UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA - PROPPEC CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL- TURMA X

A VIOLABILIDADE DO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA DO PRESO

MAURILIO PEREIRA

Florianópolis, 30 de novembro de 2009.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA - PROPPEC CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL- TURMA X

A VIOLABILIDADE DO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA DO PRESO

MAURILIO PEREIRA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito à obtenção do grau de Especialista em Direito Penal e

Processual Penal.

Orientador: Professor Dr. Gilberto Callado de Oliveira

Florianópolis/SC, 30 de novembro de 2009.

AGRADECIMENTO

Ao meu orientador, Prof. Dr. Gilberto Callado de Oliveira, pela inestimável contribuição intelectual

dada ao presente trabalho.

DEDICATÓRIA

À minha família, berço das minhas origens e valores.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e

Processual Penal e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do

mesmo.

Florianópolis/SC, 30 de novembro de 2009

MAURILIO PEREIRA

Aluno

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Especialização em Direito

Penal e Processual Penal da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada

pelo aluno Maurilio Pereira, sob o título “A violabilidade do Sigilo de

Correspondência do Preso”, foi submetida à avaliação pelo Professor Orientador

e pela Coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual

Penal, e aprovada.

Florianópolis/SC, 30 de novembro de 2009.

Professor Dr. Gilberto Callado de Oliveira

Orientador

Professora MSc. Helena Nastassya Paschoal Pitsica

Coordenadora do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CF/88 Constituição Federal de 1988

LEP Lei de Execução Penal – 7.210/194

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................... 10

2 A INTIMIDADE E O SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA ................................... 13

2.1 O SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO ................. 13

2.2 CORRESPONDÊNCIA: DEFINIÇÃO JURÍDICA E ABRANGÊNCIA DO TERMO ................................................................................................................. 14

2.3 PRIVACIDADE, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA: CONCEITOS E DISTINÇÕES ........................................................................................................ 16

2.4 O VALOR CONSTITUICIONAL DA INTIMIDADE NO DIREITO BRASILEIRO: DIREITO OU GARANTIA ...................................................................................... 20

2.4.1 O Sigilo de Correspondência: Direito ou Garantia .................................. 22

2.5 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO À INTIMIDADE .................................... 23

3 DA CONDENAÇÃO CRIMINAL E SEUS EFEITOS .......................................... 25

3.1 DA PENA DE PRISÃO – BREVES CONSIDERAÇÕES ................................. 26

3.2 DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE .................................................. 27

3.2.1 Regimes Prisionais .................................................................................... 29

3.2.1.1 Regime Fechado ....................................................................................... 30

3.2.1.2 Regime Semi-aberto ................................................................................. 32

3.2.1.3 Regime aberto ........................................................................................... 33

3.3 DIREITOS E DEVERES DO PRESO .............................................................. 35

3.3.1 Direitos do Preso ....................................................................................... 35

3.3.2 Deveres do Preso ....................................................................................... 46

3.4 RESTRIÇÕES AOS DIREITOS DO PRESO ................................................... 50

4 VIOLABILIDADE DO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA DO PRESO ............ 53

4.1 DIREITO À INTIMIDADE DA CORRESPONDÊNCIA NO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO ............................................................................ 53

4.2 LIMITAÇÕES AO DIREITO DA INTIMIDADE ................................................. 54

4.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: CONSIDERAÇÕES INICIAIS ....... 55

4.3.1 O princípio da proporcionalidade e seus conceitos e sub-princípios ... 56

4.3.2 Aplicação do Princípio da Proporcionalidade: Supremacia do Interesse Público frente aos interesses individuais ......................................................... 60

4.4 COMPETÊNCIA E PROCEDIMENTO ............................................................ 66

4.5 POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A RESPEITO DO TEMA .................................................................................................................... 68

5 CONCLUSÃO .................................................................................................... 71

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ........................................................... 74

RESUMO

O presente trabalho abordará a discussão doutrinária e

jurisprudencial que envolve o sigilo de correspondência dos presos que tenham

contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Tem por objetivo

geral analisar os princípios constitucionais que envolvem a inviolabilidade do sigilo

de correspondência e examinar a legislação infraconstitucional que trata da

possibilidade de quebra da garantia constitucional do sigilo de correspondência do

preso. Tem por objetivo específico demonstrar, através de uma análise sistêmica

dos princípios penais e processuais penais constitucionais, que a garantia à

intimidade (especificamente o sigilo de correspondência), prevista no artigo 5º, inciso

XII, da Constituição Federal de 1988 possui caráter relativo, podendo, no caso dos

presos condenados por sentença transitada em julgado, haver a quebra desta

garantia constitucional a fim de resguardar à coletividade o direito à segurança

pública, notadamente quando houver indícios de que tal garantia possa servir de

instrumento para salvaguardar a prática de ilícitos penais pelo preso.

Palavras-chave: Sigilo de correspondência do preso. Violação.

Artigo 41, parágrafo único, da Lei 7.210/84.

ABSTRACT

The present work will approach the doctrinaire discussion and

jurisprudencial that it involves the secrecy of the prisoners' correspondence that

you/they have against itself a condemnatory penal sentence in having judged.

He/she has for general objective to analyze the constitutional beginnings that

you/they involve the inviolability of the correspondence secrecy and to examine the

legislation infraconstitucional that treats of the possibility of break of the constitutional

warranty of the secrecy of correspondence of preso.Tem for specific objective to

demonstrate, through a systemic analysis of the penal and procedural beginnings

penal constitutional, that the warranty to the intimacy (specifically the

correspondence secrecy), foreseen in the article 5th, interruption XII, of the Federal

Constitution of 1988 possesses relative character, being able to, in the prisoners'

case condemned by sentence in having judged, there to be the break of this

constitutional warranty in order to protect to the collectivity the right to the public

safety, especially when there are indications that such warranty can serve as

instrument to safeguard the practice of illicit penal for the prisoner.

Keywords : Secrecy of the prisoner's correspondence. Violation. Article 41, only

paragraph, of the Law 7.210/84.

10

1 INTRODUÇÃO

A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, que elevou o

direito ao sigilo de correspondência à categoria de preceito individual fundamental,

inserto no artigo 5º, inciso XII1, passou-se a questionar se tal direito estender-se-ia

também aos presos, especialmente àqueles que possuem contra si uma sentença

penal condenatória transitada em julgado.

Tal discussão veio à tona porque o artigo 41, parágrafo único, da Lei

7.210/842 – Lei de Execução Penal - prevê a possibilidade de suspensão ou

restrição de certos direitos do preso mediante ato administrativo do diretor do

estabelecimento prisional, dentre os quais, o direito de manter contato com o mundo

exterior mediante correspondência escrita.

Assim, a problemática proposta neste trabalho é de relevante discussão

doutrinária e jurisprudencial porque confronta o direito individual ao sigilo de

correspondência (especialmente no caso do preso), previsto no artigo 5, XII, da

CF/88, com o direito coletivo à segurança, previsto no caput do mesmo artigo

constitucional, exigindo do aplicador do direito uma conjugação de fatores para

solucionar este choque de garantias constitucionais.

Tamanha é a divergência a respeito do tema que até os dias atuais,

mesmo decorridos mais de 20 anos de promulgação da atual Constituição Federal, a

doutrina ainda se divide basicamente em duas correntes absolutamente

antagônicas: i) de um lado, uma corrente defende o caráter absoluto dos direitos e

garantias individuais, segundo a qual seria vedada em qualquer caso a violação ao 3 Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XII – é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Data de acesso: 22 de setembro de 2009

4 Art. 41 - Constituem direitos do preso: [...] XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. [...] Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

11

sigilo de correspondência, inclusive dos presos; ii) de outro lado, há a corrente que

sustenta a relatividade dos direitos e garantias individuais mediante aplicação dos

princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, corrente esta que

possui maior número de adeptos na doutrina brasileira.

Aliada à controvérsia a respeito da possibilidade, ou não, de relativização

do sigilo de correspondência, dela decorrem discussões secundárias, mas nem por

isso menos relevantes, e que também exigem atenção dos operadores do direito,

tais como a competência, os requisitos e o procedimento que se deve adotar para o

caso de se autorizar a suspensão ou restrição do sigilo de correspondência do

preso.

Isso porque, embora a Lei de Execução Penal confira ao diretor do

presídio a competência para suspender ou restringir o sigilo de correspondência do

preso, silencia em relação aos requisitos e ao procedimento a serem adotados para

autorizar tamanha restrição de intimidade, exigindo-se uma correlação deste

dispositivo legal com a ordem constitucional vigente, que garante o respeito ao

devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa aos litigantes em processo

judicial ou administrativo.

Para melhor ilustrar a problemática que envolve o tema, podemos formular

algumas perguntas que circundam o mérito da questão, tais como:

a) O direito à inviolabilidade do sigilo de correspondência é absoluto?

b) É constitucional a suspensão ou restrição do sigilo de correspondência do

preso praticada pelo diretor do estabelecimento prisional?

c) Essa suspensão ou restrição de direito pode ser praticada por mero ato

administrativo (discricionário) do diretor do estabelecimento prisional, sem

observância do contraditório ou exige-se a decisão judicial?

Estas, dentre outras dúvidas a que a lei nada menciona, pretendem ser

tratadas e respondidas no decorrer deste trabalho, através de um exercício de

interpretação sistêmica entre a Constituição Federal, o Código Penal e a Lei de

Execução Penal.

Assim, as controvérsias acima apontadas justificam a escolha do tema,

que merece uma abordagem profunda e direcionada, a fim de averiguar a

12

viabilidade, ou não, da relativização do direito ao sigilo de correspondência,

especificamente no que diz respeito ao preso condenado por sentença penal

transitada em julgado, e, sendo esta possível, averiguar quais seriam as

formalidades necessárias à sua consecução, sempre com observância das garantias

constitucionais.

Não constituirá objeto deste trabalho a discussão sobre a quebra do sigilo

de correspondência dos presos provisórios, assim entendidos aqueles que

respondem a processo criminal sem possuir contra si uma sentença penal

condenatória com transito em julgado, tendo em vista que tal abordagem exigiria um

estudo aprofundado do principio da presunção de inocência

13

2 A INTIMIDADE E O SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA

2.1 O SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO

O direito de desfrutar de uma esfera reservada da vida privada, inserido

modernamente em todas as manifestações relativa aos direitos e garantias

individuais do homem, trouxe a necessidade do legislador constituinte inserir

expressamente a intimidade e a vida privada no texto constitucional de 1988,

erigindo-os à condição de direito individual.

Porém, a tutela do sigilo de correspondência não é nova no direito

brasileiro, pois vem sendo constitucionalmente assegurada desde a Constituição

Política do Império, de 1824, no deixar expresso, em seu artigo 179, inciso XXVII,

que "o segredo das cartas é inviolável. [...]" 3

Nas Constituições de 18914 e de 19345, a matéria também encontrava

previsão expressa nos artigos 72, § 18 e 113, § 8º, respectivamente, dizendo que "é

inviolável o sigilo da correspondência".

Já a Carta Magna de 19376, mesmo com todo seu cunho ditatorial,

assegurava, no artigo 122, § 6º, "a inviolabilidade do domicílio e da correspondência,

salvo as exceções previstas em lei". A Constituição de 19467, que representou a

redemocratização do país, dizia, em seu artigo 141, § 6º, que "é inviolável o sigilo da

correspondência", não prevendo nenhuma ressalva, enquanto a Constituição de 3 BRAZIL, Constituição Política do Império do Brazil, de 25 de março de 1824. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao24.htm. Data de acesso: 22.09.2009.

4 BRASIL, Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao91.htm. Data de acesso: 22.09.2009

5 BRASIL, Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao34.htm. Data de acesso: 22.09.2009.

6 BRASIL, Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao37.htm. Data de acesso: 22.09.2009.

7 BRASIL, Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao46.htm. Data de acesso: 22.09.2009.

14

1967, com a Emenda nº 1, de 19698, deixava estampado no artigo 153, § 9º, que "é

inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e

telefônicas", o que, além de acrescentar o sigilo das comunicações telegráficas e

telefônicas, não trouxe, expressamente, nenhuma outra ressalva.9

Como se pode notar, a inviolabilidade do sigilo de correspondência

sempre foi expressamente prevista em todas as constituições já vigentes no Brasil

desde o período imperial, cuja não observância constitui inclusive infração penal

prevista no artigo 151 do Código Penal Brasileiro10, posteriormente derrogado pelo

artigo 40 da Lei 6.538, de 22 de junho de 197811, que comina pena de detenção de

até 06 (seis) meses ou pagamento de até 20 (vinte) dias-multa para aquele que

devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada dirigida a outrem.

2.2 CORRESPONDÊNCIA: DEFINIÇÃO JURÍDICA E ABRANGÊNCIA DO TERMO

Considerando que o presente trabalho abordará a problemática que

envolve a (in)violabilidade do sigilo de correspondência do preso, torna-se

imprescindível estabelecer, tanto quanto possível, uma definição para o que vem a

ser a correspondência, já que ela constitui um dos objetos aqui tratados.

Com vistas a tornar efetivo o sigilo da correspondência, a Constituição

Federal de 1988, em seu artigo 21, inciso X, conferiu à União a competência

exclusiva para a prestação do serviço postal, atribuição a ser exercida pela

administração direta ou por delegação.

8 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 1967. Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm. Data de acesso: 22.09.2009.

9 SILVA JR., Walter Nunes da. O Sigilo da Correspondência pode ser violado por Decisão Judicial? Disponível em: http://www.neofito.com.br. Data de acesso: 22.09.2009.

10 BRASIL, Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940, que institui o Código Penal.

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm . Data de acesso: 23.09.2009.

11 BRASIL, Lei 6.538, de 22 de junho de 1978. Dispõe sobre os serviços postais. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6538.htm. Data de acesso: 22.09.2009.

15

Para tanto, a Lei nº 6.538, de 22 de junho de 197812, tratou de regular os

direitos e obrigações concernentes ao serviço postal e ao serviço de telegrama em

todo o território nacional, trazendo em seu bojo a definição jurídica do termo

correspondência e sua abrangência.

O artigo 47 da citada lei define correspondência como sendo “toda

comunicação de pessoa a pessoa, por meio de carta, através da via postal, ou por

telegrama” (GRIFEI).

Como a definição proposta pelo artigo 47 da Lei 6.538 engloba menção à

carta, cartão-postal e telegrama, aquele mesmo artigo tratou de conceituar carta,

cartão-postal e telegrama da seguinte forma:

CARTA - objeto de correspondência, com ou sem envoltório, sob a forma de comunicação escrita, de natureza administrativa, social, comercial, ou qualquer outra, que contenha informação de interesse específico do destinatário.

CARTÃO-POSTAL - objeto de correspondência, de material consistente, sem envoltório, contendo mensagem e endereço.

[...]

TELEGRAMA - mensagem transmitida por sinalização elétrica ou radioelétrica, ou qualquer outra forma equivalente, a ser convertida em comunicação escrita, para entrega ao destinatário.13 (GRIFEI)

Conforme bem observa Fernando Capez14, é necessário “[...] que a

correspondência esteja fechada, pois, se estiver aberta, tal fato demonstra que não

há interesse em que seu conteúdo fique resguardado do conhecimento de terceiros”.

Assim, utilizando a técnica de fichamento proposta pelo professor César

Luiz Pasold15, podemos concluir, diante das definições legais e ponderações

12 BRASIL, Lei 6.538, de 22 de junho de 1978. Dispõe sobre os serviços postais. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6538.htm. Data de acesso: 22.09.2009.

13 BRASIL, Lei 6.538, de 22 de junho de 1978. Ob. Cit.

14 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, volume 2, p. 365.

15 PASOLD, César Luiz. Prática de pesquisa jurídica e metodologia da pesquisa jurídica. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2007, p.127.

16

doutrinárias acima expostas, que correspondência é toda comunicação travada entre

pessoas determinadas, por meio da escrita, contendo informação de interesse

específico das pessoas nela envolvidas [remetente e destinatário], utilizando meio

que impossibilite a sua leitura por terceiras pessoas sem que o sigilo seja

devassado, consistindo em verdadeiro exercício do direito à intimidade.

2.3 PRIVACIDADE, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA: CONCEITOS E DISTINÇÕES

Não raras vezes a intimidade e a vida privada são tratadas pela doutrina

como sinônimos, talvez por decorrência da terminologia emprestada do direito anglo-

americano (right of privacy). Porém, embora guarde inegável similitude, cada qual

apresenta características próprias, fazendo-se necessária a conceituação e distinção

de ambas para melhor compreensão deste trabalho.

A própria Constituição Federal tratou de deixar clara a existência de

distinções entre intimidade e vida privada, ao declarar invioláveis o direito à

intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5º, inciso X)16,

erigindo esses valores humanos à condição de direito individual, já que insertos no

Título II da Carta Magna, que trata dos “Direitos e Garantias Fundamentais”.

José Afonso da Silva, reportando-se ao artigo 5º, inciso X, da

Constituição Federal, reconhece a imprecisão da terminologia empregada pelo

constituinte, preferindo, por isso, usar a expressão direito à privacidade, num sentido

genérico e amplo, de forma a abarcar todas as manifestações da esfera íntima,

privada e da personalidade que o texto constitucional consagrou, considerando a

privacidade como:

O conjunto de informações acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito. A esfera da inviolabilidade, assim, é ampla, ‘abrange o modo de vida doméstico, nas relações familiares e afetivas em geral, fatos,

16 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Data de acesso: 22 de setembro de 2009.

17

hábitos, local, nome imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do indivíduo’.17

É preciso se ter em mente, contudo, que o uso do termo privacidade na

forma como empregada pelo doutrinador acima citado deve se restringir apenas às

referências genéricas aos direitos inerentes à personalidade, previstos no artigo 5º,

inciso X, da Constituição Federal, dela derivando a intimidade e a vida privada, que

são espécies do direito à privacidade, as quais serão adiante conceituadas.

Postas estas considerações, passemos à difícil tarefa de tentar conceituar

a intimidade, buscando não apenas o sentido jurídico, mas também um conceito

deontológico do termo.

René Ariel Dotti, em artigo de sua autoria, define a intimidade como:

Um sentimento, um estado de alma, que existe nos ambientes interiores, mas se protege também no exterior para ser possível a liberdade de amar, pensar, sorrir, chorar, rezar, enfim, a liberdade de viver a própria vida e morrer a própria morte. É assim uma das liberdades fundamentais do corpo, da mente e do espírito. 18

Para Sérgio Carlos Covello, a intimidade vem a ser “a faculdade que tem

o cidadão de manter afastados do conhecimento de outrem circunstâncias

pertinentes à sua personalidade.” 19

José Afonso da Silva, utilizando o conceito dado por Adriano de Cupis,

define a intimidade como “o modo de ser da pessoa que consiste na exclusão do

conhecimento de outrem de quanto se refira à pessoa mesma”, abrangendo, neste

17 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32.ed., ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 206.

18 DOTTI, René Ariel. A liberdade e o direito à intimidade. Revista de Informação Legislativa, abril/junho. Brasília, 1980, p. 130.

19 COVELLO, Sérgio Carlos. O sigilo bancário como proteção à intimidade. Revista do Tribunais, ano 78, outubro de 1989, vol. 648, fascículo 1, p. 28.

18

sentido mais restrito, “a inviolabilidade do domicílio, o sigilo de correspondência, o

segredo profissional.” 20 (GRIFEI)

Ivette Senise Ferreira, ao tomar a intimidade como uma liberdade

fundamental da pessoa humana, defende que:

Essa liberdade não implica necessariamente num isolamento, mas numa conduta de resguardo das interferências alheias, de não ser o indivíduo importunado pela curiosidade ou pela indiscrição, de poder desfrutar a sua paz de espírito e ver respeitados os atributos de sua personalidade, frente aos outros indivíduos do Estado. 21

Tomando por base os conceitos acima postos, podemos concluir que a

intimidade é um atributo da própria personalidade, que confere à pessoa humana a

faculdade de viver de forma independente a sua vida, com um mínimo de ingerência

alheia e ter respeitado tudo aquilo que lhe é mais intrínseco, incluindo-se aí o sigilo

de correspondência.

Difere-se, portanto, da vida privada porque esta possui uma acepção mais

ampla, “com características propiciadas pela doutrina francesa, que considera a

intimidade uma esfera mais restrita do direito à vida privada”. 22

Essa distinção, aliás, é feita com muita clareza pelo doutrinador Alexandre

de Moraes, ao discorrer que:

“Intimidade relaciona-se às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo, etc. 23

20 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32.ed., ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 207.

21 FERREIRA, Ivete Senise. A intimidade e o Direito Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 2. nº 5, janeiro/março, 1994, p. 96.

22 FERREIRA, Ivete Senise, ob. Cit, p 98.

23 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2002, p. 80.

19

Contudo, para que esta distinção se torne ainda mais clara, torna-se

imprescindível tecer algumas observações acerca do que vem a ser vida privada.

Na tentativa de explicitar as nuances existentes entre intimidade e vida

privada, Ivette Senise Ferreira utiliza, com brilhantismo, os ensinamentos de

Henckel, ao discorrer:

Henckel distingue entre duas esferas diversas nas quais o homem desenvolve a sua personalidade: a esfera individual e a esfera privada. Na primeira [individual], o homem procura satisfazer seus interesses como partícipe do consórcio humano através de um livre desenvolvimento na vida de relação; na segunda, o interesse por uma livre existência, na qual deve ser protegido contra as indiscrições. Pertencem à esfera individual, como suas mais importantes manifestações, o direito ao nome, o direito à imagem e à reputação. Na esfera privada cuida-se de interesses da individualidade que buscam seu desenvolvimento no isolamento (físico ou moral), no recato, na intimidade, e precisam ser protegidos das intromissões que os possam perturbar.

A esfera privada, por sua vez, pode ser subdividida em esferas progressivamente menores, na medida em que a intimidade vai se restringindo. Assim, no âmbito maior, que é a esfera privada strico sensu, estão compreendidos os acontecimentos que o indivíduo não quer ver no domínio público e que são de conhecimento de um círculo determinado de pessoas [vida privada]. Em seu bojo, na esfera da intimidade, situam-se as conversas e os acontecimentos íntimos, dos quais participam somente aquelas pessoas com as quais o indivíduo mantém relações mais íntimas ou de certa confiança [intimidade] [...]. 24 (GRIFEI)

José Afonso da Silva assinala que a Constituição Federal deu destaque

ao conceito de vida privada, considerando-a mais abrangente, como um “conjunto

de modo de ser e viver, como direito de o indivíduo viver sua própria vida”. Segundo

o mesmo doutrinador, a vida das pessoas compreende dois aspectos distintos, um

voltado para vida exterior e outro para a vida interior, destacando que:

A vida exterior, que envolve a pessoa nas relações sociais e nas atividades públicas, pode ser objeto das pesquisas e das divulgações de terceiros, porque é pública. A vida interior, que se debruça sobre a mesma pessoa, sobre os membros de sua família, sobre

24 HENKEL, “Der Strafschutz des Privatlebens gegen Indiskretion”, in Verhandlungen dês 42. Deutsche Juristentages, Band II, Tubingem, 1958, p. 81 apud FERREIRA, Ivete Senise, ob. Cit, pp 98

20

seus amigos, é a que integra o conceito de vida privada, inviolável nos termos da Constituição.25 (GRIFEI)

Assim, embora a vida privada também integre a esfera íntima da pessoa,

já que forma um conjunto de particularidades quanto ao foro moral e íntimo do

indivíduo frente à coletividade, abrange apenas as relações do indivíduo para com o

mundo exterior, apresentando, justamente por isso, maior abrangência que a

intimidade, já que esta [a intimidade] se limita às relações de trato íntimo da pessoa

dentro da sua própria vida privada, residindo exatamente aí a distinção entre vida

privada e intimidade.

2.4 O VALOR CONSTITUICIONAL DA INTIMIDADE NO DIREITO BRASILEIRO:

DIREITO OU GARANTIA

A intimidade foi elevada na atual constituição brasileira à condição de

cláusula pétrea26, já que se encontra prevista no Título II da Carta Magna, que trata

dos “Direitos e Garantias Fundamentais”. Quanto a isto não há dúvida.

Discussão surge quanto a natureza da disposição contida nos incisos X e

XII do artigo 5º da Constituição Federal: se tais disposições se tratam de um direito

ou de uma garantia constitucional.

Embora num primeiro momento a resposta a esta indagação pareça ser

desnecessária e um tanto óbvia [levando a crer se tratar de um direito apenas], a

análise atenta da doutrina demonstrará que a questão não é tão simples quanto

parece.

Ruy Barbosa já dizia que uma coisa são direitos, outra as garantias, pois:

25 SILVA, José Afonso da. Ob. Cit, pp. 208-209.

26 Art. 60. (omissis)

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

21

(...) devemos separar no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposição assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias: ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação de garantia, com a declaração do direito.27

De fato, não são nítidas as linhas divisórias entre direitos e garantias,

“não sendo decisivo, em face da Constituição, afirmar que os direitos são

declaratórios e as garantias assecuratórias, porque as garantias em certa medida

são declaradas e, às vezes, se declaram direitos usando forma assecuratória”.28

A Constituição também não tratou de diferenciar ou mesmo criar qualquer

regra para distinguir-se, com precisão, as duas categorias. Também não adotou

terminologia precisa a respeito delas, já que o Título II enuncia “Dos direitos e

garantias fundamentais”, ficando a cargo da doutrina fazer tal distinção.

Para Canotilho29, as clássicas garantias são também direitos, embora

muitas vezes se salientasse nelas o caráter instrumental de proteção dos direitos. As

garantias, sustenta, traduzem-se quer no direito dos cidadãos a exigir dos poderes

públicos a proteção de seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais

adequados a esta finalidade

Jorge Miranda, citado por Alexandre de Moraes, afirma que:

Clássica e bem atual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, as respectivas esferas

27 SILVA, José Afonso da. Ob. Cit, pp. 186.

28 Ibidem

29 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993 apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2002, p. 62.

22

jurídicas, as garantias só nelas se prejectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusnaturalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se. 30

Para José Afonso da Silva, “os direitos são bens e vantagens conferidos

pela norma, enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esses

direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles”.31

E conclui que “as garantias constitucionais, em conjunto, se caracterizam como

imposições, positivas ou negativas, especialmente aos órgãos do Poder Público,

limitativas de sua conduta.” 32

2.4.1 O Sigilo de Correspondência: Direito ou Garantia

O sigilo de correspondência encontra proteção constitucional expressa no

inciso XII do artigo 5º, ao declarar que:

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.33

Ao utilizar o termo inviolável, a Constituição Federal estabeleceu uma

norma assecuratória de proteção ao direito à intimidade das comunicações

pessoais, podendo-se concluir que o citado dispositivo constitucional se trata de uma

30 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, p. 88-89 apud MORAES, Alexandre de. Ob. Cit, pp 62.

31 SILVA, José Afonso da. Ob. Cit, pp. 412.

32 Ibidem.

33 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro 1988. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Data de acesso: 22 de setembro de 2009.

23

garantia, já que “a garantia – meio de defesa – se coloca [..] diante do direito, mas

com este não se confunde”. 34

Mas, ao mesmo tempo em o inciso XII do artigo 5º da Constituição

Federal assegura [garantia] o respeito à inviolabilidade da correspondência, está

também declarando um direito: o direito ao sigilo de correspondência e das

comunicações pessoais.

Daí porque, majoritária doutrina, apoiando-se na clássica definição

proposta por Ruy Barbosa35, entende, com acertada razão, que o sigilo de

correspondência vem a ser um direito individual fundamental, para o qual a Carta

Magna estabelece uma garantia: a sua inviolabilidade.

2.5 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO À INTIMIDADE

O estudo da natureza jurídica do direito à intimidade, por ser este uma

espécie do gênero direitos da personalidade, o qual abrange todos os direitos que

nos são apresentados como, por exemplo, a inviolabilidade de domicílio, a

inviolabilidade do sigilo das correspondências, ora objeto de nosso estudo, impõe

um estudo preliminar do direito genérico.

As análises da vida privada invariavelmente situam a intimidade no

universo dos diversos direitos da personalidade. Nesse tocante, há consenso.

Numa primeira análise, é importante distinguir os direitos do homem dos

direitos à personalidade, já que existem direitos patrimoniais que, mesmo não se

constituindo como direitos da personalidade, são considerados como direitos do

homem, como no caso do direito à propriedade. Nesse sentido, apesar de a maior

parte dos direitos da personalidade serem considerados como direitos do homem,

alguns não se afirmam como tal.36

34 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 526.

35 SILVA, José Afonso da. Ob. Cit, pp. 186.

36 FERNANDES, Mílton. apud AIETA, Vânia Siciliano. A Garantia da Intimidade Como Direito Fundamental. Rio de Janeiro: Luman Juris, 1999, p. 107.

24

Em relação aos direitos do homem, mais especificamente os direitos

inerentes à personalidade, da qual decorre diretamente o direito à intimidade, a

doutrina advoga que a proteção de direitos essenciais do indivíduo frente ao arbítrio

do Estado resida no âmbito do direito público. Porém, no caso dos direitos da

personalidade, os mesmos direitos se defrontam no âmbito do direito privado através

de relações entre particulares37.

Por esse entendimento, os direitos da personalidade, admitidos pelo

direito privado e representativo das relações com outros indivíduos, “se distinguem

dos chamados direitos individuais previstos nas leis constitucionais, constituindo-se

em verdadeiro direito de natureza sui generis”38,.

37 FERNANDES, Mílton. apud AIETA, Vânia Siciliano. A Garantia da Intimidade Como Direito Fundamental. Rio de Janeiro: Luman Juris, 1999, p. 108.

38 Ibidem.

25

3 DA CONDENAÇÃO CRIMINAL E SEUS EFEITOS

Condenação criminal “é o ato do juiz através do qual impõe uma sanção

penal ao sujeito ativo de uma infração”.39

O seu principal efeito é a imposição de uma pena40, que, de acordo com o

artigo 33 do Código Penal Brasileiro, poderá ser privativa de liberdade, restritiva de

direitos ou de multa. O Código de Processo Penal41, no artigo 387, determina ao juiz

a obrigação de impor na sentença condenatória as penas ao condenado, fixando-

lhes a quantidade (inciso III) e, se for o caso, a medida de segurança (inciso IV).

Pena, para Damásio de Jesus, é “a sanção aflitiva imposta pelo Estado,

mediante ação penal, ao autor de uma infração, como retribuição de seu ato ilícito,

consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”.42

Sem sombra de dúvidas, a pena mais severa prevista no atual sistema

penal brasileiro é a privativa de liberdade, já que impõe ao condenado a exigência

39 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 245.

40 A condenação criminal também produz os denominados efeitos secundários, que produzem

conseqüências de natureza penal ou extrapenal. De acordo com Damásio de Jesus, são efeitos secundários de natureza penal: a) pressuposto de reincidência (CP, art. 63); b) impede, em regra, o sursis (CP, art. 77, I); c) causa a revogação do sursis (art. 81, I e § 1º), d) causa a revogação do livramento condicional (CP, art. 86); e) aumenta o prazo para prescrição da pretensão executória (art. 110, caput, in fine); f) transitada em julgado, a prescrição da pretensão executória não se inicia enquanto o condenado permanece preso por outro motivo (CP, art. 116, parágrafo único), g) causa a revogação da reabilitação (CP, art. 95); h) tem influência na exceção da verdade no crime de calúnia (CP, art. 138, § 3º, I e III); i) impede o privilégio dos arts. 155, § 2º, 170, 171, § 1º, e 180, § 3º, 1ª parte, em relação ao segundo crime; j) constitui elementar da figura típica da contravenção de posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto (LCP, art. 25). Além disso, produz efeitos extrapenais, que podem ser civis, administrativos, políticos e trabalhistas. Os efeitos secundários da condenação criminal estão previstos nos artigos 91 e 92 do Código penal. (JESUS, Damásio de. Código Penal anotado. 19. ed. rev., atual. e ampl.de acordo com a reforma do CPP. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 303)

41 BRASIL, Decreto-Lei 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Data de acesso: 23 de setembro de 2009.

42 JESUS, Damásio de. Código Penal anotado. 19. ed. rev., atual. e ampl.de acordo com a reforma

do CPP. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 157.

26

de se submeter à prisão, que no dizer de Cezar Roberto Bitencourt “é uma exigência

amarga, mas imprescindível”.43

3.1 DA PENA DE PRISÃO – BREVES CONSIDERAÇÕES

A prisão é concebida modernamente como um mal necessário. Sua

origem é muito remota, quase tão antiga quanto a própria história da humanidade,

tornando extremamente difícil a tarefa de situar suas verdadeiras origens.

Porém, o formato da pena de prisão que lhe é concebido atualmente é

relativamente recente.

Na antiguidade, a sociedade desconheceu totalmente a privação de

liberdade estritamente considerada como sanção penal. Naqueles tempos, o

encarceramento dos delinqüentes não tinha caráter de pena e repousava noutras

razões. De acordo com Cézar Roberto Bitencourt44, até fins do século XVIII a prisão

serviu somente para contenção e guarda de réus para preservá-los fisicamente até o

momento de serem julgados, porque vigia até então a pena de morte, as penas

corporais (de açoites e mutilações) e as infamantes.

Somente na segunda metade do século XVIII é que a pena de morte e as

penas corporais começaram a perder a sua força, pois não conseguiam conter o

avanço da criminalidade e não alcançavam mais os objetivos de segurança das

classes superiores.45

A partir do período iluminista ocorreu o marco inicial para uma mudança

da mentalidade no que diz respeito à pena como concebida atualmente. Surgiram,

neste período, figuras que marcaram a história da humanização das penas, dentre

eles Cesare Beccaria, através da sua obra entitulada “Dos Delitos e das Penas”,

publicada em 1764; John Howard, que escreveu a obra “O estado das prisões na

43

BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 459.

44 BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal. Ob. Cit. p. 460.

45 BITENCOURT, Cézar Roberto. Ibidem. p. 461.

27

Inglaterra e no País de Gales”; o pensador inglês Jeremias Bentham, idealizador do

pensamento utilitarista, autor do livro “Tratado das penas e das recompensas”,

publicado em 1791, dentre outros.46

Foi nessa época, através dos protestos que começam a ecoar nos quatro

quantos da Europa antiga, especialmente através da voz de Cesare Beccaria, que

passaram a surgir protestos com as penas desumanas de morte e castigos corporais

que até então eram aplicadas pelo Estado aos delinqüentes.

O problema socioeconômico enfrentando pelo Europa no século XVIII foi

outro forte fator de transformação da pena corpórea em privativa de liberdade. A

pobreza predominava, e, com o aumento da miséria, as pessoas passavam a

cometer cada vez mais delitos patrimoniais. Como a pena de morte já não atendia

aos anseios de exemplaridade a que se destinava até então, surgiu a invenção da

pena privativa de liberdade como a grande solução para os problemas humanistas e

socioeconômicos até então enfrentados.47

No final do século XVIII a pena corpórea chegou a seu fim, dando início

aos chamados sistemas penitenciários, baseados na segregação e no silêncio, com

objetivo de regenerar e reinserir o indivíduo no seio da sociedade.48

3.2 DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

O artigo 33, caput, do Código Penal Brasileiro49, estabelece que as penas

privativas de liberdade compreendem duas espécies: reclusão e detenção. Deixou

de estabelecer, contudo, um conceito jurídico preciso sobre as suas principais

distinções.

Daí porque, a partir da Reforma Penal Alemã de 1975, que adotou a

“pena unitária privativa de liberdade”, parte da doutrina nacional, liderada por Heleno

46

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 245

47 BITENCOURT, Cézar Roberto. Ibidem. p. 464-464.

48 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. Ob. Cit. p. 245-246.

49 BRASIL, Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940, que institui o Código Penal. Ob. Cit.

28

Fragoso e Paulo José da Costa Júnior, passou a defender com maior entonação a

necessidade de unificação das penas de reclusão e detenção, insistindo não haver

diferenças na execução de uma e de outra pena.50

Majoritária doutrina51, porém, entende pela existência de significativas

diferenças entre as citadas espécies de pena privativa de liberdade, que justificam a

opção feita pelo legislador da Reforma Penal de 1984 de manter a “pena privativa de

liberdade como gênero”, do qual derivam as espécies reclusão e detenção.

De fato, muitas são as diferenças, a começar pelo fato de que somente os

chamados crimes mais graves são punidos com pena de reclusão, reservando-se a

detenção para os delitos de menor gravidade52.

Este, aliás, é o fundamento para distinção dos regimes de cumprimento

da pena. A reclusão, que comumente é cominada a delitos de maior gravidade,

deverá ser cumprida em regime inicial fechado, semi-aberto ou aberto, enquanto a

pena de detenção deverá ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto, salvo a

necessidade de transferência do preso para regime fechado (durante a execução da

pena). Essa é a determinação expressa contida no artigo 33, caput, do Código

Penal.

Além desta fundamental distinção, Cézar Roberto Bitencourt53 destaca a

existência de outras importantes circunstâncias que justificam a manutenção do

sistema tradicional de dupla espécie de pena privativa de liberdade: a saber:

a) Limitação na concessão da fiança: De acordo com o artigo 322 do Código

Penal, a autoridade policial somente poderá conceder fiança nas infrações a

que a Lei cominar pena de detenção ou prisão simples, nunca podendo

conceder tal benefício nos crimes punidos com reclusão. 50

BITENCOURT, Cézar Roberto. Ibidem. p. 473.

51 , Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 8. ed. Ob. Cit.; JESUS, Damásio de. Código

Penal anotado. 19. ed. rev., atual. e ampl.de acordo com a reforma do CPP. Ob. Cit; BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. Ob. cit,; MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 256.

52 Não se deve confundir a expressão “delitos de menor gravidade” com os denominados delitos de “menor potencial ofensivo”. Estes compreendem as contravenções e os crimes a que a Lei comina pena máxima não superior a 02 (dois) anos, cumulada ou não com multa (Lei 9.099/95, art. 61).

53 BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. Ob. cit, p. 474.

29

b) Fixação da medida de segurança: Nos crimes a que a lei cominar pena de

reclusão, a medida de segurança será sempre detentiva; já para os crimes

punidos com detenção, esta poderá ser convertida em tratamento

ambulatorial (artigo 97 do Código Penal).

c) Incapacidade de exercício do pátrio-poder, tutela e curatela: Somente os

crimes punidos com reclusão praticados pelos pais, tutores ou curadores

contra os respectivos filhos, tutelados ou curatelados é que gerarão esta

incapacidade como efeito penal secundário da condenação, conforme dispõe

o artigo 92, II, do Código Penal. No caso de crimes desta natureza punidos

com detenção, a incapacidade poderá, excepcionalmente, ser postulada

através de ação civil própria perante o juízo competente (que não o criminal).

d) Prioridade na ordem de execução da pena: No caso de concurso material

de crimes (artigo 69, caput, do Código Penal) e também no caso de concurso

de infrações (artigo 76 do Código Penal), executar-se-á primeiro a pena de

reclusão.

e) Influência decisiva na prisão preventiva: A pena de reclusão tem maior

peso contra o acusado no momento de decidir a respeito da prisão

preventiva, já que esta medida de prisão cautelar somente é cabível nos

crimes punidos com detenção quando se apurar que o indiciado é vadio, ou

havendo dúvida sobre sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos

para esclarecê-la (artigo 313, incisos I e II, do Código Penal).

Como se pode notar, a divisão do gênero “pena privativa de liberdade”

nas espécies “reclusão” e “detenção” obedece a toda uma estrutura montada por

nosso ordenamento jurídico penal, não se restringindo suas diferenças a meros

caprichos terminológicos, sendo acertada, portanto, a sua manutenção pelo

legislador ordinário.

3.2.1 Regimes Prisionais

São três os regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade:

fechado, semi-aberto e aberto; e, embora o tema central deste trabalho esteja

30

diretamente ligado às regras dos regimes fechado (já que nos regimes semi-aberto e

aberto o apenado passará a ter contato direto com o mundo exterior), para fins

didáticos faremos uma breve explanação sobre os três regimes prisionais existentes

no nosso ordenamento jurídico penal.

De acordo com o § 1º do artigo 33 do Código Penal, no regime fechado a

execução se dará em estabelecimento de segurança máxima ou média; no regime

semi-aberto, o apenado cumprirá a pena em colônia agrícola, industrial ou

estabelecimento similar; no regime aberto, a execução da pena se dará em casa de

albergado ou estabelecimento adequado.

No que toca à fixação do regime inicial de cumprimento da pena, o § 2º do

artigo 33 do Código Penal dispõe que o juiz levará em conta o mérito do condenado,

bem como observará os seguintes critérios:

a) O condenado à pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la

em regime fechado;

b) O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e

não exceda a 8 (oito), poderá, desde o principio, cumpri-la em regime semi-

aberto;

c) O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)

anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Além destes critérios, a determinação do regime inicial de cumprimento da

pena será feita também com base no artigo 59 do Código Penal54, levando-se em

consideração a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade

do agente, bem como os motivos e circunstâncias em que o crime foi cometido,

podendo inclusive ser mais severo, caso as circunstâncias judiciais não sejam

favoráveis ao agente.

3.2.1.1 Regime Fechado

54

BRASIL, Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940, que institui o Código Penal. Ob. Cit.

31

Dentre os três regimes prisionais aplicados aos crimes punidos com pena

privativa de liberdade, o regime fechado certamente é o mais severo, sendo aplicado

aos crimes punidos com reclusão, cuja pena in concreto seja superior a 8 (oito)

anos, bem como aos reincidentes (independendo neste caso a quantidade da pena).

Além destes casos, estão sujeitos ao regime fechado os crimes capitulados como

hediondos e afins pela Lei 8.072/90.

Embora o § 2º do artigo 33 do Código Penal estabeleça que os

condenados reincidentes iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado

mesmo quando a pena aplicada seja inferior a 8 (oito) anos, o Superior Tribunal de

Justiça – STJ -, entendendo que o citado artigo permite outra interpretação, editou a

Súmula 269 com a seguinte redação: “É admissível a adoção do regime prisional

semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se

favoráveis as circunstâncias judiciais.”55 Tal entendimento foi adotado pelo STJ

diante do que dispõe o § 3º do artigo 33 do Código Penal.

O regime fechado está previsto no artigo 34 do Código Penal, que

estabelece as diretrizes de seu cumprimento, dentre as quais, a obrigatoriedade da

realização do exame criminológico para classificação do apenado e consequente

individualização da execução penal (artigo 8º da Lei 7.210/8456).

Sobre o regime fechado, Mirabete esclarece:

No regime fechado a pena é cumprida em penitenciária (art. 87 da LEP) e o condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno em cela individual com dormitório, aparelho sanitário e lavatório (art. 88 da LEP). São requisitos básicos da unidade celular: (a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequando à existência humana; (b) área mínima de seis metros quadrados (art. 88, parágrafo único, da LEP). A penitenciária de homens deverá ser construída em local afastado do centro urbano a distância que não restrinja a visitação (art. 90 da LEP) e a das mulheres poderá ser dotada de seção para gestante e

55

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=133. Data de acesso: 25 de setembro de 2009.

56 BRASIL, Lei 7.210, de11 de junho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm Data de acesso: 25 de setembro de 2009.

32

parturiente e de creche com a finalidade de assistir o menor desamparado, cuja responsável esteja presa (art. 89 da LEP).57

O apenado que estiver cumprindo a pena em regime fechado poderá

beneficiar-se da remição58, através de trabalho interno realizado durante o período

diurno. Excepcionalmente, admite-se o trabalho externo na execução de serviços ou

obras públicas, desde que sejam tomadas as cautelas necessárias contra fuga e que

o número máximo de apenados não exceda a 10% (dez por cento) do total de

empregados na obra, cabendo ao órgão público tomador dos serviços a

remuneração deste trabalho.59

3.2.1.2 Regime Semi-aberto

No regime semi-aberto, tal qual ocorre no regime fechado, ao iniciar o

cumprimento da pena privativa de liberdade, o apenado será submetido ao exame

criminológico para efeitos de classificação e individualização da pena.

Neste regime, o apenado cumprirá a pena em colônia prisional agrícola,

industrial ou estabelecimento similar, sendo admitido o trabalho externo e a

freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou

superior, conforme dispõe o artigo 35 do Código Penal.

Estão sujeitos a este regime os condenados à pena de reclusão ou

detenção, não reincidentes, e cuja pena aplicada seja superior a 4 (quatro) anos e

não exceda a 8 (oito) anos, conforme norma prevista no art. 33, § 2º do Código

Penal.

Júlio Fabbrini Mirabete esclarece que:

57 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 256

58 De acordo com Guilherme de Souza Nucci, remição “é o resgate da pena pelo trabalho, proporcionando ao condenado a possibilidade de diminuição da pena,º[...]. Trata-se de um benefício, decorrente da obrigatoriedade do trabalho (art. 31 da LEP) imposta como um dos deveres do preso”. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2008, p. 508-509.

59 Art. 36 da Lei 7.210, de11 de junho de 1984. Ob. Cit.

33

No regime semi-aberto, a pena deve ser cumprida em colônia agrícola, industrial ou similar, podendo ser o condenado alojado em compartimento coletivo, observados os mesmos requisitos de salubridade de ambientes exigidos na penitenciária (arts. 91 e 92 da LEP). São requisitos básicos das dependências coletivas: (a) a seleção adequada de presos; (b) o limite de capacidade máxima que atenda aos objetivos da individualização da pena (art. 92, parágrafo único, da LEP). A idéia da prisão semi-aberta apareceu na Suíça com a construção de Witzwill. O estabelecimento situava-se na zona rural, abrigando os sentenciados que trabalhavam como colonos de uma fazenda, com vigilância muita reduzida e confiando-se no sentenciado. Manoel Pedro Pimentel aponta as vantagens da prisão semi-aberta: “o trabalho ao ar livre, nos estabelecimentos semi-abertos, é muito gratificante para o preso, que assim retoma o gosto pela vida e cultiva os benefícios da convivência social”. A constatação, porém, de que a maioria dos criminosos provém dos grandes centros urbanos levou o legislador pátrio a optar pela diversidade de estabelecimentos semi-abertos, incluindo os industriais e similares.60

Relembre-se o entendimento do STJ de ser admissível a adoção do

regime semi-aberto também aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a

quatro anos e desde que lhes sejam favoráveis as circunstâncias judiciais61.

3.2.1.3 Regime aberto

O regime aberto encontra sua previsão legal no art. 36 do Código Penal e

é tido como o último passo para a completa reinserção do apenado na sociedade,

pois nele o apenado tem a possibilidade de trabalhar e aperfeiçoar-se

profissionalmente, devendo pernoitar e passar suas folgas e finais de semana

recolhido na casa do albergado. Justifica-se a obrigatoriedade do apenado pernoitar

e passar suas folgas e finais de semana na casa do albergado para que não se

perca de vista o caráter punitivo da pena.

60

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Ob. Cit. p. 257.

61 Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.

34

A casa do albergado deve ser instalada no centro urbano e não ter

obstáculos físicos contra fugas.62

Como bem esclarece o doutrinador Mirabete:

No regime aberto, fundado na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, deverá ele, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o repouso noturno e nos dias de folga na casa do albergado, que deverá conter, além dos aposentos para os presos, lugar adequado para cursos e palestras e instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados.63

Não obstante os ditames do Código Penal, e diante da realidade prisional

atualmente vigente no país, notadamente a inexistência de casas do albergado (ou

inexistência de vagas), há tempo os tribunais pátrios admitem a dispensa do

pernoite e recolhimento dos apenados durante os finais de semana em casa do

albergado, impondo-lhes a prisão domiciliar, com todos os benefícios do regime

aberto, e desde que cumpra a obrigação de se fazer presente perante o juízo da

execução penal periodicamente, e cumpra as demais determinações impostas

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça assim já se manifestou:

Pena. Réu condenado ao regime aberto. Inexistência de casa do albergado na Comarca. Deferimento, excepcional, da casa prisão domiciliar. Se o Estado, durante anos a fio, permanece inerte e não constrói a chamada "Casa do Albergado", para o cumprimento da prisão no regime aberto, não é justo que o condenado nessa condição seja trancafiado numa prisão comum, em contato com delinqüentes de toda a sorte. Impõe-se, assim, excepcionalmente, conceder-lhe a prisão domiciliar, enquanto inexistente o local apropriado.64

62

Art. 94 da Lei 7.210, de11 de junho de 1984. Ob. Cit

63 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Ob. Cit. p. 257.

64 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº 129.869 - DF - Rel. Min. Anselmo Santiago - J. em 10/02/98 - DJ, de 04/05/98, in Boletim Informativo da Juruá Editora, 193, de 11 a 20/08/98, nº 15336

35

3.3 DIREITOS E DEVERES DO PRESO

A condenação criminal imposta pelo Estado-Juiz ao réu o sujeita ao

cumprimento de uma pena, que pode ser privativa de liberdade, restritiva de direitos

ou multa.

No caso da pena privativa de liberdade, seja ela de reclusão ou de

detenção, o apenado será obrigado a se recolher ao respectivo estabelecimento

prisional e se sujeitar à aflição que lhe foi imposta pela sentença condenatória

transitada em julgado, dando assim, início à execução penal.

Para Guilherme de Souza Nucci, a execução penal é a fase do processo

penal em que se faz valer o comando contido na sentença condenatória,

materializando-se a pena imposta ao condenado. Vale dizer, “a fase processual em

que o Estado fazer valer a sua pretensão punitiva desdobrada, agora, em pretensão

executória”.65

No caso da pena privativa de liberdade, ao réu que iniciar a execução

penal, agora denominado “apenado”, a Lei de Execução penal66estabelece uma

série de direitos e deveres de observância obrigatória por todas as autoridades e

agentes envolvidos no cumprimento da pena imposta ao apenado, cujo rol veremos

adiante.

3.3.1 Direitos do Preso

A imposição de uma pena privativa de liberdade sobre o apenado não

significa que o Estado pode transformá-lo em um objeto, desprovido de direitos e

deveres. Daí porque, ao apenado foram assegurados todos os direitos inerentes à

pessoa humana que não atingidos pela sentença penal condenatória.

65

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2008, p. 400.

66 BRASIL, Lei 7.210, de11 de junho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Ob. Cit.

36

O inciso XLIX do artigo 5º da Constituição Federal67estabelece que “é

assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. No mesmo sentido, o

artigo 38 do Código Penal estabelece que “o preso conserva todos os direitos não

atingidos pela perda da liberdade”, impondo-se a todas as autoridades o respeito à

sua integridade física e moral”.68Por sua vez, o artigo 3º da Lei de Execução Penal

estabelece que “ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos

não atingidos pela sentença ou pela Lei”.69

Já o artigo 41 da Lei de Execução Penal70 estabelece uma relação de

direitos conservados pelo apenado quando do cumprimento da pena privativa de

liberdade, os quais passo a detalhar:

a) Alimentação e vestuário (inciso I): O Estado, por uma previsão legal um

tanto óbvia e quase desnecessária, é obrigado a fornecer ao apenado

alimentação e vestuário durante todo o período em que este permanecer

recluso no estabelecimento prisional. Como bem observa Guilherme de

67

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro 1988. Ob. Cit.

68 BRASIL, Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940, que institui o Código Penal. Ob. Cit.

69 Ibidem.

70 Art. 41 - Constituem direitos do preso:

I - alimentação suficiente e vestuário; II - atribuição de trabalho e sua remuneração; III - Previdência Social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI - chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei nº 10.713, de 13.8.2003) Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

37

Souza Nucci, caso não existisse esta obrigatoriedade posta ao Estado “a

pena seria cruel e poderia levar, inclusive, à morte, o que é vedado pela

Constituição Federal (art. 5º, XLVII, a e e)”71.

b) Trabalho remunerado (inciso II): Não por acaso, majoritária doutrina

entender ser o trabalho um dos principais direitos do preso, pois é através

dele que o apenado poderá beneficiar-se da remição72. Além disso, constitui

em importante fator de reedução e ressocialização do apenado, que, não

raras vezes, encontrará no trabalho prestado dentro dos estabelecimentos

prisionais uma chance para aprender ou aprimorar um ofício de sua escolha,

possibilitando que ao término de sua pena o condenado possa ter condições

de ingressar no mercado de trabalho, afastando-se da criminalidade. O

trabalho do apenado não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do

Trabalho (art. 28, § 2º da Lei 7.210/84), daí porque a própria Lei de Execução

Penal tratou de estabelecer as regras quanto ao salário, que não poderá ser

inferior a 03 (três) quartos do salário mínimo nacional (art. 29, caput). O

horário de trabalho não será inferior a 06 (seis) e nem superior a 08 (oito)

horas, com descanso aos domingos e feriados (art. 33, parágrafo único).

c) Previdência Social (inciso III): A previsão do direito à previdência social é

decorrência lógica do trabalho à qual o preso poderá ser submetido. Suas

diretrizes estão previstas no artigo 201 da Constituição Federal de 1988 e sua

regulamentação está prevista no artigo 80 da Lei 8.213/91 e no artigo 9º,

inciso V, do Decreto 3.048/99. De acordo com os citados dispositivos, o

segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto que, nesta

condição, prestar serviços dentro ou fora da unidade prisional a uma ou mais

empresas, com ou sem intermediação da unidade carcerária, ou exerça

atividade artesanal (nesta condição), será filiado obrigatório como contribuinte

individual. Esta filiação obrigatória custeará, dentre outros benefícios, o

71

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Ob. Cit.

72 Remição, segundo Nucci, “é o resgate da pena pelo trabalho, proporcionando ao condenado a

possibilidade de diminuição da pena, conforme exerça uma tarefa atribuída pela direção do presídio. Trata-se de um benefício decorrente da obrigatoriedade do trabalho (art. 31, LEP), imposta como um dos deveres do preso. (ibidem)

38

auxílio-reclusão previsto no artigo 80 da Lei 8.213/91,73 destinado aos

dependentes do condenado.

d) Constituição de Pecúlio (inciso IV): Trata-se da constituição de uma

reserva de capital (dinheiro) destinado ao preso, que lhe servirá de base para

retomar a sua vida em liberdade assim que o condenado cumprir a sua pena

ou for colocado em liberdade condicional ou, ainda, quando ingressar no

regime aberto. “É a figura similar à caderneta de poupança, que muitas

pessoas mantêm em bancos para lhes garantir maior conforto material no

futuro ou o atendimento de alguma necessidade emergencial74. Este direito

está diretamente ligado ao caráter ressocializador da pena e também ao

princípio da dignidade da pessoa humana, pois é através dele que o apenado

poderá se manter até que seja reinserido no mercado de trabalho.

e) Proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, descanso e

recreação (inciso V): O condenado tem direito a uma rotina equilibrada entre

trabalho, lazer e descanso para que se atinja o mais breve possível a

finalidade da pena privativa de liberdade (reeducação e ressocialização).

f) Continuidade das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e

desportivas anteriores à aplicação da privação de liberdade, desde que

compatíveis com a execução da pena (inciso VI): Em suma, o inciso VI do

artigo 41 da LEP pretende assegurar que o condenado à pena privativa de

liberdade possa continuar a exercer as mesmas atividades que já desenvolvia

antes do encarceramento, desde que tais atividades sejam compatíveis com a

execução penal. O exemplo clássico apontado pela doutrina é do escritor de

livros que, mesmo encarcerado, poderá continuar a exercer as suas

atividades intelectuais, cabendo à administração do estabelecimento prisional

assegurar espaço adequado para tanto. Por outro lado, evidentemente, não

seria compatível com o regime prisional permitir que um músico continuasse a

73

BRASIL, Lei 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm. Data de acesso: 15 de outubro de 2009.

74 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Ob. Cit

39

exercer suas apresentações externas em turnês pelo Brasil afora,

promovendo shows musicais.

g) Assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa

(inciso VII): Ao submeter o condenado à privação de sua liberdade, o Estado

deve promover-lhe as necessidades básicas de qualquer ser humano, a

iniciar pela assistência material, que consiste no fornecimento de

alimentação, vestuário e instalações higiênicas. A assistência material pode e

deve ser associada ao trabalho desenvolvido pelo condenado no

estabelecimento prisional. Como bem observa Nucci75, isso não significada

dizer que o preso deva trabalhar para ser alimentado, vestido ou gozar de

instalações salubres; representa a oportunidade para que os

estabelecimentos penais mantenham mantenham, em suas instalações,

cozinha, lavanderia e departamento de limpeza sem a necessidade de se

utilizarem dos serviços terceirizados, diminuindo, com isso, os custos do

Estado e também propiciando ao condenado o direito de se valer da remição.

Do mesmo modo, o Estado também tem a obrigação de prestar assistência à

saúde, seja em caráter preventivo ou intervencionista. De acordo com o artigo

14 da Lei de Execução Penal, a assistência à saúde compreende

atendimento médico, farmacêutico e odontológico, e, caso o estabelecimento

não disponha de aparelhagem necessária ao atendimento das necessidades

do preso, ela deverá prestada no local adequado, fora do estabelecimento

prisional, mediante autorização da direção deste. No que toca à assistência

jurídica, o artigo 15 da LEP diz que ela será prestada aos presos e internados

que não tiverem recursos para constituir um advogado, competindo a cada

um dos Estados Federados manterem serviços de assistência jurídica nos

estabelecimentos prisionais. Guilherme de Souza Nucci critica a atual redação

do artigo 15 da LEP por entender que a assistência jurídica deverá ser

prestada a todos os presos indistintamente, tenha ele capacidade financeira

para custear seu próprio advogado ou não. Segundo o citado autor, o Estado

“deve proporcionar assistência jurídica a todos os presos. Será gratuita aos

pobres; será cobrada, quando se tratar de condenado com suficiência de

75

Ibidem.

40

recursos (art. 261, caput, c/c art. 263, parágrafo único do CPP).”76 Garante-

se, com isso, o exercício do contraditório e da ampla defesa em todas as

fases processuais, e não apenas na fase de conhecimento do processo

penal. Aliás, é justamente na fase da execução penal que o Estado fará valer

sua pretensão punitiva, ceifando efetivamente a liberdade do condenado, o

que reforça a necessidade de um continuado acompanhamento jurídico para

que os benefícios previstos nesta fase processual (tais como progressão de

regime, remição e liberdade condicional) sejam observados tão logo que seus

requisitos sejam preenchidos pelo condenado. A assistência educacional, por

sua vez, compreende a instrução escolar e a formação profissional do preso e

do internado (artigo 17 da LEP). Sua exigência decorre do disposto nos

artigos 20577 e 20878 da Constituição Federal79. Por isso cabe ao Estado

promover o ensino fundamental obrigatório ao condenado que dele

necessitar. Quanto ao ensino profissionalizante, este é parte essencial para

que o apenado, alfabetizado, possa desenvolver o aprendizado de alguma

habilidade profissional, isso já não possua uma, e sua importância está

diretamente ligada ao caráter ressocializador da pena, que visa reintegrar o

76

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Ob. Cit.

77 Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

78 Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. § 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. § 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. § 3º - Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola.

79 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro 1988. Ob. Cit.

41

condenado gradativamente à sociedade após o cumprimento da sua pena.

De acordo com o artigo 19 da LEP, “o ensino profissional será ministrado em

nível de iniciação ou de aperfeiçoamento técnico.” 80 Por fim, no que toca à

assistência religiosa, esta decorre do artigo 5º, inciso VI, da Constituição

Federal, que considera ser “inviolável a liberdade de consciência e de crença,

sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma

da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”. O artigo 24 da LEP,

por sua vez, diz que a assistência religiosa será prestada aos presos e

internados, permitindo-lhes a participação nos serviços organizados a este fim

no estabelecimento prisional bem como a posse de livros de instrução

religiosa. Evidentemente, a liberdade de culto é de livre arbítrio do

condenado, não podendo ele ser obrigado a participar de qualquer atividade

religiosa contra a sua vontade (art. 24, § 2º da LEP).

h) Proteção contra qualquer forma de sensacionalismo (inciso VIII): Tal

proteção está diretamente ligada ao direito à imagem da pessoa humana,

que, por sua vez, constitui um dos atributos da personalidade. De acordo com

o artigo 5º, inciso XLIX, “é assegurado aos presos o respeito à integridade

física e moral”81, compreendida nesta última o próprio direito à imagem.

Evidentemente, a honra e a imagem da pessoa levada ao cárcere por si só já

sofrem inequívoco abalo e desgaste, com inevitável desmoralização no

âmbito social, imposta pela privação da liberdade. Daí porque, enquanto

estiver sob a custódia e tutela do Estado, o condenado deverá ser

resguardado da exploração desenfreada de sua imagem ou dos fatos que

deram ensejo à sua prisão, especialmente nos dia atuais, em que a mídia,

especialmente a televisiva, se vale destes fatores com pitoresco apelo

sensacionalista para aumentar seus índices de audiência, como

recentemente ocorreu naquele que ficou conhecido como “caso Isabella

Nardoni”.

80 BRASIL. Lei 7.210, de11 de junho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Ob. Cit.

81 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro 1988. Ob. Cit.

42

i) Entrevista pessoal e reservada com advogado(inciso IX): Este direito está

diretamente ligado ao princípio da ampla defesa assegurado pela

Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LV. De igual modo, o artigo 7º,

inciso III, da Lei 8.906/9482, estabelece ser direito de o advogado comunicar-

se com seu cliente, pessoal e reservadamente, ainda que sem procuração,

quando este se achar detido ou preso em estabelecimentos civis ou militares,

mesmo quando considerados incomunicáveis. Aliás, a Segunda Turma do

Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão exarada no Recurso

Especial nº 1028847/SP83, de relatoria do Ministro Herman Benjamin,

assegurou o direito à entrevista pessoal e reservada com o advogado até

mesmo aos presos que estejam submetidos ao regime disciplinar

diferenciado, nos termos da igualdade de tratamento garantido pela Lei de

Execuções Penais.

j) Visita do cônjuge, companheira, de parentes e amigos em dias

determinados (inciso X): O acompanhamento da execução penal por parte do

cônjuge e dos demais parentes é fundamental para a ressocialização do

condenado. Por isso é imposto ao Estado o dever de possibilitar a

manutenção destes laços familiares, estabelecendo dias e horários pré-

determinados para o exercício do direito de visitas. A controvérsia, no

entanto, reside no tocante ao denominado direito de visita íntima. Guilherme

de Souza Nucci84 entende que o direito de visitas de que trata o inciso X do

artigo 41 da LEP não se estende às visitas íntimas, e que, portanto, o

apenado não teria o direito absoluto de se beneficiar as visitas íntimas feitas

por sua cônjuge ou companheira, ficando a critério da administração

82 BRASIL, Lei 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm. Data de acesso: 15 de outubro de 2009.

83 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1028847, de São Paulo. Relator: Ministro Herman Benjamin. Acórdão publicado no DJE no dia 21/08/2009. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200800231724&pv=010000000000&tp=51. Data de acesso:15 de outubro de 2009.

84 84 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2008, p. 432.

43

penitenciária permitir, ou não, esta prática. Já Maurício Kuehne85 entende que

a visita íntima se constitui em verdadeiro direito subjetivo do apenado,

entendimento este que tem prevalecido nos estabelecimentos prisionais

brasileiros, levando o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária –

CNPCP -, a editar, em 30 de março de 1999, a Resolução nº 186,

recomendando aos Departamentos Estaduais e órgãos congêneres que

passem a assegurar o direito às visitas íntimas aos presos de ambos os

sexos que se acharem recolhidos em estabelecimentos prisionais. De fato

parece correta a orientação passada pelo Conselho Nacional de Política

85

KUEHNE, Maurício. Lei de execução penal anotada. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 128.

86 BRASIL, RESOLUÇÃO Nº 01, DE 30 DE MARÇO DE 1999, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. Recomenda aos Departamentos Penitenciários Estaduais ou órgãos congêneres seja assegurado o direito à visita íntima aos presos de ambos os sexos, recolhidos aos estabelecimentos prisionais. Disponível em: http://www.arp.org.br/legislacao.php?i=12&chave=1&tipo=2. Data de acesso: 18 de outubro de 2009. Inteiro teor da Resolução: O Presidente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), no uso de suas atribuições e, CONSIDERANDO a decisão do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP); CONSIDERANDO constituir-se a visita íntima em direito constitucionalmente assegurado aos presos; CONSIDERANDO dever-se recomendar aos Departamentos Penitenciários Estaduais ou órgãos congêneres que envidem o máximo esforço no sentido de que os presos tenham condições de usufruir do direito da visita íntima, RESOLVE: Art. 1º - A visita íntima é entendida como a recepção pelo preso, nacional ou estrangeiro, homem ou mulher, de cônjuge ou outro parceiro, no estabelecimento prisional em que estiver recolhido, em ambiente reservado, cuja privacidade e inviolabilidade sejam asseguradas. Art. 2º - O direito de visita íntima, é, também, assegurado aos presos casados entre si ou em união estável. Art. 3º - A direção do estabelecimento prisional deve assegurar ao preso visita íntima de, pelo menos, uma vez por mês. Art. 4º - A visita íntima não deve ser proibida ou suspensa a título de sanção disciplinar, excetuados os casos em que a infração disciplinar estiver relacionada com o seu exercício. Art. 5º - O preso, ao ser internado no estabelecimento prisional, deve informar o nome do cônjuge ou de outro parceiro para sua visita íntima. Art. 6º - Para habilitar-se à visita íntima o cônjuge ou outro parceiro indicado deve cadastrar-se no setor competente do estabelecimento prisional. Art. 7º - Incumbe à direção do estabelecimento prisional o controle administrativo da visita íntima, como o cadastramento do visitante, a confecção, sempre que possível, do cronograma da visita, e a preparação de local adequado para sua realização. Art. 8º - O preso não pode fazer duas indicações concomitantes e só pode nominar o cônjuge ou novo parceiro de sua visita íntima após o cancelamento formal da indicação anterior. Art. 9º - Incumbe à direção do estabelecimento prisional informar ao preso, cônjuge ou outro parceiro da visita íntima sobre assuntos pertinentes à prevenção do uso de drogas, de doenças sexualmente transmissíveis e, particularmente, a AIDS. Gabinete do Presidente do CNPCP, aos 30 dias do mês de março do ano de hum mil novecentos e noventa e nove (30-03-99). LICÍNIO BARBOSA Presidente Publicada no DO de 05.04.99, Seção 1

44

Criminal e Penitenciária à medida que a garantia da visita íntima, além de

evitar à violência sexual dentro dos estabelecimentos prisionais, incentiva a

manutenção dos laços entre o preso e seu(sua) parceira(o), o que também

contribui para a ressocialização.

k) Chamamento nominal (inciso XI): O legislador estabeleceu a

obrigatoriedade de chamamento nominal do apenado porque se trata de uma

das formas mais sutis de manutenção da dignidade da pessoa humana, já

que o nome é um dos atributos inerentes à própria personalidade, conforme

dispõe o artigo 16 do Código Civil Brasileiro87. Vale dizer, o direito de ser

chamado pelo nome e não por um número ou um apelido qualquer. O preso

conserva todos os direitos não atingidos pela decisão condenatória e o

respeito à sua honra e imagem faz parte disso. Por isso, observa Nucci,

“inexiste sentido para numerar os presos, a não ser pelo indeclinável

desgaste de “despersonalizá-lo”, para se sinta mais objeto do que pessoa”.88

l) Igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização

da pena (inciso XII): O que pretende a lei, ao estabelecer tal direito, é que

todos os presos sejam tratados igualmente, porém, na forma da lei. Vale

dizer, tratando desigualmente os desiguais, corolário básico do princípio da

isonomia. Isso significa que todos os apenados conservam, entre si, os

mesmos direitos e deveres, tais como assistência material, médica, jurídica,

direito de visitas, tratamento nominal, etc., salvo quando a exigência da

individualização da pena impuser tratamento diferenciado, tal como ocorre em

relação à progressão de regime prisional, onde o apenado que apresentar

bom comportamento poderá atingir a progressão com maior facilidade em

relação ao apenado que apresentar mau comportamento carcerário. A bem

da verdade, o inciso XII do artigo 41 da LEP apenas reflete a conformidade

com o inciso XLVI do artigo 5º da Constituição, que determina a observância

do princípio da individualização da pena durante o seu cumprimento.

87

BRASIL, Lei 11.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 18 de outubro de 2009.

88 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Ob. Cit, p. 433.

45

m) Audiência especial com o diretor do estabelecimento prisional (inciso XIII):

Ao condenado que se encontrar recluso no estabelecimento prisional, seja ele

uma penitenciária, seja uma colônia agrícola, é assegurado o direito de ter

contato direto como seu diretor a fim de apresentar alguma reclamação,

formular algum pedido ou propor sugestões sem intermediação de outros

funcionários ou agentes prisionais. Maurício Kuehne89 entende que não se

trata de um direito absoluto, e sim regrado, cabendo ao diretor de cada

estabelecimento prisional impor limites e condições para que estas audiências

aconteçam de forma disciplinada e com segurança.

n) Representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito

(inciso XIV): Tal direito atende ao comando constitucional previsto no artigo

5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal que assegura a todos,

independentemente de pagamento de taxas, o direito de petição aos poderes

públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidades ou abuso de poder,

acrescendo-se a isto, ainda, o direito de se socorrer ao Poder Judiciário,

através de petição devidamente fundamentada, sempre que houver lesão ou

ameaça de lesão a direito, inclusive do preso.

o) Contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da

leitura de outros meios de informação que não comprometam a moral e os

bons costumes (inciso XV): Como o apenado conserva todos os direitos não

atingidos pela sentença penal condenatória (artigo 38 do Código Penal), a Lei

de Execução Penal tratou de lhe resguardar o direito ao contato com o mundo

exterior através de todos os meios de informação que não comprometam a

segurança do estabelecimento prisional e os bons costumes. Várias são as

formas de contato com o mundo exterior, podendo se dar através de

correspondências, jornais, revistas, livros e programas de televisão, cabendo

à administração do estabelecimento prisional selecionar as informações que

serão repassadas aos presos. Não se trata de censura, mas sim de uma

medida salutar de seleção das informações destinadas a quem se encontra

preso. Temos que ter em mente que a imposição de pena privativa de

89

KUEHNE, Maurício. Lei de execução penal anotada. Ob. Cit., p. 129.

46

liberdade pressupõe, inevitavelmente, a perda da liberdade não apenas de ir

e vir, mas também a supressão de algumas liberdades individuais em prol da

coletividade, seja em relação ao estabelecimento prisional, seja em relação à

sociedade como um todo. Aliás, o tema central deste trabalho está

diretamente ligado à quebra da liberdade individual do sigilo de

correspondência em prol da segurança pública da coletividade, daí porque

não abordaremos com profundidade o tema neste capítulo, pois ele será

objeto de estudo do capítulo seguinte. Não poderíamos deixar de abordar a

internet como veículo de contato com o mundo exterior, já que ela está cada

vez mais presente na vida em sociedade. Assim como as revistas e os

programas televisivos, parece ser perfeitamente possível a utilização da

internet pelos apenados para contato com o mundo externo, até porque não

raras vezes os estabelecimentos prisionais fazem uso de laboratórios de

informática para qualificação profissional e lazer daqueles. Para tanto, basta

que sejam instalados bloqueios eletrônicos a sites que contenham conteúdo

incompatível com o objetivo da pena, tais como sites pornográficos ou

alusivos a armas, bombas, atos ilícitos, etc. No que diz respeito ao acesso à

correspondência eletrônica (e-mail), trataremos o tema no capítulo seguinte,

quando abordarmos a quebra do sigilo de correspondência em suas mais

variadas formas.

p) Atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena de

responsabilidade da autoridade judiciária competente (inciso XVI): Trata-se do

direito à informação que deve ser disponibilizada ao apenado sobre a

situação de sua pena privativa de liberdade, competindo à autoridade

judiciária vinculada à execução penal remeter anualmente aos presos um

relatório, a que a lei designou de atestado, informando o montante da pena a

cumprir, a parcela já extinta, os eventuais benefícios auferidos e aqueles que

porventura foram indeferidos, bem como indicando o restante da pena a

cumprir.

3.3.2 Deveres do Preso

47

A par dos direitos conferidos aos presos que possuem contra si uma

sentença penal condenatória, existem também os deveres que lhes são impostos

quando do cumprimento da pena privativa de liberdade. O artigo 38 da Lei de

Execução Penal estabelece que “cumpre ao condenado, além das obrigações legais

inerentes ao seu estado, submeter-se às normas da execução da pena”.90

Ora, não há dúvidas de que a imposição de uma pena privativa de

liberdade importa também em natural diminuição da sua liberdade em geral, e não

apenas no direito de ir e vir, pois é durante a execução penal que o Estado fará valer

a sanção penal aplicada pelo juiz, não havendo como se evitar as obrigações legais

inerentes ao estado de “condenado”, tais como aceitar a privação da liberdade, a

limitação do direito de intimidade, a imposição de horários para se alimentar e para

dormir, dentre outros fatores que convivência em um estabelecimento prisional

exige. A convivência em estabelecimento prisional pressupõe uma vida comunitária,

daí porque, ao apenado serão impostos deveres de observância obrigatória para

que a convivência sadia seja possível.

O artigo 39 da Lei de Execução Penal tratou de fixar os deveres impostos

a todos os condenados, os quais passamos a detalhar:

a) Comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença (inciso I): O

condenado à pena privativa de liberdade deverá, ao cumpri-la, obedecer às

regras e diretrizes impostas pelo estabelecimento prisional, vale dizer, deverá

portar-se de acordo com as ordens, regulamentos e normas exigidas de todos

os condenados. Incide aqui, também, a regra da isonomia em favor do Estado

contra os condenados, com a imposição de padrões de conduta sobre todos

aqueles que se encontrarem submissos ao cumprimento da pena.

b) Obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva

relacionar-se (inciso II): A convivência no estabelecimento prisional, assim

como em qualquer sociedade, deve ser pautada pelo respeito ao próximo,

pois do contrário não haverá condição de um convívio digno e harmonioso. A 90

BRASIL. Lei 7.210, de11 de junho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Ob. Cit

48

obediência é exigida pela própria natureza da pena, à medida que o

condenado deve sujeitar-se a determinadas regras e pessoas. A infração a

esses deveres de conduta constitui falta grave, nos termos do artigo 50, inciso

VI e artigo 51,III, da Lei de Execução Penal, que pode acarretar a inaptidão

para concessão de benefícios ao condenado, dentre eles a progressão de

regime prisional.

c) Urbanidade e respeito no trato com os demais condenados (inciso III):

Embora o ambiente carcerário seja na maioria das vezes tomado pela

violência, domínio e constituído por um sistema de regras rígidas, a lei busca,

em seu campo hipotético-ideal garantir o convívio harmônico e civilizado

dentro dos estabelecimentos prisionais através do mútuo respeito entre os

condenados, tarefa esta de difícil visualização empírica. Como bem

observada Guilherme de Souza Nucci91, a previsão contida no inciso III do

artigo 39 é desnecessária porque o dever de urbanidade e respeito já está

contido no inciso II daquele mesmo artigo, quando a lei se refere ao “respeito

a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se”.

d) Conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos à fuga ou de

subversão à ordem ou à disciplina (inciso IV): A lei impõe ao apenado o dever

de manter conduta contrária às fugas ou subversão da ordem no

estabelecimento prisional. Tal determinação complementa a idéia do inciso II

do artigo 39 à medida que impõe ao condenado o respeito às normas internas

e aos funcionários do estabelecimento prisional. Havendo motim ou rebelião

organizada por parte dos detentos, deve o apenado manter-se indiferente a

eles, não aderindo à manifestação, sob pena de ser considerada falta grave.

e) Execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas (inciso V): O

trabalho é parte importante na execução da pena porque permite ao apenado

o direito de se valer da remição. Como bem observa Maurício Kuehne92,

antes de ser um dever, o trabalho é um direito do preso. Porém, o Estado não

pode forçá-lo a cumprir qualquer atividade, tarefa ou ordem mediante 91

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Ob. Cit, p. 426.

92 KUEHNE, Maurício. Lei de execução penal anotada. Ob. Cit., p. 126

49

punição. Caso o apenado se recuse a trabalhar, a sua negativa poderá ser

considerada, no máximo, uma falta grave (artigos 50, VI e 51, III, da LEP),

que poderá pesar a seu desfavor na concessão dos benefícios previstos para

a fase de execução da pena.

f) Submissão à sanção disciplinar imposta (inciso VI): Parece desnecessária

tal previsão legislativa na medida em que, havendo imposição de uma sanção

justa e com base legal, torna-se lógico o dever do condenado em cumpri-la.

Em ferrenhas críticas dirigidas a esta previsão legal, Nucci observa que “seria

o mesmo que inserir no Código Penal que, havendo a condenação definitiva,

é dever do sentenciado cumprir a pena.”93

g) Indenização à vítima e seus sucessores (inciso VII): O dever de indenizar

a vítima já constitui um dos efeitos secundários da condenação criminal e

está expressamente previsto no artigo 91, inciso I, do Código Penal. Daí

porque, a inserção de tal previsão como dever do condenado também não foi

feliz, mormente porque a Lei de Execução Penal não considera falta grave ou

infração disciplinar a não reparação do dano. No máximo, a inobservância do

dever de reparar o dano pode acarretar prejuízos ao sentenciado quando da

tentativa de obtenção do livramento condicional, para o qual o artigo 83,

inciso IV, do Código Penal94 exige a comprovação da reparação do dano por

parte do condenado, salvo impossibilidade absoluta de fazê-lo.

h) Indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com

sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do

trabalho (inciso VIII): Nada mais lógico que se exigir daquele que deu causa à

sua própria condenação o dever de custear as despesas que o Estado

suportará para sua manutenção dentro do estabelecimento prisional. A

intenção do legislador, ao impor tal dever ao condenado, foi boa, porém de

difícil aplicação prática, à medida que a maioria esmagadora dos presos que

trabalham nos estabelecimentos prisionais recebem parca remuneração, cujo

valor é destinado ao suprimento de outras prioridades, dentre elas a 93

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Ob. Cit, p. 428.

94 BRASIL, Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940, que institui o Código Penal. Ob. Cit.

50

indenização à vítima ou seus familiares, assistência à família do condenado,

pagamento das despesas pessoais ou mesmo o pagamento de eventual

multa que lhe foi aplicada pela sentença condenatória.

i) Higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento (inciso IX): Noutros

termos, o que a Lei de Execução Penal pretende é impor ao condenado o

dever de manter a limpeza, seja ela pessoal, seja da sua cela. Tal imperativo

decorrer do princípio da dignidade humana e visa proteger a saúde aqueles

que se encontram reclusos no estabelecimento prisional.

j) Conservar os objetos de uso pessoal (inciso X): O apenado deverá zelar

pela perfeita manutenção dos objetos que lhe forem fornecidos pelo

estabelecimento prisional durante a execução da pena, tais como colchões,

roupas de cama, de banho, talheres, etc., porque são, na verdade, bens

públicos destinados ao provimento das necessidades básicas do recluso.

Evidentemente que tal obrigação não se estende aos objetos que pertençam

exclusivamente ao apenado porque a lei não poderia influir no livre arbítrio do

apenado deles utilizar como bem entender.

De acordo com o parágrafo único do artigo 39 da LEP, os deveres

impostos ao preso acima arrolados também se aplicam, no que couberem, aos

presos provisórios, assim entendidos aqueles que ainda não possuem contra si uma

sentença penal condenatória transitada em julgado.

Vale lembrar que o trabalho não é obrigatório para preso provisório,

conforme expressamente dispõe o artigo 31, parágrafo único da LEP, porém, caso

aquele pretenda trabalhar, tal direito não lhe poderá ser negado porque ele poderá

da remição mesmo quando houver a execução provisória da pena.

3.4 RESTRIÇÕES AOS DIREITOS DO PRESO

Como visto no item 3.3.1 deste trabalho, mesmo o apenado que se

encontrar recluso num estabelecimento prisional conservará em seu favor todos os

51

direitos e liberdade não atingidos pela sentença penal condenatória, tanto que o

artigo 41 da LEP se preocupou em apresentar extensa relação dos direitos que as

autoridades deverão guardar em relação ao preso.

Porém, é inegável que a imposição de uma pena privativa de liberdade

afeta não apenas o direito de ir e vir, como também outros direitos inerentes à

personalidade humana, tais como o direito à intimidade e à vida privada.

A par disso, o parágrafo único do artigo 41 da Lei de Execução Penal

estabeleceu que determinados direitos do preso poderão ser suspensos ou

restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento prisional, sempre

que a situação de determinado condenado assim o exigir.

Assim, por haver expressa autorização legal, a administração do

estabelecimento prisional poderá, a seu critério e sempre de forma motivada e

fundamentada95, restringir ou suspender o tempo destinado ao trabalho, descanso

ou à recreação do preso; o direito de visitas de cônjuge, familiares e demais pessoas

e o direito ao contato com o mundo exterior nas suas mais variadas formas.

Aparentemente não haveria motivo para se travar maiores discussões a

respeito dos poderes conferidos pelo artigo 41, parágrafo único, da LEP, ao diretor

do estabelecimento prisional, não fosse pelo fato de que a suspensão ou restrição a

determinados direitos do preso podem afetar o direito à intimidade deste, elevado à

condição de cláusula pétrea pela atual ordem constituição.

Dentre os direitos à intimidade que podem ser afetados pela restrição ou

suspensão prevista no artigo 41, parágrafo único, está o sigilo de correspondência

do preso, tema de grande controvérsia no cenário jurídico, mas com atual tendência

à possibilidade de sua violação. Excetuado este caso, que será analisado no

capítulo a seguir, não há dúvidas que as demais autorizações para suspensão e/ou

95

Por se tratar de um ato discricionário praticado pelo diretor do estabelecimento prisional, o ato que ordenar a suspensão ou restrição de determinados direitos do preso deverá ser sempre motivada e fundamentada. Na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ato discricionário é aquele no qual “a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade, porque não definidos pelo legislador. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 197.

52

restrição dos direitos do preso podem ser realizadas pelo diretor do estabelecimento

prisional, mediante simples ato administrativo, desde que devidamente motivado e

fundamentado.

53

4 VIOLABILIDADE DO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA DO PRESO

Postas as considerações a respeito do que vem a ser a intimidade e

também as atinentes às penas privativas de liberdade, bem como os direitos e

deveres que o preso mantém durante o cumprimento da pena privativa de liberdade,

podemos, enfim, passar à discussão central proposta neste trabalho: a possibilidade

da violação da correspondência do preso.

4.1 DIREITO À INTIMIDADE DA CORRESPONDÊNCIA NO SISTEMA

PENITENCIÁRIO BRASILEIRO

A Constituição Federal de 1988 assegura em seu artigo 5º, inciso XII, a

inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de

dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas

hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou

instrução processual penal. Como cláusula intocável, imutável até mesmo via

emenda constitucional, é de se perguntar se ao preso já condenado pela prática de

crime é assegurado esse direito fundamental.

Analisando-se a questão de afogadilho, a resposta mais apressada seria

concluir positivamente à referida indagação, tendo em vista que o caput do artigo 5º

preceitua que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

Além disso, o artigo 151 do Código Penal pune com detenção de um a

seis meses, ou multa, quem devassar indevidamente o conteúdo de

correspondência fechada. E o artigo 3º, c, da Lei 4.898/6596, considera crime de

abuso de autoridade qualquer atentado ao sigilo de correspondência.

96 BRASIL, Lei 4.898, de 09 de dezembro de 1965. Regula o Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4898.htm. Data de acesso: 31 de outubro de 2009.

54

Porém, a resposta para tal indagação exige maior exercício hermenêutico

do que parece, pois, em se tratando de preso que tenha contra si uma sentença

penal condenatória transitada em julgado, a limitação da liberdade é uma

conseqüência indissociável do próprio conceito da pena “privativa de liberdade”.

Daí porque, a limitação das liberdades do preso, inclusive em relação ao

direito à intimidade nas suas mais variadas formas pode, sim, sofrer limitações,

conforme veremos adiante.

4.2 LIMITAÇÕES AO DIREITO DA INTIMIDADE

Nenhum direito ou garantia individual consagrado pela Constituição

Federal é absoluto, nem mesmo a vida, que pode sucumbir diante do estado de

necessidade e da legítima defesa. Conforme observa Celso de Mello:

Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. A Constituição, ao delinear o regime jurídico a que as liberdades públicas estão sujeitas, permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social, e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.97 (GRIFEI)

97

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 23452/RJ, Relator: Ministro Celso de Mello.Data do Julgamento: 16 de setembro de 1999. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1763585, Data de acesso: 31 de outubro de 2009.

55

Embora não subsistam dúvidas acerca da exigibilidade de se tutelar a

esfera da intimidade, o direito à intimidade sofre limitações naturais, especialmente

no que diz respeito aos presos, porquanto a limitação de sua liberdade como um

todo é inerente à própria aplicação da pena privativa de liberdade. Daí porque, por

motivos de interesse social, existem inúmeros casos em que a doutrina impõe a

delimitação do alcance ao direito à intimidade.

As delimitações surgem naturalmente, oriundas das necessidades de um

convívio sereno com outros concidadãos e das exigibilidades estatais. Assim, a

possibilidade de limitação desse direito nasce quando os interesses do indivíduo são

superados, em grau de prioridade, pelos interesses da coletividade, sob o alicerce

dos princípios da supremacia do interesse público e da proporcionalidade.

Isso acontece porque a relativização de direitos e garantias individuais é

indissociável da própria figura do Estado Democrático de Direito, pois não raras

vezes haverá conflito entre direitos fundamentais e interesses públicos, competindo

ao aplicador do direito dirimir tais conflitos valendo-se de determinados princípios

constitucionais, destacando-se, dentre eles, o princípio da proporcionalidade,

através do qual o poder público poderá, em nome da supremacia do interesse

público, suprimir liberdades individuais para garantir o bem comum.

4.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Os princípios constitucionais possuem atuação determinante na

efetivação de todo o ordenamento jurídico, uma vez que atuam como ponto de

partida para a interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais. O

princípio da proporcionalidade, por ser um princípio que pode ser empregado em

sentido amplo, possui íntima relação com os outros, dentre os quais se podem

destacar o princípio da isonomia, o princípio da razoabilidade e o princípio da

legalidade.

56

A vinculação do princípio da proporcionalidade por via dos direitos

fundamentais justifica o entendimento de que qualquer manifestação do poder

público deve render-lhe obediência, pois se modera pela necessidade que o

operador jurídico tem de analisar o caso concreto em cotejo com a norma aplicável,

e, ao utilizá-la, deverá adequá-la à realidade vigente em determinado período e para

determinada realidade.

Por meio deste princípio, verifica-se se os fatores de restrição tomados

em consideração são adequados à realização ótima dos direitos colidentes ou

concorrentes, e, em razão desse motivo é que o princípio da proporcionalidade

aufere um grande prestígio.

A aplicação do princípio da proporcionalidade repousa, portanto, na

necessidade de se construir o Direito pela utilização da norma positivada de forma

coerente, harmonizando, sempre que possível, os vários interesses antagônicos que

coadjuvam uma mesma relação jurídica. Quando ocorre uma colisão de princípios é

preciso verificar qual deles possui maior peso diante das circunstâncias concretas,

implicando regras cujo estabelecimento depende de uma ponderação. O dever de

proporcionalidade, deste modo, deve ser resultante de uma decorrência coesa do

caráter principal das normas. Assim, o princípio da proporcionalidade representa a

exata medida em que deve agir o Estado, em suas funções específicas. Deste

modo, este não deve agir com demasia, da mesma forma que não pode agir de

modo insuficiente na realização de seus objetivos.

A proporcionalidade implica uma adequação axiológica e finalística pelo

agente público do poder-dever de hierarquizar princípios e valores de maneira

adequada nas relações de administração e no controle delas. Determina que um

meio deva ser adequado, necessário e não deva ficar sem relação de

proporcionalidade relativamente ao fim instituído pela norma. Portanto, o dever de

proporcionalidade deve ter sua aplicação mediante critérios racionais e

intersubjetivamente controláveis, os quais abordaremos adiante.

4.3.1 O princípio da proporcionalidade e seus conceitos e sub-princípios

57

De acordo com Antônio Scarance Fernandes98, o princípio da

proporcionalidade foi desenvolvido inicialmente na Alemanha, sob inspiração de

pensamentos jusnaturalistas e iluministas, onde se afirmaram as idéias de que a

limitação da liberdade individual só se justifica para a concretização de interesses

coletivos superiores.

Ainda, segundo o citado autor, ele serve para auxiliar o operador jurídico

a “alcançar o justo equilíbrio entre os interesses em conflito”.99

De fato, ao princípio da proporcionalidade cumpre a relevante missão de

funcionar como critério para solução de conflitos de direitos fundamentais, através

de juízos comparativos de ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto.

Esta função é ressaltada por Paulo Bonavides ao lecionar que:

Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. As cortes constitucionais européias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, já fizeram uso freqüente do princípio para diminuir ou eliminar a colisão de tais direitos.100

Para Suzana de Toledo Barros101, a atuação do princípio da

proporcionalidade exige a presença inarredável de dois requisitos essenciais: o

primeiro de ordem formal (legalidade); e o segundo de ordem material (justificação

teleológica).

98

FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 54-55.

99 FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. Ob. Cit. p. 57.

100 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22.ed. São Paulo : Malheiros, 2007, p. 394.

101 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. Ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

58

Assim – esclarece a citada autora - em virtude do princípio da legalidade,

não poderia ser admitida a restrição a direito individual sem prévia existência de lei

elaborada pelo órgão constitucionalmente competente, imposta e interpretada de

forma estrita. E, do pressuposto da justificação teleológica decorre a interpretação

de que a limitação a direito individual só tem razão de ser quando tiver como objetivo

a manutenção de valores relevantes do sistema constitucional.

Zavaski102, por sua vez, divide o princípio da proporcionalidade em três

sub-princípios: a) a adequação; a necessidade e a proporcionalidade em sentido

estrito, esclarecendo que:

a) ‘princípio da necessidade, segundo o qual a regra de solução (que é limitadora de direito fundamental) somente será legítima quando for real o conflito, ou seja, quando efetivamente não foi possível estabelecer um modo de convivência simultânea dos direitos fundamentais sob tensão;

b) ‘princípio da menor restrição possível’, também chamado de ‘princípio da proibição de excessos’ que está associado, sob certo aspecto, também ao ‘princípio da proporcionalidade’, segundo o qual a restrição a direito fundamental, operada pela regra de solução, não poderá ir além do limite mínimo indispensável à harmonização pretendida;

c) ‘princípio da salvaguarda do núcleo essencial’, a rigor já contido no princípio anterior segundo o qual não é legítima a regra de solução, a pretexto de harmonizar a convivência entre direitos fundamentais, opera a eliminação de um deles, ou lhe retira a sua substância elementar. (grifei)

Robert Alexy103 também entende que o princípio da proporcionalidade

pode ser contemplado em três princípios parciais: a) da adequação, b) da

necessidade ou do meio mais benigno e c) da proporcionalidade em sentido estrito.

102 ZAVASKI, Teori Albino. Antecipação e colisão de direitos fundamentais, Ajuris, Porto Alegre, V. XXII, n. 64, p. 398, jul. 1995.

103 ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Vladés. 2. ed.

Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997, p. 111-115.

59

Afirma, também, que a solução para os conflitos entre os princípios exige-se um

exercício de ponderação, verificando qual a disposição constitucional que tem peso

maior para a questão concreta a ser decidida104.

A idéia de proporcionalidade, em sua tríplice manifestação, coincide com

a noção de racionalidade, isto é, com a primeira acepção do princípio da

razoabilidade. O teste de razoabilidade envolve a adoção de critérios de

proporcionalidade - adequação105 e exigibilidade106, enquanto o teste de

razoabilidade, relacionado à questão de proporcionalidade em sentido estrito107,

configura um método de obtenção de equilíbrio entre os interesses em conflito.

A adequação indica a aferição da eficácia do meio escolhido em alcançar

o fim colimado. A necessidade se traduz ao imperativo de escolha do meio eficaz,

104 Como preceitua ALEXY, "la máxima de la proporcionalidad, com sus tres máximas parciales de la adecuación, necesidad (postulado del medio más benigno) y de la proporcionalidad en sentido estricto (el postulado de ponderación propriamente dicho) se infiere lógicamente del carácter de principio, es decir, es deducible de él."(ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales.

Ob.cit)

105 Existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são determinados a cabo, devendo-se verificar, no caso concreto, se a decisão é apta e útil para alcançar o fim colimado. Trata-se de uma relação entre meio e fim, ou seja, se um meio é adequado para que se atinja determinado fim.

106 Entre as soluções possíveis, deve-se optar pela menos gravosa. Significa que se deve escolher, dentre vários meios idôneos, o menos gravoso ao exercício do direito fundamental. Conforme alega Wilson Antônio Steinmetz, "Pergunta-se pela necessidade da decisão normativa restritiva de direito fundamental para atingir o fim constitucionalmente justificado". (STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 150).

107 Cuida-se de uma verificação da relação custo-benefício da medida, ou seja, a ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Nas palavras de Canotilho, trata-se "de uma questão de ‘medida’ ou ‘desmedida’ para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim" (CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. apud FARIAS, Edílson Pereira de. Colisão de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Brasília: Sergio Antonio Fabris, 1996, p. 51) Para o jurista lusitano Canotilho, "meios e fins são colocados me equação mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim". (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. apud STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.)

60

porém que imponha menos restrições. A proporcionalidade em sentido estrito108

revela a necessidade de ponderação entre os benefícios alcançados com o ato e os

danos por ele causados.

O princípio da máxima efetividade, na visão de Canotilho109, pode ser

formulado da seguinte maneira: "à norma constitucional deve ser atribuído o sentido

que maior eficácia lhe dê". E prossegue o citado doutrinador: “Deve haver um

sopesamento de valores, a fim de que se busque a proporcionalidade, ou seja,

verificar-se-á se a medida trará mais benefícios ou prejuízos”.110

4.3.2 Aplicação do Princípio da Proporcionalidade: Supremacia do Interesse

Público frente aos interesses individuais

O império da lei não é um universo de teorias literais, mas de sentidos

extraíveis do choque de textos em face de casos concretos. O Poder Judiciário não

pode conferir privilégios incompatíveis com o sistema implantado pela Constituição

Federal de 1988.

Cumpre observar um critério de proporcionalidade, com auxílio do qual se

possa estabelecer adequado sistema de limites à atuação das normas suscetíveis

de por em xeque a integridade da esfera íntima de alguém. E as limitações apenas

se justificam quando, cumulativamente, tiverem os requisitos da necessidade de

salvaguardar um interesse público preponderante, o respeito ao princípio da

proporcionalidade e a manutenção do núcleo intangível do direito à prova.

O princípio da proporcionalidade exige uma ponderação dos direitos

fundamentais, conforme o peso a eles atribuído. Desta forma, a primazia do princípio

se opera com o sopesamento de valores para se verificar a medida que trará mais 108 O princípio da proporcionalidade em sentido estrito determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado.

109 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., 1998, p. 1208.

110 Ibidem.

61

benefícios ou prejuízos, oferecendo ao caso concreto uma solução ajustadora de

coordenação e cominação dos bens em colisão.

A função primária do princípio da proporcionalidade seria preservar os

direitos fundamentais, resguardando-os de restrições desnecessárias. Deve haver

uma razoável correspondência entre a intensidade da sanção que se pretende

aplicar e a ação que se objetiva punir.

Neste sentido, Guerra Filho nos dá a compreensão exata da importância da

aplicação do princípio da proporcionalidade ao lecionar:

A idéia de proporcionalidade revela-se não só um importante – o mais importante, como já propusemos aqui e em seguida reafirmamos – princípio jurídico fundamental, mas também um verdadeiro topo argumentativo, ao expressar um pensamento aceito como justo e razoável de um modo geral, de comprovada utilidade no equacionamento de questões práticas, não só de Direito em seus diversos ramos, como também em outras disciplinas, sempre que se tratar da descoberta do meio mais adequado para atingir determinado objetivo.111

Enfim, a essência e destinação deste princípio é preservar os direitos

fundamentais. Coincide, assim, com a essência e destinação mesma de uma

Constituição, ajudando a salvaguardar os direitos ou interesses constitucionalmente

protegidos.

Steinmetz propõe o procedimento de aplicação da proporcionalidade da

seguinte maneira: em primeiro lugar, analisa-se se há, de fato, uma colisão de

direitos fundamentais; posteriormente, descreve-se o conflito, identificando os

pontos relevantes do caso; e, por fim, procede-se, sucessivamente, aos exames de

adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. 112

Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no

princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda 111

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ensaios de Teoria Constitucional. Fortaleza: UFC, 1989.

112 STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da

proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

62

vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução

conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. As cortes

constitucionais européias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade

Européia, já fizeram uso freqüente do princípio para diminuir ou eliminar a colisão de

tais direitos.

Aplicando os ensinamentos acima a discussão relativa à quebra do sigilo

de correspondência do preso, constatamos que os requisitos considerados

indispensáveis pela doutrina para aplicação do princípio da proporcionalidade estão

presentes e que, portanto, seria perfeitamente possível limitar o direito ao sigilo de

correspondência do preso em prol do interesse público.

Vejamos.

A legalidade, apontada pela doutrina113 como primeiro requisito à

aplicação do principio da proporcionalidade, está presente na medida em que o

parágrafo único do artigo 41 da Lei de Execução Penal autoriza a suspensão ou

restrição dos direitos previstos nos incisos V, X e XV (este último dedicado ao direito

de contato do preso com o mundo exterior mediante correspondência escrita),

mediante ato motivado do diretor do estabelecimento prisional.

Muito embora a Lei de Execução Penal tenha entrado em vigor em data

anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988, foi por esta recepcionada,

alçando atualmente o status de Lei Ordinária Federal, tendo obedecido a todos os

requisitos formais durante o seu processo de elaboração. Obedece, portanto, o

princípio da legalidade.

No que tange à justificação teleológica, sobre a qual incidem os princípios

da necessidade e razoabilidade, a restrição e a suspensão do sigilo de

correspondência do preso também encontram respaldo valorativo forte o suficiente

para autorizar a sua aplicação.

Ao dissertar sobre o tema, Julio Fabbrini Mirabete observa:

113

BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Ob. Cit.

63

Questão delicada, quanto ao tema, é a referente à censura da correspondência, que limita a liberdade de comunicação do preso. Segundo preceito da Carta Magna, ‘é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas.’ A censura e o impedimento de correspondência efetuada nos presídios e prevista em regulamentos internos põem em foco essa garantia constitucional, já que tendo afirmado a inconstitucionalidade de normas jurídicas que limitam o direito ao sigilo de correspondência.114

Não se nega o caráter delicado do tema, mas nem por isso se pode

deixar de tratá-lo. Na verdade, a autorização presente no parágrafo único do artigo

41 da LEP fundamenta-se em razões fáticas, jurídicas e lógicas, eis que a norma

constitucional que assegura a inviolabilidade do sigilo epistolar não foi editada para

expor os agentes auxiliares da Justiça Criminal e a sociedade como um todo à

vulnerabilidade resultante de práticas ilícitas, tais como motim e arrebatamento de

presos, ajustadas quase sempre por meio de correspondências.

O próprio Mirabete cita a processualista Ada Pellegrini Grinover, na obra

Liberdades Públicas e Processo Penal, para quem:

[...] as liberdades públicas não podem mais ser entendidas em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio de convivência das liberdades, pelo qual nenhuma delas pode ser exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias.115

Segundo a doutrinadora Ada Grinover:

Nessa ordem de idéias, deve ser considerada a inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas, com vistas à finalidade ética ou social do exercício do direito que resulta da garantia; tutela desta natureza não

114

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: Comentários à Lei 7.210, de 11 de julho de 1984. 11. ed. São Paulo: Atlas, p. 146.

115 GRINOVER, Ada Pellegrini apud MIRABETE, Júlio Fabrinni, Op. Cit., p.147

64

pode ser colocada para a proteção de atividades criminosas ou ilícitas.116

E prossegue:

Em determinados casos concretos, aconselham as exigências de segurança da execução penal, inclusive com a limitação do direito e do sigilo da correspondência do preso. Pode ser efetuada a interceptação e a violação da correspondência no caso de suspeita da prática de infração penal, da remessa ou recebimento de objetos proibidos, de dúvidas quanto ao remetente ou destinatário (nomes imaginários, pseudônimos ou qualquer outro método que impeça o conhecimento das pessoas que se correspondam), da preservação da segurança do presídio, das medidas para impedir a fuga ou motins, das comunicações que comprometam a moral e os bons costumes, ou seja, em todas as hipóteses em que avulte o interesse social ou se trate de proteger ou resguardar direitos ou liberdades de outrem ou do Estado, também constitucionalmente assegurados. 117(GRIFEI)

Nesse mesmo sentido, Nélson Hungria, em Comentários ao Código

Penal, ensina:

Há casos vários em que a lei autoriza, explícita ou implicitamente, a abertura da correspondência alheia, para conhecer-lhe o conteúdo. Assim, no caso de censura oficial, quando suspensa a garantia constitucional da inviolabilidade de correspondência; no caso da correspondência do falido, que deve ser aberta e lida pelo síndico, em defesa dos interesses da massa (art. 63, II, da Lei de Falências); no caso das correspondências dos condenados presos, a qual deve ser aberta e lida pelo diretor da prisão; no caso da correspondência do acusado de crime, conforme dispositivo do CPP (art. 240, f); no caso das correspondências de menores e totalmente incapazes, podem ser devassadas por seus representantes legais ou pessoas a cuja guarda estejam confiados.118

116

Ibidem.

117 Ibidem.

118 LUCENA, Miguel. Violação de correspondência. Revista Jurídica Consulex, v. I, 1999, p. 46-47.

65

O eminente Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal,

relatando pedido de habeas corpus nº 70814-5/SP, assinalou que a administração

penitenciária, quando tiver fundadas razões e estas forem de segurança pública, de

disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, excepcionalmente,

proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, tendo

em vista que a disposição constitucional que tutela o sigilo da correspondência não

pode ser usada como meio de salvaguardar a prática de ilícitos penais.119

Em seu voto, assim se pronunciou o Ministro Celso de Mello:

A Lei de Execução Penal, ao elencar os direitos do preso, reconhece-lhe a faculdade de manter contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita (art.41, XV). Esse direito, contudo, poderá ser validamente restringido pela administração penitenciária, consoante prescreve a própria Lei n. 7.210/84 (art.41, parágrafo único).

Razões de segurança pública, de disciplina penitenciária ou de preservação da ordem jurídica poderão justificar, sempre excepcionalmente, e desde que respeitado o artigo 41, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.120

Não se trata de negar vigência ou violar o direito epistolar ao sigilo de

correspondência ao preso; trata-se, isto sim, de se resguardar, através da aplicação

do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, o direito coletivo à segurança

pública e à manutenção da ordem jurídica.121

Aliás, o princípio da razoabilidade ganha especial destaque no caso da

quebra do sigilo de correspondência do preso na medida em que não se pode

119

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 70814/SP. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 01 de março de 1994. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1573852. Data de acesso: 31 de outubro de 2009.

120 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 70814/SP. Relator: Ministro Celso de

Mello. Ob. Cit.

121 Ibidem.

66

considerar razoável permitir a inviolabilidade absoluta da correspondência mesmo

quando haja fundado receio de que tal instrumento de comunicação possa estar

sendo utilizado para a prática de atos ilícitos penais, que vão de encontro com os

interesses da coletividade por confrontarem o direito à segurança pública e o Estado

de Direito122.

Feitas estas considerações, concluímos ser perfeitamente possível, em

casos excepcionais, e desde que previamente justificado e fundamentado, a

violabilidade do sigilo de correspondência do preso (aqui considerado somente

aquele que tenha contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado),

permanecendo nebulosa, porém, a questão relativa ao procedimento a ser adotado

para aplicação da suspensão ou restrição ao sigilo de correspondência do preso,

tema que trataremos no capítulo seguinte.

4.4 COMPETÊNCIA E PROCEDIMENTO

De acordo com o parágrafo único do artigo 41 da Lei 7.210/84, compete

ao diretor do estabelecimento prisional determinar, mediante ato motivado, a

suspensão ou restrição do sigilo de correspondência do preso.

Porém, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que elevou

o sigilo de correspondência à condição de direito individual fundamental, inclusive

revestido sob o manto da cláusula pétrea, passou-se a questionar se tal restrição

não deveria ser ordenada pelo juízo responsável pela execução penal, mediante

prévio contraditório.

De fato, num primeiro momento a questão parece suscitar dúvida,

contudo, a análise detida da própria Lei de Execução Penal não deixa dúvidas que

tal procedimento dispensa a intervenção judicial e a instauração do contraditório. 122 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro 1988. Ob. Cit) (GRIFEI)

67

Isso porque, a redação do artigo 41, parágrafo único da Lei 7.210/84 é

clara ao estabelecer que “os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser

suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do

estabelecimento”.123

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o pedido de Habeas

Corpus nº 70814-5/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, ratificou a

competência dada ao diretor do estabelecimento prisional para a aplicação da

suspensão ou restrição do sigilo de correspondência do preso ao assinalar que:

A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no artigo 41, parágrafo único, da Lei 7.210/84, proceder a intercepção da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.124 (GRIFEI)

Claro está, portanto, que a competência para a determinação da

suspensão ou restrição do sigilo de correspondência do preso permanece com o

diretor do estabelecimento prisional, ao qual incumbe a obrigatoriedade de motivar e

fundamentar a sua decisão125, a qual, evidentemente, poderá ser revista

judicialmente caso contestada pelo condenado ou pelo representante do Ministério

Público.

123

BRASIL. Lei 7.210, de11 de junho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Ob. Cit

124 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 70814/SP. Relator: Ministro Celso de

Mello. Ob. Cit

125 Por se tratar de um ato discricionário praticado pelo diretor do estabelecimento prisional, o ato que

ordenar a suspensão ou restrição de determinados direitos do preso deverá ser sempre motivada e fundamentada. Na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ato discricionário é aquele no qual “a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade, porque não definidos pelo legislador. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 197.

68

Por razões óbvias, também não se pode exigir a prévia existência do

contraditório e ampla defesa em favor do apenado que possa ter contra si restringido

ou quebrado seu sigilo de correspondência.

Isso porque, a quebra ou restrição do sigilo de correspondência do preso

visa justamente impedir que tal direito seja utilizado para perpetração de práticas

ilícitas que coloquem em risco toda a coletividade, tais como a ordenação de

assassinatos, a continuidade de controle de determinação facção criminosa, o

controle de milícias, etc.

Daí porque, a instauração prévia do contraditório e ampla defesa poderia

tornar sem efeito os objetivos que a restrição/suspensão do sigilo de

correspondência visa combater.

Não se trata de negar a existência do direito ao contraditório e à ampla

defesa. Trata-se, isto sim, de sobrepor a tais direitos individuais os interesses de

toda a coletividade, através do princípio da proporcionalidade, com vistas à

manutenção da paz social.

4.5 POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A RESPEITO DO

TEMA

Somente a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988,

ocorrida no dia 05 de outubro de 1988, que elevou o sigilo de correspondência à

categoria de preceito individual fundamental, é que se passou a questionar se

permanecia vigente a autorização dada pelo artigo 41, parágrafo único, da Lei

7.210/84 – LEP - ao direito do estabelecimento prisional para suspender ou restringir

o sigilo de correspondência dos presos, discussão surgida a partir da garantia à

inviolabilidade das correspondências criada pelo artigo 5º, inciso XII, da Constituição

Federal então promulgada.

69

Nos anais do Poder Judiciário a discussão causou os mais diferentes

posicionamentos, desde os que entendiam pela derrogação do artigo 41, parágrafo

único, da Lei 7.210/84 até os que entendiam pela sua recepcionalidade.

Somente no ano de 1993 é que tal discussão pousou, em fim, ao

Supremo Tribunal Federal, órgão jurisdicional máximo da República Federativa do

Brasil e a quem compete a guarda da Constituição126, através do Habeas Corpus nº

70814, de São Paulo, que teve como Relator o Ministro Celso de Mello.

O caso foi assim ementado:

Ementa: habeas corpus – estrutura formal da sentença e do acórdão – observância – alegação de interceptação criminosa de carta missiva remetida por sentenciado – utilização de cópias xerográficas não autenticadas – pretendida análise de prova – pedido indeferido. - A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação de ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art.41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.127

No julgamento do caso, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal,

seguindo o voto dado pelo Relator: Ministro Celso de Mello, por unanimidade de

votos entendeu que a administração penitenciária, com fundamento em razões de

segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação de ordem jurídica,

pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art.41,

parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência

126 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição [...]. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro 1988. Ob. Cit:

127 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 70814/SP. Relator: Ministro Celso de

Mello. Julgado em 01 de março de 1994. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1573852. Data de acesso: 31 de outubro de 2009

70

remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo

epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.

Desde então, é este o entendimento que tem prevalecido nos Tribunais

brasileiros e acatado pela majoritária doutrina, que se apóia no princípio da

proporcionalidade para assegurar ao Estado a sobreposição dos interesses públicos

sobre os direitos e interesses individuais, sendo inegável o acerto deste

posicionamento na medida em que nenhum direito individual possui caráter

absoluto.

71

5 CONCLUSÃO

O direito de desfrutar de uma esfera reservada da vida privada, inserido

modernamente em todas as manifestações relativa aos direitos e garantias

individuais do homem, trouxe a necessidade do legislador constituinte não apenas

inserir expressamente a intimidade e a vida privada no texto constitucional de 1988,

como também de erigi-los à condição de direito individual fundamental.

Porém, a tutela do sigilo de correspondência não é nova no direito

brasileiro, pois vem sendo constitucionalmente assegurada desde a Constituição

Política do Império, de 1824, encontrando proteção em todas as demais que se

seguiram àquela.

A partir da Constituição Federal de 1988, o direito à intimidade, no qual se

situa o sigilo de correspondência, passou a ter status de cláusula pétrea, já que

inserido no Título II da Carta Magna, que trata dos “Direitos e Garantias

Fundamentais”, sendo considerado um direito individual fundamental, para o qual

a Carta Magna estabelece uma garantia: a sua inviolabilidade.

Como cláusula intocável e imutável até mesmo via emenda constitucional,

passou-se a questionar se tal direito se estenderia também ao preso já condenado

pela prática de crime. A resposta mais apressada seria positiva, tendo em vista que

o caput do artigo 5º preceitua que todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, tanto que o inciso XII do artigo 5º não criou nenhuma exceção à

regra da inviolabilidade.

Porém, a resposta para tal indagação exige maior exercício hermenêutico,

pois, em se tratando de preso que tenha contra si uma sentença penal condenatória

transitada em julgado, a limitação da liberdade é uma conseqüência indissociável do

próprio conceito da pena “privativa de liberdade”.

Além disso, nenhum direito ou garantia individual consagrado pela

Constituição Federal de 1988 possui caráter absoluto, mesmo porque razões de

relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das

72

liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção de medidas restritivas

das prerrogativas individuais ou coletivas.

As delimitações surgem naturalmente e provém das necessidades de um

convívio sereno com outros concidadãos e das exigibilidades estatais. Assim, a

possibilidade de limitação desse direito nasce quando os interesses do indivíduo são

superados, em grau de prioridade, pelos interesses da coletividade, sob o alicerce

dos princípios da supremacia do interesse público e da proporcionalidade.

Isso acontece porque a relativização de direitos e garantias individuais é

indissociável da própria figura do Estado Democrático de Direito, pois não raras

vezes haverá conflito entre direitos fundamentais e interesses públicos, competindo

ao Poder Judiciário dirimir tais conflitos valendo-se de determinados princípios

constitucionais, especialmente do princípio da proporcionalidade, através do qual o

poder público poderá, em nome da supremacia do interesse público, suprimir

liberdades individuais para garantir o bem comum.

Como já dissemos, a aplicação do princípio da proporcionalidade

repousa, portanto, na necessidade de se construir o Direito pela utilização da norma

positivada de forma coerente, harmonizando, sempre que possível, os vários

interesses antagônicos que coadjuvam uma mesma relação jurídica. Quando ocorre

uma colisão de princípios é preciso verificar qual deles possui maior peso diante das

circunstâncias concretas, implicando regras cujo estabelecimento depende de uma

ponderação. O dever de proporcionalidade, deste modo, deve ser resultante de uma

decorrência coesa do caráter principal das normas. Assim, o princípio da

proporcionalidade representa a exata medida em que deve agir o Estado, em suas

funções específicas. Deste modo, este não deve agir com demasia, da mesma

forma que não pode agir de modo insuficiente na realização de seus objetivos.

No caso do sigilo de correspondência do preso, a sua suspensão ou

restrição realizada com base no artigo 41, parágrafo único da Lei 7.210/84,

fundamenta-se em razões fáticas, jurídicas e axiológicas, pois a norma

constitucional que assegura a inviolabilidade do sigilo não foi editada para expor a

coletividade à vulnerabilidade resultante de práticas ilícitas que possam ser

ajustadas por meio de correspondências.

73

Daí porque, concluímos ser possível a interceptação e a violação da

correspondência dos presos que tenham contra si uma sentença penal condenatória

transitada em julgado, sempre que houver fundada suspeita da prática de infração

penal e em todas as hipóteses que avultem o interesse social, bem como para

proteção ou resguardo dos direitos ou liberdades de outrem ou do próprio Estado,

visando sempre a defesa da ordem jurídica.

74

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