaba por ter o

mesmo sentido de se fazer um vestibular ao f im da graduação, para

verif icar se o aluno, já bacharelando, reúne condições para ingressar

no curso.

Repara-se, nestes quadrantes, que a inversão

poder trazer sério comprometimento para a própria f luidez do

certame. Sim, pois a poster iori, excluído o vencedor inabilitado, sua

passagem pela lic itação não será inerte. Ele poderá ter continuidade

para alterar o crivo de inexequibilidade (artigo 48, Lei nº 8.666/93) ou

para questionar a c lassif icação do proposto econômico de outrem.

Por derradeiro, demarque-se que o inverso se

mostra inefic iente. A ef iciência administrativa nesta matéria não deve

ser perseguida apenas com a contratação rápida. Deve, s im,

consumar-se na melhor contratação, aquela cuja vantojosidade se

verif ique com a voa e plena execução do contrato. Descurar da

verif icação de habilitação ou subjugá-la em favor do preço pode não

ser (e no geral não é) a medida mais consentânea com a efic iência.

Portanto, mesmo que constitucional fosse, a

introdução da inversão de fases em Estados e Municípios não seria

recomendável.

VI. CONCLUSÃO

Diante do exposto, entendemos que, enquanto

perdurarem as atuais regras da Lei nº 8.666 sobre modalidades de

lic itação - que indicam os procedimentos e as fases que as

caracterizam - não pode o legislador local (estadual ou municipal)

estabelecer novo procedimento de lic itação que inverta as fases do

certame, inic iando-o pela avaliação das propostas comerciais.

Tal disciplina, conf igura invasão da

competência pr ivativa da União. Outrossim, ainda que aparentemente

estejam agindo sob o manto da celer idade e ef ic iência, as alterações

promovidas nas Normas gerais descaracter izam o procedimento

restr ito a bens e serviços comuns, sendo inadmissível para os demais

casos, sob pena de transformar o processo licitatório em avaliação

exclusiva de preços, sem qualquer zelo ou apego à qualif icação

técnica do lic itante.