UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

LUCIANA TERESINHA CAPITÂNIO

TEORIA GERAL DOS RECURSOS E AS NOVAS REGRAS DO

RECURSO ESPECIAL SOB ENFOQUE DA LEI N. 11.672/2008

Tijucas

2008

2

LUCIANA TERESINHA CAPITÂNIO

TEORIA GERAL DOS RECURSOS E AS NOVAS REGRAS DO

RECURSO ESPECIAL SOB ENFOQUE DA LEI N. 11.672/2008

Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas. Orientador: Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas

Tijucas 2008

3

LUCIANA TERESINHA CAPITÂNIO

TEORIA GERAL DOS RECURSOS E AS NOVAS REGRAS DO

RECURSO ESPECIAL SOB ENFOQUE DA LEI N. 11.672/2008

Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e

aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, Campus de Tijucas.

Área de Concentração/Linha de Pesquisa: Direito Público/Direito Processual Civil

Tijucas (SC), 21 de outubro de 2008.

Professor MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas Orientador

Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica

4

A Deus mentor e construtor do universo. A minha mãe; ao Luiz meu

esposo e amigo e aos meus irmãos pelo incentivo para eu concluir o

curso, dedico este trabalho.

5

A Deus, fonte suprema de todo saber.

Aos meus familiares, especialmente à minha mãe Deni, irmãos, ao Luiz meu esposo e amigo,

que sempre acreditaram em mim, sendo fonte de inspiração para a busca deste objetivo.

Ao meu orientador, MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas, norte seguro na orientação

deste trabalho.

Aos Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Campus de Tijucas,

que muito contribuíram para a minha formação jurídica.

Aos que colaboraram com suas críticas e sugestões para a realização deste trabalho.

Aos colegas de classe, pelos momentos que passamos juntos e pelas experiências trocadas.

A todos que, direita ou indiretamente, contribuíram para a realização desta pesquisa.

E, por fim, a todos aqueles que sempre estiveram ao meu lado ou que de alguma forma

contribuíram para minha formação, mas também para a realização deste trabalho.

6

De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega desanimar-se da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto.

Rui Barbosa

7

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca

do mesmo.

Tijucas (SC), 21 de outubro de 2008.

Luciana Teresinha Capitânio Graduanda

8

RESUMO

O presente trabalho monográfico tem como objeto analisar a Teoria Geral dos Recursos e as novas regras do Recurso Especial sob enfoque da Lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008. Buscou-se tratar no capítulo inaugural uma noção geral sobre o Direito Processual Civil e um breve histórico, dos princípios informativos do processo e do procedimento. No seguinte, a pesquisa apontou a Teoria Geral dos Recursos, a natureza jurídica, as espécies de recursos no Direito Processual Civil brasileiro, do juízo de admissibilidade e do juízo de mérito dos recursos e os principais princípios inspiradores do sistema recursal brasileiro. O terceiro capítulo abordará sobre o Recurso Especial e seus pressupostos: subjetivos; objetivos e específicos das hipóteses de cabimento do referido recurso e matérias referentes às novas regras do Recurso Especial sob enfoque da Lei n. 11.672/2008, com ênfase ao Recurso Especial e as posições doutrinária a respeito dos recursos repetitivos e sua aplicabilidade no sistema recursal. E por fim, as considerações finais.

Palavra-chave: Direito Processual Civil. Teoria Geral dos Recursos. Recurso Especial.

9

RESUMEN

El siguiente trabajo de monografía, tiene como objetivo analisar la Teoría General de los Recursos y el nuevo reglamento del Recurso Especial bajo el enfoque de la Ley n. 11.672, del dia 8 de mayo de 2008. Se busca abordar em el capitulo inaugural, uma noción general dedicada al Derecho Procesal Civil, y un comentário histórico breve, de los principio informativos del proceso, y del procedimiento. Luego, la investigación apunta a la Teoría General de los Recursos, su naturaleza jurídica, los distintos tipos de recursos, y los principales princípios inspirados del sistema recursal brasileño. El tercer capítulo abordará sobre el Recurso Especial y sus elementos: objetivos; subjetivos, específicos. Existe ademas nuevas matrerias de la Ley n. 11.672/2008, con importancia en el Recurso especial, sus posiciones doctrinarias, y su aplicacón em el sistema recursal. Entonces tendremos, lãs consideraciones finales. Palabra-llave: Derecho Proceso Civil. Teoria General de los Recursos. Recurso Especial.

10

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADCT Atos das Disposições Constitucionais Transitórias Ac. Acórdão Ag. Agravo AgRg Agravo Regimental ampl. Ampliada a.C. antes de Cristo Apud citado por art. Artigo Arts. Artigos atual. Atualizada caput Cabeça CC Código Civil COFINS Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social CPC Código de Processo Civil CJF Conselho da Justiça Federal CRFB Constituição da República Federativa do Brasil DCTF Declaração de Débitos de Créditos Tributos Federais Des. Desembargador DF Distrito Federal DJ Diário da Justiça DJe Diário da Justiça eletrônico DJU Diário da Justiça da União ed. edição EREsp Embargos de Divergência no Recurso Especial etc. Et cetera (e assim por diante) fls. Folhas In verbis Abaixo inc. Inciso INPC Índice Nacional de Preço ao Consumidor IPCA índice oficial do Governo Federal j. Julgamento MG Minas Gerais n. Número ORTN Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional OTN Obrigações do Tesouro Nacional p. Página PIS Programa de Integração Social PR Paraná § Parágrafo Reform. Reformada RISTJ Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça RJ Rio de Janeiro Rel. Relator

11

REsp Recurso especial rev. Revisada SC Santa Catarina SE Sergipe [s.d.] sine die: sem data STJ Superior Tribunal de Justiça STF Supremo Tribunal Federal Taxa SELIC Taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia TJ/RS Tribunal de Justiça Rio Grande do Sul UFIR Unidade Fiscal de Referência v. Volume

12

LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS

Competência O alcance da jurisdição de um juiz, o âmbito de sua atuação jurisdicional1.

Constituição Lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos2.

Princípio do Duplo Grau de Jurisdição Todo ato do juiz que possa prejudicar um direito ou um interesse da parte deve ser recorrível, como meio de evitar ou emendar os erros e falhas que são inerentes aos julgamentos humanos3.

Juízo de Admissibilidade Consiste na verificação, pelo juízo competente para a sua realização, da presença dos requisitos de admissibilidade da espécie recursal de que se tenha servido a parte para impugnar a decisão que lhe foi desfavorável4.

Jurisdição no Âmbito do Processo Civil Consiste primordialmente em resolver os conflitos que a ela sejam apresentados pelas pessoas, naturais ou jurídicas (e também pelos entes despersonalizados, tais como o espólio, a massa falida e o condomínio), em lugar dos interessados, por meio da aplicação de uma solução5.

Legitimidade O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público. § 1º Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial. § 2º O Ministério Público tem

1 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Rideel, 2004, p. 177. 2 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 36. 3 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 46. ed. 1. v. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 32. 4 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 9. ed. 1 v . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 534. 5 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 39-40.

13

legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei6.

Pressuposto objetivo do recurso Subordina-se a admissibilidade do recurso a determinados requisitos ou pressupostos. Subjetivamente, estes requisitos dizem respeito às pessoas legitimadas a recorrer. Objetivamente, são pressupostos do recurso: a) a recorribilidade da decisão; b) a tempestividade do recurso; c) a singularidade do recurso; d) a adequação do recurso; e) o preparo; f) a motivação; g) a forma)7.

Princípio Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico8.

Princípios fundamentais Em que se inspira a legislação processual de nossos dias, e que devem ser considerados pelo hermeneuta das leis formais, em suas aplicações práticas, são de duas ordens: os relativos ao processo e os relativos aos procedimentos9.

Recurso O meio ou remédio impugnativo apto para provocar, dentro da relação processual ainda em curso, o reexame de decisão judicial, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter-lhe a reforma, invalidação, esclarecimento ou integração10.

Recurso Especial É o instrumento pelo qual as partes ou terceiros podem questionar acórdão proferidos pelos Tribunais Regionais Federais, pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, nos casos previstos na CRFB/8811

6 TONIAZZO, Paulo Roberto Froes; DA LUZ, Valdemar P. Código Civil; Código de Processo Civil; Constituição Federal e Estatuto da OAB e Legislação Complementar, obra coletiva. 4. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 361. 7 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 630. 8 JORGE, Flávio Cheim, Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3. ed. ampl. e atual. com a Reforma Processual – 2006/2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 159. 9 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 28. 10 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 620. 11 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de Processo Civil: Recursos Extraordinário e Especial. São Paulo: LTr, 2000, p. 39.

14

SUMÁRIO

RESUMO................................................................................................................................... 8 ABSTRACT .............................................................................................................................. 9 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ........................................................................... 10 LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS.. .......................... 12 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 16 2 DIREITO PROCESSUAL CIVIL .................................................................................... 20 2.1 NOÇÕES GERAIS ............................................................................................................ 20 2.2 DEFINIÇÃO ...................................................................................................................... 21 2.3 NATUREZA ...................................................................................................................... 22 2.4 BREVE HISTÓRICO ........................................................................................................ 22 2.4.1 O Processo Civil Romano .............................................................................................. 23 2.4.2 Direito Processual Civil Brasileiro .................................................................................. 24 2.5 PRINCÍPIO INFORMATIVO DO PROCESSO................................................................ 25 2.5.1 Princípio do devido processo legal.................................................................................. 26 2.5.2 Princípio inquisitivo e princípio dispositivo ................................................................... 28 2.5.3 Princípio do contraditório e ampla defesa ...................................................................... 30 2.5.4 Princípio da recorribilidade e do duplo grau de jurisdição..............................................32 2.5.5 Princípio da boa-fé e da lealdade processual................................................................... 34 2.5.6 Princípio da verdade real ................................................................................................. 36 2.6 PRINCÍPIO INFORMATIVO DO PROCEDIMENTO .................................................... 39 2.6.1 Princípio da oralidade ..................................................................................................... 39 2.6.2 Princípio da publicidade ................................................................................................. 40 2.6.3 Princípio da economia processual .................................................................................. 41 2.6.4 Princípio da eventualidade ou da preclusão ................................................................... 42

3 TEORIA GERAL DOS RECURSOS ............................................................................... 43 3.1 INTRODUÇÃO.................................................................................................................. 43 3.2 NATUREZA JURÍDICA ................................................................................................... 43 3.3 FINALIDADE.................................................................................................................... 44 3.4 ATOS PROCESSUAIS SUJEITOS A RECURSO............................................................ 45 3.5 ESPÉCIES DE RECURSOS . ............................................................................................ 46 3.6 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO DOS RECURSOS.................. 47 3.7 PRINCÍPIOS INSPIRADORES DO SISTEMA RECURSAL BRASILEIRO ................. 49 3.7.1 Considerações iniciais ..................................................................................................... 49 3.7.2 Conceito........................................................................................................................... 50 3.7.3 Princípio da correspondência........................................................................................... 50 3.7.4 Princípio da taxatividade ................................................................................................ 51 3.7.5 Princípio da unicidade (da singularidade ou da unirrecorribilidade) .............................. 53 3.7.6 Princípio da fungibilidade ............................................................................................... 55

15

3.7.7 Princípio da proibição da reformatio in pejus................................................................. 55 3.7.8 Princípio do duplo grau de jurisdição.............................................................................. 57 3.8. EFEITOS DOS RECURSOS ........................................................................................... 58 3.9. CLASSIFICAÇÃO ........................................................................................................... 60

4 NOVAS REGRAS DO RECURSO ESPECIAL SOB ENFOQUE DA LEI 11.672/08 64 4.1 EXPLICAÇÕES INICIAIS AO TEMA............................................................................. 64 4.2 CONCEITO DE RECURSO .............................................................................................. 64 4.3 RECURSO ESPECIAL ..................................................................................................... 65 4.3.1 Considerações iniciais ..................................................................................................... 65 4.3.2 Pressupostos ................................................................................................................... 67 4.3.2.1 Pressupostos subjetivos ................................................................................................ 67 4.3.2.2 Pressupostos objetivos.................................................................................................. 68 4.3.3.3 Pressupostos específicos............................................................................................... 69 4.3.3 Hipótese de cabimento do Recurso Especial................................................................... 70 4.3.3.1 Contrariar ou negar vigência a lei federal .................................................................... 71 4.3.3.2 Validade de ato de governo local confrontado com lei federal ................................... 72 4.3.3.3 Recurso Especial pela divergência jurisprudencial ...................................................... 75 4.3.4 Recursos Especiais repetitivos......................................................................................... 76 4.3.5 A petição de interposição do Recurso Especial............................................................... 83

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................................. 85

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 88

16

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objeto12 o estudo sobre a Teoria Geral dos Recursos e as

novas regras do Recurso Especial sob enfoque da Lei n. 11.672, de 08 de maio de 2008, que,

acrescentou o art. 543-C no CPC.

A importância deste tema reside no conhecimento do Recurso Especial e as novas

regras no Processo Civil brasileiro.

Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito

na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem

colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como

novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratado como

elemento novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.

O presente tema, na atualidade, encontra-se pautado em pesquisas em bases legais,

doutrinárias e jurisprudenciais.

A escolha do tema é fruto do interesse pessoal da pesquisadora em criar uma fonte de

pesquisa útil aos operadores do direito, acerca Teoria Geral dos Recursos e as das novas

regras do Recurso Especial no Processo Civil brasileiro, assim como para instigar novas

contribuições para estes direitos na compreensão dos fenômenos jurídicos-políticos,

especialmente no âmbito de atuação do Direito Processual Civil.

Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho

verificar as novas regras do Recurso Especial sob o enfoque da Lei n. 11.672/2008, no Direito

Processual Civil brasileiro.

O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel

em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas,

campus de Tijucas.

12 Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.

17

Como objetivo específico, pretende-se discorrer sobre as novas regras do Recurso

Especial com enfoque da Lei n. 11.672/2008.

A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas

por THEODORO JÚNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do

Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 1. v. 46. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2007, e Código de Processo Civil, no artigo 496, VI, com fundamento o art. 105, III, alíneas

“a” “b” e “c”, da CRFB e BUENO, Cássio Scarpinella, Curso Sistematizado de Direito

Processual Civil: 5. v. recursos. processos e incidentais nos tribunais. sucedâneos recursais:

técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. Estes serão, pois, o

marco teórico que norteará a reflexão a ser realizada sobre o tema escolhido.

Pretende-se discorrer teoricamente sobre o tema, de forma a indicar os caminhos e as

providencias que se possam dar as novas regras do Recurso Especial no Direito Processual

Civil, cujas argumentações são dos respectivos doutrinadores. Por certo não se estabelecerá

um ponto final em referida discussão. Pretende-se, tão-somente, aclarar o pensamento

existente sobre o tema.

Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes

questionamentos:

a) É possível interpor Recurso Especial, quando a decisão recorrida contrariar ou

negar vigência a lei federal, nos termos do art. 105, III, “a”, da CRFB/88?

b) Qual a hipótese de admissibilidade do Recurso Especial quando a “validade de ato

de governo local contestado em face de lei federal”, prevista na alínea “b” do art. 105, III, da

CRFB/88?

c) É possível interpor Recurso Especial, quando a decisão recorrida “der a lei federal

interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal”, nos termos do art. 105, III,

“c” da CRFB/88?

d) qual a hipótese de suspender o julgamento dos Recursos Especiais repetitivos, de

acordo com a Lei n. 11.672/2008?

Já as hipóteses consideradas foram as seguintes:

18

a) quando a decisão recorrida contrariar ou negar vigência a lei federal o remédio

jurídico é o Recurso Especial, nos termos do art. 105, III, “a”, da CRFB, desde que

preenchidos os pressupostos;

b) A hipótese do Recurso Especial pelo permissivo da letra “b” do art., 105, III, da

CRFB, é de verificar, igualmente, que a questão a ser enfrentada pelo STJ é eminentemente

de direito federal, e não de direito local, contudo, o recurso para contraste de decretos

estaduais distritais e municipais em face da lei federal é o extraordinário, fundado no art., 102,

III, “d”, e não o Especial.

c) Diante a uniformizadora da jurisprudência dos Tribunais brasileiro no que diz

respeito à interpretação da lei federal em todo o território nacional, o remédio jurídico é o

Recurso Especial nos ternos do art. 105, III, “c”, da CRFB.

d) É possível suspender o julgamento dos Recursos Especiais repetitivos, tanto pelo

Tribunal de origem ou pelo STJ, desde que, quando houver multiplicidade de recursos com

fundamento em idêntica questão de direito e a lei não seja julgada inconstitucional pelo STF.

O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se, inclusive,

delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente ao Direito

Processual Civil; a segunda, Teoria Geral dos Recursos; e, por derradeiro, acerca das novas

regras do Recurso Especial sob enfoque da Lei n. 11.672/2008, que incluiu objeto desta

pesquisa.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado

o método indutivo, e, o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto

na base lógica dedutiva13, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se

posições científicas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a

prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.

Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria,

do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica14.

13 Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125. 14 Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.

19

Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa

e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e

seus Conceitos Operacionais, muito embora algumas delas tenham seus conceitos mais

aprofundados no corpo da pesquisa.

A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta monografia estão em

conformidade com o padrão normativo da Associação Brasileira de Normas Técnicas

(ABNT) e com as regras apresentadas no Caderno de Ensino: formação continuada, Ano 2,

número 4; assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa jurídica: idéias e

ferramentas úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redação do

trabalho científico.

A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são

apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos

estudos e das reflexões sobre as novas regras do Recurso Especial sob o enfoque da Lei n.

11.672/2008, que, acrescentou o art. 543-C, no CPC.

Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este

estudo: O conhecimento atualizado sobre as novas regras e suas alterações no Recurso

Especial.

2 DIREITO PROCESSUAL CIVIL

A questão cujo estudo se propõe, neste capítulo, refere-se estudo sobre o Direito

Processual Civil, breve histórico, objetivando destacar os princípios informativos do processo

e do procedimento, sem pretensão, contudo, de esgotar a matéria, pois tal seria impossível no

âmbito da investigação a que se propõe a presente pesquisa monográfica.

2.1 NOÇÕES GERAIS

Neste tópico da pesquisa terá como objeto uma noção geral sobre o conjunto de

normas que regula a vida em sociedade.

Diante da dificuldade a vida em sociedade sem uma normatização do comportamento

humano. Houve necessidade de criar o direito como conjunto das normas gerais e positivas,

regulamentadora da vida social.

Para manter o império da ordem pública e assegurar a paz social, o Estado não tolera a

justiça feita pelas próprias mãos dos interessados. Divide, pois, suas funções soberanas, de

molde a atender a essa contingência, em atividades administrativas, legislativas e

jurisdicionais15.

A função administrativa diz respeito à gestão ordinária dos serviços públicos e incumbe ao Poder Executivo. A Legislativa consiste em traçar, abstrata e genericamente, as normas de conduta que formam o direito objetivo, e cabe ao Poder Legislativo. A terceira é a jurisdição, que incumbe ao Poder Judiciário, e que vem a ser a missão pacificadora do Estado, exercida diante das situações litigiosas. Através dela, o Estado dá solução às lides ou litígios, que são os conflitos de interesse, caracterizados por pretensões resistidas, tendo como objetivo imediato a aplicação da lei ao caso concreto, e como missão mediata16.

15 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 6. 16 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 7.

21

Para regular esse método de composição dos litígios, cria o Estado normas jurídicas

que forma o direito processual, também denominado formal ou instrumental, por servir de

forma ou instrumento de atuação da vontade concreta das leis de direito material ou

substancial, que há de solucionar o conflito de interesses estabelecidos entre as partes, sob a

forma de lide17.

O Direito se constitui, sob determinado aspecto, num conjunto de regras, de normas,

de dispositivos regulatórios e uma das formas de classificar os diversos ramos do direito

consiste em dividi-los em dois grandes grupos: Direito material e direito processual18.

2.2 DEFINIÇÃO

A partir da normatização do comportamento humano acima exposto. Agora, é preciso

definir o Direito Processual Civil.

Na verdade, ou na essência, o direito processual é um só, porquanto a função

jurisdicional é única, qualquer que seja o direito material debatido, sendo, por isso, mesmo

comuns a todos os seus ramos os princípios fundamentais da jurisdição e do processo19.

Conveniências de ordem prática, no entanto, levam o legislador a agrupar as normas

processuais em códigos ou leis especializadas, conforme a natureza das regras aplicáveis à

solução dos conflitos, e daí surgem as divisões que individuam o Direito Processual Civil, o

direito processual penal, o direito processual do trabalho etc20.

Funciona o Direito Processual Civil:

Como principal instrumento do Estado para o exercício do Poder Jurisdicional. Nele se encontram as normas e princípios básicos que subsidiam os diversos ramos do direito processual, como um todo, e sua aplicação faz-se, por exclusão, a todo e qualquer conflito não abrangido pelos demais processos, que podem ser considerados especiais, enquanto o civil seria o geral21.

17 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 6. 18 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 54. 19 CHIOVENDA [s.d.] apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 6. 20 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 6. 21 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 7.

22

Neste contexto, tendo definido direito processual e como funciona, passa-se ao estudo

da natureza e qual grupo das disciplinas que forma o Direito Público.

2.3 NATUREZA

Neste tópico o que se busca identificar qual grupo o Direito Processual Civil pertence.

O Direito Processual Civil pertence ao grupo das disciplinas que forma o Direito

Público, pois regula o exercício de parte de uma das funções soberanas do Estado, que é a

jurisdição22.

Não se pode deixar de consignar que, mesmo o conflito de interesses é eminentemente

privado, há no processo sempre um interesse público, que é o da pacificação social e o da

manutenção do império da ordem pública, mediante realização da vontade concreta da lei23.

Analisado a natureza, passa-se ao breve histórico.

2.4 BREVE HISTÓRICO

Cabe neste momento apenas destacar um breve histórico do Direito Processual Civil.

Desde o momento em que, se chegou à conclusão de que não deviam os particulares

fazer justiça pelas próprias mãos e que os seus conflitos deveriam ser submetidos a

julgamento de autoridade pública, fez-se presente a necessidade de regulamentar a atividade

da administração da Justiça24.

Sendo assim, pretende-se apresentar neste título, breve incursão histórica sobre o

processo civil.

22 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 7. 23 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 7. 24 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 12.

23

2.4.1 O Processo Civil Romano

Inicia-se o estudo sobre o Processo romano, que foi influenciado pelo grego.

O processo romano, que foi muito influenciado pelo grego, mormente no tocante à

livre apreciação das provas, em sua fase primitiva tratava o juiz como um árbitro, que decidia

com critério pessoal, em tudo o que a lei não previa solução específica25.

A evolução do Direito Processual Romano deu-se através de três fases que foram

sintetizadas:

a) Período primitivo: O período mais antigo, que se costuma denominar de legis actiones26, e que vai da fundação de Roma até o ano de 149 a.C. Nessa fase, as partes só podiam manipular as ações da lei, que eram em número de cinco. O procedimento era excessivamente solene e obedecia a um ritual em que conjugavam palavras e gestos indispensáveis. b) Período formulário: [...] Com o avanço do Império Romano por grandes territórios, surgiram novas e complexas relações jurídicas, cujas soluções não mais se comportavam nos acanhados limites das legis actiones. Aboliram-se, por isso, as ações da lei, ficando o magistrado autorizado a conceder formulas de ações que fossem aptas a compor toda e qualquer lide que se lhe apresentasse. [...]. c) Fase da cognitio extraordinaria27: [...] nessa fase do Império Romano, a função jurisdicional passou a ser privativa de funcionários do Estado, desaparecendo os árbitros privados. O procedimento assumiu a forma escrita, compreendendo o pedido do autor, e defesa do réu, a instrução da causa, a prolação da sentença e sua execução28.

Conhecia-se a citação por funcionário público e admitiam-se recursos. O Estado

utilizava coação para executar suas sentenças.

Foi dessa fase que surgiu o processo civil moderno.

Após o estudo do Processo Civil Romano, prossegue-se à investigação a que se

propõe, passa-se ao Direito Processual Civil brasileiro.

25 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 12. 26 As ações da lei. 27 Justiça do Estado 28 BERMUDES [s.d.] apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 13.

24

2.4.2 Direito Processual Civil brasileiro

Após breve comentário sobre o Processo Civil Romano, passa-se a origem do

ordenamento jurídico brasileiro.

O processo civil no Brasil no período imperial, em 1822, quando o Brasil tornou-se

independente, vigoravam as Ordenações Filipinas.

Por decreto imperial foram mantidas em vigor as normas processuais das Ordenações Filipinas e das leis portuguesas extravagantes posteriores, em tudo que não contrariasse a soberania brasileira. Essa legislação, que provinha de Felipe I e datava de 1603, encontrava suas fontes históricas no direito romano e no direito canônico. O processo era escrito e desenvolvia-se por fases, paralisando ao fim de cada uma delas, e se desenrolava por exclusiva iniciativa das partes29.

Em 1850, logo após a elaboração do Código Comercial, o Brasil editou o

Regulamento n. 737, o primeiro Código Processo Civil, que se destinava, porém, apenas a

regular o processamento das causas comerciais30.

A Constituição República de 1891 estabeleceu a dicotomia entre a Justiça Federal e a

Estadual, bem como entre o Poder de legislar sobre processo.

“Diante o fracasso do sistema de esfacelamento do direito processual em códigos

estaduais, a Constituição de 1934 instituiu o processo unitário, atribuindo à União a

competência para legislar a respeito31.”

Em 1937, o Governo nomeou uma comissão para a elaboração do Código Nacional de

Processo Civil. Os trabalhos, contudo, não prosseguiram pela existência de divergências

internas na comissão. Um de seus membros, Pedro Batista Martins, elaborou um projeto que

foi transformado em lei pelo Governo através do Decreto-Lei n. 1.608, de 1939. O novo

29 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 15. 30 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 16. 31 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 17.

25

Código trazia uma parte geral moderna ao mesmo tempo em que continha uma parte especial

antiquada32

Em 1973, o Código de 1939 foi reformado com base no anteprojeto do Ministro

Alfredo Buzaid. Pela Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973, o Código de Processo Civil foi

promulgado.

Tal Código, com algumas modificações, é o que vigora em nosso país até hoje.

Passa-se, aos estudos dos princípios informativos do processo.

2.5 PRINCÍPIO INFORMATIVO DO PROCESSO

Após breve histórico do processo civil acima exposto. Agora, é preciso saber quais os

princípios informativos do processo.

Os princípios fundamentais em que se inspira a legislação processual de nossos dias, e

que devem ser considerados pelo hermeneuta das leis formais, em suas aplicações práticas,

são de duas ordens: os relativos ao processo e os relativos aos procedimentos33.

São informativos do processo:

O princípio do devido processo legal; o princípio inquisitivo e dispositivo; o princípio do contraditório; o princípio do duplo grau de jurisdição; o princípio da boa-fé e da lealdade processual; o princípio da verdade real. São informativos do procedimento: o princípio da oralidade; o princípio da publicidade; o princípio da economia processual; o princípio da eventualidade ou da preclusão34.

Portanto, os princípios informativos do processo devem ser considerados como leis

formais, para aplicação prática, os princípios informativos do procedimento, tratam-se a

forma do procedimento, o rito processual.

Passa-se, a análise do princípio do devido processo legal.

32 DUTRA, Nancy. História da formação da Ciência do Direito Processual Civil no mundo e no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1759, 25 abr. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11192>. Acesso em: 21 out. 2008. 33 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 28. 34 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 28.

26

2.5.1 Princípio do devido processo legal

Para que se possa iniciar o estudo do tema proposto, é de salutar importância tecer

algumas considerações acerca dos princípios informativos do processo.

“O processo deve obedecer às normas previamente estipuladas em lei35.”

Jurisdição e processo são dois institutos indissociáveis. O direito à jurisdição é,

também, o direito ao processo, como meio indispensável à realização da Justiça36.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 assegura aos cidadãos o

direito ao processo como uma das garantias individuais: “art., 5º, [...], inc. XXXV – a lei não

excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”.

Cominado com o art. 5º, inc. LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens

sem o devido processo legal; [...].”

Inovando em relação às Constituições anteriores, a CRFB/1988 referiu-se

expressamente ao devido processo legal, além de fazer referência explícita à privação de bens

como matéria a beneficiar-se também dos princípios próprios do direto processual penal37.

A justa composição da lide só pode ser alcançada quando prestada a tutela jurisdicional dentro das normas processuais traçadas pelo direito processual civil, das quais não é dado ao Estado declinar perante nenhuma causa (CRFB, art. 5º, incs. LIV e LV). São no conjunto dessas normas do direito processual que se consagram os princípios informativos que inspiram o processo moderno e que propiciam às partes a plena defesa de seus interesses e ao juiz os instrumentos necessários para a busca da verdade real, sem lesão dos direitos individuais dos litigantes38

Faz-se modernamente uma assimilação da idéia de devido processo legal à de processo

justo, e que propiciam às partes a plena defesa de seus interesses e ao juiz instrumento

necessários para busca da verdade real.

35 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 145. 36 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 28. 37 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 368. 38 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 28.

27

É o processo que se desenvolve respeitando os parâmetros fixados pelas normas constitucionais e pelos valores consagrados pela coletividade. E tal é o processo que se desenvolve perante um juiz imparcial, em contraditório entre todos os interessados, em tempo razoável, como a propósito estabelece o art. 111 da Constituição italiana39.

É o processo que se desenvolve respeitando as normas constitucionais e consagradas

pela coletividade em tempo razoável.

Pelo princípio do devido processo legal, a Constituição garante a todos os cidadãos

que a solução de seus conflitos obedecerá aos mecanismos jurídicos de acesso e

desenvolvimento do processo, conforme previamente estabelecido em leis40.

O significado do princípio:

Em comentário não é estático. O conceito, (não a expressão), tem sua origem em 1215, na Carta Magna inglesa do rei João, denominado “Sem Terra”. A Carta não foi ditada em inglês, pois o latim era o idioma oficial e dos meios cultos e intelectuais. Assim, na expressão per legem terrae que aparecia no artigo 39 está a primeira idéia do que hoje veio a se chamar devido processo legal. A idéia, com a expressão em língua inglesa, que se tornou consagrada, due process of law, apareceu pela primeira vez numa emenda à Constituição americana. Na primavera de 1789, Madisson introduziu no Primeiro Congresso uma emenda, que depois se converteu na Quinta Emenda: no person shall be [...] deprived of life, liberty or property, without due processo of law (nenhuma pessoa será privada de sua vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal)41.

Dessa forma, originado no direito anglo-saxão, aperfeiçoado no constitucionalismo

americano, hoje o devido processo legal é um instituto universal.

“A interpretação provinha não só do fato de o princípio estar consagrado no artigo 8º e

10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, como pela sistematização dos

demais princípios que são enfeixados no devido processo legal42.”

39 TROCKER [s.d.], apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 29. 40 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 145. 41 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 145. 42 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 146.

28

Hoje, está expresso: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o

devido processo legal”. (CRFB/88 art. 5º, LIV).

Passe-se, então, á análise do princípio inquisitivo e princípio dispositivo.

2.5.2 Princípio inquisitivo e princípio dispositivo

Princípio inquisitivo do qual o juiz é livre para determinar as provas necessárias à

busca da verdade real.

Caracteriza o princípio inquisitivo pela liberdade da iniciativa conferida ao juiz, tanto na instauração da relação processual como no seu desenvolvimento. Por todos os meios a seu alcance, o julgador procura descobrir a verdade real, independentemente de iniciativa, ou a colaboração das partes. Já o princípio dispositivo atribui às partes toda a iniciativa, seja na instauração do processo, seja no seu impulso. As provas só podem, portanto, ser produzidas pelas próprias partes, limitando-se o juiz à função de mero espectador43.

Portanto, o princípio inquisitivo da ao julgador procurar descobrir a verdade real,

independente de iniciativa, já o princípio dispositivo atribui às partes toda a iniciativa, para

instaurar o processo.

O sistema brasileiro da prova acolheu o princípio inquisitivo, de acordo com o art. 130

do CPC44: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinas as provas

necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente

protelatórias.”

Para melhor provar: “que o CPC acolheu o princípio inquisitivo no que diz com o

sistema probatório, pode-se alinhar uma série de dispositivos espalhados pelos meios de

prova, nos quais novamente se vê a prevalência da atividade investigativa do juiz sobre o

interesse da parte45.”

43 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 29. 44 TONIAZZO, Paulo Roberto Froes; DA LUZ, Valdemar P. Código Civil; Código de Processo Civil; Constituição Federal e Estatuto da OAB e Legislação Complementar, p. 305. 45 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 207.

29

Segundo o art. 342 do CPC46: “o juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo,

determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos das

causas.”

Da mesma forma estabelece o art. 381 do CPC: “O juiz pode ordenar, a requerimento

da parte, a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos, [...].”

Inspecionar pessoas ou coisas art. 440, determinar a inquirição de testemunhas art.

417, ambos do CPC.

“O princípio dispositivo preocupa-se em conceder mais direitos processuais para as

partes, o inquisitorial preocupa-se em conceder poderes mais abrangentes ao juiz47.”

Tendo o cidadão amplo acesso ao judiciário, está consagrado o princípio dispositivo

quanto à iniciativa e à desistência da ação48.

Há duas derivações importantes do princípio dispositivo, em nosso sistema processual

civil: a) o princípio da demanda e b) o princípio da congruência49.

Pelo primeiro, só se reconhece à parte o poder de abrir o processo, conforme

estabelece CPC, em seu art. 2º: “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a

parte ou interessado a requerer, nos casos e forma legais.”

Pelo princípio dispositivo, que também se nomeia como princípio da adstrição, o juiz

deverá ficar limitado ou adstrito ao pedido da parte, de maneira que apreciará e julgará a lide,

sendo-lhe vedado conhecer questões não suscitadas pelos litigantes. (CPC, art. 128).

Prevalece, portanto, o princípio dispositivo na instituição da relação processual e na

definição do objeto sobre o que recairá a prestação jurisdicional. O princípio dispositivo e o

que dá a linha de conduta judicial de todo o sistema probatório no processo civil brasileiro.

Justifica-se a prevalência do princípio dispositivo nesses momentos cruciais do

processo pela necessidade de preservar a neutralidade do juiz diante do conflito travado entre

os litigantes.

46 TONIAZZO, Paulo Roberto Froes; DA LUZ, Valdemar P. Código Civil; Código de Processo Civil; Constituição Federal e Estatuto da OAB e Legislação Complementar, p. 335. 47 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 205. 48 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 205. 49 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 30.

30

Cabe-lhe receber e solucionar o litígio, tal qual deduzido pelas partes, em juízo, sem

ampliações ou derivações para temas por elas não cogitados50.

Passa a discorrer, em seguida, sobre o princípio do contraditório e ampla defesa.

2.5.3 Princípio do contraditório e ampla defesa

O princípio do contraditório é elemento essencial ao processo. Confere-lhes, pois

iguais poderes e direitos.

Mais do que isto, pode-se dizer que é inerente ao próprio entendimento do que seja

processo democrático, pois está implícita a participação do indivíduo na preparação do ato de

poder51.

De acordo com Mendes de Almeida:

De constituir o contraditório expressão da ciência bilateral dos atos e termos do processo, com a possibilidade de contrariá-los. Contudo, na atualidade, o conteúdo do princípio é tão rico, tão vasto, tão cheio de importância, que dificilmente uma síntese poderia projetar toda a sua extensão52.

O princípio do contraditório e da ampla defesa foram, objeto de um único inciso na

CRFB/88, em seu art. 5º, inciso LV, estabelece: “aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com

os meio e recursos a ela inerentes; [...].”

O direito ao processo de conhecimento de forma adequada confunde-se com o

contraditório: atuar em processo contraditório é obter ou ao menos ter a chance de obter a

cognição adequada, receber a informação podendo haver a reação53.

O princípio do contraditório também indica a atuação de uma garantia fundamental de justiça: absolutamente inseparável da distribuição da justiça organizada, o princípio da audiência bilateral encontra expressão no brocardo romano audiatur et altera pars54. Ele é tão intimamente ligado ao

50 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 30. 51 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 160. 52 ALMEIDA 1937, p. 109 apud, PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 161. 53 SILVA, Nanci de Melo. Da Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 132. 54 a parte contrária deve ser ouvida.

31

exercício do poder, sempre influente sobre a esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente mesmo à própria noção de processo55.

É o contraditório o mais importante elo entre o devido processo legal e o direito ao

procedimento adequado, tendo em vista que, em função da bilateralidade que lhe é imanente,

a possibilidade de livre manifestação das partes correspondente um determinado ataque, ou

seja, uma defesa em sentido contrário56.

O contraditório foi ressaltado por Greco Filho que:

O contraditório teria origem no due process of law57. O “devido” seria duplo, significando, de um lado, necessário (nulla poena sine judicio58) – e sob este aspecto confunde-se com o próprio interesse de agir e, por outro lado, adequado. A adequação do processo, caracterizando-se como devido, teria três dimensões: a igualdade que deve haver as partes, indispensável quando se busca um provimento justo; a ampla defesa e o contraditório mesmo59.

Para Nery Júnior: “observa-se, a ampla defesa é a conseqüência da aplicação do

princípio do contraditório [...].60”

No processo civil, o contraditório não tem a amplitude que existe no processo penal.

No exercício de faculdades ou poderes, no processo, a parte não se dirige à outra, mas

ao juiz que conduz o processo, e verifica se inexistem vínculos entre sujeitos pelos quais atos

posam ser exigidos e condutas impostas.

É de se observar, ainda, que o direito ao contraditório e a ampla defesa, não corresponde a uma situação que concretamente não possa ser dispensada ou renunciada pelo destinatário da garantia. Não pode o juiz conduzir o processo sem respeitar o contraditório; à parte, entretanto, cabe a liberdade de exercitá-lo ou não, segundo seu puro alvedrio. Ninguém é obrigado a defender-se. O direito de participar do contraditório é, nessa ordem, disponível. Logo, mesmo quando o juiz o desobedece, cometendo cerceamento da defesa, o processo ficará passível de nulidade, mas esta não será declarada se a parte interessada, presente nos autos, não a requerer em

55 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p 57. 56 SILVA, Luiz Cláudio. Os juizados especiais cíveis na doutrina e na prática forense. Rio de janeiro: Forense. 2005, p. 138. 57 devido processo legal. 58 Ninguém pode ser punido sem julgamento. 59 GRECO FILHO [s.d.], apud SILVA, Nanci de Melo. Da Jurisdição Constitucional, p. 133-134. 60 NERY JÚNIOR [s.d.], apud SILVA, Luiz Cláudio. Os juizados especiais cíveis na doutrina e na prática forense, p. 135.

32

tempo útil, ou não se opuser, de forma conveniente, ao prosseguimento do feito. Diante da renúncia, tácita ou expressa, o direito da parte ao contraditório, in concreto, isto é, quanto ao seu efeito prático, não escapa à preclusão61.

Embora os princípios processuais possam admitir exceções, o do contraditório é

absoluto, e deve sempre ser observado, sob pena de nulidade do processo.

Passa-se, a análise do princípio da recorribilidade e do duplo grau de jurisdição.

2.5.4 Princípio da recorribilidade e do duplo grau de jurisdição

Todo ato do juiz que possa prejudicar um direito ou um interesse da parte deve ser

recorrível, como meio de evitar ou emendar os erros e falhas que são inerentes aos

julgamentos humanos62.

“Os recursos, todavia, devem acomodar-se às formas e oportunidades previstas em lei,

para não tumultuar o processo e frustrar o objetivo da tutela jurisdicional em manobras

caprichosas e de má-fé63.”

Não basta, porém, assegurar o direito de recurso, se outro órgão não se encarregasse da revisão do decisório impugnado. Assim, para completar o Princípio da recorribilidade existe, também, o princípio da dualidade de instância ou do duplo grau de jurisdição64.

Isto quer dizer que, como regra geral, a parte tem direito a que sua pretensão seja

conhecida e julgada por dois juízos distintos.

O princípio do duplo grau de jurisdição nasceu com indiscutível finalidade

mantenedora de ideologia65.

Seu surgimento deu-se nos sistemas hierarquizados e rígidos de governo.

61 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 32. 62 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 32. 63 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 32, 64 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 32. 65 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 264.

33

Convinha à ordem política o conhecimento e eventual revisão das decisões dos níveis judicantes inferiores. Esse interesse foi uma constante outrora e é facilmente perceptível na Roma Antiga, onde povo e poder dividiam as funções jurisdicionais. Evoluiu no período de cristianização do direito, fundado na possibilidade do erro e como forma de controle disciplinar, portanto político e doutrinário. Mas foi na Revolução Francesa, em que a estrutura jurídica era exaltada, que o princípio foi imortalizado.66

Na Roma Antiga, onde povo e estado dividiam as funções jurisdicionais, havia

necessidade de controle político sobre as decisões judicantes inferiores, com o cristianização

do direito, surgiu a forma de controle disciplinar, político e doutrinário, mas foi na Revolução

Francesa, que o princípio foi imortalizado.

Por ele pretendia abrir portas às reformas de sentenças de juízes viciados, permitir aperfeiçoamento do Judiciário e suas decisões partindo da idéia de que menor a possibilidade de erro em segunda instância que em uma única, e atender a anseios psicológicos do vencido na demanda. O conceito francês, carregado de ideologia, prosperou pelo mundo misturando-se muitas vezes com caracteres de sua antiga roupagem política67.

Da forma como vigora hoje no Brasil, o princípio é acolhido desde a Constituição

imperial de 1824. Hoje, inclusive, tem dignidade constitucional complementável por

legislação ordinária.

“Em verdade, o sistema recursal brasileiro permite dizer-se que o princípio vigorante é

o do duplo grau mínimo. É que há possibilidade de mais de um recurso. A recorribilidade, em

tese é extensiva a diversos órgãos do Poder Judiciário68.”

A fim de que eventuais erros dos juízes possam ser corrigidos e também para atender à

natural inconformidade da parte sucumbente diante dos julgamentos desfavoráveis, os

ordenamentos jurídicos modernos consagram o princípio do duplo grau de jurisdição69.

O ofendido tem, dentro de certos limites, a possibilidade de obter uma nova manifestação do Poder Judiciário. Para que isso possa ser feito é preciso que existam órgãos superiores e órgãos inferiores a exercer a jurisdição. Fala-se, então, na terminologia brasileira, em juízo (órgãos de primeiro graus) e tribunais (órgãos de segundo graus). Quer a justiça dos Estados, quer as organizadas e mantidas pela União, todas elas têm órgãos superiores e órgão

66 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 264. 67 OLIVEIRA 1982, p. 155 apud PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 264. 68 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 264. 69 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 180.

34

inferiores. Acima de todos eles e sobrepairando a todas as Justiças, estão o STF e o STJ; a função de ambos é, entre outras, a de julgar recursos provenientes da Justiça que compõem o Poder Judiciário nacional70.

Mas entres juízos e tribunais não há qualquer hierarquia, no sentido de estes exercerem

uma suposta competência de mando sobre aqueles, ditando normas para os julgamentos a

serem feitos.

Passe-se, a discorrer sobre o princípio da boa-fé e da lealdade processual.

2.5.5 Princípio da boa-fé e da lealdade processual

Embora o processo seja um jogo, todo aquele que dele participa deve proceder com

probidade e lealdade.

Estabelece o art. 14, do CPC71:

São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I – expor os fatos em juízo conforme a verdade; II – proceder com lealdade e boa-fé; III – não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV – não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito; V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.

Isto é, sustentar suas razões dentro dos limites da ética, da moralidade e boa-fé,

expondo os fatos conforme a verdade e evitando provocar incidentes inúteis e/ou infundados

que visam apenas à procrastinação do feito.

‘Todo o comportamento das pessoas em sociedade deve nortear-se pela boa-fé. Logo,

com o processo, não poderia ser diferente. O processo não é uma arena de duelo, mas um

local onde os sujeitos buscam a verdade com respeito e cooperação72.”

Trata-se de evitar que a vitória venha através de malícia, fraudes, espertezas, dolo,

improbidade, embuste, artifícios, mentiras ou desonestidades73.

70 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 180. 71 TONIAZZO, Paulo Roberto Froes; DA LUZ, Valdemar P. Código Civil; Código de Processo Civil; Constituição Federal e Estatuto da OAB e Legislação Complementar, p. 14-15. 72 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 156. 73 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 157.

35

Apresenta a completa repercussão legislativa sancionatória para cada um dos agentes do processo que aqui vão resumidas com pequenos acréscimos. O juiz não pode ser cúmplice inocente das espertezas das partes. Na repressão à improbidade reside um dos atributos de sua imparcialidade. Por isso, cobra-se uma atitude atenta do presidente do processo em relação ao comportamento dos demais sujeitos. Contudo, também ao juiz é cobrado um proceder probo, claro e sem subterfúgios74.

Passa-se a análise do princípio da lealdade processual.

Sendo o processo, por sua índole, eminentemente dialético, é reprovável que as partes

se sirvam dela faltando ao dever de verdade, agindo deslealmente e empregando artifícios

fraudulentos.

“O princípio que impõe esses deveres de moralidade e probidade a todos aqueles que

participam do processo (partes, juízes e auxiliares da justiça; advogados e membros do

Ministério Público) denomina-se princípio da lealdade processual75.”

Mas uma coisa é certa: a relação processual, quando se forma, encontra as partes

conflitantes em uma situação psicológica pouco propícia a manter um clima de concórdia; e o

processo poderia prestar-se, mais do que os institutos de direito material, ao abuso do

direito76.

As regras condensadas no denominado princípio da lealdade visam exatamente a

conter os litigantes e a lhes impor uma conduta que possa levar o processo à consecução de

seus objetivos77.

“O desrespeito ao dever de lealdade processual traduz-se em ilícito processual

(compreendendo o dolo e a fraude processuais), ao qual correspondem sanções processuais78.”

A lei, pois, não tolera a má-fé e arma o juiz de poderes para atuar de ofício contra a

fraude processual79.

74 LIMA [s.d.] apud PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 157-158. 75 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 73. 76 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 73. 77 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 73. 78 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 73.

36

Para Echandia: “A lealdade processual é conseqüência da boa-fé no processo e exclui

a fraude processual, os recursos torcidos, a prova deformada, as imoralidades de toda

ordem80.”

De acordo com os arts. 16 e 18 do CPC, os casos em que a parte incorre nas sanções

da litigância de má-fé, afetando ao juiz o dever de reprimi-la, de ofício ou a requerimento do

prejudicado81.

A doutrina moderna, com reflexos na legislação mais recente, tem conferido maior

ênfase ao princípio da lealdade processual.

Por esse princípio, impõe-se a todos os participantes do processo (partes, advogados,

juízes, membros do Ministério Público e auxiliares da justiça) deveres de ética e honestidade.

Passa-se, a discorrer sobre o princípio da verdade real.

2.5.6 Princípio da verdade real

Às partes ainda incumbe o ônus da iniciativa na produção de provas, cabendo ao juiz

atividade meramente subsidiária para, buscar-se a verdade real dentro do Processo Civil.

Não há mais provas de valor previamente hierarquizado no direito processual

moderno, a não ser naqueles atos solenes em que a forma é de sua própria substância82.

Estabelece o art. 131, do CPC83: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos

fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá

indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.”

79 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 33. 80 ECHANDIA 1974, p. 51 apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 33. 81 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 33. 82 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 33. 83 PINTO, Antônio de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. obra coletiva. 3. ed. atual. e empl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 410

37

Desta forma, o juiz ao sentenciar deve formar seu convencimento livremente,

valorando os elementos de prova segundo critérios lógicos e dando a fundamentação de seu

decisório84.

Não quer dizer que o juiz possa ser arbitrário, pois a finalidade do processo é a justa

composição do litígio e esta só pode ser alcançada quando se baseie na verdade real ou

material, e não na presumida por prévios padrões de avaliação dos elementos probatórios85.

A liberdade de convencimento, nos termos do art. 131, fica limitada ao juiz, para garantia das partes, em dois sentidos: a) sua conclusão deverá basear-se apenas nos “fatos e circunstâncias constantes dos autos;” e b) a sentença necessariamente deverá conter “os motivos que lhe formaram o convencimento86.”

Deve-se lembrar que o CPC admite, em várias hipóteses, a presunção de veracidade de

fatos que não chegam a ser objeto de provas.

Não há como negar, o princípio da verdade real, material ou substancial, que vige

plenamente no processo penal e no processo Civil em casos de direitos indisponíveis, vige

quase com a mesma força em todo o processo Civil87.

“É que, sendo a finalidade do processo a justa composição do litígio, tem-se que esta

só pode ser alcançada quando se baseia na verdade real ou material88.”

A adoção plena no processo civil do princípio da verdade real é uma conseqüência

natural da modernidade publicística do processo89.

Para Teixeira: “a par de não se admitir o princípio dispositivo rígido [...] cada vez mais

aumenta a liberdade na investigação da prova, em face da socialização do Direito e da

publicização do processo90.

Razão que levou Lessona a afirmar que “em matéria de prova todo o progresso está

justamente em substituir a verdade ficta pela verdade real91.”

84 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 33. 85 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 33. 86 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 33. 87 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 199. 88 THEODORO JÚNIOR 1981, apud PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 199. 89 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 199. 90 TEIXEIRA 1978, apud PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 199.

38

Talvez a leitura isolada de alguns artigos do nosso CPC possa dar a impressão do

acolhimento do princípio da verdade formal92.

Veja-se, contudo, que as presunções de verdade em caso de revelia (art. 319) e de confissão ficta, no caso do art. 343, § 2º, têm sido mitigadas pela doutrina e pela jurisprudência para produzir somente presunção juris tantum. Como se verá no princípio do ônus da prova, também o art. 333 não tem aplicação tão coativa quanto parece. Um olhar atento ao nosso sistema processual verá que o código não impõe limitações à pesquisa da verdade para o juiz. Pelo contrário. A busca da verdade real pelo juiz é conseqüência lógica de outros institutos93.

É evidente que a busca da verdade real não se faz sem limites, no caso concreto no

Direito Processual Civil aplica-se a verdade formal94.

No processo penal, é tão absoluto o princípio, que mais correto seria falar nas exceções ao princípio, que são notavelmente escassas; já apontamos a impossibilidade de mover nova ação penal contra o réu absolvido, mesmo que outras provas apareçam depois95.

Já no processo penal, é absoluto o princípio da verdade real.

O CPC não só manteve a tendência publicista, que abandonara o rigor do princípio

dispositivo, permitindo ao juiz participar da colheita das provas necessárias ao completo

esclarecimento da verdade, como ainda reforçou os poderes diretivos, do magistrado96.

Após estudar os principais princípios informativos do processo, passa-se ao estudo dos

princípios informativo do procedimento.

91 LESSONA [s.d.], apud PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 199. 92 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 199-200. 93 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 199. 94 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 200. 95 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 68. 96 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 68.

39

2.6 PRINCÍPIO INFORMATIVO DO PROCEDIMENTO

Neste subtítulo abordará os principais princípios informativos do procedimento, para

melhor compreensão deste trabalho.

2.6.1 Princípio da oralidade

A discussão oral da causa em audiência é tida como fator importantíssimo pra

concentrar a instrução e julgamento no menor número possível de atos processuais97.

Como objetivo de tornar a prestação da tutela jurisdicional mais célere, os atos

processuais devem ser feitos preferencialmente de forma oral98.

Esta premissa advém do princípio da oralidade, que se completa com o princípio da identidade física do juiz, segundo o qual o juiz que colhe as provas deve julgar a lide, uma vez que seu contato direito com as partes e testemunhas lhe oferece melhores condições de avaliar as provas produzidas e, portanto, se sentenciar de forma mais satisfatória99.

Estabelece o art. 132 do CPC: “O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência

julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo,

promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Parágrafo único.

Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar

repetir as provas já produzidas.”

a) a identidade da pessoa física do juiz, de modo que este dirija o processo desde o seu início até o julgamento; b) a concentração, isto é, que em uma ou em poucas audiências próximas se realize a produção das provas e o julgamento da causa; c) a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, evitando a cisão do processo ou a sua interrupção contínua, mediante recursos, que devolvem ao tribunal o julgamento impugnado100.

97 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 33. 98 ARAUJO JÚNIOR, Gediel Claudino de. Processo Civil: processo de conhecimento 3. ed. rev. e atual. de acordo com as Leis n. 11.382/06, 11.418/06 e 11.419/06. São Paulo: Atlas, 2007, p. 12. 99 ARAUJO JÚNIOR, Gediel Claudino de. Processo Civil: processo de conhecimento 3. ed. rev. e atual. de acordo com as Leis n. 11.382/06, 11.418/06 e 11.419/06, p. 12. 100 BUZAID [s.d.] apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 32.

40

A oralidade, no CPC, foi adotada com mitigação, em face das peculiaridades da

realidade brasileira e das restrições doutrinárias feitas ao rigorismo do princípio101.

2.6.2 Princípio da publicidade

Faz parte da essência de um processo sua publicidade.

Em verdade, a abertura para o conhecimento público dos atos não é uma qualidade só do

processo, mas de todo e qualquer sistema de direito que não se embase na força, na execução

e no autoritarismo102.

O princípio da publicidade do processo constitui uma preciosa garantia do indivíduo

no tocante ao exercício da jurisdição103.

Na prestação jurisdicional há um interesse público maior do que o privado defendido pelas partes. É a garantia da paz e harmonia social, procurada através da manutenção da ordem jurídica. Todos e não apenas os litigantes, têm o direito de conhecer e acompanhar tudo o que se passa durante o processo. A publicidade da atividade jurisdicional é, em razão disso, assegurada por preceito constitucional104.

De acordo com o art. 93, IX, da CRFB: “Todos os julgamento dos órgãos do Poder

Judiciário serão públicos [...].”

Por isso, a justiça não pode ser secreta, nem podem ser as decisões arbitrárias, impondo-se

sempre a sua motivação, sob pena de nulidade105.

A regra constitucional que tolera o processo “em segredo de justiça”, ressalva que a

preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo prevalece enquanto não

prejudicar o interesse público à informação106.

101 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 34. 102 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 167. 103 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 70. 104 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 34. 105 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 34. 106 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 35.

41

Analisado o princípio da publicidade, passa-se, então, à análise a análise do princípio

da economia processual.

2.6.3 Princípio da economia processual

O qual preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego

possível de atividades processuais107.

“O processo civil deve-se inspirar no ideal de propiciar às partes uma justiça barata e

rápida108.”

Como aplicações práticas do princípio de economia processual, podem ser citados os seguintes exemplos: indeferimento, desde logo, da inicial, quando a demanda não reúne os requisitos legais; denegação de provas inúteis; coibição de incidentes irrelevantes para a causa; permissão de acumulação de pretensões conexas num só processo; fixação de tabela de custa pelo Estado, para evitar abusos dos serventuários da Justiça; possibilidade de antecipar julgamento de mérito, quando não houver necessidade de provas orais em audiência; saneamento do processo antes da instrução etc.109

O princípio da economia processual vincula-se diretamente com a garantia do devido

processo legal, porquanto o desvio da atividade processual para os atos onerosos, inúteis e

desnecessários gera embaraço à rápida solução do litígio, tornando demorada a prestação

jurisdicional110.

A fiel aplicação da garantia constitucional em apreço exige das partes um

comportamento leal e correto, e do juiz uma diligência atenta aos desígnios da ordem

institucional, para não se perder em formas secundárias e, sobretudo, para impedir e reprimir,

prontamente, toda tentativa de conduta temerária dos litigantes111.

Analisado o princípio da economia processual, passa-se, então, à análise do princípio

da eventualidade ou da preclusão.

107 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 74. 108 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 35. 109 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 35. 110 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 35. 111 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 36.

42

2.6.4 Princípio da eventualidade ou da preclusão

O processo deve ser dividido numa série de fases ou momentos, formando

compartimentos estanques, entre os quais se reparte o exercício das atividades tanto das

partes, como do juiz112.

“Cada fase prepara a seguinte e, uma vez passada à posterior, não mais é dado retornar

à anterior. Assim, o processo caminha sempre para a frente, rumo à solução de mérito, sem

dar ensejo a manobras de má-fé de litigantes inescrupulosos ou malicioso113.”

Pelo princípio da eventualidade ou da preclusão, cada faculdade processual deve ser

exercitada dentro da fase adequada, sob pena de se perder a oportunidade de praticar o ato

respectivo114.

A preclusão consiste na perda da faculdade de praticar um ato processual, quer porque já foi exercitada a faculdade processual, no momento adequado, quer porque a parte deixou escoar a fase processual própria, sem fazer uso de seu direito. Tradicionalmente, o processo civil costuma ser dividido em quatro fases; a) a postulação = pedido do autor e resposta do réu; b) o saneamento = solução das questões meramente processuais ou formais para preparar o ingresso na fase de apreciação do mérito; c) a instrução = coleta dos elementos de prova; e d) o julgamento = solução do mérito da causa (sentença)115.

Pelo princípio da eventualidade ou da preclusão, caso a parte deixar de exercitar seu

direito no prazo fixado, haverá caducidade de seu direito.

Analisou-se na primeira fase deste trabalho, breve histórico do Direito Processual

Civil e seus princípios informativos do processo e procedimento, a fim de conduzir esta

pesquisa ao capítulo seguinte, no qual serão enfocados tópicos atinentes a Teoria Geral dos

Recursos.

112 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 36. 113 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 36. 114 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 36. 115 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 36.

43

3 TEORIA GERAL DOS RECURSOS

Por se tratar esta monografia Teoria Geral dos Recursos e as novas regras dos

Recursos Especiais, sob o enfoque da Lei n. 11.672/2008, que, acrescentou art. 543-C no

CPC, não há como dar prosseguimento ao presente estudo, sem antes se discorra sobre a

Teoria Geral dos Recursos.

Nesse sentido, o presente Capítulo evidenciará, inicialmente, a introdução; natureza

jurídica; a finalidade e espécies para, em seguida, passar-se aos princípios inspiradores do

sistema recursal brasileiro; efeitos e classificação.

Após o tracejo destas considerações preliminares, prossegue-se ao estudo pretendido.

3.1 INTRODUÇÃO

Os recursos são os remédios processuais de que se podem valer as partes, o Ministério

Público e eventuais terceiros prejudicados para submeter uma decisão judicial a nova

apreciação, em regra por um órgão diferente daquele que a proferiu116.

3.2 NATUREZA JURÍDICA

Os recursos podem ser considerados como uma extensão do próprio direito de ação.

No direito brasileiro, decisões proferidas em processos findos são impugnáveis por

meio de ações impugnativas autônomas, que são a ação rescisória, a ação anulatória, a ação

declaratória de inexistência jurídica e o mandado de segurança, estes últimos em casos

excepcionalíssimos117.

116 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 37. 117 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 533.

44

A atividade de interpor um recurso, como, de regra, a atividade das partes no processo, consiste num ônus, assim como também é o ato de contestar ou de impugnar, especificamente, cada um dos fatos deduzidos na inicial. O que caracteriza o ônus, e o diferencia de outras figuras como a obrigação ou o dever, é que, quando a atividade, a que corresponde o ônus, é desempenhada, quem, de regra, com isso se beneficia é a própria parte que a desempenha (e se desincumbe do ônus, portanto), e não aquela que se encontra no outro pólo da relação jurídica, como acontece com a obrigação. Quando a parte se omite, entretanto, normalmente as conseqüências negativas decorrentes dessa omissão voltar-se-ão exatamente contra aquele que se omitiu118.

Finalmente, cabe observar que os ônus são passíveis de conversão em pecúnia, como

as obrigações.

3.3 FINALIDADE

“Tem por finalidade modificar, invalidar, esclarecer ou complementar a decisão119.”

Os recursos podem ter em vista reformar, invalidar, esclarecer ou integrar a decisão

impugnada ou parte dela.

Na verdade, só os dois primeiros é que são objetivos típicos dos recursos120.

“É equivocado supor que os recursos encontram-se regulamentados por normas

eminentemente privatísticas, voltados e destinados unicamente ao interesse do recorrente, que

insatisfeito com a decisão que lhe foi contrária, resolve conta ela se insurgir121.”

Encontram-se os recursos diretamente ligados à função exercida pelo Estado, concernente na prestação da tutela jurisdicional justa e adequada. O controle feito pelos tribunais acerca das decisões proferidas pelos juízes de instância inferior contribuem para a eficiência e, sobretudo, segurança das normas jurídicas existentes. É estritamente conveniente para o Estado colocar à disposição dos

118 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 533. 119 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 37. 120 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 533. 121 JORGE, Flávio Cheim, Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3. ed. ampl. e atual. com a Reforma Processual 2006/2007, p. 27.

45

jurisdicionados os meios recursórios aptos a reparar as injustiças cometidas122.

Passa-se, a análise dos atos processuais sujeitos a recurso.

3.4 ATOS PROCESSUAIS SUJEITOS A RECURSO

Só cabe recurso contra os atos judiciais que tenham algum conteúdo decisório.

Os atos das partes, dos serventuários da justiça ou do Ministério Público, por isso, não

se sujeitam a ele123.

De acordo com o art. 162 do CPC, os atos do juiz, em primeiro grau de jurisdição,

consistem em sentenças, decisões interlocutórias e despachos124.

“A sentença, de acordo com a definição legal, é o ato que implica alguma das

situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC; a decisão interlocutória é o ato pelo qual o

juiz decide questões incidentes, e o despacho é o que não tem conteúdo decisório125.”

Contra as sentenças o recurso cabível é o de apelação, e contra as decisões

interlocutórias, o agravo. Cabem ainda os embargos de declaração, tanto em relação a umas

quanto às outras, que contenham omissão, contradição ou obscuridade126.

Nos tribunais, o julgamento recebe a denominação de acórdão, nos termos do art. 163 do CPC. Contra eles caberão os embargos de declaração, nas hipóteses acima mencionadas, e embargos infringentes, se o acórdão não for unânime e tiver reformado a sentença de mérito proferida pela primeira instância. Caberá ainda Recurso Especial ou extraordinário se tiver havido ofensa à lei federal ou à CRFB127.

122 JORGE, Flávio Cheim, Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3. ed. ampl. e atual. com a Reforma Processual 2006/2007, p. 27. 123 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007, p. 43. 124 PINTO, Antônio de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. obra coletiva. 3. ed. atual. e ampl, p. 310. 125 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007, p. 43. 126 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007, p. 43. 127 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007, p. 43-44.

46

Porém para interpor o recurso há necessidade do preparo, no pagamento, na época

certa, das despesas processuais correspondente ao processamento do recurso interposto, que

compreenderão, além das custas (quando exigível), os gastos do porte de remessa e de retorno

se se fizer necessário o deslocamento dos autos128.

Passe-se, a analise das espécies dos recursos no sistema processual brasileiro.

3.5 ESPÉCIES DE RECURSOS

Por se tratar esta monografia da Teoria Geral dos Recursos e as novas regras do

Recurso Especial sob enfoque da Lei n. 11.672/2008, não há como dar prosseguimento ao

presente estudo, sem que antes discorra um breve comentário das diversas espécies de

recursos no direito positivo brasileiro.

Hoje, no direito positivo brasileiro, prevê-se diversas espécies de recursos:

O agravo (retido e de instrumento), a apelação, os embargos infringentes e os

embargos de declaração – estes quatro previstos apenas pelo CPC – e o Recursos Especial e

extraordinário, a que se deu dignidade constitucional129.

Também se pode mencionar o recurso ordinário para o STJ, que muito se aproxima da

apelação, assim como os embargos de divergência.

Os recursos admissíveis

No primeiro grau de jurisdição (juízo de primeira instância), admitem-se os seguintes recursos: a) apelação; agravo; embargos de declaração. Quanto aos acórdãos dos tribunais, admite os seguintes recursos: a) embargos infringente; b) embargos de declaração; c) recurso ordinário, para o STJ e para o STF ; d) Recurso Especial; e) recurso extrordinário; f) embargos de divergência no STF e no STJ); Para as decisões de segundo grau, diferentes de acórdão, o código prevê os seguintes recursos:

128 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 636. 129 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 534.

47

a) agravo contra despacho de relator que indefere de plano os embargos infringentes (art. 532); b) agravo contra o indeferimento do agravo de instrumento, pelo relator (art. 557, § 1º); c) agravo de instrumento contra o despacho denegatório do recursos extraordinário e do Recurso Especial (art. 544)130.

Para criar recursos, é competência legislativa da União, por ser assunto processual,

mas essa constatação não afasta a possibilidade de os tribunais disciplinarem em seus

regimentos agravos internos (também chamados de “regimentais”) contra decisões dadas

individualmente por seus membros, mesmo em casos em que a lei federal não preveja tais

mediadas131.

Como não é objeto do estudo as espécies de recursos, prossegue-se ao estudo

pretendido.

3.6 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO DOS RECURSOS

Antes de apreciar o mérito dos recursos, é preciso que sejam examinados os requisitos

de admissibilidade.

“São pressupostos indispensáveis para que o recurso possa ser conhecido, e constituem

matéria de ordem pública, que deve ser examinada de ofício. Sem o seu preenchimento, a

decisão não será reexaminada pelo órgão ad quem132.”

Em regra, os recursos passam por um duplo juízo de admissibilidade, com exceção do

agravo de instrumento, interposto diretamente na instância superior, e dos embargos de

declaração, apreciado no órgão a quo133.

Os demais têm os requisitos de admissibilidade examinados, a priori, pelo órgão a quo, que deferirá ou não o processamento do recurso, cabendo agravo de instrumento da decisão denegatória. Admitido o recurso, e remitido ao órgão ad quem, este examinará de novo os requisitos, antes de apreciar o mérito. Somente se preenchidos, o

130 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 622-623. 131 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 534. 132 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007, p. 44. 133 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007, p. 44.

48

recurso será conhecido pelo mérito, sendo-lhe dado ou negado provimento134.

O juízo de admissibilidade dos recursos consiste na verificação, pelo juízo competente

para a sua realização, da presença dos requisitos de admissibilidade da espécie recursal de que

se tenha servido a parte para impugnar a decisão que lhe foi desfavorável135.

Trata-se de fenômeno assemelhado ao que ocorre com a ação. Nesta, o juiz só procederá ao exame de mérito (isto é, do pedido formulado pela parte, na petição inicial) se superado com sucesso o juízo de admissibilidade, isto é, se verificar que estão presentes as condições da ação e os pressupostos processuais e se estão ausentes os pressuposto processuais negativos. No caso do juízo de admissibilidade dos recursos, trata-se de verificar se estão presentes os pressupostos cuja ausência desautoriza o conhecimento do recurso, determinado, conseqüentemente, em razão de seu não conhecimento (juízo de admissibilidade negativo), que o tribunal nem mesmo chegue a analisar o mérito desse recurso136.

Um dos pressupostos do exame do mérito dos recursos em geral é o seu preparo, isto

é, o pagamento das custas processuais incidentes sobre aquela espécie recursal137.

De acordo com a previsão legal do art. 511 do CPC: “No ato de interposição do

recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo

preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção138.”

No entanto, estabelece o § 1º: “São dispensados de preparo os recursos interposto pelo

Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos

que gozem de isenção legal.”

Entretanto, a deserção só poderá ser decretada se o recorrente, intimado para

complementar o preparo tido como insuficiente, não o fizer no prazo de cinco dias139.

134 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007, p. 44. 135 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 534. 136 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 534. 137 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 535. 138 PINTO, Antônio de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. obra coletiva. 3. ed. atual. e ampl, p. 439. 139 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 536.

49

O mérito do recurso, por outro lado, muitas vezes (mas nem sempre) é o mesmo

mérito da ação.

A regra geral é a de que o juízo de admissibilidade seja exercido pelo juízo a quo e

pelo juízo ad quem e que o juízo de mérito seja exercido uma única vez pelo órgão ad quem.

Parece existir uma tendência no sentido de que o juízo de mérito seja exercido pelo juízo a quo: isso ocorre tradicionalmente com o agravo, no juízo de retratação, e também pode ocorrer com a apelação, na hipótese do art. 296 do CPC, que diz respeito ao caso de o juiz extinguir o processo por indeferimento da inicial140.

Nos termos da Súmula 253 do STJ: “O art. 257 do CPC, que autoriza o relator a

decidir o recurso, alcança o reexame necessário.”

Após, estudo do juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos, no próximo

tópico será analisado os principais Princípios inspiradores do sistema recursal brasileiro.

3.7 PRINCÍPIOS INSPIRADORES DO SISTEMA RECURSAL BRASILEIRO

3.7.1 Considerações iniciais

Há uma série de princípios que animam o tema dos recursos, e que podem ser retirados

diretamente do modelo constitucional do processo civil e também do seu modelo

infraconstitucional.

No primeiro capítulo já se cuidou dos princípios informativo do processo e do

procedimento.

Sendo assim, pretende-se apresentar neste título, proceder a conceituação etimológico

do princípio, após apresentar os principais princípios inspiradores do sistema recursal

brasileiros: princípio da correspondência; princípio da taxatividade; princípio da unicidade (da

singularidade ou da unirrecorribilidade; princípio da fungibilidade; princípio da proibição da

reformatio in pejus e o princípio do duplo grau de jurisdição.

140 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 536.

50

3.7.2 Conceito

Ao lado de um significado etimológico, em que se atribui aos princípios uma acepção

de início, começo, ponto de partida.

Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico141.

O Direito Processual Civil é acentuadamente marcado por princípios fundamentais que

o regulamentam e permitem construir um sistema específico, com características e

peculiaridades próprias142.

O sistema recursal brasileiro é digno de muitos elogios. É bem engendrado e opera

bastante satisfatoriamente.

“Há uma correspondência quase absoluta entre os tipos de pronunciamentos judiciais

e os recursos contra eles interponíveis143.”

Assim, o que se objetiva é relacionar, identificar e examinar os principais princípios

atinentes aos recursos, de modo que se possa conceber uma teoria geral dos recursos, com

regras próprias e pertinentes capazes de orientar o operador do direito quando da compreensão

e análise dos mesmos144.

Passa-se a análise dos princípios inspiradores do sistema recursal brasileiro

3.7.3 Princípio da correspondência

No direito, existe uma correspondência bastante expressiva entre os tipos de recurso e

os tipos de decisão.

141 MELO [s.d.], apud JORGE, Flávio Cheim, Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3. ed. ampl. e atual. com a Reforma Processual. 2006/2007, p. 159. 142 JORGE, Flávio Cheim, Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3. ed. ampl. e atual. com a Reforma Processual. 2006/2007, p. 161. 143 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 536-537. 144 JORGE, Flávio Cheim, Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3. ed. ampl. e atual. com a Reforma Processual. 2006/2007, p. 161.

51

Esta a principal razão em função da qual é relevante a classificação, para a

possibilidade de identificação, dos pronunciamentos judiciais145.

Existem, fundamentalmente, quatro espécies de pronunciamentos judiciais: os despachos, as decisões interlocutórias, as sentenças e os acórdãos. Os despachos são os pronunciamentos do juiz desprovidos de conteúdo significativamente decisório, como, por exemplo, aquele através de que o juiz determina que os autos sejam remetidos ao contador judicial ou manda que se junto aos autos um rol de testemunhas. Porque praticamente não têm conteúdo decisório é que se diz que não são recorríveis, pois, se o prejuízo é pressuposto para a possibilidade de utilização de recurso, porque gera o interesse em recorrer, a idéia é a de que, se não há decisão, não pode haver prejuízo e tampouco, portanto interesse em recorrer. Esta é a regra geral que, todavia, não é absoluta. Não há, a nosso ver, despacho que não sejam de mero expediente. Que não se encartam nos arts. 267 ou 269 do CPC, ou seja, que declaram a impossibilidade de julgar o mérito da causa ou resolvem tal mérito. Finalmente, há os acórdão, que se distinguem dos demais pronunciamentos do Judiciário por um critério formal; emanam de um órgão coletivo. Seus possíveis conteúdos também são variadíssimos. Podem substanciar-se no julgamento de apelação, de agravo, de exceção, de embargos de declaração, de embargos infringentes etc.146

De regra, as decisões interlocutórias são agraváveis, sob o regime da retenção ou do

instrumento147.

Trata-se, na verdade, de um só recurso, podendo ter dois regimes, e, até recentemente,

cabia à parte, com liberdade quase que plena, optar por um dos dois caminhos.

Mas com a Lei n. 11.187/2005 modificou o art. 522, do CPC, restringindo o agravo de

instrumento a situações excepcionais.

Passa-se, ao princípio da taxatividade.

3.7.4 Princípio da taxatividade

Segundo esse princípio, só há os recurso que a lei federal prevê.

As normas processuais que tipificam os recursos, criando-os não podem ser

interpretadas extensivamente ou analogicamente148.

145 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 537. 146 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 537. 147 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 537.

52

As partes intervenientes ou o próprio juiz não têm poderes para criar mecanismo de

impugnação das decisões judiciais além daqueles estabelecidos pelo legislador149.

A CRFB, em seu art. 22: “Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito

[...], processual, [...].”150

No âmbito do CPC, os recursos encontram-se enumerados no art. 496, da seguinte

forma: apelação; agravo, embargos infringentes; embargos de declaração; recurso ordinário;

Recurso Especial; recurso extraordinário; embargos de divergência em Recursos Especial em

recurso extraordinário151.

A enumeração prevista no CPC é taxativa, comportando uma interpretação restritiva e ensejando uma relação em numerus clausus152. Observe-se que o legislador apenas cuidou de enumerar, no art. 496, os recursos, de modo que as suas espécies ou mesmo forma de interposição de certos recursos de forma adesiva, tal qual se passa com a apelação, os embargos infringentes, o Recursos Especial e o recurso extraordinário153.

“Além desses, admitem-se outros, previstos em legislação extravagante. Como

exemplos podem ser citados o recurso inominado contra sentença, no Juizado Especial Cível,

e os embargos infringentes, previstos na Lei de Execução Fiscal154.”

Também, em igual sentir, se tem variedade de forma de interposição do recurso de

agravo, podendo ser de instrumento, de acordo com art. 524, retido nos autos, art. 523, por

instrumento de despacho denegatório de Recurso Especial ou extraordinário, art. 544,

inominado também chamado de agravinho ou interno, arts. 532, 545, 557, § 1, ou ainda

regimental (previsto nos regimento internos dos tribunais)155.

148 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 540. 149 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007, p. 59. 150 PINTO, Antônio de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos e CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. obra coletiva. 3. ed. atual. e ampl. p. 16. 151 JORGE, Flávio Cheim, Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3. ed. ampl. e atual. com a Reforma Processual – 2006/2007, p. 174. 152 número restrito. 153 JORGE, Flávio Cheim, Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3. ed. ampl. e atual. com a Reforma Processual – 2006/2007, 174-175. 154 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007, p. 59. 155 JORGE, Flávio Cheim, Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3. ed. ampl. e atual. com a Reforma Processual. 2006/2007, p. 175.

53

Passa-se, a análise do princípio da unicidade (da singularidade ou da

unirrecorribilidade).

3.7.5 Princípio da unicidade (da singularidade ou da unirrecorribilidade)

O princípio da unicidade, também chamado “singularidade” ou “unirrecorribilidade”,

significa que cada decisão jurisprudencial desafia o seu contraste por um e só por outro

recurso156.

Cada recurso, por assim dizer, é que tem aptidão de viabilizar o controle de

determinadas decisões jurisdicionais com exclusão dos demais157.

Para cada tipo de ato judicial cabe uma, e só uma, espécie de recurso, que o legislador

previu como apropriado para impugná-lo158.

Contra as decisões interlocutórias só cabe agravo; contra as sentenças, apelação;

contra os acórdãos não unânimes, embargos infringentes.

Dos princípios habitualmente mencionados como inspiradores da sistemática recursal

merecem lembrança o da unicidade, que consiste na regra de que conta uma decisão só deve

caber um recurso ou, pelo menos, uma por vez.

Até recentemente, uma das exceções a tal princípio dava-se quando o acórdão que julgasse apelação ou ação rescisória fosse em parte unânime e em parte por maioria. Havia, então, a necessidade da propositura simultânea de embargos infringentes, conta a parte não-unânime, o Recurso Especial e ou extraordinário, conta a parte unânime, sob pena de preclusão. Mas essa exceção deixou de existir, com a redação dada ao art. 498 pela Lei n. 10.352, de 26.12.2001. Mas continua havendo outra exceção: quando, de uma decisão, podem caber recurso extraordinário e Recurso Especial, ambos devem ser interposto concomitantemente, sob pena de preclusão159.

Diante dos dois recursos interpostos, o Recurso Especial e o recurso extraordinário,

entende-se que, em primeiro lugar, deve ser julgado o Recurso Especial e, em segundo lugar,

156 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais. São Paulo: Saraiva. 2008, p. 22. 157 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 22. 158 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007, p. 69. 159 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 540.

54

o recursos extraordinário, embora o julgamento da matéria constitucional possa, em muitos

casos, inutilizar o julgamento do Recurso Especial160.

“Pelo princípio da unirrecorribilidade dá-se a impossibilidade da interposição

simultânea de mais de um recurso. O Código anterior era expresso quanto a essa vedação (art.

809)161.”

“O princípio subsiste, implícito [...]162.”

No caso excepcional dos embargos de declaração, pode ocorrer o duplo recurso conta

uma só decisão. Mas, na realidade, os recursos serão sucessivos, porque o primeiro

interrompe o prazo da apelação, e terão objetivos diversos.

Na previsão de interposição simultânea de recurso extraordinário e de Recurso

Especial contra o mesmo acórdão art. 541, há apenas uma aparente quebra do princípio da

unirrecorribilidade, haja vista que cada um deles ataca partes distintas do decisório

impugnado.

Primeiro será julgado o especial e, somente quando o acórdão do STJ não se tornar

prejudicial para o extraordinário, é que o último recurso subirá ao STF163.

Passa-se, ao princípio da fungibilidade

3.7.6 Princípio da fungibilidade

A expressão “fungibilidade” foi emprestada do legislador civil ao processual. No

direito civil, coisas fungíveis são aquelas que podem ser substituídas por outras de mesma

espécie, qualidade e quantidade164.

Segundo este princípio, um recurso pode ser recebido por outro, sob certas condições.

A ausência de má-fé é requisito que não deve ser exigido para aplicações do princípio.

160 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 540. 161 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 635. 162 MOREIRA [s.d.], apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 635. 163 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 635. 164 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007, p. 71.

55

O único que pode ser exigido, segundo a melhor doutrina, é o de que não haja erro

grosseiro, e isto significa que deve haver dúvidas objetivamente demonstráveis ou atestáveis

por divergências no plano doutrinário ou jurisprudencial, a respeito de qual seja exatamente o

recurso cabível, no caso165.

Outra exigência que carece de sentido é a de que o recurso interposto se tiver um prazo

eventualmente maior do que aquele outro que poderia ter sido interposto, seja interposto no

prazo menor166.

Essa exigência é inadmissível, por duas ordens de razões: a) não se proporcionaria à parte a garantia constitucional do due processo of law167, abreviando-se o prazo do recurso; b) não se estaria aplicando realmente o princípio da fungibilidade recursal, pois, se havia dúvida, e se a parte optou por um dos recursos, a opção deveria ter sido feita integralmente168.

Há casos em que o legislador processual permite que o juiz conceda determinada

medida ou aprecie determinado pedido distinto daquele que foi formulado, sem que sua

sentença seja considerada extra ou ultra petita169170.

Não só no campo dos recursos a lei processual valeu-se da fungibilidade. Também nas

ações possessória, nas cautelares em geral e entre as cautelares e as tutelas antecipadas171.

Passa-se, a análise do princípio da proibição da reformatio in pejus

3.7.7 Princípio da proibição da reformatio in pejus

A noção de reformatio in pejus ou, no vernáculo, “reforma para pior”, reside na

descrição da situação jurídica de uma das partes ser piorada pelo julgamento de um recurso

mesmo sem pedido do recorrente172.

165 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 541. 166 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 541. 167 devido processo legal 168 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 541. 169 Objeto diverso do pedido ou além do pedido 170 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007, p. 71. 171 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007, p. 71.

56

No direito brasileiro, a noção de interesse em recorrer repousa sobre circunstância

colhida no passado, que é a sucumbência, e perspectiva futura de melhora da situação.

Pode recorrer àquele que tiver obtido menos do que pleiteou e que, simultaneamente,

puder vislumbrar a possível obtenção de vantagem com o julgamento do recurso173.

“É incorreto sustentar que a proibição da reforma para pior deva ser considerada um

princípio que rege o sistema recursal. Essa proibição decorre da incidência natural do

princípio dispositivo, fazendo com que exista a impossibilidade de o recurso prejudicar a

situação do próprio recorrente [...] 174.”

Isto significa que o recorrente nunca corre o risco de ver a sua situação piorada.

Tendo sido impugnada a decisão, ou a situação se mantém como está, ou melhora. Por exemplo: a formula pedido de 120 mil reais a titulo de indenização. Na sentença o juiz lhe concede indenização, mas apenas de 90 mil reais. Com a interposição da apelação, devolve-se para o tribunal exclusivamente a defasagem entre o pedido (120) e o obtido (90), podendo a decisão manter-se como estava ou chegar até 120175.

A única hipótese em que o sistema permite a piora da situação do recorrente é a da

necessidade de o órgão ad quem decidir matéria de ordem pública.

Entretanto, no caso, face à existência de matéria de ordem pública, não há preclusão e

pode o Juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição, reexaminá-lo.

Quando ambas as partes recorrem, face à existência de sucumbência recíproca, é

possível que a situação dos recorrentes venha a ser piorada, mas tal fato em nada altera o que

aqui se expõe, pois a questão em tela diz respeito, por óbvio, a piora da situação do recorrente

em razão da interposição do recurso da parte contrária176.

172 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 33. 173 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 541. 174 MOREIRA [s.d.], apud JORGE, Flávio Cheim, Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3. ed. ampl. e atual. com a Reforma Processual 2006/2007, p. 201. 175 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 541. 176 JORGE, Flávio Cheim, Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3. ed. ampl. e atual. com a Reforma Processual 2006/2007, p. 202.

57

Tratando-se de decorrência natural da incidência do princípio dispositivo, outra

conclusão não se poderia chegar senão a de que a reformatio in melius177, a saber, a reforma

para melhor na situação do recorrente, também não pode ser permitida, além dos limites de

seu recurso, sob pena de violação à coisa julgada178.

Uma questão interessante surgiu a partir da introdução do § 3º no art. 515 do CPC pela Lei n. 10.352, de 26 de dezembro de 2001, que estabelece: “nos casos de extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”. Ao julgar o mérito, o tribunal poderá decidir pela procedência ou improcedência do pedido. Se decidir pela improcedência, não haverá reformatio in pejus, embora seja inegável que, para o autor, ela é pior que a extinção sem resolução de mérito, já que impede a repropositura da demanda179.

Mas só há reformatio in pejus quando a sentença de primeiro grau tenha sido de

mérito, isto é, tenha apreciado a lide.

Se for meramente extintiva, o juiz nem sequer apreciou a pretensão formulada pelas

partes, e o Tribunal poderá acolhê-la ou rejeitá-la.

3.5.8 Princípio do duplo grau de jurisdição

Este princípio nasceu da preocupação com o abuso do poder pelos magistrados.

O instituto do recurso vem sempre correlacionado com o princípio do duplo grau de

jurisdição, que consiste na possibilidade de submeter-se a lide a exames sucessivos, por juízes

diferentes180.

“Como garantia da boa solução [...]181.”

O recurso pode ser conceituado como a manifestação voluntária da parte autor ou

demandado, do Ministério Público e/ou do terceiro interessado, com o propósito de que seja

177 reforma para melhor. 178 JORGE, Flávio Cheim, Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3. ed. ampl. e atual. com a Reforma Processual 2006/2007, p. 202. 179 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007, p. 76-77. 180 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 628. 181 MOREIRA [s.d.], apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 628.

58

reformada a decisão injusta, de que seja invalidada a decisão marcada por nulidade, ou de que

seja proferida decisão que se integre ou que complemente o pronunciamento combatido, nas

situações que envolvem o recurso de embargos de declaração182.

A possibilidade do reexame recomenda ao juiz inferior maior cuidado na elaboração da sentença e o estímulo ao aprimoramento de suas aptidões funcionais, como título para uma ascensão nos quadros da magistratura. O órgão de grau superior, pela sua maior experiência, se acha mais habilitado para reexaminar a causa e apreciar a sentença anterior, a qual, por sua vez, funciona como elemento de freio à nova decisão que se vier a proferir183.

Tem prevalecido o entendimento de que não se trata de garantia constitucional

absoluta ou princípio que não possa apresentar exceções. Nada impede, portanto, que,

excepcionalmente, haja lei ordinária segundo a qual, em determinada circunstâncias, não

caberá, por exemplo, o recurso de apelação184.

Passa-se, a análise dos efeitos

3.8 EFEITOS DOS RECURSOS

Conceito de efeito suspensivo. Suspende-se a eficácia da decisão recorrida, não

podendo a mesma ser executada, enquanto estiver em grau de recurso.

Conceito de efeito evolutivo. Condição de remeter o processo à instância superior para

reexame de causa e da decisão.

É a exteriorização do principio do duplo grau de jurisdição.

Em sendo a natureza do recurso especial, em que se discute exclusivamente o direito,

ele tem que ser recebido só no efeito devolutivo; sendo possível a execução provisória da

sentença. Portanto o Recurso Especial e o recurso extraordinário não produzem o efeito

suspensivo, mas apenas, como todos os recursos o efeito devolutivo em consonância ao art.

182 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral dos Recursos, recursos em espécie e processo de execução. 2. v. São Paulo: Atlas, 2007, p. 21. 183 SANTOS [s.d.], apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 628. 184 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 542.

59

542 § 2 do CPC. Por via de conseqüência, o Recurso Especial não suspende a execução da

sentença, art. 497 do CPC185.

Na conformidade do §2º do art. 542, os recursos extraordinários e o Especial serão

recebidos no efeito devolutivo, propiciando, deste modo, que o recorrido, requerendo a carta

de sentença, possa executar o acórdão em consonância ao art. 27 § 2º da Lei n. 8.038/90.

A conseqüência imediata e direta da inexistência de efeito suspensivo para esses

recursos é a autorização de que a decisão impugnada produza desde logo as conseqüências de

sua eficácia ensejando inclusive a execução provisória da decisão recorrida.

Entretanto, não há uniformidade entre os autores sobre quais são os efeitos dos

recursos, por efeitos entendem-se conseqüências jurídicas que resultam, para o

processo, da interposição do recurso.

Os dois efeitos tradicionais são os devolutivos, que todo recurso tem, e que consiste na

restituição ao órgão ad quem do conhecimento da matéria impugnada, e o suspensivo, que

impede a decisão de produzir seus efeitos até que ele seja apreciado186.

Os recursos têm ou podem ter inúmeros efeitos.

No âmbito deste nosso trabalho, delimitado em função de seus objetivos, parece

conveniente tratar de três.

O primeiro deles consiste em obstar a ocorrência da preclusão e a formação da coisa julgada, pelo menos com relação à parte da decisão de que se está recorrendo. O segundo consiste em que todo recurso tem efeito devolutivo. É ultrapassada a idéia de que só ocorre o efeito devolutivo quando a matéria a ser reexaminada pelo Poder Judiciário seja devolvida para um órgão superior àquele de que emanou a decisão. Há devolutividade, ainda que seja para o mesmo órgão, como os embargos de declaração ou agravo, quando há juízo de retratação. E por fim, é importante ressaltar que o efeito suspensivo é aquele que tem o condão não de suspender (pois, na verdade, nada haverá em curso), mas de obstar o início da execução187.

185 ALMEIDA, Vanderlei Henrique de. Recurso Especial e Recurso Extraordinário: concessão do efeito suspensivo. Possibilidade. Jus Navigandi. Guarulhos. Disponível em: ‹http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=857›. Acesso em: 18 out. 2008. 186 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007, p. 77. 187 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 542.

60

O efeito devolutivo reabre-se a oportunidade de reapreciar e novamente julgar questão

já decidida; e pelo devolutivo, impede-se ao decisório impugnado produzir seus naturais

efeitos enquanto não solucionado o recurso interposto.

Em regra, nenhuma questão, depois de solucionada em juízo, pode ser novamente

decidida, de acordo com o art. 471 do CPC: “Nenhum juiz decidirá novamente as questões já

decididas, relativas à mesma lide [...].”

“Requisito necessário a que o processo caminhe sempre para frente, sem retrocesso,

rumo à solução do litígio188.”

O mecanismo dos recursos, porém, tem sempre a força de impedir a imediata

ocorrência da preclusão e, assim, pelo efeito devolutivo, inerente ao sistema, dá-se o

restabelecimento do poder de apreciar a mesma questão, pelo mesmo órgão judicial que a

proferiu ou por outro hierarquicamente superior189.

Não se pode, logicamente, conceber um recurso que não restabeleça, no todo ou em

parte, a possibilidade de rejulgamento, e nisso consiste o denominado efeito devolutivo dos

recursos.

3.9 CLASSIFICAÇÃO DOS RECURSOS

Os recursos podem ser classificados de diversas formas, a partir de diferentes critérios.

Parece-nos convenientes citarmos neste trabalho, duas espécies de classificação,

fundadas em dois critérios diferentes, e que a nosso ver são mais importantes190.

[...] Em função do objeto tutelado pelos recursos, podemos classificá-los em recursos ordinários e extraordinários. Nos recursos ordinários, pretende a parte ver reapreciado pelo Poder Judiciário um direito seu subjetivo. Avulta, nesses recursos, a situação concreta e específica de um direito que teria sido violado, e cuja reparação, lato sensu, foi pleiteado. Nos recursos extraordinários, esse objetivo não é atingido, senão indiretamente. O que se tutela por meio desse tipo de recurso é o sistema jurídico ou, em outras palavras, o direito objetivo. Desempenha papel bastante importante na

188 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 637. 189 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 637. 190 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 542.

61

formulação desses recursos a demonstração de que, se mantida a decisão, corre risco a integridade do sistema, já que, por exemplo, determinada norma do Código Civil teria sido desrespeitada191.

Com a criação do STJ e, conseqüentemente do Recurso Especial, justificou a busca de

uma classificação dos recursos em ordinários e extraordinários192.

De acordo com o art. 467 do CPC: “Denomina-se coisa julgada material a eficácia,

que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou

extraordinário193.”

O CPC faz tal classificação ao definir coisa julgada, quando não mais sujeita ao

recurso ordinário ou extraordinário.

“O critério utilizado para a classificação tem como ponto central o objetivo imediato

tutelado pelo recurso [...]194.”

Enquanto os recursos extraordinários tutelam o direito objetivo, os recursos ordinários

visam a proteger imediatamente o direito subjetivo dos recorrentes195.

Nos dizeres de Jorge (2007, p. 33),

[...] Os recursos extraordinários, por tutelarem o direito objetivo, são considerados recursos de estrito direito ou mesmo excepcionais. Não buscam a correção da injustiça da decisão. Visam, tão somente, averiguar se a lei foi corretamente aplicada ao caso vertente. Essas peculiaridades fazem com que esses recursos possuam um juízo de admissibilidade diferenciado e muito mais complexo do que os demais. Como não serve para a tutela do direito subjetivo, o próprio sistema impõe uma série de condições específicas, inerente unicamente a eles.

Não permitem o reexame da matéria fática; é necessário o esgotamento de todos os

recursos na instância ordinária; somente permitem a reavaliação da questão já decida.

191 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 542. 192 JORGE, Flávio Cheim, Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3. ed. ampl. e atual. com a Reforma Processual 2006/2007, p. 32. 193 PINTO, Antônio de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. obra coletiva. 3. ed. atual. e ampl, p. 432. 194 BERMUDES [s.d.], apud JORGE, Flávio Cheim, Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3. ed. ampl. e atual. com a Reforma Processual 2006/2007, p. 33. 195 JORGE, Flávio Cheim, Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3. ed. ampl. e atual. com a Reforma Processual 2006/2007, p. 33.

62

São considerados recursos extraordinários: o recurso extraordinário, destinado a

corrigir afronta à CRFB art. 102, III; o Recurso Especial, que tem cabimento para os casos de

ofensa à lei infraconstitucional, de acordo com art. 105, III, da CRFB; e os embargos de

divergência, destinados a obter do STJ e do STF, o seu real entendimento, conforme art. 546

do CPC196.

Já os recursos ordinários, por sua vez, não são considerados excepcionais e visam

imediatamente à tutela do direito subjetivo das partes197.

Basta, para o cabimento desses recursos, que seja alegada a injustiça da decisão.

São exemplos dessa categoria, os recursos de apelação, agravo, embargos de

declaração, embargos infringentes e o ordinário198.

Segundo um outro critério, que diz respeito à fundamentação, os recursos podem ser

classificados em recursos de fundamentação livre e recursos de fundamentação vinculada199.

Os recursos de fundamentação livre “são aqueles em que a parte pode alegar,

respeitadas as preclusões, uma série infinita de razões, para provocar a alteração da decisão

que lhe desfavoreceu, como, por exemplo, a apelação200.”

Serão recursos de fundamentação vinculada aqueles em que a lei só permite que seja baseado em determinados fundamentos a respeito dos quais dispõe expressamente. A esta classificação encontra-se intimamente conectada a problemática dos juízos de admissibilidade. Nos recursos cuja fundamentação é vinculada, o juízo de admissibilidade é etapa muito mais complexa, e o tribunal deve avaliar se os pressupostos genéricos estão satisfeitos (interesse, legitimidade, tempestividade etc.) e se os pressupostos específicos também, ou seja, se no recurso se argúi ou se levantam os problemas que a lei permite que sejam levantados através daquele tipo de recurso201.

196 PINTO, Antônio de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. obra coletiva. 3. ed. atual. e ampl, p. 442. 197 JORGE, Flávio Cheim, Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3. ed. ampl. e atual. com a Reforma Processual 2006/2007, p. 33. 198 JORGE, Flávio Cheim, Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3. ed. ampl. e atual. com a Reforma Processual 2006/2007, p. 33. 199 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 542. 200 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 543. 201 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 543.

63

Para que seja conhecido o Recurso Especial, é necessário, por exemplo, que se alegue

ter havido ofensa à lei federal.

Com base nas disposições doutrinárias acima referidas, passa-se, no capítulo seguinte,

à análise do Recurso Especial e seus pressupostos; hipótese de cabimento. E por fim neste

capítulo as novas regras do recurso no processo civil e outras alterações, dando-se ênfase,

sobretudo, a Lei n. 11.672/08.

64

4 NOVAS REGRAS DO RECURSO ESPECIAL SOB ENFOQUE DA LEI

N. 11.672/2008

4.1 EXPLICAÇÕES INICIAIS AO TEMA

Por se tratar esta monografia ao estudo sobre as novas regras do Recurso Especial sob

enfoque da Lei n.11.672/2008, que, acrescentou o art. 543-C no CPC, disciplina o julgamento

de “recursos repetitivos” pelo STJ, com a finalidade declarada de reduzir a quantidade de

recursos que chegam àquele Tribunal, iniciaremos neste capítulo a partir da análise, primeiro

do conceito do recurso, para logo em seguida análise do Recurso Especial, objeto desta

pesquisa.

Feitas tais considerações, prossegue-se à investigação a que se propõe.

4.2 CONCEITO DE RECURSO

Em linguagem jurídica a palavra recurso é usualmente empregada num sentido lato, de

acordo com Gabriel Resende Filho para denominar “todo o meio empregado pela parte

litigante a fim de defender o seu direito [...] 202”.

Além do sentido lato, recurso em direito processual tem uma acepção técnica e restrita, podendo ser definido como o meio ou remédio impugnativo apto para provocar, dentro da relação processual ainda em curso, o reexame de decisão judicial, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter-lhe a reforma, invalidação, esclarecimento ou integração203.

Não se deve, porém, confundir o recurso com outro meio autônomo de impugnação da

decisão judicial, como a ação rescisória e o mandado de segurança.

Passa-se, a análise do Recurso Especial, conforme delimitação desta pesquisa.

202 RESENDE FILHO [s.d.], apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 620. 203 SANTOS [s.d.], apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 620.

65

4.3 RECURSO ESPECIAL

4.3.1 Considerações iniciais

Com a criação do Superior Tribunal de Justiça, a CRFB/88 transferiu-lhes parte da

competência originária e recursal antes confiada ao STF, que, agora assumiu quase que

apenas a função de corte constitucional204.

O Recurso Especial tem origem do desmembramento do recurso extraordinário, criado

pela CRFB/88, sendo interposto perante o STJ205.

Caberá Recurso Especial em causas de única ou última instância, decididas pelos

Tribunais Regionais Federais, ou pelos Tribunais dos Estados do Distrito Federal e

Territórios.

Os recursos extraordinários, neste contexto, são aqueles que têm como finalidade

primeira a aplicação do direito positivo na espécie de julgamento, e não, propriamente, a

busca da melhor solução para o caso concreto206.

É esta a razão pela qual nele não há como produzir provas ou buscar o reexame

daquelas já produzidas.

A aplicação do direito positivo, mormente para fins de uniformização de sua

interpretação, pressupõe que os fatos da causa estejam consolidados.

A modificação introduzida pela CRFB/88, a criação do Recurso Especial e nova

roupagem do recurso extraordinário.

Com a criação do STJ, o conteúdo do recurso extraordinário anterior à CRFB/88 foi

distribuído entre o recurso extraordinário, agora com nova roupagem e o recém-criado

Recurso Especial207.

204 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 709. 205 MEDINA, José Miguel Garcia. O Prequestionamento nos Recursos Extraordinário e Especial: e outras questões relativas a sua admissibilidade e ao seu processamento. 4. ed. rev. São Paulo: Revista dos tribunais, 2005, p. 115. 206 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 239.

66

O Recurso Especial é o instrumento pelo qual as partes ou terceiros podem questionar

acórdão proferidos pelos Tribunais Regionais Federais, pelos Tribunais dos Estados, do

Distrito Federal e dos Territórios, nos casos previstos na CRFB/88208.

Cabe Recurso Especial de decisão de última instância dos Tribunais Regionais

Federais ou dos Tribunais dos Estados ou do Distrito Federal e Território, de que já não caiba

mais Recurso Ordinário lato sensu e que tenha contrariado ou negado vigência a tratado ou a

lei federal209.

Fundamento para interpor o Recurso Especial está previsto no art. 105, III da

CRFB/88210, in verbis,

Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...] – III – julgar, em Recurso Especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Portanto, o artigo 105, III, da CRFB/88 é o único fundamento possível do Recurso

Especial, já as alíneas do referido artigo, dizem respeito às hipóteses de cabimento do

Recurso.

Entretanto, não cabem Recurso Especial contra decisões de juízes de primeiro grau e

decisão proferida por órgão do segundo grau dos Juizados Especiais, Súmula do STJ211: “Não

cabem Recurso Especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados

Especiais.”

207 MEDINA, José Miguel Garcia. O Prequestionamento nos Recursos Extraordinário e Especial: e outras questões relativas a sua admissibilidade e ao seu processamento. 4. ed. rev, p. 129. 208 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de Processo Civil: Recursos Extraordinário e Especial, p. 39. 209 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 600. 210 PINTO, Antônio de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. obra coletiva. 3. ed. atual. e ampl, p. 41. 211 PINTO, Antônio de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. obra coletiva. 3. ed. atual. e ampl, p. 1719.

67

A finalidade do Recurso Especial é permitir o controle de legalidade das decisões dos

tribunais estaduais e da Justiça Federal, bem como promover a uniformidade de interposição

do direito federal212.

A finalidade do Recurso Especial consiste na defesa da integridade e da uniformidade da legislação federal. A defesa da integridade da legislação se dá quando o acórdão contraria tratado ou lei federal ou nega-lhes vigência; e também quando julga válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; a defesa da uniformidade se verifica quando o acórdão atribui à determinada lei federal interpretação divergente da que lhe haja dado ou tribunal213.

Daí que não basta o inconformismo da parte sucumbente para forçar o reexame do

julgamento de tribunal local pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do Recurso Especial.

4.3.2 Pressupostos

A admissibilidade do Recurso Especial está condicionada ao atendimento dos

pressupostos gerais, quais sejam: a) subjetivos (legitimidade, interesse, competência; b)

objetivos (prazo, adequação, representação, preparo); e, ainda c) específicos, que são os

previstos no art. 105, III, da CRFB214.

4.3.2.1 Pressupostos subjetivos

a) Legitimidade: Em princípio, o recurso deve ser interposto pela pessoa que figurar

como parte na relação jurídica processual.

Em certos casos, a lei permite que o recurso seja interposto pelo Ministério Público, na

qualidade de fiscal da lei (custos legis), ou por terceiro prejudicado, contanto que este

demonstre possuir interesse em ver modificado a decisão.

b) Interesse processual: O art. 3º do CPC, ao declarar que para propor ou contestar

ação é necessário possuir interesse (e legitimidade), acabou por dizer menos do que pretendia,

porquanto a presença desse interesse processual é imprescindível também para recorrer,

contra-arrazoar, impugnar, embargar etc. cumpre-nos observar, ainda, que esse interesse está

212 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007, p. 159 213 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de Processo Civil: Recursos Extraordinário e Especial, p. 39. 214 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de Processo Civil: Recursos Extraordinário e Especial, p. 40.

68

ligado ao binômio necessidade/utilidade de o autor obter a entrega da prestação jurisdicional

do Estado, com o escopo de promover a defesa de um seu direito lesado ou na iminência de

sê-lo. Em tema de recurso, o interesse estará adjungido à reforma da decisão impugnada.

c) Competência: O recurso deve ser julgado pelo órgão ad quem competente,

conforme dispuser o CPC ou o regimento interno dos tribunais. No que atine ao Recurso

Especial, em particular, a competência para julgá-lo é exclusiva do STJ, como dispões o art.

105, III, da CRFB215.

4.3.2.2 Pressupostos objetivos

a) Prazo: Os recursos devem ser interpostos nos prazos fixados em lei. O prazo para a

interposição do Recurso Especial é quinze dias, como prevê o art. 508 do CPC. Para o

Ministério Público o prazo será contado em dobro (CPC, art. 188, I). Dúplice também será o

prazo quando os litisconsortes possuírem distintos advogados (CPC, art. 191). Todavia, se o

Ministério Público integrar algum regime litisconsorcial, caracterizado pela diversidade de

advogados, o prazo não lhe será contado em quádruplo, mas em dobro. A interposição de um

recurso quando já esgotado o prazo legal fará com que não seja admitido, por intempestivo216.

b) Adequação: Significa que o recurso escolhido pela parte, com vistas a impugnar

determinada decisão interlocutória, sentença, acórdão, deve ser adequado a essa finalidade, ou

seja, ser aquele previsto em lei217.

c) Representação: Os recursos bem como os atos processuais em geral devem ser

praticados pro advogado regularmente inscrito na OAB, de acordo com art. 36, do CPC.

Sendo recorrente o Ministério Público, a interposição será feita pelo representante do Parquet,

é oportuno ressaltar que, nas denominadas “instâncias ordinárias” é possível sanar-se eventual

irregularidade de representação processual, como prevê o art. 12, do CPC. As conseqüências

do descumprimento do respectivo despacho estão mencionadas no art. 13, do CPC. No âmbito

das “instâncias especiais”, contudo, não se tem admitido essa regularização da

representação218.

215 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de Processo Civil: Recursos Extraordinário e Especial, p. 17. 216 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de Processo Civil: Recursos Extraordinário e Especial, p. 18. 217 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de Processo Civil: Recursos Extraordinário e Especial, p. 18. 218 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de Processo Civil: Recursos Extraordinário e Especial, p. 17.

69

d) Preparo: Na terminologia processual, o vocábulo preparo designa o pagamento das

custas e das demais despesas processuais que foram impostas à parte ou ao terceiro. A falta de

preparo ou a sua realização além do prazo legal tornam o recurso deserto219.

Dispõe o art. 511 do CPC220:

No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção. § 1º São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal. § 2º a insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias.

4.3.2.2 Pressupostos específicos

Além dos pressupostos concernentes aos recursos em geral, há os pressupostos que são

específicos do Recurso Especial (conquanto não sejam exclusivos deste). São eles: a) a

exaustão das instâncias ordinárias; b) o prequestionamentos. Passaremos a comentá-los.

a) Exaustão das instâncias ordinárias: Dispõe o inc. III do art. 105 da CRFB que o

Recurso Especial será interponível das decisões proferidas nas causas decididas em única ou

última instância. Decididas significa julgadas, resolvidas, solucionadas. A questão que desafia

recurso especial é aquela proferida em única ou última instância. Torna-se oportuno,

entretanto, aprofundar o conceito de causa para os efeitos do art. 105, III, da CRFB221.

O vocábulo causa é empregado em sentido amplo, e também como sinônimo de questão. Portanto, cabe, igualmente, o recurso extraordinário (e o especial, acrescentamos) contra acórdãos referentes às causas de jurisdição voluntárias e contra acórdãos que contenham decisão interlocutória simples, ou sentença terminativa222.

b) Prequestionamento: O vocábulo prequestionamento, conquanto não se encontre

dicionarizado, foi consagrado na terminologia processual como significante do ato pelo qual

219 o recurso que decaiu por não ter sido preparado e apresentado no prazo que a lei estabelece. 220 TONIAZZO, Paulo Roberto Froes; DA LUZ, Valdemar P. Código Civil; Código de Processo Civil; Constituição Federal e Estatuto da OAB e Legislação Complementar, obra coletiva, p. 360-361. 221 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de Processo Civil: Recursos Extraordinário e Especial, p. 41. 222 MARQUES 1987, p. 179 apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de Processo Civil: Recursos Extraordinário e Especial, p. 40.

70

se questiona previamente determinada matéria, para efeito de interposição de recurso de

natureza extraordinária223.

O Recurso Especial exige-se que a matéria que lhes constitui objeto tenha sido

previamente ventilada e apreciada pelo órgão ad quem. Sem que haja esse pronunciamento

explícito, essa emissão de juízo de valor, por parte do tribunal do qual se recorre.

4.3.3 Hipóteses de cabimento do Recurso Especial

As hipóteses de admissibilidade do Recurso Especial são aquelas previstas nas três

alíneas do inciso III do art. 105 da CRFB/88.

É requisito indispensável que a causa decidida em única e última instância, pelos

Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos

Territórios, a decisão recorrida deve alternadamente: contrariar tratado ou lei federal, ou

negar-lhe vigência; julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; dar a

lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal224.

O rol do art. 105, III, é taxativo. E condição de admissibilidade do Recurso Especial que o recorrente aponte. Ao fazer o exame de admissibilidade, o julgador verificará se isso foi feito, e se ele pode ser enquadrado nas hipóteses dos permissivos constitucionais. Não se verificará ainda se os vícios existem, porque isso é o mérito do recurso, mas se foram apontados225.

A admissibilidade do Recurso Especial está condicionada ao atendimento dos

pressupostos gerais, quais sejam: a) subjetivos (legitimidade, interesse, competência; b)

Objetivos (prazo, adequação, representação, preparo); e, ainda, c) específicos, que são os

previstos no art. 105, III da CRFB/88226.

A finalidade do Recurso Especial consiste na defesa da integridade e da uniformidade da legislação federal. A defesa da integridade da legislação se dá quando o acórdão contraria tratado ou lei federal ou nega-lhes vigência; e também quando julga válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; a defesa da uniformidade se verifica quando o acórdão atribui

223 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de Processo Civil: Recursos Extraordinário e Especial, p. 21. 224 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 270. 225 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007, p. 159. 226 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de Processo Civil: Recursos Extraordinário e Especial, p. 40.

71

à determinada lei federal interpretação divergente da que lhe haja dado ou tribunal227.

Apenas para sublinhar, o prazo para interpor e para responder o Recurso Especial é de

quinze dias, conforme art. 508 do CPC.

Os subtítulos seguintes dedicam-se ao exame separado de cada uma dessas previsões.

4.3.3.1 Contrariar ou negar vigência a lei federal

Com a criação do STJ pela CRFB/88, e tendo atribuído a este Tribunal a

responsabilidade pela manutenção da autoridade da lei federal, o tema passou a ensejar a

interposição do Recurso Especial228.

A primeira hipótese de cabimento do Recurso Especial, a mais comum delas, é a de a

decisão recorrida contrariar ou negar vigência a lei federal, de acordo com art. 105, III, alínea

“a”, da CRFB.

O verbo “contrariar” e a expressão “negar vigência” devem ser entendidos, para todos os fins, como sinônimos. Sua distinção pertence aos sistemas constitucionais anteriores, quando o recurso extraordinário era o veículo adequado para o reexame de “questões constitucionais” e de “questões infraconstitucionais”, e ensejava interpretação vencedora no âmbito do STF que a qualidade da violação a dispositivos da CRFB não precisava ser tão intensa quanto à violação a dispositivos de lei federal229.

É essa razão por que a Súmula 400 do STF, editada sob a égide da Constituição

Federal de 1946, acentuava não caber recurso extraordinário de “decisão que deu razoável

interpretação à lei, ainda que não se a melhor”. Isto porque, coerentemente à previsão do

recurso extraordinário de então (art. 101, III, letra “a”, daquela constituição), seu cabimento

dava-se quando a decisão fosse “contrária a dispositivo desta Constituição ou à letra de

tratado ou lei federal230.”

227 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de Processo Civil: Recursos Extraordinário e Especial, p. 40. 228 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória: 2. ed. reform. e atual. 2. ed, p. 258. 229 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 271. 230 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 271.

72

A jurisprudência do STJ é pacífica quanto ao entendimento de que ambas as

expressões empregadas pela alínea “a” do art. 105, III, da CRFB são sinônimas, não havendo

espaço para subsistência da referida Súmula 400231.

Súmula 400 do STF, in verbis: “Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda

que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra (a) do art. 102, III, da

CRFB/88232.”

Para ser admitido o Recurso Especial, pressupõe a alegação de que a decisão recorrida,

desde que preenchidos também os demais pressupostos, genéricos e específicos, contraria lei

federal, no sentido de violá-la, interpretando-a a aplicando-a mal ao caso concreto, quer

porque se aplica lei inaplicável, quer porque se deixa de aplicar a que merecia incidência233.

Passa-se, a análise da segunda hipótese de admissibilidade do Recurso Especial.

4.3.3.2 Validade de ato de governo local confrontado com lei federal

A segunda hipótese de admissibilidade do Recurso Especial é prevista na alínea “b” do

art. 105, III, da CRFB.

A finalidade do Recurso Especial, dada sua excepcionalidade, é a preservação da lei

federal, e não dos atos de governo local234.

O que justifica sua admissibilidade com fulcro nessa alínea é a validade do ato de

governo local ter sido reconhecida, em detrimento da lei federal235.

Com a criação do STJ pela CRFB/88, e tendo-se atribuído a este Tribunal a

responsabilidade pela manutenção da autoridade da lei federal, o tema passou a ensejar a

interposição do Recurso Especial236.

231 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 271. 232 TONIAZZO, Paulo Roberto Froes; DA LUZ, Valdemar P. Código Civil; Código de Processo Civil; Constituição Federal e Estatuto da OAB e Legislação Complementar, obra coletiva, p. 1259. 233 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 271. 234 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007, p. 161. 235 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007, p. 161. 236 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória: 2. ed. reform. e atual, p. 258.

73

Mesmo tendo o Tribunal a quo afastado a aplicação da lei federal, por entender que a CRFB atribuía competência para a matéria em questão à lei local, e estando-se, portanto, evidentemente de uma questão constitucional, ainda assim, em face do que dispõe a letra “b” do art. 105, III, da CRFB, será hipótese de Recurso Especial237.

O tema, no entanto, submetido à análise do STF, assim foi abordado pelo Ministro

Sepúlveda Pertence:

Ora, se entre uma lei federal e uma lei estadual ou municipal a decisão optar pela aplicação da última por entender que a norma central regulou matéria de competência local, é evidente que a terá considerado inconstitucional, o que basta à admissão do recurso extraordinário pela letra “b” do art. 102, III, da CRFB238.

Para essa concepção, a questão deve ser objeto de dois enfoques: 1º) se o tema em

debate é relativo à competência atribuída pela CRFB, e a aplicação da lei local implica negar

validade à lei federal, por ser inconstitucional.

Por exemplo, quando a competência para legislar acerca da matéria é estadual, caberia

recurso extraordinário pelo art. 102, III, b, se antes da reforma da Emenda Constitucional

45/2004, ou atualmente, pela alínea d do mesmo dispositivo constitucional; 2º) Se se afirma,

porém, que tanto a norma federal quanto a estadual são válidas, mas ao caso concreto se

aplica a lei local, questionando-se apenas a compatibilidade entre as normas, cabe recurso

especial pelo art. 105, III, b239.

Esta orientação acabou sendo incorporada pela nova redação dos arts. 102, III, alínea

“d” e 105, III, “b”. A questão relacionada à validade de lei local contestada em face da CRFB

é questão constitucional, razão pela qual, no caso, é cabível recurso extraordinário240.

O ato a que se refere o dispositivo constitucional, destarte, não pode ser lei, mas sim,

necessariamente, ato infralegal.

237 PINTO [s.d.] apud WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória: 2. ed. reform. e atual, p. 258. 238 Ministro Sepúlveda Pertence (RE 117.809-PR. Dj. 04.08.1989 apud WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória: 2. ed. reform. e atual, 2. p. 258. 239 VASCONCELOS 2007, p. 258 apud WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória: 2. ed. reform. e atual. 2. v, p. 258. 240 Ministro Peçanha Martins STJ, 2. T., REsp. 65262-CE, DJU 12.08.1996, RT 734/279, apud WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória: 2. ed. reform. e atual. 2. p. 258-259.

74

Coerentemente com entendimento do que é compreendido na locução “lei federal”

para os fins da letra “a” do art. 105, III, da CRFB, o recurso para contraste de decretos

estaduais, distritais e municipais em face da lei federal é o recurso extraordinário, fundado no

art. 102, III, “d”, e não o Recurso Especial, com base no art. 105, III, “b”, ambos da CRFB241.

Nesse sentido é jurisprudência do STJ:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EXAME DE LEI LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. INADEQUAÇÃO DE LEI ESTADUAL EM RELAÇÃO A LEIS FEDERAIS. HIPÓTESE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. I - A análise da irresignação, nos moldes em que colocada no recurso especial, ensejaria a interpretação de legislação local, o que esbarra no óbice da Súmula 280/STF. II - O recurso especial não é o meio adequado à obtenção de um pronunciamento no sentido da inadequação de uma norma estadual em relação a normas federais. Tal desiderato deve ser buscado mediante a interposição do recurso extraordinário, que o inclui entre as suas hipóteses de conhecimento, do art. 102, inc. III, alínea "d", da Constituição Federal. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp 873.548-ES, STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 17.04.2007, DJ. 2.05.2007).

AQuinta Turma, não conheceu o agravo regimental.

Outro entendimento do STJ:

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR NÃO REALIZADO. RESSARCIMENTO E TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DECRETO ESTADUAL CONTESTADO EM FACE DE LEI FEDERAL. COMPETÊNCIA. STF. INTELIGÊNCIA DA ALÍNEA "D" DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Mesmo diante dos documentos acostados à peça vestibular, a Corte de origem decidiu ser imprescindível a prova técnica. Conclusão distinta demandaria reexame do suporte fático-probatório dos autos, inadmissível nesta instância especial, ante o teor da Súmula n. 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 2. Por simetria, se na exegese de "lei federal" - do art. 105, inc. III, alínea "a", da Constituição da República – estão compreendidos os atos normativos expedidos pelo chefe do Poder Executivo com o objetivo de regulamentar a lei, no conceito de "lei local" - do art. 102, inciso III, alínea "b", da Lei Maior – também estão contemplados os decretos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na medida em que se limitam a conferir densidade normativa aos correspondentes comandos legais. 3. Dessarte, descabe a esta Corte o

241 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 272.

75

julgamento da matéria deduzida neste recurso com supedâneo na anterior redação da alínea "b" do inciso III do art. 105 da Constituição da República. 4. Recurso especial não conhecido e remetido ao Pretório Excelso STJ. (REsp 194.723/PR, Segunda Turma. STJ. Rel.: Min. Castro Meira, j. em 01/09/2005 DJ 03/10/2005 p. 160).

Bem entendida a hipótese de Recurso Especial pelo permissivo da letra “b” do art. 105

da CRFB, é de verificar, outrossim, que a questão a ser enfrentada pelo STJ é eminentemente

de direito federal, e não de direito local.

Não se aplica, por isso mesmo, o óbice da Súmula 280 do STF que interdita o

cabimento do recurso para exame de direito local.

Súmula 280 do STF in verbis: “Por ofensa a direito local não cabe recurso

extraordinário242”.

Passa-se, a análise da terceira e última hipótese de cabimento do Recurso Especial pela

divergência jurisprudencial.

4.3.3.3 Recurso Especial pela divergência jurisprudencial

A terceira e última hipótese de cabimento do Recurso Especial é a da alínea “c” do art.

105, III, da CRFB, que o autoriza quando a decisão recorrida “der a lei federal interpretação

divergente da que lha haja atribuído outro tribunal.”

A lei vigente disciplina separadamente, num dispositivo tecnicamente autônomo, o

cabimento do Recurso Especial por haver divergência jurisprudencial acerca do entendimento

da lei federal, de acordo com art. 105, III, “c” do CRFB243.

Não são muitos os autores que afirmam ser desnecessária esta disciplina

aparentemente autônoma.

Diante desta situação, qual seja a de o STF, independentemente de expressa previsão legal, proceder à uniformização, ao menos de forma indireta, da jurisprudência sobre a matéria constitucional, é de se indagar se o Recurso

242 LUZ, Valdemar P. da; FROES TONIAZZO, Paulo Roberto. Código Civil, Código de Processo Civil, Constituição Federal e Estatuto da OAB e Legislação Complementar. 4. ed. rev. e atual, p. 1255 243 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória: 2. ed. reform. e atual, p. 259.

76

Especial pela divergência jurisprudencial constitui uma espécie autônoma de cabimento do Recurso Especial. Será que é possível a ocorrência isolada da divergência jurisprudencial, sem que tenha havido violação a qualquer norma de direito federal? Parece-me que não. Letra “c” do art. 105, III, da CRFB não aumenta o espectro de cabimento do Recurso Especial, mas sim facilita o seu julgamento, por ser a divergência circunstancia aferível objetivamente. Não é mais uma hipótese de cabimento, senão uma oportunidade conferida pelo legislador para se atingir de forma absoluta um dos objetivos primordiais do Recurso Especial: que o entendimento e a interpretação de uma determinada norma federal sem os mesmos, uniformes, em todo o território brasileiro244.

A função uniformizadora da jurisprudência dos Tribunais brasileiros no que diz

respeito à interpretação da lei federal em todo o território nacional é, neste caso, mencionada

expressamente pelo permissivo constitucional245.

A ressalva é importante: a tarefa de uniformização a ser desempenhada pelo STJ é de

“lei Federal em todo o território nacional” porque cabe àquele Tribunal dar a última palavra a

respeito da interpretação daquelas normas jurídicas, e não de quaisquer outras.

Após análise das hipóteses de admissibilidade do Recurso Especial, passa-se ao estudo

dos Recursos Especiais repetitivos.

4.3.4 Recursos Especiais Repetitivos

Com o advento da Lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008, que incluiu o art. 543-C, no

CPC, determina o trâmite de Recursos Especiais e passa a funcionar da seguinte maneira:

art. 543-C – Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o Recurso Especial será processado nos termos deste artigo. § 1º Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais Recursos Especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça. § 2º não adotada a providência descrita no § 1º deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos qual a controvérsia esteja estabelecida. § 3º O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia.

244 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória: 2. ed. reform. e atual, p. 259-260. 245 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 273.

77

O objetivo desta lei foi reduzir o grande numero de recursos sobre uma mesma

matéria, e permite ao presidente do tribunal selecionar um ou mais processo referentes ao

tema e encaminhá-los ao STJ.

O julgamento dos demais feitos idênticos fica suspenso até a decisão final do STJ.

Recursos repetitivos, na dicção do caput do art. 543, inciso “C”, são significativos da

existência de multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito246.

O art. 543-C do CPC, inserido pela Lei n. 11.672/2008, visa o sobrestamento de

Recursos Especiais que tenham: “fundamento em idêntica questão de direito247.”

Para o cabimento do Recurso Especial basta a presença da questão federal na decisão

recorrida, não podendo o STJ deixar de conhecer um Recurso Especial em razão da suposta

ausência de repercussão geral do tema248.

A repercussão geral do tema refere-se a um dos pressupostos para interpor o recurso

extraordinário, conforme dispõe o art. 102, § 3. da CRFB:

Art. 102 – Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente a guarda da Constituição, cabendo-lhe, [...] § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

Destarte, após breve comentário sobre repercussão geral um dos pressupostos do

recurso extraordinário, prossegue-se o estudo do Recurso Especial.

Após constar a presença da questão federal na decisão recorrida, caberá ao Presidente

do Tribunal de interposição do Recurso Especial selecionar um ou mais recursos que bem

246 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 274-275. 247 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória: 2. ed. reform. e atual, p. 306. 248 VANOSI [s.d.], apud BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 306-307.

78

identifiquem a controvérsia e enviá-los ao STJ, que os julgará por todos os outros, os quais

ficarão suspensos até então, de acordo com art. 543-C, § 1º, do CPC249.

O art. 543-C do CPC contém apenas regra de processamento dos Recursos Especiais,

que diz respeito ao cabimento de tais recursos250.

Também o relator, no âmbito do STJ, constatando que existe jurisprudência dominante

sobre a questão ou que a matéria esta afeta àquele tribunal, poderá determinar a sustação dos

processos perante os Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça, art. 543-C, § 2º251.

Para incidência do procedimento previsto no art. 543-C do CPC, exige-se que haja

multiplicidade de recursos sobre um mesmo tema jurídico, devendo ser selecionados

“recursos representativos da controvérsia.”

Importa, que os recursos escolhidos sejam efetivamente representativos da

controvérsia. Os recursos que serão selecionados e encaminhados ao STJ deverão conter, de

modo completo, todos os fundamentos necessários à compreensão integral da questão do

direito252.

O relator poderá solicitar informações aos tribunais federais e estaduais a respeito da controvérsia que caracteriza, como tais, os “Recursos Especiais repetitivos”, a serem prestadas em quinze dias, art. 543-C, § 3º. Pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia, isto é, eventuais amici curiae253, poderão ser ouvidos, a depender da relevância da matéria, pelo Ministro-relator, nos termos do RISTJ art. 543-C, § 4º. Após tais providências, manifestar-se-á o Ministério Público, na qualidade de custo legis, no prazo de quinze dias, art. 543-C, § 5º. Esgotados essas diligências e enviada cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta da Seção ou da Corte Especial – vedado, conseqüentemente, seu julgamento monocrático ou pela Turma – para julgamento, que terá preferência sobre todos os demais, ressalvadas as hipóteses de réu preso e de hábeas corpus, art. 543-C, § 6º. Publicado o acórdão do STJ, os Recursos Especiais sobrestados na origem terão seguimento negado quando o acórdão recorrido coincidir com a orientação que prevaleceu no julgamento da Seção ou da Corte Especial do STJ. Caso contrário, de divergência da orientação firmada por aquele Tribunal, serão examinados pelo Tribunal a quo, art.

249 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 275. 250 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória: 2. ed. reform. e atual, p, 307. 251 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 275. 252 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 308. 253 amigo da Corte.

79

543-C, § 7º. Nesta última hipótese, quando for mantida a decisão divergente, far-se-á o exame de admissibilidade do Recurso Especial, art. 543-C, § 8º. O STJ, os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça dos Estados, por fim, regulamentarão, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do Recurso Especial nas hipóteses albergadas pela sua nova disciplina, art. 543-C, § 9º. O STJ e os tribunais de segunda instância regulamentarão, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do Recurso Especial nos casos previstos neste artigo254.

Recorribilidade da decisão que determina o sobrestamento indevido do Recurso

Especial – segundo o § 1º do art. 543-C, o Tribunal a quo deverá selecionar “um ou mais

recursos representativos da controvérsia”, para que estes sejam examinados pelo STJ,

suspendendo a tramitação dos demais.

De acordo com Wambier, havendo sobrestamento indevido da tramitação de algum

Recurso Especial pela presidência do Tribunal a quo, deverá ser admitido agravo de

instrumento255 para o STJ, conforme art. 544 do CPC, demonstrando-se que aquele recurso

não se insere o rol de recursos com fundamento em idêntica controvérsia selecionados pelo

órgão a quo256.

Efeitos do julgamento dos Recursos Especiais selecionados em relação aos recursos

sobrestados, o art. 543-C do CPC não prevê, expressamente, de modo explícito, admite que o

órgão a quo poderá retratar-se.

O § 8º do art. 543-C do CPC, refere-se á hipótese de ser “mantida a decisão divergente

pelo Tribunal de origem”, o que sugere que o Tribunal local, uma vez julgados os Recursos

Especiais selecionados, poderá ou não manter a decisão recorrida, a fim de adotar ou divergir

da orientação fixada pelo STJ257.

Tem-se assim, que, uma vez conhecidos e julgados os Recursos Especiais

selecionados, o Tribunal recorrido poderá:

254 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 277-278. 255 Recursos das decisões interlocutórias e será dirigido diretamente ao Tribunal competente, correndo em autos apartados até o juízo ad quem. 256 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória: 2. ed. reform. e atual, p. 308. 257 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória: 2. ed. reform. e atual, p. 309.

80

a) manter a decisão, hipótese em que o Recurso Especial deverá ter sua

admissibilidade examinada, conforme § 7º, II e § 8º do art. 543-C do CPC, devendo,

conforme o caso, ser este recurso encaminhado ao STJ, ou b) retratar-se, revendo a decisão

recorrida em conformidade com o que tiver decidido o STJ no(s) recurso(s) representativo(s)

da controvérsia258. Neste caso, o Recurso Especial sobrestado terá “seguimento denegado”,

conforme § 7º, I, do art. 543-C do CPC.

De acordo com Wambier:

Esta orientação poderia, sob certo ponto de vista, conduzir a um resultado aparentemente indesejável: o de que a solução adotada pelo STJ em Recursos Especiais selecionados venha a beneficiar a parte que interpôs recurso inadmissível, mas cuja inadmissibilidade ainda não tenha sido constata, no juízo a quo (caso, como se disse acima, o Tribunal a quo se retrate, em relação às decisões impugnadas pelos recursos cujos procedimentos foram sobrestados). Parece, no entanto, que uma mesma solução fixada pelo STJ, que diga respeito a situações repetidas em vários casos, seja aplicada à maior quantidade possível de esferas jurídicas, o que é mais consentâneo com o Princípio da isonomia259.

Se assim não fosse, haveria o risco de serem tantas ações rescisórias quantos fossem

os casos de recursos especiais não admitidos.

Bueno, por sua vez assevera: “A análise dos dispositivos colocados faz trazer à tona a

questão concernente à constitucionalidade das regras relativas ao trato dos “Recursos

Especiais repetitivos260.”

Estariam elas violando o “modelo constitucional do Direito Processual Civil”, emprestando às decisões do STJ verdadeiro efeito vinculante? Estaria a lei modificando, ainda que de forma discreta, as hipóteses para seu julgamento? As respostas a estas questões são, no entender deste Curso, positivas, porque as modificações foram introduzidas sem a prévia e indispensável aprovação da Proposta de Emenda à Constituição n. 358/2005, ainda em trâmite perante a Câmara dos Deputados, que, ao propor diversas modificações no art. 105 da CRFB, introduz um § 3º naquele dispositivo

258 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória: 2. ed. reform. e atual, p. 309. 259 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória: 2. ed. reform. e atual, p. 310. 260 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 276.

81

segundo o qual: “A lei estabelecerá os casos de inadmissibilidade do Recurso Especial261.”

De qualquer sorte, enquanto não reconhecida e inconstitucionalidade daqueles

dispositivos, é mister sua observância com as considerações aqui lançadas.

Mais ainda porque sua disciplina aplica-se aos recursos já interposto quando da

publicação da Lei n. 11.672/2008, ainda dependentes de julgamento, o que, do ponto de vista

do direito intertemporal processual, não é isento a críticas.

A recente Lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008, introduziu alterações no CPC de grande importância para desafogar o Poder Judiciário, com a instituição do julgamento uniforme de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Tal modificação configura mais uma etapa na reforma do Processo Civil Brasileiro, voltada basicamente para a celeridade processual, buscando evitar o tortuoso e inócuo procedimento de julgamento de inúmeros processos idênticos pelo STJ. A mudança acresce ao CPC o art. 543-C, que estabelece o procedimento para o julgamento em massa de recursos, tornando mais efetiva a prestação jurisdicional. A norma dispõe que, quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, cabe ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao STJ. Os demais ficarão suspensos até o pronunciamento definitivo do Tribunal. A matéria foi regulamentada em âmbito interno pela Resolução STJ n. 8, de 7 de agosto de 2008, que estabelece que o agrupamento de recursos repetitivos levará em consideração apenas a questão central discutida, sempre que o exame desta possa tornar prejudicada a análise de outras questões argüidas no mesmo recurso262.

De acordo com STJ, Lei n. 11.672/2008 introduziu alterações no CPC de grande

importância para desafogar o Poder Judiciário, com a instituição do julgamento uniforme de recursos

repetitivos, que estabelece o procedimento para o julgamento em massa de recursos, tornando mais

efetiva a prestação jurisdicional.

O STJ já se manifestou a respeito dos Recursos Especiais repetitivos:

EMENTA: Trata-se de Recurso Especial a respeito da configuração ou não de denúncia espontânea relativamente a tributo federal sujeito a lançamento por homologação (PIS/COFINS), regularmente declarado pelo contribuinte (DCTF), mas pago com atraso. Considerando a multiplicidade de recursos a respeito dessa matéria, submeto o seu julgamento ao regime do art. 543-C do CPC, afetando-o à 1ª Seção (art. 2º, § 1º, da Resolução 08, de 07.08.08). Assim, nos termos do art. 3º da Resolução 08/08: a) dê-se vista ao Ministério

261 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 276. 262 BRASIL, STJ. Publicação. Recursos repetitivos. Data 17 out. 2008

82

Público para parecer, em quinze dias (art. 3º, II); b) comunique-se, com cópia da presente decisão, aos Ministros da 1ª Seção e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, nos termos e para os fins previstos no art. 2º, § 2º, da Resolução; c) suspenda-se o julgamento dos recursos especiais sobre a matéria, a mim distribuídos.(RECURSO ESPECIAL n. 962.379 - RS 2007/0142868-9, 1ª Seção, Rel. Teori Albino Zavascki, j. em 15.08.2008).

Trata-se Recurso Especial interposto perante o TJ/RS, apartir da inclusão do art. 543-

C no CPC, o STJ manifestou-se em suspender o recurso devido a multiplicidade de recursos a

respeito a matéria.

Decisão no STJ sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIÇOS DE TELEFONIA. DEMANDA ENTRE USUÁRIO E CONCESSIONÁRIA. ANATEL. INTERESSE JURÍDICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. TARIFA DE ASSINATURA MENSAL. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. SÚMULA 356/STJ. 1. Pacificou-se a jurisprudência das Turmas da 1ª Seção do STJ no sentido de que, em demandas sobre a legitimidade da cobrança de tarifas por serviço de telefonia, movidas por usuário contra a concessionária, não se configura hipótese de litisconsórcio passivo necessário da ANATEL, que, na condição de concedente do serviço público, não ostenta interesse jurídico qualificado a justificar sua presença na relação processual. 2. Conforme assentado na Súmula 356/STJ, "é legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa". 3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1068944 / PB RECURSO ESPECIAL 2008/0135118-6), 1ª Seção, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, j. em 20/10/2008)263.

De acordo com o Recurso Especial parcialmente conhecido e provido nos termos do

artigo 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

Resolução n. 8, de 7 agosto de 2008 do STJ. Estabelece os procedimentos relativos ao

processamento e julgamento de Recursos Especiais repetitivos.

Passa-se, a análise da petição de interposição do recurso.

263 www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=recursos+repetitivos+a%E7% E3o+de+cobran%E7a&b=ACOR

83

4.3.5 A petição de interposição do Recurso Especial

Superadas as questões relativas às hipóteses de admissibilidade do Recurso Especial

consoante as regras do art. 105, III, da CRFB, sua interposição e tramitação perante o órgão a

quo e seu julgamento pelo órgão ad quem .

Os arts. 541 a 543 do CPC, destarte, ocupam-se em disciplinar o procedimento do

recurso extraordinário e do Recurso Especial, sendo interditado a eles que se ocupem de

regrar em que casos os recursos são ou deixam de ser cabíveis264.

Como o recurso extraordinário e o Recurso Especial têm seu cabimento restringido ao

reexame de questões meramente jurídicas, a exigência feita pelo inciso I do art. 541, do CPC,

de que sejam expostos os fatos constitutivos do pedido do recorrente, assim como o direito,

aplicável ao caso concreto, deve ser entendido no seu devido contexto: trata-se de o recorrente

apresentar o que se passou no processo até o proferimento da decisão recorrida, fornecendo

material bastante para que o STF, no caso do recurso extraordinário e o STJ este no Recurso

Especial para que possam identificar a qualidade da controvérsia e verificar,

conseqüentemente, se o recurso é, ou não, cabível265.

A demonstração de cabimento dos recursos, com efeito, é exigência feita pelo inciso II

do art. 541, do CPC. Trata-se da parte da petição em que o recorrente demonstrará a presença

de um ou mais de um dos permissivos constitucionais266.

Cabe destacar, igualmente, que nas hipóteses da alínea “a” do art. 105, III, da CRFB, o

cabimento do Recurso Especial diz respeito à demonstração de que há “causa decidida” em

“única ou última instância”, se for o caso, por Tribunal267.

Saber se o dispositivo da CRFB ou da lei federal foi efetivamente contrariado ou teve

sua vigência negada é mérito do recurso que pressupõe, por isto mesmo, superação do juízo

de admissibilidade recursal268.

264 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 239. 265 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 279. 266 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 279. 267 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 279.

84

Para o cabimento do Recurso Especial e do extraordinário, destarte, é suficiente a

alegação, devidamente fundamentada, de que há “questão constitucional” ou “questão

federal”, demonstrando, o recorrente, no que ela consiste, observando, inclusive, sobre o

chamado “prequestionamento”269.

No que diz respeito à interposição do Recurso Especial por fax, é importante acentuar

que, com o advento da Lei n. 9.800/1999270: “Art. 1º é permitido às partes a utilização de

sistema de transmissão de dados e imagens tipo fax-símile ou outro similar, para a prática de

atos processuais que dependam de petição escrita.”

Também é aceita a interposição e a tramitação do Recurso Especial e do extraordinário

por meio eletrônicos, e-mail, nos termos da Lei n. 11.419/2006:

Art. 1º o uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei. [...]; 2º Para o disposto nesta lei, considera-se: I – meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais; II – transmissão eletrônica toda forma de comunicação à distância como a utilizar de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores; III – assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário: a) assinatura digital baseada em certificado digital admitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica; b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos271.

O uso da petição eletrônica, relativa aos Recursos Especiais, como serviço de uso

facultativo, no âmbito do STJ, é disciplinado pela Resolução n. 2/2007 e pela Resolução n.

9/2007, ambas da Presidência daquele Tribunal272.

Após análise do Recurso Especial dos seus pressupostos das hipóteses de cabimento

do Recurso Especial das novas regras, dando-se ênfase, sobretudo, a Lei n. 11.672/08 nos

Recursos Especiais repetitivos.

268 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 280. 269 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 280. 270 TONIAZZO, Paulo Roberto Froes; DA LUZ, Valdemar P. Código Civil; Código de Processo Civil; Constituição Federal e Estatuto da OAB e Legislação Complementar, obra coletiva, p. 1086. 271 TONIAZZO, Paulo Roberto Froes; DA LUZ, Valdemar P. Código Civil; Código de Processo Civil; Constituição Federal e Estatuto da OAB e Legislação Complementar, obra coletiva, p. 1222. 272 BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais, p. 282.

85

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a realização desta pesquisa, chega-se a algumas considerações acerca do tema

proposto. Destaca-se, todavia, que a presente investigação bibliográfica é apenas o inicio de

um estudo que, certamente, merece maior aprofundamento, em face das hipóteses de

cabimento do Recurso Especial, com fundamento o art. 105, III, alíneas “a”; “b” e “c”, da

CRFB e novas regras do Recurso Especial sob enfoque da Lei n. 11.672, de 08 de maio de

2008, que, acrescentou o art. 543-C no CPC.

Desta forma, o objetivo geral do presente trabalho foi estudar as hipóteses de

cabimento do Recurso Especial, previstos no inciso III do art, 105 da CRFB, além de estudar

as novas regras dos Recursos Especiais repetitivos.

Por seu turno, a análise do tema procedido nos três capítulos desta monografia resultou

nas seguintes constatações com relação aos objetivos previamente estabelecidos para a

realização desta pesquisa:

Estudo sobre o Direito Processual Civil da definição, breve histórico sobre o Direito

Civil Romano e Direito Processual Civil brasileiro, e seus princípios informativos do processo

e procedimento.

No seguinte, sobre a Teoria Geral dos Recursos da natureza jurídica da finalidade dos

atos processuais sujeitos à recurso do juízo de admissibilidade e do juízo de mérito dos

recursos dos principais princípio inspiradores do sistema recursal brasileiro e dos efeitos dos

recursos.

Por conseguinte, dentre outros pontos tracejados ao longo da pesquisa, à análise do

Recurso Especial dos seus pressupostos; hipótese de cabimento as novas regras do Recurso

Especial, dando-se ênfase, sobretudo, a Lei n. 11.672/08.

Com base nas disposições doutrinárias bem como jurisprudências, assim sendo, o

presente estudo limitou-se a reunir elementos dispersos na doutrina.

86

Em respostas as hipóteses apresentadas na introdução e em face da investigação

realizada ao longo desta monografia, pôde-se chegar à confirmação das hipóteses, nos

seguintes termos:

a) É possível interpor Recurso Especial, quando a decisão recorrida contrariar ou

negar vigência a lei federal, nos termos do art. 105, III, “a”, da CRFB?

Quando a decisão recorrida contrariar ou negar vigência a lei federal o remédio

jurídico é o Recurso Especial, nos termos do art. 105, III, “a”, da CRFB, desde que

preenchidos os pressupostos:

b) Qual a hipótese de admissibilidade do recurso especial quando a “validade de ato de

governo local contestado em face de lei federal”, prevista na alínea “b” do art. 105, III, da

CRFB?

A hipótese do Recurso Especial pelo permissivo da letra “b” do art, 105, III, da CRFB,

é de verificar, outrossim, que a questão a ser enfrentada pelo STJ é eminentemente de direito

federal, e não de direito local, contudo, o recurso para contraste de decretos estaduais distritais

e municipais em face da lei federal é o extraordinário, fundado no art, 102, III, “d”, e não o

Recurso Especial.

c) É possível interpor Recurso Especial, quando a decisão recorrida “der a lei federal

interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal”, nos termos do art, 105, III,

“c” da CRFB?

Diante a uniformizadora da jurisprudência dos Tribunais brasileiro no que diz respeito

à interpretação da lei federal em todo o território nacional, o remédio jurídico é o Recurso

Especial nos ternos do art. 105, III, “c”, da CRFB.

d) qual a hipótese de suspender o julgamento dos Recursos Especiais repetitivos, de

acordo com a Lei n. 11.672/2008?

É possível suspender o julgamento dos Recursos Especiais repetitivos, tanto pelo

Tribunal de origem ou pelo STJ, desde que, quando houver multiplicidade de recursos com

fundamento em idêntica questão de direito e a lei não seja julgada inconstitucional pelo STF.

Desta forma, as hipóteses destacadas na introdução, ao longo da investigação

realizada, restaram confirmadas em sua totalidade.

87

Finalmente, o tema relativo à Teoria Geral dos Recursos e as novas regras do Recurso

Especial sob enfoque da Lei n. 11.672/2008, tendo importantes desdobramentos que não

podem ser deixados de lado e que sugerem que as pesquisas devem continuar.

88

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, Vanderlei Henrique de. Recurso Especial e Recurso Extraordinário: concessão do efeito suspensivo. Possibilidade. Jus Navigandi. Guarulhos. Disponível em: ‹http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=857›. Acesso em: 18 out. 2008.

ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

ARAUJO JÚNIOR, Gediel Claudino de. Processo Civil: processo de conhecimento. 3. ed. rev. e atual. de acordo com as Leis n. 11.382/06, 11.418/06 e 11.419/06. São Paulo: Atlas, 2007.

BRASIL, Lei n. 11.672, de 08 de maio de 2008, Acresce o art. 543-C à Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, estabelecendo o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: ‹http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11672.htm›. Acesso em: 10 out. 2008.

________, Superior Tribunal de Justiça. Publicação Recursos repetitivos. Disponível em: ‹http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=835› Acesso em: 17 out. 2008.

________.Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 873548/ES AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL , Quinta Turma, Rel.: Min. Felix Fischer, data da decisão 17/04/2007. Disponível em: ‹http://www.stj.gov.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&livre=REsp%20873548› Acesso em: 15 out. 2008.

______ Superior Tribunal de Justiça. REsp/PR RECURSO ESPECIAL 1998/0083796-5 , Segunda Turma, Rel.: Min. Castro Meira, data da decisão 01/09/2005. Disponível em: ‹http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=REsp+194723&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2› Acesso em: 15 out. 2008.

______ Superior Tribunal de Justiça. RECURSO ESPECIAL n. 962.379 - RS (2007/0142868-9), 1ª Seção, Rel.: Min. Teori Albino Zavascki, data da decisão 15/08/2008. Disponível em: ‹https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/REJ.cgi/MON?seq=4170586&formato=PDF› Acesso em: 18 out. 2008.

89

______ Superior Tribunal de Justiça. REsp 1068944 / PB RECURSO ESPECIAL 2008/0135118-6), 1ª Seção, Rel.: Min. Teori Albino Zavascki, data da decisão 20/10/2008. DJe: 28/10/2008 Disponível em: ‹http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=recursos+repetitivos+a%E7%E3o+de+cobran%E7a&b=ACOR› Acesso em: 23 out. 2008.

BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: 5. v. recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisprudenciais. São Paulo: Saraiva, 2008.

COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico. Curitiba: Juruá, 2001.

DUTRA, Nancy. História da formação da Ciência do Direito Processual Civil no mundo e no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1759, 25 abr. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11192>. Acesso em: 21 out. 2008.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: 2.v. processo de conhecimento 2. parte e processo especial 4. ed. rev. e atual. com a Lei n. 11.441/2007. São Paulo: Saraiva, 2008.

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Rideel, 2004.

JORGE, Flávio Cheim, Teoria Geral dos Recursos Cíveis: 3. ed. ampl. e atual. com a Reforma Processual 2006/2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

MEDINA, José Miguel Garcia. O Prequestionamento nos Recursos Extraordinário e Especial e outras questões relativas a sua admissibilidade e ao seu processamento 4. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral dos Recursos, recursos em espécie e processo de execução. 2. v. São Paulo: Atlas, 2007.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002.

PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2003.

PINTO, Antônio de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. obra coletiva. 3ª ed. atual. e empl. São Paulo: Saraiva, 2007.

PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

SILVA, Nanci de Melo. Da Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

SILVA, Luiz Cláudio. Os juizados especiais cíveis na doutrina e na prática forense. Rio de janeiro: Forense, 2005.

90

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ. Elaboração de trabalhos acadêmico-científicos. Itajaí: Univali, 2006. (Cadernos de Ensino – Formação Continuada). Ano 2, n. 4. 01

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: Recurso Extraordinário e Especial. São Paulo: LTr, 2000.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 1. v. 46. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

TONIAZZO, Paulo Roberto Froes; DA LUZ, Valdemar P. Código Civil; Código de Processo Civil; Constituição Federal e Estatuto da OAB e Legislação Complementar, obra coletiva. 4. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 1. v. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória: 2. ed. reform.e atual. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.