Ernesto Beltrami Filho Membro da ANSP

RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL E O CONTRATO DE SEGURO

Monografia apresentada para a Academia Nacional de Seguros e Previdência – ANSP, face a 93ª cátedra de Responsabilidade Civil Profissional

ACADEMIA NACIONAL DE SEGUROS E PREVIDÊNCIA - ANSP SÃO PAULO – DEZEMBRO DE 2005

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“Os inimigos da verdade não são as mentiras, mas as convicções” (Friedrich Nietzsche)

Dedico este estudo a minha esposa e filhos amados, a meus pais e ao grande amigo e acadêmico Felippe

Moreira Paes Barretto

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AGRADECIMENTOS

Agradeço aos meus pais que sempre me apoiaram na empreitada jurídica, já que desde a tenra idade já reconheciam em mim, o meu espírito de luta pela justiça e amor ao próximo. Sentimentos estes, que o operador do direito não pode esquecer, sob pena

de perecimento dos valores primordiais à dignidade da pessoa humana. Também a minha amada esposa Ilde, símbolo de amor e respeito ao próximo, a qual agradeço por respeitar o meu amor pela advocacia, e por entender assim como eu que, duas pessoas somente reconhecem o amor, pelas incontáveis convergências.

Aos meus filhos, razão da união com a minha esposa, que traduzem a excelência do amor entre um homem e uma mulher, e sobretudo, amor divino na mais profunda representação de perfeição. Finalmente, agradeço ao meu grande amigo Felippe Moreira Paes Barreto, que desde logo acreditou em mim, e também envidou esforços para o meu ingresso na Academia

Nacional de Seguros e Previdência, do qual me orgulho ser sócio.

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RESUMO ....................................................................................................................... 5

ABSTRACT ................................................................................................................... 6

RESUMEN .................................................................................................................... 6

INTRODUÇÃO ............................................................................................................. 7

RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL .................................................... 12

RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA ............................................................ 16

RESPONSABILIDADE OBJETIVA E DA ATIVIDADE DE RISCO .................... 18

DA ATIVIDADE DE OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO .................... 24

RESPONSABILIDADE CIVIL E DO CONTRATO DE SEGURO ....................... 32

CONCLUSÃO ............................................................................................................. 39

BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................... 40

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RESUMO

Sem sombra de dúvida, o mundo contemporâneo evoluiu muito e, nas diversas áreas e, não foi diferente com o direito, cujas pessoas cada vez mais reconhecem o direito à vida, à segurança, à intimidade e sobretudo à dignidade humana, dentre outros. Nesse compasso, este estudo visa discorrer sobre a evolução da responsabilidade civil pessoal segundo a atividade profissional, já que esta se divide em obrigação de meio e de resultado, e sob a ótica dos princípios da responsabilidade objetiva e subjetiva, frente ao contrato de seguro.

Isto para dizer, que existe uma linha muito tênue que autoriza ou não a responsabilidade da seguradora nos termos do contrato, a qual poderá inexistir, mesmo que reconhecido o risco contratado e verificada a culpa do segurado perante o terceiro.

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ABSTRACT

Undoubtedly, the contemporary world has developed pretty much in the most different ways and fields. It has not been different with the Law. Such changings have also affected the Law sphere in which the rights of Life, security, intimacy, together with human dignity among other ones, have been recognized more and more by people all over the world. Likewise, this study is focused on the evolution of the Personal Civil Liability, according to the professional activity, once such liability must be considered under the aspects of the means and the outcome obligations and under the view of the Strict and Extra-contractual Liability Principles into the insurance contract.

All the above to say that there is a tenuous line that recognizes or not the liability of the insurance company according to the contract, which might not exist, even when the risk contracted is assumed and the culpability of the assured one toward the third party is verified.

RESUMEN Sin sombra de duda, el mundo contemporáneo se desarrolló mucho y, en las diversas áreas y, no fue diferente con el derecho, cuyas personas cada vez más reconocen el derecho a la vida, a la seguridad, a la intimidad y sobretodo a la dignidad humana, entre otros.

En ese compás, este estudio pretende reflexionar sobre la evolución de la responsabilidad civil personal según la actividad profesional, ya que ésta se divide en obligación de medio y de resultado, y bajo la óptica de los principios de la responsabilidad objetiva y extracontractual, frente al contrato de seguro.

Esto para decir, que existe una línea muy tenue que autoriza o no la responsabilidad de la aseguradora en los términos del contrato, la cual podrá inexistir, aunque reconocido el riesgo contratado y verificada la culpa del asegurado frente al tercero.

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INTRODUÇÃO

Aristóteles (384 a.c.) já afirmava que “o homem enquanto perfeito, é o melhor dos animais, mas é também o pior de todos quando afastado da lei e da justiça, pois a injustiça é mais perniciosa quando armada, e o homem nasce dotado de armas para serem bem usadas pela inteligência e pelo talento, mas podem sê-lo em sentido inteiramente oposto. Logo, quando destituído de qualidades morais, o homem é o mais impiedoso e selvagem dos animais...”. Portanto, desde os primórdios do direito se verifica o estudo e a aplicação da responsabilidade pessoal, em especial, e que me chama muito a atenção, o Código de

Hamurabi (18º século a.c.), a qual se traduz numa dura lei que imperou na Babilônia mais de mil anos antes de Cristo, mas que seguramente contribuiu para a evolução dos povos. Na verdade a Consolidação de leis babilônicas realizada pelo monarca Hamurabi (1728-1688 a.c.) ficou famosa por preconizar a lei do talião, sintetizado pelo princípio

contido na expressão ‘olho por olho, dente por dente’, através do qual se aplica ao faltoso um castigo rigorosamente proporcional ao dano que causou. Desta forma, um dos primeiros códigos escritos na antiguidade é o Código de Hamurabi, o qual foi publicado entre 2.000 e 1.700 a.c e assegurava aos cidadãos direito à vida, à propriedade, a constituir família, etc.

Outra forma de pregar os direitos da pessoa era através de textos religiosos “Escrituras Sagradas” (a Bíblia).

Na Idade Média, surgiu uma nova moral, consolidando o poder da igreja católica que funcionava como centro de moral e da cultura medieval no qual o Cristianismo Medieval era a base mais forte do Direito, surgindo pensadores cristãos que fizeram

uma síntese entre o Direito Romano e a mora Bíblica criando assim o “Código de Direitos Canônicos”. Porém a própria igreja desrespeitava e dificultava a prática dos direitos humanos. Na atualidade os direitos humanos estão citadas numa série de documentos ou declarações de direitos que foram elaboradas quase sempre após conflitos.

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Na Inglaterra a revolução de 1689 chamada de “Bill of Rights” (Lei dos Direitos) onde ainda se tratava dos direitos humanos mas se estabelecia a idéia nas relações cidadãos e governo. Na França, as idéias sobre os direitos humanos se desenvolveram e evoluíram, em um movimento chamado Iluminismo onde o Lema era: “Liberdade, Igualdade, Fraternidade”, trazendo assim uma nova visão de mundo, de pessoa humana e sociedade. No EUA, com a independência dos Estados Unidos, lançou-se a declaração a qual firmava que a felicidade é um direito natural e inalienável (que não pode ser tirado).

Na França, em 1789, quando estourou a Revolução Francesa foi elaborado a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”. Porém, foi a partir do genocídio ocorrido durante a 2º Guerra Mundial que surgiu um novo ângulo para os conceitos de Direito dos indivíduos, resultando na proclamação da

Carta dos Direitos Humanos, proposta pela ONU (1948). Neste quadro social, alguns direitos passam a ser modelos: à liberdade, à segurança pessoal, julgamento justo, a privacidade, à livre expressão, etc. Os Direitos Humanos são os Direitos do homem, são direitos que visam resguardar diversos os valores preciosos, dentre os quais destaco o dignidade da pessoa humana.

No Brasil, a constituição federal de 1988 estabeleceu a mais precisa e detalhada carta de direitos de nossa história, que inclui uma vasta identificação dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. Outras normas ordinárias também regulam as relações sociais, a exemplo do Código

Civil, Código Penal, Código de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente, Código de Ética Profissional, etc., as quais obrigatoriamente devem manter os direitos fundamentais resguardados pela Constituição Federal do Brasil. As normas especiais acima cuidam explicitamente do direito, obrigações e das conseqüências quando verificada a inexecução obrigacional, cuja responsabilidade civil é aplicada segundo o pálio dos princípios das teorias objetiva e subjetiva ou extracontratual e segundo a atividade profissional, como adiante se verá.

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A responsabilidade civil evidencia quando alguém pratica determinado ato ou age com omissão, e que ocasione dano a outrem, quando então exsurge a obrigação de reparação, cujo Código Civil brasileiro estabelece normas em relação à aferição deste ato ilícito e à sua indenização. Segundo doutrinador Jerônimo Romanello Neto, "a responsabilidade civil surge de um descumprimento obrigacional. O devedor deixa de cumprir um contrato ou parte dele, ou então, não observa o sistema normativo que regulamenta a sua vida em sociedade".

E sendo assim, a responsabilidade profissional resulta dos deveres consagrados nos estatutos, regulamentos ou códigos, a exemplo do Código de Ética Médica, o Código de Ética Odontológico, cujos deveres o profissional deve observar antes, durante a após exercício da sua profissão, sob pena de suportar as sanções estabelecidas pelas normas ordinárias ou administrativas.

Conceituando-se Responsabilidade Civil, segundo Serpa Lopes, "...é a obrigação de reparar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de uma circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva". Segundo Maria Helena Diniz: "A Responsabilidade Civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em

razão de atos por ela mesma praticados, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal". Para José de Aguiar Dias, são pressupostos da responsabilidade civil: haver dano (material ou moral) e, haver relação de causalidade, laço de relação direta de causa e efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano;

No dizer de Wilson Melo da Silva “Na hipótese de um sinistro qualquer, quem o diz é Savatier, ninguém duvidava, por um só momento, nos tempos pretéritos, que todo o peso de sua carga devesse se abater exclusivamente sobre a vítima, a menos que, por ele, alguém pudesse ser moralmente imputado.

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Atualmente, acrescenta, nem a vítima nem a opinião pública raciocinam já pela mesma maneira. Em verdade, no que, agora, todos acordam é que, na hipótese de um dano, uma efetiva reparação tenha lugar e isso por imperativo de ordem social e de equidade. Um responsável deve existir para cada dano que venha a acontecer.” O Estado por sua vez, através dos seus agentes também responde pelos danos causados, cujo tem assegurada a certeza de que todo dano ocasionado pela ação de qualquer funcionário público no desempenho de suas atividades será ressarcido e segundo esmerada doutrina de Pontes de Miranda:

"O Estado - portanto, qualquer entidade estatal - é responsável pelos fatos ilícitos absolutos, como o são as pessoas físicas e jurídicas. O princípio de igualdade perante a lei há de ser respeitado pelos legisladores, porque, para se abrir exceção à incidência de alguma regra jurídica sobre responsabilidade extranegocial, é preciso que, diante dos elementos fácticos e das circunstâncias, haja razão para o desigual tratamento".

Celso Antônio Bandeira de Melo a respeito da responsabilidade civil do Estado: "Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais

ou jurídicos". O cidadão lesado em seu direito por ação ou omissão do Estado, não depende da prova para requerer sua indenização, pois pode acionar diretamente o Estado, este responderá segundo o princípio da teoria do responsabilidade objetiva, bastando somente demonstrar o nexo de causalidade entre o ato do seu

funcionário e o dano injustamente sofrido pelo indivíduo. A culpa do agente apenas será discutida posteriormente, e na hipótese do Estado promover ação de regresso contra o agente causador:

"(...) diz-se que a responsabilidade deste [o Estado] é objetiva, porque não se impõe ao particular, lesado por uma atividade de caráter público (ou alguma omissão), que demonstre a culpa do Estado ou de seus agentes.

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Sinteticamente, a responsabilidade do Estado se caracteriza pelo preenchimento dos seguintes pressupostos: 1) que se trate de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos; 2)que estas entidades estejam prestando serviço público; 3) que haja um dano causado a particular; 4) que o dano seja causado por agente (a qualquer título) destas pessoas jurídicas e; 5) que estes agentes, ao causarem dano, estejam agindo nesta qualidade".

O Supremo Tribunal Federal, a mais alta corte do país aplica a teoria do risco administrativo, por conta de ação ou omissão do seu agente:

“Recurso Extraordinário nº 217389. Julgamento: 02/04/2002 Ementa: Recurso extraordinário. Indenização. Responsabilidade objetiva do Estado. 2. Acórdão que confirmou sentença de improcedência da ação, determinando que somente se admite o direito a indenização se ficar provada a culpa subjetiva do agente, e não a objetiva.

3. Alegação de ofensa ao art. 107, da EC n.º 01/69, atual art. 37, § 6º, da CF/88. 4. Aresto que situou a controvérsia no âmbito da responsabilidade subjetiva, não vendo configurado erro médico ou imperícia do profissional que praticou o ato cirúrgico. 5. Precedentes da Corte ao assentarem que "I - A responsabilidade civil das

pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. II - Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de

abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público." RE n.º 178.086-RJ. 6. Inexiste, na espécie, qualquer elemento a indicar tenha a vítima concorrido para o evento danoso. 7. Recurso conhecido e provido para julgar procedente a ação.”

Portanto, se verifica a responsabilidade civil quando descumprida a obrigação, e a responsabilidade profissional, quando decorrente da atividade fim, exclusivamente, mais adiante tratada.

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RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL As atividades profissionais carreiam em si responsabilidade, e segundo hodierna doutrina de José de Aguiar Dias, “Toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade. Isso talvez dificulte o problema de fixar o seu conceito, que varia tanto como os aspectos que pode abranger, conforme as teorias filosófico- jurídicas. Várias são, pois, as significações. Os que se fundam na doutrina do livre- arbítrio, pondera o emitente Pontes de Miranda, sustentam uma acepção que repugna à ciência. Outros se baseiam na distinção, aliás bem vaga e imprecisa, entre psicologia

normal e patológica. Resta rigorosamente sociológica, a noção da responsabilidade como aspecto da realidade social. Decorre dos fatos sociais, é o fato social. Os julgamentos de responsabilidade (por exemplo: a condenação do assassino ou do ladrão, do membro da família que a desonrou) são “reflexos individuais, psicológicos, do fato exterior social, objetivo, que é a relação de responsabilidade. Das relações de responsabilidade, a investigação científica chega ao conceito de personalidade. Com

efeito, não se concebem nem a sanção, nem a indenização, nem a recompensa, sem o indivíduo que as deva receber, como seu ponto de aplicação, ou seja, o sujeito passivo, ou paciente” Segundo esmerada doutrina, “A responsabilidade civil, nós a diferenciamos da obrigação, surge em face do descumprimento obrigacional. Realmente, ou o devedor

deixa de cumprir um preceito estabelecido num contrato, ou deixa de observar o sistema normativo, que regularmenta sua vida. A responsabilidade nada mais é do que o dever de indenizar o dano. Cuida-se da responsabilidade, em duas grandes espécies, pelo visto; a primeira, que se situa no âmbito da inexecução obrigacional, chamada responsabilidade contratual, a

segunda posicionada na responsabilidade extracontratual.” No que compete exclusivamente ao presente estudo, procuro debater a responsabilidade civil dos profissionais, e a aplicação dos princípios da responsabilidade objetiva e subjetiva.

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Evidentemente que no âmbito da responsabilidade civil profissional, a relação pré-contratual (verbal ou escrita) é revestida de confiança frente ao profissional, cuja quebra resulta na obrigação de indenizar. O mestre Washington de Barros Monteiro na sua magistral obra afirma que “Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos. Assim dispõe o Código Civil no art. 1.056. Duas situações diferentes são previstas nesse dispositivo legal: a) o devedor não cumpre a obrigação; b) o devedor deixa de cumpri-la pelo modo e o tempo devidos. Em ambas a sanção é a mesma, o devedor responde por perdas e

danos, cujo pagamento se destina a recompor a situação patrimonial do credor, lesada pelo inadimplemento. Esse pagamento dever restringir-se ao ‘tantundem’ isto é, ao equivalente. As perdas e danos não devem corresponder a um enriquecimento por parte do devedor. Se completa a inexecução, completo será o ressarcimento; se parcial, porém, a

responsabilidade se tornará naturalmente proporcional ao prejuízo experimentado pelo credor. Se não ocorre inadimplemento, total ou parcial, mas mora apenas, responderá o devedor nos precisos termos dos arts. 955 a 963, como anteriormente se viu.

Salienta-se para logo que a responsabilidade a que se refere o art. 1.056 tem como pressuposto a culpa do devedor, em qualquer das suas modalidades (art. 159). É o que se depreende das expressões legais: não cumprindo a obrigação ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos.” Por sua vez, o prestigiado Wilson Melo da Silva, nos ensina “Emmanuel Levy,

estribado na culpa (pelo menos nominalmente), esclarece que há obrigação de indenizar sempre que alguém é enganado na confiança que, para agir, necessita de ter sempre em seus semelhantes. De um modo geral, consoante esse autor, são responsáveis para conosco, na medida em que temos a necessidade de ter confiança neles, todos aqueles que, por uma traição a isso, nos levaram a danos. E, inversamente, na medida em que somos obrigados a confiar em nós mesmos para agir, nós não podemos ser considerados responsáveis para com terceiros.”

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Não se pode negar que determinadas atividades profissionais, pela sua natureza, carreiam maior ou menor potencialidade de risco, a tal ponto de existirem normas especiais, que tornam expressa a aplicação do princípio da responsabilidade objetiva, a exemplo da Responsabilidade Civil das Estradas de Ferro, Responsabilidade Civil por danos nucleares, etc. Algumas atividades profissionais estão em evidência no cenário do Poder Judiciário ante a evolução do direito, em especial do instituto da responsabilidade civil, notadamente porque a parte lesada tem buscado o legítimo interesse de tutela jurisdicional.

A atividade que me refiro é a do profissional da medicina e demais instituições da saúde, dentre outras atividades, principalmente porque o cidadão no mundo moderno conhece o seu direito de reclamar quando da ocorrência de má prestação de serviço, tendo como grande marco inicial, a constituição federal de 1988 e, pouco tempo depois, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90).

Outras atividades todavia, por não acarretarem grande risco aos direitos alheios, são tratados segundo o regramento probatório, o qual prevê, para a assunção da responsabilidade, a existência do dano, a verificação do nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o evento danoso (arts. 186, 187 e 927 do Código Civil). Enquanto a teoria objetiva é baseada no risco e não no dano (presume-se culpado o

devedor), na subjetiva deve ser demonstrada como dito acima, mesmo tratando-se de profissionais liberais, segundo dispõe o Código de Defesa do Consumidor, artigo 14º § 4º mais adiante apresentada. Portanto, o Brasil adota o regime da responsabilidade civil decorrente da norma geral (Código Civil) e, ao mesmo tempo, o direito excepcional editado por diversas normas

específicas (Código de Defesa do Consumidor, Código Brasileiro de Aeronáutica, etc.) O Superior Tribunal de Justiça, ao tratar da aferição da responsabilidade do profissional liberal afirma que deve ser provada a sua culpa:

“EMENTA: Responsabilidade civil. Médico e hospital. Inversão do ônus da prova. Responsabilidade dos profissionais liberais - Matéria de fato e jurisprudência do STJ (REsp. Nº 122.505-SP). No sistema do Código de Defesa do Consumidor a

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"responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa" (art. 14, § 4º).” (Recurso Especial 171.988/RS Terceira Turma. Relator: Ministro Waldemar Zveiter

Assim sendo, cada à situação causada em decorrência da atividade, o profissional será submetido à norma geral ou específica, dependendo da especialidade, já que assim ocorre no Brasil, como dito anteriormente. A relação começa desde antes da concepção final do contrato, o que se denomina de período pré-contratual, a qual deve ser norteada pelos princípios da boa-fé e lealdade.

Isto significa dizer, que as partes contratantes devem agir de forma incensurável e segundo as regras dos usos e costumes, sob pena de rompimento por quaisquer delas. Interessa ao presente estudo evidenciar que, segundo Laudelino Freire o erro

profissional ou de ofício “Aquele que se comete na matéria que se professa ou no cargo que se exerce, por engano, descuido, ignorância ou inaptidão.“ E arremata o mestre Cunha Gonçalves “Juízo incorreto acerca de uma coisa, de um fato, ou de uma pessoa, derivado da ignorância ou do imperfeito conhecimento da realidade das circunstâncias concretas ou dos princípios jurídicos aplicáveis.”

No sistema civil brasileiro, o erro profissional incide sobre dois campos distintos de responsabilidade: a objetiva e a subjetiva ou extracontratual. Por fim, segundo o Professor Moacyr de Oliveira “Em certos contratos intuiutu

personae, à base de confiança e idoneidade profissional, de que é exemplo o

mandato, a lei civil recomenda o uso de diligência habitual em sua execução, como se o negócio fora do próprio mandatário (art. 1300). (...) “O grau de diligência de que há de responder o prestador determina-se pela relação contratual, tendo em conta o grau de cultura, os conhecimentos técnicos necessários para executar o trabalho e os dotes e qualidades do devedor, que o patrão conhece ou fosse obrigado a conhecer”

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RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA

A responsabilidade extracontratual ou subjetiva em regra traduz a necessidade da comprovação da culpa para que o lesado possa assegurar a condenação em juízo daquele que causou o dano decorrente da prática da ilicitude. Desta forma, para a responsabilização do devedor, deve ser provada a ocorrência do dano, e verificado o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o evento danoso. Em nosso direito à base fundamental da responsabilidade extracontratual é a demonstração da culpa, como preleciona Alvino Lima “a teoria da culpa vem

consagrada, como princípio fundamental, em todas as legislações vigentes, adverte, com base em vários autores, dentre os quais Josserand, que “estava, todavia, reservada à teoria clássica da culpa o mais intenso dos ataques doutrinários que talvez se tenha registrado na evolução de um instituto jurídico. As necessidades prementes da vida, o surgir dos casos concretos, cuja solução não

era prevista em lei, ou não era satisfatoriamente amparada, levaram a jurisprudência a ampliar o conceito da culpa e acolher, embora excepcionalmente, as conclusões das novas tendências doutrinárias.”. O Código Civil o artigo 186 acentua claramente “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica

obrigado a reparar o dano.”, restando assim clara a responsabilidade extracontratual como regra do Código Civil vigente. Também a norma especial contempla o princípio acima (demonstração da culpa), tratando-se de ação ou omissão praticada por profissionais liberais, como determina o o Código de Defesa do Consumidor):

“Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. .................................................................................................................................... § 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”

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Assim sendo, tratando-se de atividade advinda de uma relação extracontratual, deve ser provada a culpa, o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o evento danoso.

Os tribunais brasileiros adotam majoritariamente que, tratando-se de profissional liberal, a culpa deve ser provada por quem alega a prática de ato comissivo ou omissivo:

“Tribunal de Justiça de São Paulo RESPONSABILIDADE CIVIL. Erro médico. Ação movida contra sociedade civil prestadora de serviços de medicina. Inaplicabilidade das normas do artigo 6º, VIII,

e do § 3º, do artigo 14, ambos do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90). Apuração da responsabilidade que exige prova da culpa ou dolo, nos termos do § 4º, do aludido artigo 14, tanto quanto ocorre quando proposta contra a pessoa física do profissional liberal a demanda Apelos do réu e de seu denunciado à lide

providos para julgar improcedente a ação, prejudicado o recurso adesivo do autor, que visava ampliar a condenação. (Apelação Cível n. 120.438-4. São Paulo. 9ª Câmara de Direito Privado. Relator: Marco César. 05.02.02. V. U.).”

Quanto a este aspecto portanto, não resta dúvida que descabe aplicar-se o princípio da culpa presumida, tratando-se de profissional liberal.

Sendo desta forma, sob a ótica da responsabilidade fundada na obrigação de provar a culpa, ao autor incumbe a demonstração, aplicando-se o princípio consagrado pelo código de processo civil, dentre outros, de que sobre ele, recai o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito.

Para a apuração da responsabilidade civil subjetiva portanto, se exige a prova da culpa, cujos ônus recaem sobre aquele que imputa, nos termos da norma processual, sabendo-se que, como afirma a doutrina de Mazeaud et Mazeaud “aquele que alega um fato contrário à situação adquirida do adversário é obrigado a estabelecer a realidade.”

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RESPONSABILIDADE OBJETIVA E DA ATIVIDADE DE RISCO Como visto resumidamente acima, e na forma sempre magistral de Louis Josserand, “a responsabilidade moderna comporta dois pólos, o pólo objetivo, onde reina o risco criado, o pólo subjetivo, onde triunfa a culpa, e é em torno desses dois pólos que gira a vasta teoria da responsabilidade”. Pela teoria da responsabilidade objetiva, ou sem culpa, assim denominada por muitos doutrinadores, o fator culpa não se mostra relevante, já que o agente causador do dano é obrigado a indenizar somente pela causação do prejuízo, sem se perquirir sobre a sua responsabilidade.

Basta a demonstração da relação de causalidade entre o dano e seu causador, e a conseqüente obrigação de indenizar, cuja aplicação se observa sobre diversas atividades profissionais. Como visto sucintamente acima, existem atividades que pela sua natureza carreiam

para si maior potencialidade de risco de dano outrem, ou ainda “...quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (§ único, art. 927 Código Civil). No Brasil contemporâneo existem diversas normas que aplicam o princípio da responsabilidade objetiva, como se vê do Decreto 2.681/1912 (responsabilidade civil

das estradas de ferro), Lei nº 6.453771977 (responsabilidade Civil por danos nucleares), Com muita percepção o professor e jurista, J. J. CALMON DE PASSOS sintetiza 0 contexto histórico quando afirma que "Os proveitos e vantagens do mundo tecnológico são postos num dos pratos da balança. No outro, a necessidade de o vitimado em

benefício de todos poder responsabilizar alguém, em que pese o coletivo da culpa. O desafio é como equilibra-los. Nessas circunstâncias, fala-se em responsabilidade objetiva e elabora-se a teoria do risco, dando-se ênfase à mera relação de causalidade, abstraindo-se, inclusive, tanto da ilicitude do ato quanto da existência de culpa". O Código Civil vigente, consagrou expressamente a teoria do risco e, ao lado da responsabilidade subjetiva (calcada na culpa), admitiu também a responsabilidade objetiva, consoante se infere da leitura do seu art. art. 927:

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"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". (grifamos)

O Código Civil de 2002, que passou a vigorar em 10 de janeiro de 2003, ensina através do artigo 927 § único, que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, na linha da responsabilidade objetiva, nos casos especificados em lei ou, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua

natureza, risco para os direitos de outrem. Quanto a primeira hipótese, basta ao visualizar os casos de responsabilidade objetiva na legislação especial ou extravagante (Código de Defesa do Consumidor, Responsabilidade Civil das Estradas de Ferro, (Decreto 2.681/12), Responsabilidade Civil por danos nucleares, ou na própria Constituição Federal,

Por isto, a responsabilidade objetiva também é chamada de responsabilidade pelo risco (teoria do risco). O Código de Defesa Consumidor adota a teoria do risco, mas ao mesmo tempo manifesta a exceção, quando se tratar de profissionais liberais (art. 14 § 4º).

Como dito anteriormente, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) adota a teoria da responsabilidade objetiva (independentemente de culpa), quando se tratar de fabricante, produtor, construtor nacional ou estrangeiro, e o importador por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos:

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.”

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Também o fornecedor de serviços também responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos:

“Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

A doutrina ainda aponta exemplificativamente, que será exclusiva do operador da instalação nuclear, nos termos da Lei n o. 6.453/77, independentemente da existência

de culpa, a responsabilidade civil pela reparação de dano nuclear causado por acidente nuclear: I - ocorrido na instalação nuclear; II - provocado por material nuclear procedente de instalação nuclear, quando o acidente ocorrer: a) antes que o operador da instalação nuclear a que se destina tenha assumido, por contrato escrito, a responsabilidade por

acidentes nucleares causados pelo material; b) na falta de contrato, antes que o operador da outra instalação nuclear haja assumido efetivamente o encargo do material; III - provocado por material nuclear enviado à instalação nuclear, quando o acidente ocorrer: a) depois que a responsabilidade por acidente provocado pelo material lhe houver sido

transferida, por contrato escrito, pelo operador da outra instalação nuclear; b) na falta de contrato, depois que o operador da instalação nuclear houver assumido efetivamente o encargo do material a ele enviado. Lembra-se ainda o Decreto nº 2.681/12 (Responsabilidade Civil das Estradas de Ferro), o qual largamente subsidia por analogia o transporte rodoviário de mercadoria, o qual

no seu artigo 1º adota a teoria da responsabilidade sem culpa:

“Art. 1º - As estradas de ferro serão responsáveis pela perda total ou parcial, furto ou avaria das mercadorias que receberem para transportar. Será sempre presumida a culpa e contra esta presunção só se admitirá algumas das seguintes provas:”

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A Constituição Federal artigo 37º § 6º adota também aplica a responsabilidade objetiva, sendo desnecessária a demonstração da culpa do Estado:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Mas no que pertine a segunda hipótese prevista pelo parágrafo único do art. 927 do Código Civil, deverá o ser verificado obrigatoriamente os seguintes aspectos para a assunção da responsabilidade objetiva: 1º) se a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, em risco para os direitos de outrem, e, ainda, "causar a pessoa determinada um ônus maior do

que aos demais membros da coletividade (38º. - Enunciado aprovado pelo CJF), como, por exemplo, nos casos de fabricação e comercialização de fogos de artifício, mineradoras, transporte rodoviário de produtos inflamáveis ou tóxicos; 2º.) o risco-proveito pois conforme Preleciona Alvino Lima: "a teoria do risco não se justifica desde que não haja proveito para o agente causador do dano, porquanto, se o

proveito é a razão de ser justificativa de arcar o agente com os riscos, na sua ausência deixa de ter fundamento a teoria" e também no mesmo sentido Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. Outrossim, embora “a doutrina não seja uniforme na conceituação da responsabilidade civil, é unânime na afirmação de que este instituto jurídico firma-se no dever de “reparar

o dano”, explicando-o por meio de seu resultado.” A doutrina depreende que “a teoria da responsabilidade civil evoluiu de um conceito em que se exigia a existência de culpa para a noção de responsabilidade civil sem culpa, fundamentada no risco.

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Os perigos advindos da vida moderna, a multiplicidade de acidentes e a crescente impossibilidade de provar a causa dos sinistros e a culpa do autor do ato ilícito acarretaram o surgimento da teoria do risco ou da responsabilidade objetiva, a demonstrar que o Direito é “ uma ciência nascida da vida e feita para disciplinar a própria vida” (cf. Alvino Lima). O Código Civil antigo em seu artigo 1.545 outrossim, fazia alusão a responsabilidade civil dos médicos, dentre outros profissionais liberais, notadamente na modalidade culposa; “Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer

o dano, sempre que da imprudência, negligência, ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento.” Com o advento do Código Civil, que passou a vigorar no dia 12/01/2003, a responsabilidade civil do médico encontra-se delineada nos artigos 948 a 951, notadamente este último que diz:

“Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.”

Como se verifica no dispositivo acima, para a assunção da responsabilidade civil do médico, apesar de se tratar de atividade de risco, deve ser provado que o ato lesivo decorreu por negligência, imprudência ou imperícia, e durante o exercício da atividade, aplicando-se ainda os artigos 948 a 950, na hipótese de restar demonstrada a sua culpa, os quais dizem o seguinte:

“Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras

reparações: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.”

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“Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.” “Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.” Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja

arbitrada e paga de uma só vez.”

Conclui-se portanto, e sem esforço, e segundo doutrina expressa na obra coordenada por Ricardo Fiúza, que o dever de reparar “.....surge, em regra geral, de atos ilícitos, diante dos quais é necessária a demonstração da culpa, em sentido largo, do lesante...”

Dr. Silvio Venosa, juiz aposentado do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, ao estudar a nova ordem civilaponta que “ há importante inovação no novo Código Civil, presente no parágrafo único do artigo 927. Por esse dispositivo, a responsabilidade objetiva aplica-se, além dos casos descritos em lei, também "quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". Por esse dispositivo o magistrado poderá definir como objetiva, ou

seja, independente de culpa, a responsabilidade do causador do dano no caso concreto. Esse alargamento da noção de responsabilidade constitui, na verdade, a maior inovação do novo código em matéria de responsabilidade” Seguramente no mundo jurídico atual, a aplicação do princípio da responsabilidade objetiva sobre determinadas atividades profissionais são alvos de profundos estudos e

sob a batuta de honrosos doutrinadores, notadamente porque, apesar de representar atividade de risco (ex. médico, etc.) aplica-se a teoria da culpa extracontratual anteriormente apresentada, já que decorre de norma expressa, artigo 14 § 4º do Código de Defesa do Consumidor, transcrito acima.

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DA ATIVIDADE DE OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO Como se sabe, diversas atividades pressupõem uma relação, cuja obrigação pode ser de meio ou de resultado. Nas obrigações de resultado espera-se um resultado ajustado e/ou contratado, enquanto nas obrigações de meio o profissional somente se obriga utilizar a técnica conhecida, e norteado pela prudência e diligência normal, com a finalidade de chegar ao resultado, a exemplo dos médicos, que assumem a obrigação de meio, a qual está calcada na conduta vigilante a partir do primeiro contato e até o final do tratamento e/ou terapia.

Este tema é muito importante, já que está intimamente ligado a atividade fim do profissional, cuja promessa (obrigação de resultado) não atendida conduz inexoravelmente a condenação judicial, enquanto o observador ou o juiz, no âmbito de obrigação de meio somente verificará se foram adotadas as técnicas e diligências com a finalidade de chegar ao resultado

Como dito acima, muitos acreditam que a atividade de risco que pratica o profissional da medicina por si só carreira para si a presunção de culpa, apesar da norma especial (art. 14 § 4º do Código de Defesa do Consumidor). Tamanho risco traz a atividade do profissional da medicina, que o Código Civil, como

ressaltado acima, traz alguns artigos específicos (arts. 15, 927 § único e 951). Assim sendo, tomo a liberdade de conduzir este breve estudo a despeito da atividade de risco que exerce o profissional da saúde, frente à aplicação do princípio da obrigação de meio ou de resultado, que no mundo contemporâneo traz tantas e tantas discussões doutrinárias e jurisprudenciais.

Assim sendo, a responsabilidade médico-paciente pressupõe uma relação, cuja obrigação ao meu sentir é de meio, já que o profissional ao ser contratado não está obrigado a curá-lo, mas sim, prestar-lhe toda a assistência e diligência necessária através dos seus conhecimentos técnico-científicos. Deve ainda, observar as determinações éticas e demais regras eventualmente existentes.

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A responsabilidade civil dos médicos é tema que no Brasil é discutida quanto a aplicação da sua constituição fundamental, ou seja, se se traduz numa obrigação de resultado ou de meio, já que as conseqüências jurídicas são distintas como se verá adiante. Vale lembrar, que se por um lado o médico se compromete assistir da melhor maneira possível o paciente, e este por sua vez, deve se comprometer a cumprir todas as recomendações passadas, com a finalidade de alcançar o melhor resultado possível. Tratando-se de profissional da medicina a qual naturalmente não carreia para si a garantia da cura, fácil entender que a sua atividade é de meio e não de resultado, já

que deve agir com prudência, e empregar diligência durante a prestação do serviço e aplicação da terapia. Tal princípio da atividade se verifica no Código de Ética Médica, já que o profissional deve atender todas as técnicas conhecidas “Art. 2º - O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de

zelo e o melhor de sua capacidade profissional.” Acolher tese diversa, é impor sobre o profissional da medicina a obrigação da infalibilidade, que não se pode aceitar, porquanto nem mesmo exame pré-operatório existe na atualidade, que de alguma forma possa aferir o grau de intolerância do paciente.

Na realidade, não se aplica a concepção objetiva sobre a atividade do profissional da medicina, a qual se observa quando expressamente se garanta o resultado da terapia. O doutrinador Washington de Barros Monteiro ensina que, “Nas obrigações de meio, o devedor obriga-se a empregar diligência, a conduzir-se com prudência, para atingir a

meta colimada pelo ato. Dessa índole é, exemplificadamente, obrigação assumida pelo médico, que se compromete a cuidar do enfermo; da mesma natureza, obrigação do advogado, a quem se confia o patrocínio de uma causa.”.

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Tanto é assim, que até mesmo a vigorosa norma especial, representada pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) assegura a aplicação do princípio da obrigação de meio, já que a responsabilidade somente decorre quando verificada a culpa:

“Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) § 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante

a verificação de culpa.”. Desta forma, nas obrigações de meio, como a que se impõe sobre o médico, para a caracterização da sua responsabilidade, é necessário que o paciente demonstre eficaz e robustamente, não só o resultado danoso, mas essencialmente que este tenha decorrido da ação ou omissão do profissional.

E mais, deve ser demonstrado que o dano tenha ocorrido por imperícia (falta de prática ou ausência de conhecimento que se mostram necessários para a prática da profissão), imprudência (descuido) ou, negligência (inobservância do dever). Somente se pode admitir a aplicação da obrigação de resultado sobre a atividade

médica, mesmo em relação a determinados especialistas (anestesista, cirurgião plástico, etc.), se de alguma forma o profissional obrigou-se ao êxito.

Segundo a professora Hildergard Taggesell Giostri, a obrigação de resultado do “...profissional médico pode se auto-inserir em uma obrigação de resultado, no momento em que se compromete, ou se propõe, a atingir um determinado resultado. (...), será necessário que ele houvesse assumido, por vontade própria, a obrigação de

alcançar um resultado pré-determinado.” Não posso deixar de ressaltar, que a obrigação de meio somente “....se transmuda” numa obrigação de resultado se, “...o profissional induz o paciente a este tipo de intervenção, garantindo-lhe a cura, e por isso descumprindo o dever de informação adequada, acaba transmudando o tipo de obrigação, que passa a ser de resultado.” (Ac. 2001.001.20544 – 5ª C.C. TJERS).

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Os professores Antonio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza, afirmam que nem mesmo sobre o cirurgião plástico se pode admitir a aplicação da obrigação de resultado, já que, “...Impor à cirurgia plástica estética a pecha de obrigação de resultado é, ao nosso ver, grande preconceito, existente em tempos longínquos, além de negar o próprio sistema biológico de cada ser humano que, por vezes, se mostra rebelde, seja numa simples cauterização de uma verruga, ou numa cirurgia de mama para a colocação de uma prótese com a finalidade de aumentá-la de tamanho” Lembra-se ainda, que a cirurgia plástica é realizada para sanar uma deformidade, mesmo que sob a ótica do paciente, mas que nem por isto se traduz numa obrigação de resultado, cujo profissional deverá valer-se das técnicas disponíveis pela ciência e

tecnologia com vistas ao tratamento do paciente. A cirurgia estética, aliás, a mais modernamente contratada, também não pode ser admitida como uma obrigação de resultado, no estudo de Irany Novah Moraes “...por envolver um tipo diferente de doente que, devido ao seu grau elevado de auto-estima, pretende mudar seu visual e muita vez, deforma a interpretação do resultado

esperado.” Ainda a respeito da cirurgia plástica,o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, através da Resolução CREMESP nº 81 de 09.06.1997, exalta com clareza a aplicação do conceito, “Artigo 1º - A Cirurgia Plástica é especialidade única, indivisível e, como tal, deve ser exercida por médicos devidamente qualificados,

utilizando técnicas habituais, reconhecidas cientificamente”. E também o “Artigo 5º - O objetivo do ato médico, na Cirurgia Plástica, como em toda a prática médica, constitui obrigação de meio e não obrigação de fim ou de resultado.”. Como se vê do Parecer nº 09/2001 elaborador pelo Conselho Regional de Medicina do

Ceará “A cirurgia plástica perdeu o caráter de ciência experimental, tendo os seus princípios doutrinários e éticos divulgados e empregados no mundo inteiro, com sólida base científica comum a todas as sociedades especializadas do ramo. Por outro lado, a evolução social do homem fez com que a própria Organização Mundial de Saúde – OMS – definisse saúde como o estado de completo bem-estar físico, psíquico e social do indivíduo, e não apenas a ausência de doença.”.

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Portanto, o que define a aplicação da obrigação de meio ou de resultado, não é a atividade profissional da pessoa, mas sim a promessa do resultado desejado, já que não se pode negar que o médico não está obrigado a curar, ma sim mas sim utilizar todos os conhecimentos técnicos e científicos aceitos pela comunidade e órgãos regulamentadores, e sempre com diligência e ética necessárias. Outro profissional que não pode garantir o resultado da atividade é o médico anestesista, ao contrário do que pretende uma corrente doutrinária e jurisprudencial, dada as especificidades da intervenção. Com efeito, mas tratando-se de profissional da medicina a qual naturalmente não

carreia para si a garantia da cura, é conveniente exortar que a atividade é de meio e não de resultado, já que deve agir com prudência e empregar diligência durante a prestação do serviço e aplicação da terapia. Na realidade, não se aplica a concepção objetiva sobre a atividade do profissional da medicina, a qual se observa quando expressamente se garanta o resultado da terapia.

Nesta esteira “...o contrato é ato criador de direito objetivo, até porque para alcançar o fim apontado pelos sequazes da concepção tradicional, qual o da constituição de relações, não pode existir sem correspondentes comando. Explica Ferri que o tecido da sociedade é formado de normas ou comandos objetivos,

concorrendo os particulares para tecer essa tela com os seus contratos, o que implica ter de reconhecer que a regra contratual é também norma jurídica.” Inexistindo contrato que expressa a obrigação de resultado, fácil depreender que somente através da demonstração da culpa a vítima será indenizada, mormente em se tratando de profissional liberal, cuja norma especial inadmite a aplicação dos princípios

da culpa presumida e da responsabilidade objetiva, nos termos do seu artigo 14º § 4º do Código de Defesa do Consumidor acima mencionado. Acolher tese diversa, é impor sobre o profissional da anestesia a obrigação da infalibilidade, que não se pode aceitar, porquanto nem mesmo exame pré-operatório existe na atualidade, que de alguma forma possa aferir o grau de intolerância do paciente.

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Com respeito a corrente jurisprudencial que depreende pela aplicação do princípio da obrigação de resultado sobre a atividade do anestesista, mas vale lembrar que a sua atividade vai muito além do compromisso de anestesiar e reanimar o paciente. Deve ser submetida a intervenção de forma muito mais acurada, não só pelos aplicadores da lei, mas também pelas autoridades médicas, sem deixar de olvidar os princípios norteadores da responsabilidade civil. Isto porque “...a função de um anestesiologista não é apenas fazer o paciente dormir e depois acorda-lo. Depois, faze-lo dormir e não acorda-lo, podem constituir ocorrências cujas razões são independentes de sua vontade, ligadas às condições fisiológicas e

patológicas do doente e decorrentes da própria limitação de sua ciência, ainda mais quando foram realizados todos os cuidados pré-anestésicos e solicitados todos os exames complementares. O anestesiologista não tem como prever as muitas conseqüências oriundas das condições multifárias do organismo humano.” Nesta esteira portanto, deve ser utilizado todos os meios necessários para alcançar o

melhor resultado, sem contudo estar obrigado ao êxito, como inclusive se verifica através do entendimento dos tribunais brasileiros:

“Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Apelação Cível nº 70002977056. Relator Des. Paulo Antônio Kretzmann

Responsabilidade civil. Cirurgia. Responsabilidade do anestesista e do hospital. Complicações no curso da cirurgia e no pós operatório. Prova pericial que atestou a inexistência de erro médico. Nexo causal não configurado. 1 - Apresenta-se improcedente o pleito que busca responsabilizar o hospital e o médico anestesista, por seqüelas decorrentes de convulsões e estado comatoso, após a realização de cirurgia, quando não houve comprovação de ser inadequado

o procedimento adotado. De outra banda, não se relegue ao óbvio que, nos moldes do artigo 1.545 do Código Civil, verifica-se a responsabilidade civil do médico quando, por imprudência, negligência ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento.

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O artigo 14, § 4º, do CDC, traduz uma exceção à responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, já que determina que a responsabilidade pessoal do profissional liberal seja apurada mediante a verificação de culpa. Nexo causal não configurado a ensejar a obrigação de ressarcir os danos postulados na inicial. Ação julgada improcedente. Apelo improvido.” *..............................................................*..............................................................* “Tribunal de Alçada de Minas Gerais Acórdão: 0360533-8 Apelação (Cv) Cível Ano: 2002. Comarca: Brasópolis. Órgão

Julg.: Segunda Câmara Cível. Relator: Juiz Alberto Aluizio Pacheco de Andrade. Data Julg.: 18/06/2002. Decisão: Unânime Ementa: Indenização. Danos morais e materiais. Responsabilidade civil. Erro médico. Não ocorrência. Anestesia. Exame pré-operatório realizado. Ação improcedente. Código de Defesa do Consumidor. Art. 6.º, inc. VIII.

Inaplicabilidade. A responsabilidade civil dos médicos somente decorre de culpa provada, tendo em vista ter sido adotado o sistema de responsabilidade subjetiva pelo Código Civil, de forma que, não resultando provadas a imprudência, imperícia ou negligência, nem o erro grosseiro, fica afastada a obrigação de indenizar. Recurso não provido.”

Também sobre os hospitais e, por analogia, aos laboratórios e demais entidades da saúde, aplica-se a teoria da responsabilidade extracontratual, ou seja, para a assunção da responsabilidade, depende da culpa dos agentes supostamente causadores do dano, segundo decisão proferida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“REsp nº 258.389-SP. Relator: Min. Fernando Gonçalves.

Ementa: Civil. Indenização. Morte. Culpa. Médicos. Afastamento. Condenação. Hospital. Responsabilidade objetiva. Impossibilidade. A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, depende da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes.

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Neste sentido são as normas dos arts. 159, 1521, III, e 1545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Código Civil, bem com a súmula 341 – STF. Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente. O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços,

no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa). Recurso especial

conhecido e provido para julgar improcedente o pedido.”. É portanto do meu sentir, que sobre o médico anestesista e demais profissionais da saúde, persiste o princípio da obrigação de resultado, ao contrário do que pretende algumas correntes doutrinária e alguns tribunais brasileiros, já que não se pode aplicar os princípios da responsabilidade objetiva e da infaliabilidade da atividade.

A advocacia também encerra uma atividade de meio e não de resultado, na medida em que busca desempenhar o melhor possível de sua técnica em prol do cliente, cujo resultado final independe de sua vontade já que a sentença é dada pelo juiz, independente da vontade do advogado.

Evidentemente que este estudo não encerra o tema, mas essencialmente traduz o pensamento de que o profissional da saúde não está obrigado a curar o paciente, mas sim empregar toda a assistência e diligência necessária através dos seus conhecimentos técnico-científicos, razão maior para aceitar que a sua atividade é de meio, e não de resultado, ressalvada a única exceção acima.

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RESPONSABILIDADE CIVIL E DO CONTRATO DE SEGURO Antes de adentrar neste último tópico, o qual ao meu entender resume basicamente umas das razões de existir este breve estudo, é o reconhecimento da linha tênue entre os contratos existentes inexoravelmente entre o terceiro e o segurado e, este e a sociedade seguradora. O contrato entre o terceiro e o segurado poderá ser tácito (verbal ou subentendido) ou expresso (escrito) e, entre o segurado e a sociedade seguradora sempre escrito, mesmo que mediante simples proposta.

Mais adiante explicarei os dois parágrafos anteriores, mas, não posso deixar de agregar a este estudo, o espírito basilar do contrato de seguro, que tanto amo, e segundo o magistério do mestre Pedro Alvim:

“A palavra risco tem significações diversas. Quando tomada como o evento possível, isto é, no seu sentido original, constitui o pressuposto do contrato. Seu

elemento fundamental, segundo Casaregis: principale fundamentum

assecurationis, seu interesse assecuratorum, sine quo protest subsistere

assecuratio. Pode significar, também, como esclarece Clemente Persico, o complexo de obrigações assumidas pelo segurador. Com essa inteligência é aceito como objeto

do contrato. A indenização é, sem dúvida, uma dessas obrigações. O pagamento efetuado pelo segurador nos seguros de pessoa é outra modalidade. Há, todavia, um termo genérico que compreende as diferentes espécies da

obrigação do segurador: chama-se prestação. .................................................................................................................................... Segundo Hapein, os elementos essenciais são: o interesse segurável, o risco e o prêmio. Entende por interesse a relação lícita de valor econômico sobre um bem. quando está ameaçada por um risco, esta relação se torna um interesse segurável (interés asegurable). Adquiri importância extraordinária, porque constitui o objeto do contrato.

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.................................................................................................................................... Clovis Beviláqua, jurista consagrado em nosso país e autor do Código Civil, de 1916, ainda em vigor, enumera os seguintes elementos: “o segurador, o segurado, o prêmio e o risco, isto é, o perigo possível, que pode correr o objeto segurado.”

Os artigos 757 e 758 do Código Civil bem definem a relação contratual entre o segurado e a seguradora:

“Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.

Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada.” “Art. 758. O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do

respectivo prêmio.” Outrossim, o Código de Defesa do Consumidor depreende que a relação entre o segurado e a seguradora é de serviço, segundo se vê através dos artigos 3º parágrafo 2º e 54:

“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (...)

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista “Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”

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Finalmente, e tendo em vista que os meus pares acadêmicos dentre outros notáveis que todos nós conhecemos, faço questão de relevar que o contrato de seguro é um contrato de boa-fé objetiva. Vale assim dizer que, contratar uma apólice seguro deve ser um negócio absolutamente límpido, onde as partes contratantes, já na fase pré contratual aceitam tratar com a outra sem qualquer intenção de onerá-la, nas formas omissiva ou comissiva. É pensamento linear, que é esta boa-fé que autoriza credibilidade para a atividade, a tal ponto que, um papel prevalece ao longo de sua vigência.

Referido princípio da boa-fé objetiva é referendada também pelo Código Civil, e através do seu artigo 765 em especial e 766:

“Art. 765. O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do

objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes.” “Art. 766. Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido.”

A boa-fé portanto deve prevalecer desde o momento denominado pré contratual (art. 766 Código Civil), e permanecer durante a execução e até o termo do contrato. Posto estas brevíssimas considerações, que reputo importantes em matéria preliminar, passo a explanar a despeito da aferição da responsabilidade do profissional sob a

órbita do contrato de seguro. Exemplificadamente vamos considerar a existência de um contrato de seguro entre um hospital e uma sociedade seguradora, com vistas a facilitação desta exposição. A par disto, lembro que não necessariamente a existência de um dano sobre o terceiro acarretará o risco conhecido e previsto no contrato de seguro, de tal forma que obrigue a seguradora propiciar a indenização.

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Inicialmente deve ser analisado primordialmente a existência efetiva do ato profissional concretamente descrito no contrato de seguro o qual deve partir da atividade fim do segurado, sem o que inexistirá o denominado risco segurável nos termos do artigo 757 do Código Civil acima mencionado:

“Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.

O risco contratado nos seguros de RCP (responsabilidade civil profissional) está intimamente ligado com a atividade fim do segurado e somente quando da efetiva

prática e a causação do dano, é que verificará a assunção da responsabilidade da sociedade seguradora. Existe linha tênue entre a responsabilidade civil entre o terceiro e o segurado, e este em relação ao contrato de seguro e seguradora.

Nos contratos de seguro de responsabilidade civil profissional de um modo geral, se verifica que a seguradora garante ao segurado a indenização quando durante o exercício da atividade causar dano a outrem Ou seja, indenização pelos danos causados por ação ou omissão praticadas durante o exercício da prestação de serviço profissional.

Não quer dizer que, verificado o risco segurável na relação segurado e seu cliente, a seguradora deverá propiciar a indenização, apesar de encontrar dentro da vigência e o prêmio pago. Somente se entende exercício da atividade, se este decorrer naturalmente da

habilitação técnica, segundo a sua formação intelectual, ex. advogado, medico, contabilista, engenheiro, etc. O seguro de Responsabilidade Civil Profissional – advogados, em síntese garante a indenização por conta dos atos omissivos ou comissivos causarem danos à outrem, e forem praticados durante a prestação de serviço profissional.

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Aos profissionais da saúde, se verifica que a sociedade seguradora garante o pagamento das indenizações decorrentes das ações ou omissões, mas decorrentes exclusivamente da prestação de serviço de assistência à saúde, de acordo com a habilitação profissional. O objetivo do seguro de responsabilidade civil na forma acima, visa garantir ao segurado, a indenização até o limite contratado, pelas quais vier a ser responsável em virtude de suas ações ou omissões, decorrentes da sua respectiva habilitação concedida pelas autoridades competentes (ex. CRM, OAB, CRO, COREM, etc.). Para a perfeita regulação do sinistro, deve ser aferida com absoluta precisão se, a ação

foi praticada durante a prestação de serviço e, principalmente, se era da competência profissional do segurado conhecer e agir, e se traduzia a sua habilitação técnica. No exemplo adiante mas detalhado, deveria o médico pediatra vigiar o bebê recém nascido ? deveria o médico psiquiatra vigiar o paciente e evitar a sua fuga do hospital onde estava internado ?

Entendo que a negativa à duas questões se aplica, na medida em que o profissional da saúde não foi preparado para prestar segurança pessoal ou sequer curar, mas sim prestar-lhe toda a assistência e diligência necessária através dos seus conhecimentos técnico-científicos.

Repito, esta situação é factível, somente quando conjugada com o contrato de seguro, mas diversamente se for analisada frente ao contrato de prestação de serviço entre paciente e hospital. Deve portanto ser verificado se o ato supostamente eivado de erro era da competência técnico-profissional decorrente da habilitação do segurado segundo a sua formação

superior. Exemplificando, por vezes a imprensa nos informa da fuga de paciente de hospital psiquiátrico ou furto de criança, cuja responsabilidade na maioria das vezes recai sobre as instituições respectivas, mas que não representam a responsabilidade da seguradora, caso exista a contratação do seguro de responsabilidade civil dos profissionais da saúde.

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Todos nós temos conhecimento da ocorrência das hipóteses anteriormente apresentadas, cuja responsabilidade (civil, criminal e administrativa) das entidades da saúde via de regra é inexorável, dada à relação de prestação de serviço entre o paciente e o hospital e/ou clínica, na forma do Código Civil e Código de Defesa do Consumidor. Portanto, não dissertarei sobre a responsabilidade do hospital sob a ótica do contrato de prestação de serviço com o paciente, mas especificamente sob a égide do contrato de seguro, segundo as condições dispostas pelo contrato. As hipóteses ora instaladas por vezes nos faz pensar se se traduzem em riscos

cobertos de acordo com o contrato de seguro, seja na forma comissiva ou omissiva. Penso que a resposta é negativa, já que o profissional e/ou entidade hospitalar não está autorizado à segurança do paciente, já que não reflete a habilitação pessoal do diretor clínico (médico por exigência).

Ou seja, a formação acadêmica que habilita o profissional-segurado não o obriga evitar a prática de crime (furto ou roubo de criança) ou mesmo vigiar o paciente (tratando-se de clínica psiquiátrica). Lembro novamente, que apenas discuto as hipóteses acima sob a égide do contrato de seguro, e não sob o pálio do contrato de prestação de serviço entre o paciente e o

hospital e/ou profissional da saúde. As hipóteses em discussão, possuem duas vertentes (relação paciente-médico ou hospital/clínica) e (segurado-médico/hospital-clínica e segurador), as quais nos obrigam aplicar normas distintas, já que, na última situação, não se pode esquecer da existência do contrato de seguro.

Tratando-se de clínica psiquiátrica, por vezes os responsáveis pelo paciente subscrevem um instrumento que dá conta que a instituição não se responsabiliza na ocorrência de eventual fuga, mesmo que inoperante, na minha opinião, na relação paciente-clínica.

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O médico e/ou hospital não podem ser considerados omissos na ocorrência das hipóteses em epígrafe, e na órbita do contrato de seguro, porquanto repita-se, este via de regra garante as reparações pecuniárias pelas quais o mesmo vier a ser responsável, contratual ou extracontratualmente, em virtude de suas ações ou omissões, decorrentes da respectiva habilitação Isto vale dizer que, a indenização somente se dará quando verificada a ação ou omissão decorrente da prática da habilitação é que o contrato de seguro garante e faz alusão. Nem todos os atos praticados pelos profissionais da saúde, da advocacia, da

engenharia, etc. decorrem da habilitação superior, de forma que nem sempre a má prática traduz um risco coberto, mesmo que segurável, já que o mesmo deve decorrer da habilitação da qual se credenciou o profissional, e, nas hipóteses acima, seguramente não os habilitou para a garantia da segurança pessoal do paciente. Mesmo que exista a responsabilidade civil decorrente da relação entre o segurado e

seu cliente, não necessariamente qualifica como risco coberto, mesmo que segurável e portanto reconhecido na fase pré contratual. Para que se possa revelar um risco coberto pelo contrato de seguro, deve ser revelado que o profissional agiu em desacordo com os princípios consagrados pela área de conhecimento especializado que se graduou.

Cada atividade seguramente traz um fim em si mesmo, seja na esfera da saúde, da engenharia civil, advocacia, farmácia, etc., e somente obriga a seguradora a indenizar se o dano ocorrer durante a execução de tal atividade, segundo o conjunto de informação e conhecimento especializado e específico.

Algumas rotinas profissionais assim admitidas, mesmo que erroneamente, necessariamente não revelam a atividade fim da formação acadêmica do profissional. Desta forma, o sinistro, apesar de traduzir o risco segurável, poderá não ser garantido na forma contratada, já que o seguro de responsabilidade civil profissional somente garante a indenização, quando a ação ou omissão decorrerem do estrito cumprimento da prestação de serviço a qual habilitou-se a nível superior.

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CONCLUSÃO Concluo lembrando que o risco, que este trabalho visa essencialmente apontar as duas grandes vertentes da atividade profissional e as conseqüências, já que sobre elas se aplicam os princípios da obrigação de resultado ou de meio, e da culpa objetiva ou subjetiva. Referido preâmbulo é muito importante, considerando que a responsabilidade civil profissional carreia para si um universo de divergências, mas para este estudo procurou-se demonstrar a importância da verificação se se trata de obrigação de meio ou de resultado.

Outrossim, já que este trabalho visa conjugar a responsabilidade civil profissional com o contrato de seguro, é de extrema importância relevar que o risco é um dos elementos essenciais do contrato de seguro, cuja estrutura jurídica dele depende como fundamental elemento. E como tal, no âmbito do seguro de Responsabilidade Civil Profissional, não basta

simplesmente aferir a existência de um dano perante o terceiro, beneficiário do seguro, mas sim se decorreu durante o estrito cumprimento da prestação de serviço a qual habilitou-se a nível superior. As hipótese acima, revelam num primeiro momento que o hospital era responsável pela fuga do paciente e pelo furto do recém nascido, e portanto riscos cobertos.

Todavia este trabalho demonstrou que no âmbito do contrato de seguro, este estudo revelou a ausência de cobertura, apesar de o risco segurável se encontrar expresso. Diferentemente do que ocorre em outros seguros de responsabilidade, na área da responsabilidade profissional, a regulação não pode deixar de aferir se o ato

considerado danoso foi praticado segundo a habilitação superior ou, se praticado de acordo com as práticas usuais, as quais não representam o espírito do contrato de seguro, já que “Nas declarações de vontade [contrato de seguro] se atenderá mais à intenção [garantir risco por responsabilidade profissional], nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem” (art. 112 do Código Civil).

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BIBLIOGRAFIA ALVIM, Pedro O Contrato de Seguro, 1983 págs. 102 a 105 ARISTÓTELES, A Política, cap. I, § 9, pág. 14 COUTO, Antonio Ferreira Filho A imprudência no suposto erro médico. p. 20. CUESTA, Rafael Entrena. Curso de Derecho Administrativo. Madrid, 1985. DINIZ, Maria Helena Novo Código Civil Comentado DIAS, de Aguiar José, Da Responsabilidade Civil, vol. I, 1987 FRANÇA, Limonge, Enc. Saraiva do Direito, nº 65. FREIRE, Laudelino, Grande e Novíssimo dicionário da língua portuguesa,1954

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LEGISLAÇÃO

Constituição Federal do Brasil de 1988 Lei nº 2.681/12 (Responsabilidade Civil das Estradas de Ferro) Lei nº 5.869/73 (Código de Processo Civil brasileiro)

Lei nº 6.453/77 (Responsabilidade Civil por danos nucleares) Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) Lei nº 10.406/02 (Código Civil)