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OBS: Onde tiver ================
É mudança relevante de tópico. Não sei quanto à formatação.
Bjs
Introdução
Em falta
Primeiramente, é de grande importância afirmar que, os pactos devem ser
cumpridos. Observada tal característica, pode-se concluir a transitoriedade das
obrigações, pois, uma vez satisfeitas, exaurem seu papel em todos os âmbitos com o
qual correspondem.
Em uma sociedade utópica todos os indivíduos cumprem suas obrigações, sejam
elas morais, sociais ou jurídicas. Porém, é fato que tal situação não ocorre em sua
totalidade, pois se constatam obrigações descumpridas, ou mal cumpridas, ou ainda,
cumpridas com atrasos, desempenhando assim, desvio de sua finalidade. Cabe dizer
que, se tratando de obrigação moral, não existe possibilidade de uma força que
determine obrigação da ação (ou omissão), entretanto, a sociedade poderá exercer
repressão contra tal individuo que não se detenha em sua obrigação, mostrando-lhe seu
desagrado de diversificadas maneiras.
Contudo, existem ferramentas legais para regular os descumprimento de
obrigações referentes à, por exemplo, deixar de pagar certa dívida, atraso no pagamento,
pagamento em local errado ou à pessoa errada, etc. O credor dispõe de tais ferramentas
para que existam meios para fazer com que a obrigação seja cumprida, ou, caso não
exista real possibilidade na satisfação da obrigação, um mínimo em forma de
pagamento para indenização de perdas, ou mesmo danos.
Estabeleceu-se que, em vista da complexidade da situação, o pagamento em
dinheiro seria o substituto e agente indenizatório para um não, ou mal, cumprimento de
certa obrigação. O patrimônio, portanto, responderia pela satisfação da relação entre
credor e devedor. Idealmente, busca-se a resolução espontânea pelo devedor, porém,
caso necessário, o patrimônio do individuo que apresenta débito sofrerá a constrição
judicial, representada pela penhora e a transformação de bens em dinheiro.
A interferência da Lei se deve pela necessidade de regulação dos direitos e
deveres do credor, e também do devedor, nas situações de vicissitude no cumprimento
das obrigações.
Elucidando o texto, podemos especificar o art. 394 do Código Civil Brasileiro,
em que se verifica um exemplo de comportamento no qual o devedor se encontra
comprometido: efetuar pagamento (dar, fazer ou não fazer algo). Notável que tal
dispositivo, além de mostrar interesse do devedor, demonstra também a existência de
mora do credor, pois “Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e
o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção
estabelecer.”
A obrigação se esvai no momento em que alcança seu objetivo, desonera o
devedor e satisfaz o credor. Encarrega agora tratar da situação em que o objetivo da
obrigação não se atinge. Seja porque o devedor não realiza pagamento, ou realiza de
maneira ineficaz, ou então devido ao credor n ao aceitar, por qualquer razão, o
cumprimento proveniente do devedor.
Inadimplemento
Podemos caracterizar o inadimplemento da obrigação como em absoluto ou
relativo. O art. 395 do Código Civil é critério que possibilita essa diferenciação, sendo
que, reside no parágrafo único, a utilidade da prestação realizada fora das condições
especificadas.
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa mais
juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.
Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este
poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.
Observa-se, portanto, que no inadimplemento absoluto a obrigação não foi
cumprida em conformidade com as condições definidas e não mais poderá ocorrer. Essa
impossibilidade de cumprimento deve ser analisada ao caso concreto, sendo tarefa para
o julgador. Interessante dizer que, caso o juiz considere que ainda há utilidade para a o
credor no cumprimento da obrigação, estará o devedor em mora. Se existe ainda
utilidade para o credor, existe possibilidade de ser cumprida a obrigação; podem ser
elididos os efeitos da mora. Pode ser purgada a mora. Não havendo essa possibilidade,
restará ao credor recorrer ao pedido de indenização por perdas e danos.
Em suma, cabe aqui distinguir inadimplemento absoluto e mora. Não é pelo
prisma da possibilidade do cumprimento da obrigação que se distingue mora de
inadimplemento, mas sob o aspecto da utilidade para o credor, de acordo, como já foi
citado, de critério a ser aferido em cada caso.
O inadimplemento relativo, ou mora, pode ser atribuído tanto ao devedor
como ao credor. Quando se trata de mora do devedor, têm-se o retardamento culposo no
cumprimento da obrigação, sendo, por outro lado, a mora do credor a ocorrência de um
fato jurídico que se aperfeiçoa independentemente do fato de ter o credor procedido
culposamente.
A lei é expressa no sentido de que deve haver culpa no caso e mora do devedor,
destacando-se os arts. 396 e 399 do Código Civil:
Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este
em mora.
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação,
embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes
ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria
ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.
Importante afirmar que a mora não se liga apenas ao retardamento, mas de forma
geral, a irregularidades no adimplemento de uma obrigação. Lugar do pagamento e
formalidades definidas também são fatores a serem considerados para a constituição em
mora (art. 394 do Código Civil).
Mora do Devedor
É necessário para que haja mora do devedor que a dívida já esteja vencida, salvo
determinadas exceções. Nas obrigações líquidas e certas, com prazo previsto para o
cumprimento, o simples advento dessa data importa na mora do devedor. É a regra, a
qual se destaca, como visto, que apenas o fato do devedor se deparar com dia do
pagamento já o constitui em mora. Se, pelo contrário, a obrigação possuir prazo
indeterminado, haverá a necessidade de interpelação (ou notificação ou protesto) do
devedor para que o mesmo seja constituído em mora. Trata-se, então, da mora do que se
assenta legalmente no parágrafo único do art. 397:
Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo,
constitui de pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação
judicial ou extrajudicial.
No caso de uma obrigação negativa, a mora se verifica a partir do dia de prática
do ato, conforme expõe o art. 390 do Código Civil:
Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o
dia em que executou o ato de que se devia abster.
Como já destacado, a mora do devedor possui dois elementos: um objetivo, que
é a exigibilidade da obrigação, e outro subjetivo, que é a culpa do devedor. Se este não
concorreu com culpa para o não cumprimento da obrigação, não podem lhe ser
imputados os efeitos da mora. Tendo isso em vista, o devedor, provando caso fortuito
ou força maior, afasta a mora.
Em relação aos efeitos da mora, pode-se destacar os artigos 399 e 402 do CC:
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação,
embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes
ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria
ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.
Aqui o devedor moroso arca com o ônus probatório de demonstrar que a solução
desfavorável da obrigação independentemente da sua mora.
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar.
As perdas e danos, conforme demonstra o artigo, abrangem tanto montante
efetivamente perdido como aquilo que se deixou de perceber.
Existem efeitos da Constituição em Mora do Devedor. O devedor moroso
responde pelos prejuízos que a mora der causa. Para, portanto, uma indenização. A
indenização não substitui o correto cumprimento da obrigação. Toda indenização serve
para minorar os entraves criados ao credor pelos descumprimentos; no caso,
cumprimento defeituoso da obrigação. Se houve tão-só mora e n ao inadimplemento
absoluto, as perdas e danos indenizáveis devem levar em conta o fato. No pagamento de
dívida em dinheiro, por exemplo, os juros e a correção monetária reequilibram o
patrimônio do credor. Situações poderão ocorrer, contudo, em que um plus poderá ser
devido. Cada caso merece a devida análise. Nunca, contudo, a mora do devedor deve
servir de veículo de enriquecimento indevido por parte do credor.
No caso de total inadimplemento, quando a obrigação é descumprida, a
indenização deve ser ampla, por perdas e danos. As perdas e danos, como regra geral
abrangem o que o credor efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar. É
o princípio da perpetuatio obligationes, que decorre do art. 399:
“O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou força maior, se estes ocorrerem durante o
atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria, ainda quando a
obrigação fosse oportunamente desempenhada”.
Mora do Credor
Considera-se a mora do credor como independe de culpa. Estará invariavelmente
em mora o credor que não quiser ou não puder receber. A noção vem definida pelo art.
394 do Código Civil:
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que
não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelece.
O devedor deverá se valer dos instrumentos legais no intuito de caracterizar
mora do credor e de desobrigar-se, sendo o mais relevante desses institutos a
consignação judicial. A importância de desobrigar-se reside, sobretudo, no fato de que
enquanto não efetua o pagamento, o devedor, em regra, assume os riscos pela guarda da
coisa. A aplicabilidade da consignação está expressa no art. 335, III, do Código Civil:
Art. 335. A consignação tem lugar:
III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir
em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
A recusa do credor no recebimento da prestação deve ser justificada para que ele
não seja constituído em mora. Por exemplo, se a oferta for incompleta, se é ofertada
antes do prazo para o recebimento, ou sob condições diversas das estabelecidas, haverá
justa recusa do credor.
Destaque-se que a mora do credor e a mora do devedor não podem ser
concomitantes. Apenas um dos dois será constituído em mora pelo juiz. No que toca aos
efeitos da mora do credor, temos a delineação dos contornos gerais no art. 400 do
Código Civil:
Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela
conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em
conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu
valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.
Do acima exposto, pode-se depreender três efeitos:
Constituída a mora do credor, o devedor exonera-se dos ônus pela guarda da
coisa. Não, contudo, se tiver agido com dolo. Por exemplo, o devedor deve entregar
cabeças de gado; há mora do credor, e a partir daí, deixa o devedor de alimentar o gado.
Evidente que a lei não poderia acobertar a mar intenção do devedor, sua má-fé, seu
dolo. Porém, estando o credor em mora, todas as despesas pela conservação da coisa
correm às suas expensas. A leu só exclui a responsabilidade do credor no caso de dolo,
que não se confunde com culpa, nem mesmo com culpa grave. A segunda conseqüência
do dispositivo, as despesas pela conservação da coisa, é inferência direta da primeira:
quem não tem mais responsabilidade pela guarda da coisa não deve arcar com os custos
de ter a coisa consigo ou sob sua responsabilidade. Como o devedor não está em mora,
nem por isso deve abandonar a coisa, pois estaria sujeito à pecha de agir dolosamente.
Se continua com a coisa, mas sob expensas do credor, deve continuar a mantê-la, com o
zelo necessário para que a res debita não se deteriore. É o zelo do homem médio que é
requerido. Não pode cobrar do credor despesas efetuadas desnecessariamente na guarda
e conservação da coisa. O caso concreto e o bom-senso do julgador, como sempre,
darão a solução.
A terceira conseqüência do artigo em estudo é a de sujeitar o credor a receber a
coisa em sua mais alta estimação, se o seu valor oscilar entre o tempo do contrato e do
pagamento. O que a lei quer dizer é que, na mora do credor, havendo oscilação de
valores, o devedor pagará com o valor que lhe forma mais favorável. Houve um cochilo
do legislador no dispositivo. O artigo de 1916 falava em oscilação entre o tempo do
contrato e do pagamento. Tal situação agravava por demais a situação do credor e não
fora essa a intenção da lei. O lógico é que a oscilação de valor a ser levada em conta é a
do dia estabelecido para o pagamento e o de sua efetivação, como já corrige o presente
Código, em seu art. 400. A interpretação literal desse terceiro dispositivo era
extremamente gravosa para o credor e devia ser afastada para uma interpretação
teleológica. A redação do atual Código nada mais é do que uma tendência da doutrina e
jurisprudência modernas.
O Código nada fala a respeito dos juros na mora do credor. No entanto, é
absolutamente lógico que deve cessar a contagem de juros contra o devedor, quando
está em mora o credor. Não há, na verdade, necessidade de disposição expressa em lei.
A obrigação pode não estar ainda cumprida, mas a situação do devedor fica
atenuada. Torna-se um vínculo menos pesado, tendo em vista as conseqüências do art.
400. Limita-se, assim, a responsabilidade do devedor.
Purgação de mora
Purgação de mora é o ato mediante o qual quem incorreu em mora, seja o credor
ou o devedor, dirime seus efeitos.
A purgação de mora é possível nos inadimplementos relativos. Quando, de outra
maneira, o inadimplemento for absoluto, ou seja, o pagamento não mais apresentar
utilidade, a pendência se resolverá através de perdas e danos.
A purgação apresenta efeitos ex nunc. A partir da data em que se efetivou, não
fica mais o agente sujeito aos ônus da mora, mas ainda assim, a oneração referente ao
período em que fora constituído em mora se conserva perfeita. A cessação da mora, por
sua vez, extingue todos os seus efeitos, inclusive os pretéritos.
A purgação da mora ocorre nos termos do art. 401 do Código Civil, ou seja,
quando o devedor oferece a prestação acrescida dos prejuízos até o momento
decorrentes. Essa oferta deve ainda obedecer às condições anteriormente acordadas
pelas partes, como local do pagamento, bem como outros detalhes.
Art. 401. Purga-se a mora:
I – por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos
decorrentes do dia da oferta;
II – por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos
efeitos da mora até a mesma data.
Pertinente é saber até quando pode a mora ser purgada. Nesse sentido, percebe-
se pluralidade de linhas doutrinárias, como por exemplo, a possibilidade de purgação até
o momento de propositura da ação ou até a contestação. Há outras hipóteses, onde a lei
cuida expressamente de determinar o momento limite para a purgação da mora, mas a
doutrina ainda carece de um entendimento pacificado acerca desse tema.
Perdas e danos
Conforme o examinado, quando o cumprimento da obrigação não é mais
possível, ocorre o seu inadimplemento absoluto. A orientação que guia a reparação por
perdas e danos começa a se delinear no art. 393 do Código Civil, o qual destaca que é
crucial a existência de culpa:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força
maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos
efeitos não era possível evitar ou impedir.
Curioso notar que o novo diploma, no caput desse artigo 393, assume postura
diferente da existente no código anterior, onde não era prevista a possibilidade da
responsabilização, ainda no caso das excludentes de caso fortuito e força maior.
Arcar com perdas e danos implica, de forma sucinta, em indenizar prejuízos
tanto de natureza material como moral, perpetrados mediante um comportamento ilícito.
A questão das perdas e danos será pormenorizada no estudo da responsabilidade civil.
Por ora, cabe destacar os dispositivos no código civil referentes à
responsabilidade contratual e extracontratual. A primeira, possui previsão geral no art.
389, ao passo que a segunda encontra-se no art. 186.
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais
juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.
A aferição do montante referente a perdas e danos é campo para atuação do
magistrado, no caso concreto. Sob o aspecto material, elas se estendem desde o prejuízo
efetivamente causado, até o que deixou de ser ganho – lucros cessantes. Essa é a dicção
dos arts. 402 e 403 CC:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas
ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou
de lucrar.
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só
incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem
prejuízo do disposto na lei processual.
Na busca da apuração das perdas e danos deve-se ter em mente o efetivo
prejuízo acarretado pelo inadimplemento. Devem-se afastar especulações meramente
hipotéticas sobre as possibilidades de ganho.
Nem todos os danos redundam em prejuízo econômico claro e facilmente
perceptível, afetando por vezes a integridade psíquica ou outros elementos abstratos,
como a moral e a honra.
Culpa do Devedor
A responsabilidade contratual funda-se na culpa. Culpa em sentido amplo,
congregando tanto o deliberado propósito de não arcar com a obrigação, como a sua não
realização em virtude de imprudência, imperícia ou negligência. Esses três últimos
elementos são os mesmos destacados no campo do direito penal, por ocasião do art. 18
do Código Penal. O art. 392 do Código Civil, por seu turno, destaca:
Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o
contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos,
responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.
Da letra desse dispositivo pode-se observar a diferenciação operada pela lei.
Dolo e culpa são elementos reconhecidos, mas a regra é que na teoria contratual, a culpa
é examinada numa perspectiva ampla, não pormenorizando-se o propósito do agente
quando da prática do ato ilícito.
Para os contratos benéficos – unilaterais, como a doação – a lei destaca a
diferenciação entre dolo e culpa. Nesse mesmo exemplo, o doador somente pode
responder por dolo, isto é, pelo consciente atuar no sentido de prejudicar ao donatário,
ao passo que esse poderá responder por culpa em sentido amplo (dolo ou culpa). Já em
relação aos contratos bilaterais, segue-se a necessidade de examinar a culpa no seu
sentido amplo.
Mais uma vez, tem-se que afirmar que a verificação da culpa e dos efeitos do
inadimplemento é atribuição do julgador e são somente visualizáveis no julgamento da
lide. Esse papel do juiz possui balizamentos encontrados na própria lei, mas
essencialmente atende à avaliação pelo mesmo realizada às luz das circunstâncias do
caso.
Destaque-se, nesse sentido, a prerrogativa que o Código Civil confere ao
magistrado de diminuir eqüitativamente o valor da indenização no caso de desproporção
entre culpa e extensão do dano:
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o
dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
Trata-se aqui de uma situação excepcional, na qual o juiz não é obrigado a se
ater ao montante do prejuízo quando da fixação do valor indenizatório. No entanto, a
situação oposta, qual seja, a majoração do valor da indenização por conta de culpa
proeminente, não é admitida, devendo-se tão somente se ater ao valor do prejuízo.
No que se refere ao inadimplemento do credor, a lei não traça considerações
acerca da necessidade de culpa. No entanto, a recusa por sua parte em receber também
implica em prejuízos que devem ser indenizados. Aqui são aplicados os artigos 400 e
401 do Código Civil, já examinados.
Em relação ao ônus probatório, o Código Civil define a seguinte partição: (i) ao
credor compete provar tão somente o descumprimento do contrato, tratando-se,
portanto, de prova objetiva; e (ii) ao devedor, por sua vez, para dirimir sua
responsabilidade, incumbe provar que não agiu com culpa.
O credor deve apresentar prova da existência do contrato, que o mesmo foi
descumprido e que esse descumprimento lhe implicou prejuízo. A questão do ônus
probatório assume perspectivas distintas em relação às obrigações de meio e de
resultado. As obrigações de meio, como visto, são aquelas em que o obrigado se
compromete não a um resultado, mas a executar uma tarefa, empregando nela sua
habilidade, destreza e reputação. Dessa forma, a culpa desse executor eclodirá da
aplicação de forma indevida dos meios necessários à realização da obrigação. O
advogado afamado contratado para patrocinar o cliente em determinada avença não está
obrigado à vitória, mas se perde prazo processual e desse fato resulta prejuízo à parte
que representa, não poderá alegar a imprevisibilidade do resultado como forma de
excluir sua culpa. Essa é a linha de distinção com as obrigações de resultado, quando a
obrigação é descumprida na não consecução do resultado previsto.
Dano Moral
Em geral, o descumprimento de um contrato não leva a um dano moral. E o dano
moral é exatamente isso, um prejuízo que não afeta o patrimônio econômico, mas afeta
a mente, a reputação da vítima. Nesse diapasão, havia um decomposto entre a doutrina e
a jurisprudência. A doutrina sempre, com poucas restrições, cantava e decantava a
reparabilidade do dano moral. A jurisprudência no país era absolutamente cautelosa no
assunto.
O atual Código resolveu, em boa hora, ser expresso a respeito, no art. 186,
admitindo a indenização por dano exclusivamente moral. A Constituição de 1988 a ele
se referiu expressamente e abriu um novo horizonte para as indenizações em nosso país.
Esse dano é o que afeta a integridade física, estética, a saúde em geral, a liberdade, a
honra, a manifestação do pensamento etc. Trata-se de lesão ge valores físicos e
espirituais da pessoa e que trazem amargura, privação do bem-estar, padecimento,
inquietação mental e perturbação da paz.
Era contraditório dizer, como fez nossa jurisprudência, que só é indenizável l
dano moral se apresentasse reflexos patrimoniais. Se há reflexos patrimoniais, o dano é
patrimonial. Não é porque o dano exclusivamente moral é difícil de ser avaliado
economicamente que deve ser deixado de lado. Como já dissemos a respeito dos danos
em geral, raramente a indenização substitui exatamente o dano sofrido. Geralmente, é
um simples lenitivo para o credor não satisfeito.
No campo de responsabilidade extracontratual, há regra não escrita que deve ser
levada em conta pelo julgador. Qualquer indenização não pode ser tão mínima a ponto
de nada reparar, nem tão grande a ponto de levar à penúria o ofensor, criando para o
Estado mais um problema social. Isso é mais perfeitamente válido no dano moral. Não
pode igualmente a indenização ser instrumento de enriquecimento injustificado para a
vítima; nem ser de tal forma insignificamente a ponto de ser irrelevante ao ofensor,
como meio punitivo e educativo, uma vez que a indenização desse jaez tem também
essa finalidade.
Cláusula Penal
A cláusula penal é uma obrigação de natureza marcadamente acessória, e é por
meio dela que se vincula a parte inadimplente ao pagamento de uma multa. Existem
portanto duas finalidades principais do instituto: (i) a finalidade de indenização prévia
de perdas e danos, e (ii) a de penalizar do devedor moroso.
A legislação civilista não oferece conceituação do instituto. No Código de 2002,
a previsão inserta nos arts. 408 a 416 do Código Civil traça a dinâmica relativa ao tema:
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que,
culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
Como pode se observar pela letra do art. 408, as finalidades da cláusula penal,
conforme enunciado, são reprimir o descumprimento total da obrigação ou o atraso no
mesmo mediante a vinculação de uma multa.
Ao conceituar a natureza jurídica da cláusula penal afirmou-se que a mesma
tratava-se de uma obrigação acessória. De acordo com a regra geral, o acessório segue o
principal, e nesses casos, a nulidade da obrigação principal, por exemplo, implicaria na
necessária e conseqüente nulidade da obrigação acessória. A cláusula penal constitui
exceção a essa regra.
O antigo Código de 1916, em seu art. 922, possuía uma regra que por conta da
sua incorreção foi suprimida do atual diploma. O regramento anterior dizia que “a
nulidade da obrigação importa a da cláusula penal.”
Há situações em que mesmo diante da nulidade do contrato, poderá ser
verificada a continuação da cláusula penal. A cláusula penal pode ter sido pactuada
justamente para os casos de ser tida como nula a obrigação principal. Aqui, na
realidade, a cláusula penal deixa de ser acessória, para torna-se obrigação autônoma.
Cláusula Penal Compensatória e Cláusula Penal Moratória
A cláusula penal pode abarcar: (i) a inexecução completa da obrigação
(inadimplemento absoluto), (ii) o descumprimento de uma ou mais cláusulas do
contrato ou (iii) ou a simples mora (inadimplemento parcial). O momento de estipulação
pode coincidir com o da obrigação, ou ser feito em momento posterior, conforme
redação do art. 409 CC:
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato
posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula
especial ou simplesmente à mora.
Deve-se ter em mente que a cláusula penal compensatória constitui prefixação
de perdas e danos. Dessa forma, basta que o credor prove o inadimplemento imputável
ao devedor
para que seja devida multa pactuada. Verificando-se os pressupostos de exigibilidade,
deve a multa ser adimplida.
Por outro lado, na hipótese de não previsão de cláusula penal, compete ao credor
a necessidade de provar a ocorrência de perdas e danos, bem como o valor a elas
referente. De acordo com o art. 410 do Código Civil, “quando se estipular a cláusula
penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em
alternativa a benefício do credor.”
O credor pode pedir o valor da multa ou o cumprimento da obrigação. Jamais as
duas prestações conjuntamente. O devedor, pagando a multa, se desincumbe por
completo, visto que a cláusula penal constitui fixação antecipada de indenização pelo
descumprimento da obrigação.
Hipótese diferente é a da multa moratória, que devido à sua natureza, sempre se
mostra útil para o credor. A multa (cláusula penal moratória) funciona intimidando o
devedor ao cumprimento da obrigação devida dentro do prazo inicialmente fixado. A
pena aqui é a necessidade de pagar de forma mais onerosa.
A natureza compensatória, por outro lado, não está completamente dirimida,
visto que o credor, por força do efeito de intimidação operacionalizado pela multa
moratória, recebe sua prestação tardiamente. Ainda assim, não é essa a natureza basilar
dessa espécie de cláusula penal.
Resta claro que na multa compensatória a opção será do credor. Suas opções, por
via de conseqüência são:
i) Entendendo que os prejuízos resultantes do inadimplemento são maiores que o valor
da multa, demandará perdas e danos;
ii) Considerando, contudo, que a multa estipulada lhe cobre os prejuízos, ou ainda, não
querendo enveredar pelas questões probatórias das perdas e danos, optará pela cobrança
da multa.
A questão da suplementação da indenização prevista na cláusula penal foi
tratada pelo artigo 416 do Código Civil:
Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue
prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode
o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver
sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo
excedente.
Caso o credor conclua que o prejuízo é maior do que o valor previsto na multa, a
possibilidade de cobrar o valor excedente deve vir prevista no contrato. Há que se
observar, contudo, a existência ou não de limitação ao valor dessa suplementação. Essa
análise, todavia, envereda pelo campo da autonomia contratual das partes. Em todo o
caso, há de afirmar que a demanda por valor indenizatório maior segue a regra geral das
perdas e danos, competindo ao credor a prova da sua existência.
A cláusula penal moratória é instituída para o inadimplemento parcial da
obrigação. Esse inadimplemento pode ser ou a simples mora (atraso no cumprimento),
ou a violação de uma cláusula contratual. Deve-se destacar que não há óbice na
cumulação da multa compensatória com a multa moratória. É o enunciado por força do
art. 411 do CC:
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança
especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação
da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Ainda, no que toca ao Código de Defesa do Consumidor, é necessário atentar que o
referido diploma fixou o limite das multas de mora em 2% do valor da prestação nos
contratos que envolvam outorga de crédito ou concessão de financiamento.
De todo o exposto, inferem-se basicamente duas funções para a cláusula penal: (i)
constitui um reforço para o cumprimento da obrigação, ou seja, uma forma de tentar
garantir o seu adimplemento; (ii) fixa antecipadamente as perdas e danos, evitando o
complexo processo de apuração de prejuízos. Há, atentando-se à ambas as funções,
maximização das possibilidades de cumprimento da obrigação.
Exigibilidade da cláusula Penal
A exigibilidade não está condicionada à demonstração do prejuízo. Tanto como
função punitiva, como de perdas e danos prefixados, a exigibilidade está diretamente
vinculada a fato imputável ao devedor (culpa ou dolo).
Seguindo a dinâmica estudada quando das obrigações indivisíveis, cumpre
analisar o art. 415 do Código Civil. O cerne do dispositivo consiste no fato de impedir
que a multa, dotada de intrínseco caráter punitivo, alcance aqueles que não lhe deram
causa.
Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o
herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.
Relevante também é saber o momento a partir do qual é devida a multa
moratória. Quando não houver prazo, a multa será exigível apenas após a constituição
em mora do devedor. Nesse sentido, o art. 397 dispõe que:
Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo,
constitui de pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação
judicial ou extrajudicial.
A lei define um limite à fixação do valor da cláusula penal que corresponde ao
valor da obrigação principal. O excesso desse valor não é exigível, fora os casos de
suplementação já examinados, e cuja possibilidade deve ser previamente acordada pelas
partes. O art. 412 do Código Civil assevera que:
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o
da obrigação principal.
Se houver cumprimento parcial da obrigação, atentando para as particularidades
do caso concreto, pode o juiz reduzir o valor devido a título de cláusula penal. O
entendimento corrente, contudo, segue a linha de que essa redução seria um direito do
devedor, no sentido de que o mesmo já adimpliu parcialmente com o devido e não seria
coerente onerá-lo em porção demasiadamente maior.
O art. 413 dispõe sobre a possibilidade de redução eqüitativa da multa:
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a
obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Nessa redução deve o juiz considerar as condições peculiares do negócio
jurídico sobre o qual a lide versa. O campo aqui é o da equidade e deve o magistrado
atentar a elementos como a função social do contrato e à boa-fé objetiva.
ConclusãoEm falta
Referências Bibliográficas
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 6º Edição. São Paulo: Atlas, 2006.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1982. v.1
NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito adminitrativo. São Paulo: Atlas, 1990