Universidade So Judas Tadeu

Ricardo Menezes Martins

A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE NA

EXECUO FISCAL

So Paulo

2014

Ricardo Menezes Martins

A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE NA

EXECUO FISCAL

Monografia apresentada banca examinadora da Faculdade de Direito da Universidade So Judas Tadeu, como exigncia parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito, sob orientao do Professor: Rogrio Baptistini Mendes

So Paulo

2014

AUTOR: RRIICCAARRDDOO MMEENNEEZZEESS MMAARRTTIINNSS

TTULO DA MONOGRAFIA:

Monografia apresentada banca examinadora da Faculdade de Direito da

Universidade So Judas Tadeu, como exigncia parcial para obteno do grau de

Bacharel em Direito, sob orientao do Professor Rogrio Baptistini Mendes

BANCA EXAMINADORA:

1 Nome do Professor Orientador: Rogrio Baptistini Mendes

2 Nome do Segundo Professor

AVALIAO:

Data da apresentao:

NOTA DO 1 EXAMINADOR: ________________

MDIA: ________________

NOTA DO 2 EXAMINADOR: ________________

RESUMO

O presente trabalho analisou a exceo de pr-executividade em face da

execuo fiscal, analisou as vantagens do instituto para o devedor em relao aos

embargos execuo, servindo especialmente para extinguir a ao de execuo

sem a necessidade de garantir o juzo para discutir o crdito tributrio, que

indispensvel nos embargos, a simplicidade do instituto por simples petio nos

prprios autos da execuo, a desnecessidade do prazo para ser apresentado,

diferentemente dos embargos, cujos prazos so peremptrios, e as matrias esto

sujeitas a precluso, a importncia da doutrina no direito ptrio, ao construir um meio

de defesa no previsto em lei, e o aperfeioamento pelo judicirio reconhecendo

matrias arguveis, pacificando o entendimento de que possvel utilizar o instituto

em casos excepcionais conforme ser aduzido adiante.

SUMRIO

1 Introduo...........................................................................................................7

2 Do processo de execuo...................................................................................8

2.1 Disposies gerais .....................................................................................8

3 Do processo de execuo fiscal .......................................................................11

3.1 As peculiaridades e os privilgios do credor na execuo fiscal ..............12

3.2 A Inscrio de dvida ativa........................................................................14

3.3 O procedimento de inscrio de dvida ativa............................................15

3.4 Requisitos da petio inicial e sua simplificao ......................................17

3.5 A Competncia nas execues fiscais .....................................................18

3.6 Embargos execuo fiscal.....................................................................18

3.6.1 A garantia do juzo nos embargos execuo.....................................20

4 Da exceo de pr-executividade.....................................................................22

4.1 Aspectos Histricos ..................................................................................22

4.2 A natureza jurdica....................................................................................24

4.3 Momento de arguio...............................................................................24

4.4 Legitimidade .............................................................................................26

4.5 Forma .......................................................................................................27

4.6 Do prazo para oferecer exceo de pr-executividade ............................28

4.7 Matrias Arguveis em sede de exceo de pr-executividade

reconhecidas no STJ ............................................................................................30

4.8 Procedimento ...........................................................................................39

4.9 Da concesso do efeito suspensivo .........................................................40

4.10 Deciso do juiz e seus efeitos na exceo de pr-executividade.............41

4.11 Sucumbncia............................................................................................42

5 A exceo de pr-executividade no atual processo de execuo.....................44

6 CONCLUSES.................................................................................................49

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..........................................................................51

7

1 Introduo

O trabalho apresentado tem como objeto o instituto da exceo de pr-

executividade, que um meio de defesa excepcional, no previsto na legislao, de

construo doutrinria e aperfeioada pela jurisprudncia, a sua aplicao no mbito

da execuo fiscal, regida pela Lei 6.830/80, tendo como objetivo a desnecessidade

garantia do juzo, quando a matria ventilada seja em torno das nulidades do ttulo

executivo envolvendo matrias de ordem pblica, e que no demandem dilao

probatria.

Assim, o presente trabalho aborda, inicialmente, a execuo em si, a

diferena entre o processo de execuo e o cognitivo, bem como a vantagem em

relao do exequente na execuo fiscal, tendo em vista o fato da Fazenda Pblica

constituir unilateralmente seu ttulo executivo atravs de procedimento administrativo

interno e vinculado, as simplificaes e diversas peculiaridades em comparao com

os requisitos do ttulo executivo da execuo comum, analisando as regras, os

procedimentos, e as regras gerais da execuo.

No ponto principal, buscou-se, neste trabalho, trazer a exceo de pr-

executividade desde seu surgimento criado pela doutrina, at as polmicas acerca

da utilizao ou no deste meio de defesa, a consolidaco do instituto pela

jurisprudncia, principalmente aspectos relevantes de matrias arguveis em

diversos casos reconhecidos pelo Superior Tribunal de Justia, as smulas editadas

a respeito do assunto, bem como o estudo da doutrina acerca da aplicao deste

meio de defesa.

Este trabalho monogrfico tem por base a pesquisa bibliogrfica e

documental, por meio de livros, revistas, publicaes impressas. Alm de estudos de

leis, projetos de leis, normas, resolues e pesquisa na Internet.

O objetivo da pesquisa aumentar o conhecimento do pesquisador no que se

refere possibilidade de interposio de exceo de pr-executividade na execuo

fiscal, ou e at mesmo na execuo comum. Sendo de suma importncia para

entender na prtica, a aplicao do festejado instituto no dia a dia dos militantes da

advocacia.

8

2 Do processo de execuo

2.1 Disposies gerais

Inicialmente, cabe definir o um processo. Santos1 define como sendo o

meio pelo qual, a jurisdio atua e a tutela jurisdicional operada nos seus fins

especficos, tal seja o pedido de quem a requerer.

Outrossim, h que se distinguir no processo judicial, a atividade cognitiva, e a

de execuo, sendo que enquanto aquela conhece os fatos e o direito a eles

pertinentes, esta age, de maneira prtica, para realizar, mediante fora, o comando

do julgado.2

O processo de execuo corresponde ao Livro II do Cdigo; o cumprimento

da sentena, ao Captulo X do Ttulo VIII, precedido da liquidao da sentena,

Captulo IX, transportado do anterior Processo de Execuo. Tem aquele uma parte

geral, aplicvel, em tese, a qualquer espcie de execuo, e, em seguida, o

tratamento especfico das diversas espcies de execuo, segundo a natureza da

obrigao que deve ser satisfeita.

Ainda sobre o tema, anota Vicente Greco Filho:

Na execuo como processo e no cumprimento da sentena, o juiz exerce, de maneira normal, seus poderes de impulso oficial, direo do processo e dever de velar pela igualdade das partes. Todavia, como a situao jurdica do devedor, em virtude do ttulo que consagra a obrigao, j se presume como tal, o contraditrio desenvolve-se de maneira peculiar, compatvel com a necessidade de satisfazer o crdito constante do ttulo, de modo que no tem ele as mesmas faculdades prprias do processo de conhecimento, em que ainda no se definiu quem tem razo. Todavia estar ele presente, podendo utilizar-se dos meios de defesa previstos na lei, adequados e compatveis com a natureza e finalidade doprocesso executivo, qual seja, a satisfao do crdito3

1 SANTOS, Ernani Fidlis dos. Manual de direito processual civil - Volume 2, p.34 2 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 16a ed. Forense.Rio de Janeiro,

vol. 1, p. 03. 3 GRECO, Vicente Filho, Direito Processual Brasileiro, So Paulo, Editora Saraiva, 2003, p.15/16

9

Com efeito, entre o processo de conhecimento e processo de execuo,

segundo a mais abalizada doutrina4 assinala que, no primeiro, se vai dos fatos ao

direito, enquanto que no segundo, se vai do direito (declarado pela sentena) aos

fatos (que so modificados pela atividade executiva, para conformar-se ao direito).

Destaque-se que, h em determinados casos, que a certeza em torno do

direito da parte j est assegurada, por certos mecanismos estabelecidos em lei,

que dispensam o processo de cognio, e permitem a utilizao direta da execuo

forada em Juzo, como o caso do ttulo executivo extrajudicial, constitudo por

procedimento fora do campo do processo judicial e equivalente, para fins de

execuo, sentena condenatria.

Destarte, da sentena condenatria, aliada declarao da exao, forma-se

ento, o ttulo executivo, necessrio para que esta possa ser concretamente atuada.

Temos no processo de execuo, o Estado atuando como substituto,

promovendo atividade jurisdicional, efetuando a obrigao que compete ao devedor,

qual seja, a satisfao da prestao a que tem direito o credor.

Entretanto, referida substituio, s tem legitimidade quando o devedor no

cumpre voluntariamente a obrigao, conforme esculpido no Cdigo de Processo

Civil art. 566 ao estabelecer a denominao execuo forada, que colorrio

execuo voluntria.

Igualmente, destaca-se a lio de Araken de Assis, ao asseverar que:

Tal o ato executivo de peculiar, distinguindo-o, destarte, dos demais atos do processo e dos que o juiz se originam, a virtualidade de provocar alteraes no mundo natural. Objetiva a execuo, atravs destes atos de jaez, adequar o mundo fsico ao projeto setencial, empregando a fora do Estado (art. 579 do CPC). Essas modificaes fticas requerem, por sua vez, a invaso na esfera jurdica do executado, e no s do circulo patrimonial, porque, o direito ptrio, os meios de coero se ostentam admissveis. A medida do ato executivo seu contedo coercitivo

5.

4. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini & DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 10a ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 311.

5 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11a ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007. p. 89.

10

Com efeito, com o manejo da ao de execuo, o autor pretende a

realizao, no mundo ftico, da sano, ou seja, do direito a que faz jus exao.

Por fim, salvo casos especiais, ao juiz cabe determinar os atos executivos,

cujo cumprimento incumbe aos oficiais de justia. essencial que os atos sejam

determinados pelo juiz, o qual sempre examinar a sua legalidade quanto natureza

e extenso6.

6 GRECO filho, Vicente. Direito Processual Brasileiro, So Paulo, Editora Saraiva, 2003, p.15/16.

11

3 Do processo de execuo fiscal

A atual legislao vigente que disciplina a execuo da dvida ativa da

Fazenda Pblica regida por lei especial, Lei 6.830, de 22 de setembro de 1.980,

(Lei de Execuo Fiscal) e subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil (livro II),

Assim, a lei especial, estabelece normas relativas s formalidades da inscrio da

dvida, que no apenas a fiscal, mas tambm a no tributria (art. 2), e tambm

normas de direito material sobre responsabilidade patrimonial (art. 4) e benefcio de

ordem entre os responsveis.

A norma prevista no artigo 598, do Cdigo de Processo Civil, que determina,

in verbis: aplicam-se subsidiariamente execuo as disposies que regem o

processo de conhecimento, tambm aplica-se s execues fiscais.

Entretanto, deve-se observar no somente a lacuna da lei especial, preciso

tambm ter compatibilidade dos institutos do processo de conhecimento que sero

utilizados na falta de norma especfica na execuo com os princpios do

procedimento executivo.

Notadamente o procedimento especial mencionado, refere-se execuo por

quantia certa, com base em ttulo executivo extrajudicial, constituda por ato

administrativo vinculado, temos a certido de dvida ativa regularmente inscrita, , na

forma do disposto no artigo 585, inciso VII, do Cdigo de Processo Civil7.

Conforme visto alhures, execuo fiscal deve-se aplicar subsidiariamente o

Cdigo de Processo Civil, devendo tal procedimento, sempre que possvel, observar

os princpios j consagrados nas diversas espcies de procedimento institudo pelo

Diploma processual referido.

Assim, a Lei 6.830/80 estabelece normas eminentemente processuais e

especficas ao processo de execuo fiscal, no entanto, em determinados momentos

institui normas de direito material, como o caso quando define o que dvida ativa,

regulando inclusive, sua inscrio e preferncia, estampado em seu art. 2 e .

7 Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais:

VII - a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei.

12

3.1 As peculiaridades e os privilgios do credor na execuo

fiscal

oportuno discorrer as peculiaridades e as crticas por parte da doutrina, aos

privilgios do credor no processo de execuo fiscal, quanto s peculiaridades da

execuo especial, em comparao com a execuo comum, Vicente Greco Filho

assim descreve:

a) A petio inicial pode ser preparada por processo eletrnico, integrando, em documento nico, a prpria certido da dvida. A produo de provas independe de requerimento da Fazenda, e o valor da causa o estabelecido em lei: o valor da dvida mais os encargos legais. b) A citao feita para que o devedor pague em cinco dias. Pode ser feita pelo correio, mediante carta com aviso de recebimento, salvo se a Fazenda requerer outro tipo de citao. Se o aviso de recebimento no retornar em quinze dias, far-se- a citao por edital. c) A penhora tem ordem prpria de preferncia de bens (art. 11). Sua intimao feita mediante publicao no Dirio Oficial; ser pessoal somente no caso de a citao ter sido feita pelo correio e o aviso de recebimento no ter sido assinado pelo prprio devedor ou seu representante legal. Tal disposio, alis, de flagrante injuridicidade: no quanto intimao pessoal, mas quanto a ser considerado citado algum que no recebeu a carta, tanto que terceiro que assinou o aviso de recebimento. O prprio termo ou auto de penhora deve conter tambm a avaliao do bem, efetuada por quem o lavrar. d) O devedor tem o prazo de trinta dias para embargos. No se admite reconveno ou compensao, expressamente. A impugnao aos embargos pela Fazenda tambm obedece ao prazo de trinta dias. e) Na execuo por carta, a lei adotou uma soluo mista: os embargos sero oferecidos perante o juzo deprecado, que os remeter ao juzo deprecante para instruo e julgamento, salvo se tiverem por objeto vcios ou irregularidades de atos praticados pelo prprio juzo deprecado, caso em que a sero julgados nessa matria. f) A intimao da arrematao, para o executado, feita por edital, sendo pessoal para a Fazenda. g) Na adjudicao, a Fazenda tem preferncia em igualdade de condies com o maior lano. h) Se a inscrio da dvida for cancelada, extingue-se a execuo sem nus para as partes. A jurisprudncia tem entendido que sem nus quer dizer, tambm, sem prejuzo, de modo que, se o devedor j embargou, deve receber honorrios advocatcios.8

8 GRECO filho, Vicente, Direito Processual Brasileiro v.3, Saraiva, 2012, p.87/88.

13

Mister destacar a crtica dos privilgios do diploma legal em questo,

ARAKEN DE ASSIS enfatiza que:

Investiu o Estado de procedimento especial dotado de inmeras e radicais simplificaes, algumas duvidosas no merecimento e beliscando a constitucionalidade, e no qual os expedientes hbeis rpida realizao do crdito, princpio comum a toda execuo, se mesclam a privilgios descabidos.9

Igualmente, mostra-se acertada, nesta contingncia, a crtica clara, e

transparente do ilustre jurista Theodoro jr10, ao salientar que ela padece de tantos

defeitos a instituio de privilgios exagerados e injustificveis para a Fazenda

Pblica, que foi cumulada com favores extremos que chegam, em vrios passos, a

repugnar tradio e conscincia jurdica do direito nacional repugnar tradio e

conscincia jurdica do direito nacional.

No que concerne aos privilgios conforme visto alhures, no se deve

esquecer que no sistema democrtico um dos princpios mais caros, na ordem

constitucional, o da isonomia, ou seja, o da igualdade de todos perante a lei. Por

isso, o Cdigo de Processo Civil est impregnado desse princpio ao longo de toda a

sua regulamentao, e chega, mesmo, a impor ao juiz o dever funcional de

assegurar, sempre, s partes igualdade de tratamento, enquanto tramitar a causa

em juzo (art. 125, I)11.

Ainda sobre os defeitos da norma em comento, ARAKEN DE ASSIS afirma

que:

O diploma combina idias autoritrias e ranosas e uma liguagem obscura e confusa, denotando, j no projeto, insanveis vcios de origem. A tarefa do intrprete e do rgo judicirio adquire maior importncia, cabendo-lhes suavizar os traos inaceitveis da lei12.

9 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11a ed. So Paulo, Revista dos

Tribunais, 2007. p. 985. 10

THEODORO Junior, Humberto, A nova lei de execuo fiscal, n.2, p. 4. 11

THEODORO Junior, Humberto, A nova lei de execuo fiscal, n.2, p. 4

12 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11a ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007. p. 986.

14

Destarte, lanadas as crticas a respeito do tema, o intrprete precisa

compatibilizar as possveis distores existentes na execuo fiscal, com o processo

expropriatrio comum, contido no Cdigo de Processo Civil, dever estar sempre

atento aos princpios do processo de execuo e s garantias constitucionais.

3.2 A Inscrio de dvida ativa

Neste rito especial o ao constituir seu ttulo executivo, anota Aliomar

Baleeiro13, que consiste em criar o seu prprio ttulo executivo, independente da

colaborao do devedor. Isto se justifica, porque do particular no se pode esperar

colaborao voluntria e amistosa neste propsito. A atribuio legal se revela

oportuna, e o ato pelo qual a Fazenda credora cria o ttulo se designa de inscrio14.

Segundo o art 2, 2, da lei Lei 6.830/80 , o crdito da Fazenda Pblica, que

abrange o crdito tributrio e no tributrio, incide correo monetria, juros e multa

de mora, e demais encargos. A finalidade do dispositivo ao que consta, constitui em

eliminar dvidas em torno da liquidez, e certeza.

Outrossim, a execuo fiscal sujeita-se tanto aos crditos tributrios quanto

aos no tributrios. queles so crditos provenientes do inadimplemento dos

crditos tributrios, com respectivos adicionais e multas, sendo seu dispositivo legal

encontrado nos artigos 201 a 204 do Cdigo Tributrio Nacional. Enquanto que

estes, so provenientes de emprstimos compulsrios, contribuies sociais, multas

no tributrias aplicadas pelo Estado no exerccio de poder de polcia, como no

Cdigo de Trnsito, Cdigo de Obras, e demais leis esparsas que regulam a

conduta dos cidados com vista preservao da ordem pblica e bem-estar da

coletividade.

No que concerne inscrio de dvida ativa, ela se realiza no livro ou fichrio

do rgo administrativo, por processo manual, mecnico ou eletrnico (art. 2 7

da Lei 6.830/80), e na esfera federal, quanto ao crditos tributrios, compete ao

Procurador da Fazenda Nacional (art. 12, I, da LC 73/1993). Dela se extrara um

13 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro, p 626.

14 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11a ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007. p. 985.

15

translado designado de dvida ativa (art. 2, 6.), que, comprovando a causa de

pedir da manda executiva, guarnecer a respectiva inicial (art. 6 , 1 e 2).

Insta salientar que a CDA, enquanto ttulo que instrumentaliza a execuo

fiscal, deve estar revestida de tamanha fora executiva que legitime afetao do

patrimnio devedor, mas luz do Princpio do Devido Processo Legal,

proporcionando enaltecimento do exerccio da ampla defesa quando apoiado na

estrita legalidade. O fato de no haverem sido especificados alguns dos elementos

relativos ao dbito cobrado implica, de fato, a nulidade da mesma15.

Realmente, o controle da legalidade se efetiva atravs do lanamento (art.

142, do CTN), no qual se apura o an e o quantum debeatur16. Quanto a muito, a

inscrio representa um controle suplementar17, restrito a aspectos formais.

3.3 O procedimento de inscrio de dvida ativa

Todos os requisitos formais da certido de dvida ativa se fazem no mbito da

Administrao Pblica, face prerrogativa legal que legitima a Fazenda Pblica de

autoconstituir de seu ttulo de crdito, apurando a liquidez e certeza da exao,

independente da vontade do devedor.

Assim atravs do procedimento administrativo vinculado, conforme descrito

no art. 7, do artigo 2, e preenchidos os requisitos do 5 do mesmo artigo, da Lei

de Execues Fiscais, estar formada a certido de dvida ativa, formando o ttulo

executivo que permitir a cobrana pelo rito especial, acompanhado com o pedido

inicial da execuo (art. 6o , 2o ).

Com efeito, imperioso frisar que tanto a inscrio, quanto a certido de

dvida ativa, ambas passam por um controle de legalidade, em ato administrativo

vincula, a ser efetivado pela autoridade competente, conforme os termos constantes

da regra do artigo 2 , 3 , da Lei n. 6830/80. Tal procedimento, justifica-se pelo fato

da atividade administrativa ter que se sujeitar-se ao princpio da legalidade

insculpido no artigo 37 da CF.

15 STJ, REsp. n733.432 RS, 1 T. Rel. Ministro. JOS DELGADO, DJ: 08.08.2005 16

BALEEIRO, Aliomar, Direito Tributrio Brasileiro, p 626. 17

FLAKS, Milton, Comentrios lei de execuo fiscal, n. 104, p 90-91

16

Mister destacar necessidade da Administrao Pblica observar o princpio

da legalidade (art. 37, caput, da CF) que impede eventual inobservncia das regras

contidas nos artigos acima mencionados.

aqui que melhor se enquadra quela idia de que, na relao administrativa, a vontade da Administrao Pblica a que decorre da lei. Segundo o princpio da legalidade, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei permite; no mbito das relaes entre particulares, o princpio aplicvel o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei no probe

18. (grifo nosso)

Por sua vez, o 8o do artigo 2o da Lei de Execues Fiscais dispe que fica

possibilitado ao exequente a emenda ou substituio da certido de dvida ativa at

a deciso de primeira instncia, desde que, assegurado ao executado, a devoluo

do prazo de embargos.

No entanto, o STJ em setembro de 2009, consolidou a questo acerca da

emenda inicial por parte do fisco, podendo ser emendada a inicial somente antes

da prolao da sentena de embargos, quando se tratar de erro formal ou material,

sendo defesa a modificao do sujeito passivo.

STJ Smula 392 - A Fazenda Pblica pode substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a prolao da sentena de embargos, quando se tratar de correo de erro material ou formal, vedada a modificao do sujeito passivo da execuo.

O ilustre jurista Humberto Theodoro Jnior, tambm os limites materiais a que

est sujeita referida regra:

Essa substituio visa a corrigir erros materiais do ttulo executivo ou mesmo da inscrio que lhe serviu de origem. No tem, contudo, a fora de permitir a convalidao de nulidade plena do prprio procedimento administrativo, como a que decorre do cerceamento de defesa ou da inobservncia do procedimento legal no lanamento e apurao do crdito fazendrio (...) claro que tais nulidades bsicas no conseguem desaparecer do procedimento administrativo por meio de simples troca de certido.19

18 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19 edio. Editora Atlas. So Paulo, 2006,

pag. 67 19

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 16a ed., vol. 1, p. 17.

17

3.4 Requisitos da petio inicial e sua simplificao

A petio inicial, na execuo fiscal, tanto um quanto singela. No necessita

preencher todos os dados do art. 282 do Cdigo de Processo Civil, assim como na

execuo civil. A exeqente indicar to-somente:

I o juiz a quem dirigida a petio; II o pedido; e III o requerimento para a citao (art. 6).

Ademais, na pea vestibular dispensa de memria de clculo, e pode

inclusive, ser elaborada em um nico documento conforme preconiza o 2, do art.

6 da lei de execuo fiscal. Os demais requisitos sero completados pela Certido

de Dvida Ativa, que se considerar parte integrante da inicial, como se nela

estivesse transcrita (art. 6, 1)20.

Portanto, a Lei6.8300/80, trouxe grande simplicidade elaborao da petio

inicial no processo executivo fiscal, dispensando-se assim, diversos requisitos do art.

282 do CPC.

A dispensa explica-se, sobretudo, pela previso de que a CDA integra a prpria petio inicial, podendo formar um nico documento, e deve consignar apenas os elementos essenciais para o exercido do direito de ao e da ampla defesa, conforme dispem os I e 2 deste art. 6 , e 5 e 6 do art. 2 da LEF21."

A execuo a ser proposta pela Fazenda Pblica, utilizando-se da certido de

dvida ativa conforme previsto no art. 585, VII do CPC,gera uma relao jurdica que

reclama, para sua existncia, validade e eficcia, os pressupostos (rectius:

elementos, pressupostos e fatores) gerais e especficos do processo, em geral, e os

do processo executivo, em particular.22

20 THEODORO JNIOR, Humberto. Lei de execuo Fiscal, 10 ed., p. 75. 21

CHIMENTI, Cunha Ricardo. Lei de Execuo Fiscal Comentada e Anotada", 5 ed., p. 116 22

ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11a ed. p. 997/998.

18

3.5 A Competncia nas execues fiscais

As normas contidas na Lei n. 6.830 no cogitaram em definir ou instituir juzos

especiais para a execuo fiscal. Destarte, aplica-se subsidiariamente o art. 578 do

CPC23.

Diferentemente as execues em que a Fazenda Federal parte, prevalece a

regra do art. 125, I, da Constituio, que estabelece a competncia da Justia

Federal, podendo, no entanto, o feito ser ajuizado, no interior, onde for domiciliado o

devedor, perante juzo comum estadual, com recurso, porm, para o Tribunal

Federal de Recursos.

A execuo fiscal deve ser proposta na comarca em que o devedor mantm domiclio. Se, em tal comarca, no funcionar Juzo Federal, a competncia desloca-se para a Justia Estadual (STJ, 1 Seo, 40.286/BA, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. de 12-11-2003, DJU, 9 dez. 2003, p. 202).

3.6 Embargos execuo fiscal

Os embargos execuo fiscal, tem a natureza jurdica de ao autnoma

incidente a um processo principal, que o processo executivo fiscal. Como ao,

dever obedecer aos requisitos do art. 282 do CPC, sendo previsto este meio de

defesa no art. 16 da Lei 6.830/80.

Por sua vez, o festejado jurista professor Humberto Theodoro Jnior

esclarece:

No so os embargos uma simples resistncia passiva como a contestao no processo de conhecimento. S aparentemente podem ser tidos como resposta do devedor ao pedido do credor. Na verdade, o embargante toma um aposio ativa ou de ataque, exercitando contra o credor o direito de ao procura de uma sentena que possa extinguir o processo ou desconstituir a eficcia do ttulo executivo24.

23 Art. 578 - A execuo fiscal (Art. 585, VI) ser proposta no foro do domiclio do ru; se no o tiver,

no de sua residncia ou no do lugar onde for encontrado. 24

THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execuo, p. 394.

19

No destoa deste entendimento, a jurisprudncia do STJ esplanada na

ementa abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO. NATUREZA JURDICA DE AO AUTNOMA. PROCESSO DE CONHECIMENTO INCIDENTE. ADITAMENTO. POSSIBILIDADE.I - Os embargos execuo, embora incidentes em um processo de execuo e apesar de terem por objetivo veicular a defesa do executado, ostentam natureza jurdica de verdadeiro processo de conhecimento, autnomo em relao ao processo de execuo25.

No entanto, ainda que os embargos tenham natureza jurdica de ao, os

eles so dependentes de uma execuo fiscal, devendo ser distribudos por

dependncia, isso porque o prprio magistrado que determina a execuo fiscal tem

a competncia para julgar a ao de embargos.

Trata-se de uma espcie de ao em que o sujeito passivo, visa a

possibilidade de suspender, extinguir ou desconstituir a eficcia do ttulo executivo

formado pela certido de dvida ativa.

Diferentemente da exceo de pr-executividade, que ser abordada adiante,

nos embargos podem ser objeto de apreciao pelo juiz qualquer matria de defesa,

tanto de natureza processual quanto a de direito material, ou at mesmo processual,

no que for pertinente ao sujeito passivo, at mesmo discusso a respeito dos ndices

de correo aplicados no ttulo executivo, a multa, acrscimos bem como suas

bases de clculo, esta ampla cognio est prevista no art. 16, 2 da Lei 6.830/80,

no entanto, devem ser arguidas na primeira oportunidade de manifestao do

executado, sob pena de precluso (art. 183 do CPC).

A legitimidade ativa dos embargos determinada pelo art. 4 da Lei 6.830/80,

que so: o devedor; o fiador; o esplio; a massa; o responsvel, nos termos da lei,

por dvidas tributrias ou no, de pessoas fsicas ou pessoas jurdicas de direito

privado; os sucessores a qualquer ttulo.

25 STJ. REsp 848.064/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 19/05/2009, DJe

01/06/2009

20

3.6.1 A garantia do juzo nos embargos execuo

Um dos requisitos necessrios para a apreciao dos embargos execuo

fiscal, e a obrigao de garantir previamente o juzo, que poder ser realizada por

depsito realizado nos autos, ou com juntada de prova de fiana bancria, ou da

intimao da penhora, conforme determina o 1 art. 16 da Lei 6.830/80, sob pena

de indeferimento da petio inicial dos embargos pelo juiz, nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. GARANTIA DO JUZO. NECESSIDADE.PREVISO ESPECFICA. LEI 6.830/80. 1. Havendo previso expressa no 1, do art. 16, da Lei 6.830/80, mantm-se a exigncia de prvia garantia do juzo para que possa haver a oposio dos embargos execuo fiscal. 2. Agravo regimental no provido26.

Entretanto, a exceo de pr-executividade de construo doutrinria e

aperfeioamento jurisprudencial, conforme ser aduzida adiante, no necessita de

prvia segurana do juzo, mas desde que sejam tratadas a nulidade do ttulo

executivo em matrias de ordem pblica, ou que no demandem dilao probatria,

e podendo ser oposta mesmo aps o oferecimento dos embargos execuo,

conforme podemos notar na jurisprudncia transcrita abaixo :

PROCESSO JUDICIAL TRIBUTRIO. EMBARGOS EXECUO FISCAL. IPTU. ALEGAO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO EXECUTADO (ANTIGO PROPRIETRIO DO IMVEL OBJETO DA TRIBUTAO). MATRIA DE ORDEM PBLICA SUSCITVEL EM SEDE DE EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. PRECLUSO NA INSTNCIA ORDINRIA. INOCORRNCIA. PENHORA DO BEM OBJETO DA EXAO. PRINCPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS (PAS DES NULLITS SANS GRIEF) E ECONOMIA PROCESSUAL. OBSERVNCIA. 1. As condies da ao e os pressupostos processuais, matrias de ordem pblica, no se submetem precluso para as instncias ordinrias, podendo ser examinadas a qualquer tempo, mesmo de ofcio pelo Juiz, enquanto estiver em curso a causa, ex vi do disposto no artigo 267, 3, do Cdigo de Processo Civil. 2. Outrossim, cedio que a denominada exceo de pr-executividade, simples petio nos prprios autos da execuo, servil suscitao de questes que devam ser conhecidas de ofcio pelo juiz, como as atinentes liquidez do ttulo executivo, aos

26 STJ - AgRg no REsp: 1257434 RS 2011/0126663-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de

Julgamento: 16/08/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 30/08/2011

21

pressupostos processuais e s condies da ao executiva. 3. Conseqentemente, a invocao de ilegitimidade passiva ad causam, via exceo de pr-executividade, afigura-se escorreita, ainda que em sede de execuo fiscal, desde que desnecessria dilao probatria (exceo secundum eventus probationis), prescindindo de prvia segurana do juzo, malgrado o disposto no artigo 16, da Lei 6.830/80. Entrementes, caso no demonstrvel de plano, abre-se, ao executado, apenas, a via dos embargos execuo. 4. Destarte, infere-se que a exceo de pr-executividade no tem prazo para ser oposta, uma vez que, ainda que preclusos os embargos execuo, pode o executado suscitar matrias passveis de serem conhecidas de ofcio pelo juiz. 5. No mesmo diapaso, abalizada doutrina consigna que: "No h termo final para deduzir a exceo de pr-executividade. Ressalva feita aos casos de precluso, a exemplo do que acontece com a impenhorabilidade, e sem embargo da responsabilidade pelas despesas derivadas do retardamento (art. 267, 3) - e, assim mesmo se a argio ocorrer aps o prazo para embargos -, ao executado se mostra lcito excepcionar em qualquer fase do procedimento in executivis, inclusive na final: na realidade, permanece viva tal possibilidade enquanto o juiz no extinguir o processo." (Araken de Assis, in Manual da Execuo, 9 ed., Ed. RT, So Paulo, 2005, pg. 1.027)27. (grifo nosso)

27 STJ - REsp: 818453 MG 2006/0029787-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento:

16/09/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe 02/10/2008

22

4 Da exceo de pr-executividade

4.1 Aspectos Histricos

A Exceo de Pr-Executividade um meio de defesa formulado dentro da

prpria execuo, criado pela doutrina e acolhido pela jurisprudncia, que permite ao

devedor eximir-se da execuo indevida sem se sujeitar aos embargos.

Desde a tempos mais remotos j havia a possibilidade de defesa do

executado, antes da penhora, por simples petio. A exceo de pr-executividade

colhe-se de razes no sculo passado, poca do Decreto Imperial n 9.885, de 1888,

que permitia a extino da execuo se o executado conforme estampava seu art.

31:

Art. 31. Considerar-se- extinta a execuo, sem mais necessidade de quitao nos autos, ou de sentena ou termo de extino, juntando-se em qualquer tempo ao feito: 1 Documento autntico de haver sido paga a respectiva importncia na Repartio fiscal arrecadadora; 2 Certido de anulao da divida, passada pela Repartio fiscal arrecadadora, na forma do art. 12, pargrafo nico; 3 Requerimento do Procurador da Fazenda, pedindo o arquivamento do processo, em virtude de ordem transmitida pelo Tesouro28.

No obstante, o Decreto 848, de 11/10/1890, que disciplinava a organizao

da Justia Federal, estabelecia no que concerne execuo fiscal, em seu art. 199

previa que "Comparecendo o ru para se defender antes de feita a penhora, no

ser ouvido sem primeiro segurar o juzo, salvo se exibir documento autntico de

pagamento da dvida, ou anulao desta"29.

Alm disso, referido instituto no direito brasileiro advm do famoso Parecer 95

de Pontes de Miranda, que teve incio em pedido de consulta relacionada com a

falncia da Companhia Siderrgica Mannesmann. No ano de 1966, foi pedida a

28 Fonte: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-9885-29-fevereiro-1888-5423

03-publicacaooriginal-50565-pe.html acesso em 01.08.2014. 29

Fonte: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/decreto/1851-1899/D848.htm acesso em 01.08.2014

23

falncia dessa Companhia por duas vezes, ambos os pedidos foram indeferidos,

pois lastreavam-se em ttulos falsos30.

Diante dos obstculos encontrados para a decretao da falncia, os

portadores dos ttulos ajuizaram nas comarcas do Rio de Janeiro, So Paulo e Belo

Horizonte, aes executivas baseadas nos mesmos ttulos. Todavia, no prazo

determinado no art. 229 do Cdigo de Processo Civil vigente poca, antes da

penhora, a Companhia Siderrgica requereu a nulidade da citao calcada na

falsidade dos ttulos. Enquanto aguardava-se a deciso do juiz acerca da nulidade, o

renomado jurista elabora o parecer, dividindo-o em trs partes:

a) Os fatos, onde se apresenta a situao da consulente nas execues; b) Os princpios no quais mais tarde serviro de base s suas respostas; c) A consulta e as respostas.

Referente aos princpios tratados, inicialmente o autor fala da

imprescindibilidade da existncia de ttulo executivo hgido como requisito para toda

execuo, depois, trata dos possveis efeitos que a ausncia de executoriedade do

ttulo traria ao processo, aps passa a demonstrar a existncia de contraditrio no

processo de execuo e por fim, prope-se a resolver a questo mais importante

daquele trabalho, a existncia de excees no processo executivo. E segue a

resposta apresentada:

O conceito embargos do executado no exaure o de defesa do executado. A ao de execuo da sentena ou de ttulo extrajudicial faz nascer relao jurdica processual em ngulo, como a que se observa nas aes de cognio: exeqente (autor), Estado (juiz da execuo), executado (ru). De modo que todas as excees processuais podem ser usadas pelo ru executado31.

30 Pontes de Miranda, apud NOLASCO, Rita Dias. Exceo de Pr-Executividade. 2 ed. Mtodo.

2004. 31 Pontes de Miranda, apud FILHO, Luiz Peixoto de Siqueira. Exceo de Pr-Executividade. Rio de Janeiro: lmen Juris.2001.

24

4.2 A natureza jurdica

A denominao exceo foi inicialmente defendida por Pontes de Miranda,

porquanto poca do Parecer 95 vigia o Cdigo de Processo Civil de 1939, que

considerava exceo toda matria que no atacava diretamente o mrito da causa.

Entretanto, atualmente, em face do Cdigo de Processo Civil de 1973, tem-se

entendido que o termo correto seria objeo, uma vez que estas se referem s

impugnaes do ru contra o processo, envolvendo matrias apreciveis de ofcio.

Por sua vez, a exceo ficou restrita aos casos expressamente previstos no Cdigo

e so matrias apreciadas mediante provocao da parte interessada, sob pena de

precluso.

Em razo disso, a doutrina majoritria tem entendido que a natureza jurdica

da Exceo de Pr-Executividade objeo, por se tratar de matrias que so de

ordem pblica, devendo por isso ser conhecidas de ofcio pelo juiz.

Tambm no foi poupado de critica o termo pr-executividade que para

alguns podem dar a idia daquilo que vem antes da execuo, o que contribuiria

ainda mais para a sua inadequao. Melhor, todavia, o entendimento de Alberto

Camia Moreira sobre o tema, que defende o termo, afirmando que exceo

historicamente sempre teve o sentido de defesa, razo pela qual subsiste o seu uso.

E com referncia ao termo pr-executividade, esclarece que deve ser entendido no

como atividade anterior execuo, mas sim como atividade anterior aos atos

marcadamente executivos, isto , as questes que devem ser vistas, requisitos que

devem ser conferidos antes de iniciar os atos de execuo.

Apesar da crtica da doutrina, na jurisprudncia a nomenclatura tem sido

largamente utilizada, assim no seria proveitosa uma mudana no termo j to

popularizado

4.3 Momento de arguio

Em seu Parecer n 95, entendia Pontes de Miranda que a exceo somente

poderia ser proposta no prazo de trs dias, porque esse era o prazo previsto no

Cdigo de Processo Civil da poca para as excees. No nosso sistema atual, o

prazo seria de 15 dias.

25

A posio quase unnime entre os nossos doutrinadores que a Exceo de

Pr-Executividade argvel a qualquer tempo por envolver matria de ordem

pblica. As matrias referentes aos requisitos da execuo no esto sujeitas

precluso, motivo pelo qual no razovel fixar prazo para a sua argio.

Portanto, em razo da matria que se veicula na Exceo de Pr-

Executividade, ela pode ser oposta no momento em que for vislumbrada a nulidade.

Quanto ao tema, oportuna leitura dos seguintes julgados:

EXECUO FISCAL. PROCESSO CIVIL. PRESCRIO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE ANTES DOS EMBARGOS DO DEVEDOR E DA PENHORA. LEI 6.830/80 ART. 8, 2. CPC, ARTIGOS 219, 2, 3 E 4, E 620. CTN, ARTIGO 174 E PARGRAFO NICO. 1. Denunciada a ocorrncia da prescrio, verificao independente da produo ou exame laborioso de provas, no malfere nenhuma regra do Cdigo de Processo Civil o oferecimento da exceo de "pr-executividade", independentemente dos embargos de devedor e da penhora para a prvia garantia do juzo. Condicionar o exame da prescrio interposio dos embargos seria gerar desnecessrios gravames ao executado, ferindo o esprito da lei de execuo, que orienta no sentido de serem afastados art. 620, CPC. Provocada, pois, a prestao jurisdicional quanto prescrio, pode ser examinada como objeo pr-executividade. Demais, seria injria ao princpio da instrumentalidade adiar para os embargos a extino do processo executivo32. PROCESSUAL CIVIL. EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRDITO EM CONTA CORRENTE. SMULA 233/STJ. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. MATRIA PASSVEL DE CONHECIMENTO DE OFCIO. AUSNCIA DE PRECLUSO. EMBARGOS DE DECLARAO. MULTA. AFASTAMENTO. I possvel o oferecimento de exceo de pr-executividade, nos casos em que o juzo, de ofcio, pode conhecer da matria, a exemplo do que se verifica a propsito da higidez do ttulo executivo. Esse entendimento independe da oposio dos embargos do devedor, vez que a questo no est sujeita precluso. II - No se evidenciando comportamento justificador da cominao aplicada, de ser afastada a imposio da sano do nico do artigo 538 do estatuto processual civil. Recurso especial provido33.

32 STJ. REsp 179750/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em

06/08/2002, DJ 23/09/2002 p. 228 33

STJ. REsp 442448/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/03/2003, DJ 07/04/2003 p. 282

26

4.4 Legitimidade

A legitimidade para ingressar com a exceo, em regra, do devedor, no

entanto, nada obsta que seja intentada por terceiro interessado, ou seja, fiador,

avalista. Tal possibilidade admitida pelo STJ conforme se percebe neste

precedente:

PROCESSO CIVIL. EXECUO. NOVAO. CITAO DOS GARANTES ANTERIORES. INTERVENO. VIAS. UTILIZAO DOS EMBARGOS DE TERCEIROS. DESCABIMENTO. POSSIBILIDADE, NO CASO. CIRCUNSTNCIAS DA CAUSA. INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO. MAIORIA. I A parte citada na execuo como executada, mesmo indevidamente, integra a relao processual enquanto no excluda por deciso judicial. Assim, na defesa de seu direito, no poder ela se valer do manejo de embargos de terceiro, por ser essa via deferida apenas a quem no parte no processo. II No caso concreto, no entanto, em face da instrumentalidade do processo, admiti-se o manejo dos embargos de terceiro, na medida em que poderiam os recorrentes, inclusive, oferecer a exceo de pr-executividade. Se podiam mais, poderiam tambm utilizar-se, no obstante, sem rigor tcnico, da via dos embargos de terceiros.34

A propsito, colhe-se da lio de Araken de Assis que legitima (m) se a

oferecer a exceo de pr-executividade, em primeiro lugar, o (s) executado (s), ou

seja, toda pessoa que figurar o plo passivo da execuo...os responsveis ( v. g., o

scio e o cnjuge), contra quais os meio executrios, assumem a condio de parte

e se enquadram, portanto, no ttulo geral35

Em se tratando de terceiros, no sentido desta condio, tambm legitimam-se

a oferecer este meio excepcional de defesa, ademais, Alberto Camia Moreira

identifica como legitimados, em virtude de semelhante interesse, o credor do

executado, o fiador do executado, e o terceiro hipotecante36.

Tal possibilidade admitida pelo STJ conforme transcrito neste precedente:

34 STJ. REsp 98655/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Rel. p/ Acrdo Ministro

SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/09/2000, DJ 17/03/2003 p. 231.

35 ASSIS, Araken de. Manual da Execuo, p. 1073.

36 MOREIRA, Alberto Camin. Defesa sem embargos do executado., n.17.1, p. 67-71.

27

PROCESSO CIVIL. EXECUO. NOVAO. CITAO DOS GARANTES ANTERIORES. INTERVENO. VIAS. UTILIZAO DOS EMBARGOS DE TERCEIROS. DESCABIMENTO. POSSIBILIDADE, NO CASO. CIRCUNSTNCIAS DA CAUSA. INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO. MAIORIA. I A parte citada na execuo como executada, mesmo indevidamente, integra a relao processual enquanto no excluda por deciso judicial. Assim, na defesa de seu direito, no poder ela se valer do manejo de embargos de terceiro, por ser essa via deferida apenas a quem no parte no processo. II No caso concreto, no entanto, em face da instrumentalidade do processo, admiti-se o manejo dos embargos de terceiro, na medida em que poderiam os recorrentes, inclusive, oferecer a exceo de pr-executividade. Se podiam mais, poderiam tambm utilizar-se, no obstante, sem rigor tcnico, da via dos embargos de terceiros37.

Todavia, tal oportunidade deve ser vista com cautela uma vez que o terceiro

no est submetido aos rigores da execuo, por isso, talvez no seja vantagem

adotar uma defesa que no lhe permita dilao probatria. A oportunidade deve ser

analisada no caso concreto.

4.5 Forma

Em razo da ausncia de normas que discipline o referido instituto, no h

uma forma especfica. Entende-se que a Exceo de Pr-Executividade pode ser

apresentada por simples petio na prpria ao de execuo, sem necessidade de

ateno aos requisitos do art. 282 do Cdigo de Processo Civil. Entretanto, deve-se

estar atento necessidade de se fazer acompanhar de todos os documentos que

comprovem de plano a matria alegada.

PROCESSO CIVIL. EXECUO. CONFISSO DE DVIDA. NULIDADE ARGIDA EM EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TTULO MLTIPLO. LIQUIDEZ DO TTULO. SMULAS NS. 5 E 7 DESTA CORTE. VERBA HONORRIA. OFENSA AO ART. 20, 4, CPC. APRECIAO EQITATIVA.

37 STJ. REsp 98655/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Rel. p/ AcrdoMinistro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em12/09/2000, DJ 17/03/2003 p. 231

28

- Em situaes excepcionais, como na hiptese, a nulidade da execuo pode ser argida por simples petio, em sede de exceo de pr-executividade, conforme pacfico entendimento desta Corte 38. EXECUO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. A defesa que nega a executividade do ttulo apresentado pode ser formulada nos prprios autos do processo da execuo e independe do prazo fixado para os embargos de devedor. Precedentes. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido39.

recomendvel que fique documentada nos autos, como garantia de que

haver deciso do juiz. Com efeito, inadmissvel conceber a continuao dos atos

da execuo sem que o juiz decida a exceo, acolhendo-a ou rejeitando-a.

Todavia, ocorrendo tal possibilidade, deve-se pensar at em impetrar mandado de

segurana para suspender a execuo at que haja o pronunciamento judicial.

4.6 Do prazo para oferecer exceo de pr-executividade

Conforme visto alhures, a exceo de pr-executividade, que um direito de

petio, tem o escopo de garantir ao devedor uma defesa sem garantia do juzo, no

entanto, h discusso na doutrina e na jurisprudncia se a exceo de pr-

executividade deve ser oposta at o prazo de embargos, ou se concomitante aos

embargos ou se poder ser manejada a qualquer tempo, ou mesmo em sede de

recurso.

Nesta diapaso, trazemos a lio de Rosalina P.C. Rodrigues Pereira:

O que se admite com a exceo de pr-executividade, e o que se objetiva, principalmente, a possibilidade de uma defesa sem a penhora, sem o ato de constrio do bem. Assim, a exceo de pr-executividade pode ser oposta a partir do ajuizamento da execuo at o trmino do prazo para a oposio dos embargos. Ou seja, antes da penhora, do ajuizamento da ao at o prazo de 24:00 horas a partir da citao; ou at a oposio dos embargos, porque, nesse caso, mesmo j se tendo realizado o ato constritivo, a deciso do juiz extinguindo o processo geraria a desconstituio da penhora,

38 STJ. REsp 312520/AL, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA,julgado em

09/04/2002, DJ 24/03/2003 p. 224 39

STJ. REsp 220100/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 02/09/1999, DJ 25/10/1999 p. 93

29

evitando os danos decorrentes desta, o que, por certo, a oposio dos embargos acarretaria40.

Destaque-se ainda, que a eminente jurista assevera que no caberia a

oposio de exceo aps a interposio dos embargos, uma vez que o objeto da

exceo estaria prejudicado, pois a constrio j teria ocorrido.

De outro norte, Alberto Camia Moreira41, defende que a exceo de pr-

executividade no se subordina a nenhum prazo de validade, j que as matrias

passveis de argio podem ser opostas a qualquer tempo no curso do

processo.Neste sentido:

Execuo. Exceo de pr-executividade. A defesa que nega a executividade do ttulo apresentado pode ser formulado nos prprios autos do processo de execuo e independe do prazo fixado para os embargos do devedor42.

No entanto, o autor salienta que o executado poder ser penalizado pelas

custas de retardamento do processo (art. 267, 3., parte final), caso no se utilize

da exceo na primeira hiptese que lhe couber.

Para o ilustre jurista Araken de Assis, nem mesmo a precluso (art. 183 do

CPC) seria aplicada exceo de pr-executividade, in verbis:

Em primeiro lugar, inexiste prazo fixado para oferecer exceo de pr-executividade, e, portanto, perder o direito de praticar ato em virtude da inrcia, conforme estipula o art. 183 do CPC, cuidando a precluso temporal. Ademais, de incompatibilidade com outros atos e da exceo (v.g., o requerimento de substituio de bens, a teor do art. 668) precluso lgica tambm no parece razovel cogitar. Precluso comsumativa, sim, poder existir mas, ai, se prosupe o emprego da prpria exceo, com ou sem xito, excluindo-se do executado o direito de adit-la, complet-la ou renov-la.43

40 PEREIRA, Rosalina P.C. Rogrigues, 2001 p. 437

41 MOREIRA, Alberto Camin. Defesa sem embargos do executado, p. 64. 42

MOREIRA, Alberto Camin. Defesa sem embargos do executado, p. 64 43

ASSIS,Araken de , Exceo de Pr-Executividade, n. 4, p. 33.

30

4.7 Matrias Arguveis em sede de exceo de pr-

executividade reconhecidas no STJ

A doutrina e a jurisprudncia so unnimes em afirmar que toda matria de

ordem pblica, ou seja, questes que possam ser conhecidas de ofcio pelo juiz,

podem ser objeto de argio na Exceo de Pr-Executividade. Todavia, outros

autores, bem como a jurisprudncia, ampliam o cabimento desse instrumento para

abranger questes relativas ao mrito, desde que no haja necessidade de dilao

probatria. Portanto, s so admitidas matrias que permitem o conhecimento

imediato pelo juiz no momento em que alegadas, sem que seja necessria a

produo de provas.

Esta modalidade excepcional de oposio do executado somente em casos

excepcionais, sobre os quais a doutrina e a jurisprudncia vm se debruando

assentou a 4 turma do STJ44

Mister frisar que Superior Tribunal de Justia em 2009 editou a Smula 393,

que colocou uma p de cal sobre qualquer discusso acerca da possibilidade deste

meio de defesa do executado, desde que se limite s matrias conhecveis de ofcio

ou que no demandem dilao probatria:

Smula 393 do STJ - A exceo de pr-executividade admissvel na execuo fiscal relativamente s matrias conhecveis de ofcio que no demandem dilao probatria45.

Com efeito, dentre as matrias arguveis j reconhecidas pelo STJ temos:

a) A falta dos pressupostos processuais da execuo, pois sendo necessrios

admissibilidade do processo, podem ser conhecidos de ofcio pelo juiz, a qualquer

tempo e grau de jurisdio. No seria necessrio o manejo da exceo se o

despacho inicial da execuo fosse infalvel, se os atos de execuo s tivessem

incio com estrita observncia do devido processo legal. Todavia, a realidade

44 STJ. 4T do STJ, Resp. 7.410 MT, 08.10.1991, Rel. Min. Svio de Figueredo, RjSTJ 4(31)/348 45

STJ Smula n 393 - 23/09/2009 - DJe 07/10/2009, extrado do stio: http ://STJ .jus.br/ portal_ stj/ publicao /engine .wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93947 acesso em 01.08.2014.

31

outra, pois seja em funo da quantidade de servio, bem como da dificuldade de se

perceber de plano alguns desses pressupostos, no raro escapar alguns dos

requisitos de admissibilidade da execuo.

b) Falta de condies da ao executiva (possibilidade jurdica do pedido,

interesse de agir e legitimidade de parte). A ausncia desses requisitos leva

extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267, VI), portanto, so matrias

que devem ser apreciadas de ofcio, nesta esteira, j se manifestou a jurisprudncia:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAO.VIOLAO AO ARTIGO 535, II DO CPC. AUSNCIA DE DEMONSTRAO DA OFENSA VIABILIZADORA DO ESPECIAL. APLICAO DA SMULA N. 284 DO STF. IMPOSSIBILIDADE. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. DILAO PROBATRIA. RESPONSABILIDADE DOS SCIOS. ARTIGO 135, INCISO III, DO CTN. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. [...] 2. A suscitao da exceo de pr-executividade dispensa penhora, posto limitada s questes relativas aos pressupostos processuais; condies da ao; vcios do ttulo e exigibilidade e prescrio manifesta. 3. A exceo de pr-executividade se mostra inadequada, quando o incidente envolve questo que necessita de produo probatria, como referente responsabilidade solidria do scio-gerente da empresa executada. 4. In casu, o Tribunal a quo manifestou-se no sentido de ser necessria dilao probatria para a verificao da ilegitimidade passiva ad causam do scio-gerente. [].46

c) Falta ou vcio do ttulo executivo. A validade do ttulo condio basilar

para a instaurao da execuo; no se revestindo o ttulo de liquidez, certeza e

inexigibilidade, nulo o processo executivo.

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO DE EXECUO - EMBARGOS DO DEVEDOR - NULIDADE - VCIO FUNDAMENTAL - ARGIO NOS PRPRIOS AUTOS DA EXECUO - CABIMENTO - ARTIGOS 267, 3, 585, II; 618, I, DO CPC. I - A nulidade, como vcio fundamental do ttulo, pode ser argida independentemente de Embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar de ofcio a inexistncia de seus pressupostos formais contemplados na lei Processual Civil. II - Admissvel, como condio de pre-executividade, o exame da liquidez, certeza e

46 STJ. AgRg no Ag 875.862/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em

16/10/2008, DJe 03/11/2008.

32

exigibilidade do ttulo a viabilizar o processo de execuo. 47

d) Nulidade da execuo conforme art. 618 do CPC: falta de ttulo executivo,

ausncia de liquidez, inexistncia de citao do executado, ou se a execuo for

instaurada antes de se verificar a condio ou termo, nos casos do art. 572.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. ART. 2., 8., DA LEI 6.830/80. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DO TTULO. POSSIBILIDADE. (...) 2. A suscitao da exceo de pr-executividade, dispensa penhora, posto limitada s questes relativas aos pressupostos processuais; condies da ao; vcios do ttulo e prescrio manifesta. 3. Ademais, assente na Corte que "as matrias passveis de serem alegadas em exceo de pr-executividade no so somente as de ordem pblica, mas tambm os fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilao probatria." (REsp 745.962/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 05.09.2005). 4. Sob esse enfoque, resta perfeitamente cabvel, em sede de exceo de pr-executividade, a discusso de aspectos formais do ttulo executivo que embasa a ao executiva. 48

e) Matrias de ordem pblica violadas no mbito processo administrativo, ou

seja, antes mesmo da formao da certido de dvida ativa, podem ser objeto de

exceo de pr-executividade, desde que, os autos do processo administrativo no

enseje qualquer dilao probatria acerca do vcio, ou seja, o vcio tem que ser

patente, como a falta de notificao do lanamento tributrio.

EXECUTIVO FISCAL - FALTA DE NOTIFICAO DO LANAMENTO - EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE - AGRAVO PROVIDO. [...] 2. A exceo de pr-executividade, em consonncia com os

47 STJ. REsp 124364/PE, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em

05/12/1997, DJ 26/10/1998 p. 113. 48

STJ - AgRg no Ag: 775393 RS 2006/0111141-7, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 21/11/2006, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJ 14.12.2006 p. 272.

33

princpios da instrumentalidade e da efetividade do processo, expediente de relevante importncia que se adota nas hipteses em que a resistncia execuo se funda na ausncia de condio da ao, em especial, na impossibilidade jurdica ou no caso de ttulo manifestamente nulo ou inexistente. 49 (grifo nosso)

.

f) Nulidade da penhora. A penhora ser ilegal quando recair sobre bens

impenhorveis ou quando o ato em si se distanciou dos ditames da lei. Aqui caberia

alegar tambm o excesso de penhora, que ocorre quando o valor do bem penhorado

muito superior ao crdito do exeqente, basta apresentar um requerimento

aduzindo a reduo da penhora ou a substituio do bem penhorado.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. PENHORA DE IMVEL. BEM DE FAMLIA.IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA. ALEGAO A QUALQUER TEMPO. CABIMENTO DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. PRECEDENTES DA CORTE. VIOLAO AO ART. 16 DA LEI N 6380/80. REVOLVIMENTO DE MATRIA FTICA.IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ.RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 50

g) Nulidade da arrematao. a converso do bem penhorado em dinheiro

(art. 70, .caput). A nulidade da arrematao pode ser concernente ao negcio em si

(arts. 145 e 147 do Cdigo Civil) ou pode ser processual, como por exemplo, a

omisso do edital com a qualidade da coisa e a falta de intimao do devedor. A

nulidade da arrematao pode ser postulada a qualquer tempo, tendo legitimidade

para oposio o adquirente, o executado (desde que a ela no tenha dado causa) e

o exeqente. A legitimidade nesse caso depende da causa invocada, portanto, deve

ser vista no caso concreto. Anulada a arrematao o bem retorna ao seu estado

anterior: penhorado.

[...] III - A nulidade da arrematao pode ser declarada de ofcio pelo Juzo ou a requerimento do interessado, por simples petio, nos prprios autos da execuo, dispensada a oposio dos embargos

49 TJSC, Agravo de Instrumento n. 2000.019525-1, Relator: Des. Luiz Czar Medeiros, DJ.

03/07/2013 50

STJ, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 10/05/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA

34

arrematao. IV - Conquanto no seja caso de ajuizamento dos embargos de segunda fase, no deixar o Juzo de conhecer da nulidade decorrente da arrematao por preo vil e declar-la porque suscitada por esse meio[...].51

h) O excesso de execuo. Ocorre quando o credor pleiteia quantia superior

do ttulo, ou o pedido recai sobre coisa diversa da que consta no ttulo, e ainda se

o exeqente, antes de cumprir a prestao que lhe cabe, exige o adimplemento do

devedor. Todavia, esse pedido s pode ser exercitado na exceo, pois o excesso

deve ser perceptvel de plano, sem necessidade de consultar um perito.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. PROVIMENTO DE EMBARGOS EXECUO OU EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. HONORRIOS. CABIMENTO. BASE DE CLCULO. EXCESSO DE EXECUO. POSSIBILIDADE. 1. A Primeira Seo do STJ reconhece que a base de clculo dos honorrios, quando acolhidos os embargos execuo fiscal ou provida a exceo de pr-executividade, deve ser o valor afastado com a procedncia do pedido, incidindo, portanto, sobre o excesso apurado. 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem acolheu parcialmente o pleito aduzido na exceo de pr-executividade, fixando os honorrios advocatcios sobre o valor excludo do montante executado. 3. Provido parcialmente o recurso especial para reconhecer a aplicao da lei mais benfica ao contribuinte e reduzir o percentual da multa aplicada, devida a incluso, no clculo da verba honorria, dos valores decorrentes da reduo da multa, mantendo-se o percentual j fixado na Corte a quo, tendo por base de clculo o valor apurado como excessivo. Agravo regimental improvido.52

i) Pagamento. O pagamento fato extintivo do direito material do exeqente e

torna a execuo sem objeto. Assim, admite-se alegar o pagamento em exceo de

pr-executividade se puder ser provada de pronto, pois se depender de prova mais

complexa, somente pode ser alegado em embargos.

Ora, cedio que o pagamento realizado de maneira integral acarreta a

extino da execuo, alis o que estabelece o art. 794, I CPC, in verbis:

51 STJ. REsp 100706/RO, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA,

julgado em 29/10/1998, DJ 01/03/1999 p. 319 52 STJ - AgRg nos EDcl no AgRg no REsp: 1342619 SC 2012/0186593-7, Relator: Ministro

HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 16/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 24/05/2013

35

Art. 794 - Extingue-se a execuo quando: I - o devedor satisfaz a obrigao;

De outro norte, cedio que o pagamento realizado do crdito tributrio de

maneira integral acarreta a extino da execuo, alis o que estabelece o art.

156,I do CTN Extinguem o crdito tributrio: - o pagamento.

A propsito, colhe-se da jurisprudncia:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. QUITAO INTEGRAL DO DBITO EXEQENDO. FATO EXTINTIVO DO DIREITO. ARGIO EM SEDE DE EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. SMULA 393/STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISO.53

j) Compensao. meio de extino recproca de obrigaes. No nosso

sistema vigora a compensao legal, ou seja, independe da vontade das partes,

basta que as dvidas sejam certas, lquidas e exigveis e que coexistam, que se

extinguem no limite de seus valores.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. EMBARGOS EXECUO FISCAL. PEDIDO DE COMPENSAO. CAUSA DE SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO CRDITO TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. CITAO DO EXECUTADO E CONTRATAO DE ADVOGADO PARA OPOSIO DE EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. VERBA HONORRIA A SER SUPORTADA PELA FAZENDA. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. firme o entendimento do Superior Tribunal de Justia em que o pedido administrativo de compensao de tributos possui o condo de suspender a exigibilidade do crdito tributrio, nos termos do artigo 151, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional. Precedentes.54

53 STJ - REsp: 906844 , Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Publicao: DJ

28/09/2010. 54

STJ - AgRg no REsp: 1192182 PR 2010/0082083-3, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de Julgamento: 24/08/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe 04/10/2010.

36

l) Prescrio e decadncia. De acordo com o art. 269, IV, prescrio e

decadncia so questes de mrito; so institutos que fulminam a pretenso

processual. Ambas podem ser reconhecidas de ofcio, conforme a nova redao

dada ao art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil, pela Lei 11.280/2006, e podem

ser argidas em exceo de pr-executividade, desde no dependam de produo

de prova.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. PRESCRIO. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. 1. A exceo de pr-executividade constitui instrumento idneo argio da prescrio, bem como ao reconhecimento de nulidade de ttulo verificada de plano, desde no hajanecessidade de contraditrio e dilao probatria. Precedentes. 2. Recurso especial provido.55

m) Ilegitimidade passiva do scio por ausncia de pagamentos de tributos

pela pessoa jurdica, no caso da execuo quando redirecionada em nome do scio,

nesse sentido:

TRIBUTRIO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA.POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE VIOLAO DO ART. 535 DO CPC.REDIRECIONAMENTO DA EXECUO FISCAL. TRIBUTO NO PAGO PELASOCIEDADE. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO SCIO. ART. 135 DO CTN. 1. Nos termos da jurisprudncia pacfica desta Corte, cabvel exceo de pr-executividade em execuo fiscal para arguir a ilegitimidade passiva ad causam, desde que no seja necessria a dilao probatria. 2. A Primeira Seo, no julgamento do REsp 1.101.728/SP, Rel.Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual "a simples falta de pagamento do tributo no configura, por si s, nem em tese, circunstncia que acarreta a responsabilidade subsidiria do scio, prevista no art. 135 do CTN. indispensvel, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infrao lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa".Agravo regimental improvido.56

55 STJ. REsp 617029/RS, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado

em 27/02/2007, DJ 16/03/2007 p. 335 56

STJ - AgRg no REsp: 1265515 AP 2011/0163530-8, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 14/02/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 23/02/2012

37

J no caso de constar na prpria certido de dvida ativa o nome do scio,

no possvel o manejo da exceo de pr-executividade, por entender a

jurisprudncia que a CDA tem presuno relativa, assim, o executado tem o nus de

demonstrar a inexistncia de sua responsabilidade tributria, o demandaria dilao

probatria no entendimento do STJ, conforme vemos na ementa abaixo, de se citar:

TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. VIOLAO AO ART. 535 DO CPC NO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA DO SCIO. NOME DO EXECUTADO NA CDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. [...] 2. O acrdo recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudncia do STJ no sentido de que no cabvel Exceo de Pr-executividade em execuo fiscal promovida contra scio que figura como responsvel na Certido de Dvida Ativa - CDA. A presuno de legitimidade assegurada CDA impe ao executado que figura no ttulo executivo o nus de demonstrar a inexistncia de sua responsabilidade tributria, demonstrao essa que demanda dilao probatria, a qual deve ser promovida no mbito dos Embargos Execuo. 3. Agravo Regimental no provido.57 (grifo nosso).

n) Prescrio intercorrente, prescrio que ocorre no trmite do processo do

execuo, pela inrcia do exequente em dar prosseguimento ao processo no sentido

de obter a satisfao do crdito exeqendo, por mais de cinco anos aps ser

efetivada a citao do executado.

O STJ assim se manifestou sobre o tema:

PROCESSUAL E TRIBUTRIO - PRESCRIO INTERCORRENTE - OCORRNCIA - EXECUO FISCAL - EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE - POSSIBILIDADE - INRCIA DA FAZENDA - AFASTAMENTO DA SMULA 106/STJ - AUSNCIA DE DISSDIO JURISPRUDENCIAL. [...] 2. Cabvel a exceo de pr-executividade como instrumento disposio do executado para alegar a prescrio da pretenso tributria quando prescindvel dilao probatria. [...] 4. No incidncia da Smula 106/STJ, tendo em vista a inrcia da Fazenda Municipal na promoo da citao.58

57 STJ - AgRg no AREsp: 474717 MG 2014/0029947-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 22/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 18/06/2014

58 STJ - REsp: 1003421 PE 2007/0259671-3, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de

38

Nesta esteira, o eminente jurista Daniel Monteiro Peixoto utilizando-se da

jurisprudncia do STJ, delimita seis momentos para o cmputo do termo inicial para

contagem da prescrio e prescrio intercorrente:

Fala-se em contagem: i) ora da data da constituio definitiva do crdito; ii) ora da data do despacho da petio inicial da execuo fiscal pelo juiz; iii) da data da citao da parte contrria; iv) da data da suspenso da execuo ante a falta de localizao do devedor para a citao, ou dos seus bens, para a penhora (artigo 40 da LEF); v) a partir de um ano aps o despacho que determina a suspenso da execuo (artigo 40, pargrafo 2 da LEF; e, vi) da data em que determinado o arquivamento dos autos, logo aps o transcurso do

prazo anterior.59

Existia controvrsia jurisprudencial quanto ao computo da prescrio

intercorrente aps a suspenso do processo ante a falta de localizao do devedor

ou de seus bens se seria contada data em que o juiz faz o despacho que determina

o arquivamento, ou o computo do prazo independente do juiz despachar ou no,

tendo em vista o grande volume de processos na execuo fiscal, nem todos juzes

determinam o seu arquivamento aps no ser localizado o executado ou os bens,

assim, colocando uma p de cal sobre esta questo, o STJ editou em 12.12.2005 -

DJ 08.02.2006, a smula 314, nestes termos:

Em execuo fiscal, no localizados bens penhorveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrio quinquenal intercorrente.

No entanto, aps o ajuizamento da execuo, e sendo realizadas as

diligncias (sem negligncia) por parte da Fazenda Pblica, para localizao do

executado ou de seus bens, ou em causas de suspenso (artigo 151 do CTN) ou de

interrupo (artigo 174, pargrafo nico do CTN) do prazo prescricional, a exequente

Julgamento: 04/11/2008, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 31/03/2009 59 PEIXOTO, Daniel Monteiro. Prescrio Intercorrente na Execuo Fiscal: Vertentes do STJ e as

Inovaes da lei n. 11.051/2004 e da Lei Complementar n. 118/2005. Revista Dialtica de Direito tributrio n. 125, So Paulo, Editora Dialtica, 2006. p. 11.

39

no poderia ser penalizada com a prescrio intercorrente, pelo fato de haver um

impedimento na cobrana do crdito.

Tambm imperioso frisar que a prescrio intercorrente no pode ser

acolhida por culpa inerente morosidade dos mecanismos da justia, nos termos da

smula 106 do STJ que reza:

Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na citao, por motivos inerentes ao mecanismo da Justia, no justifica o acolhimento da argio de prescrio ou decadncia.

No mesmo sentido, temos a seguinte deciso do STJ: :

TRIBUTRIO PROCESUAL CIVL DEMORA NA CITAO MECANISMO JUDICRIO PRESCRIO NO CARCTERIZAD SMULAS 106 E 07/STJ. 1. Embora jurisprudncia do STJ seja no sentido de que,m excuo fiscal, o despacho que ordenar citao no interompe aprescrio, uma vez que somente a citao pessoal teria esse efeito, no menos coreto afirmar que, se a ao proposta dentro do prazo e a demora na citao deu-se por motivos inerentes ao mecanismo judicirio, no se deve decretar a prescrio, mormente quando a empresa no atualizou o endreo junto ao cadastro d CNPJ.(Smula 106/STJ) 2. O juzo de origem valeu-se de anlise do contexto ftico-probatrio do feito par decidir que a demora na citao da recorente se deu por culpa do andamento moroso da mquina judiciria e da negligncia da recorente, e no por desdia da Fazenda Nacional. O acolhimento da pretenso recursal demandaria entrar e matria ftico-probatria, o que vedado em sede de recurso especial, nos termos da Smula 7/STJ. Agravo regimental improvido60.

4.8 Procedimento

A Exceo de Pr-Executividade no tem procedimento especfico, devendo

ser observada as peculiaridades de cada caso.

Como j visto anteriormente, a exceo pode ser proposta por simples

petio nos autos da execuo. Aps dado vista parte contrria para que se

manifeste sobre o incidente, oportunizando assim o contraditrio. Findo o prazo para

manifestao dever o juiz acolher ou rejeitar a exceo.

60 STJ. AgR no REsp 982.04/RS, Rel. Minstro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado

em 2/04208, DJe 08/5208

40

4.9 Da concesso do efeito suspensivo

Como se sabe, o prosseguimento da execuo fiscal baseada em nulidade

absoluta do ttulo executivo, conforme visto alhures, o que por certo acarretaria

enormes prejuzos ao devedor, podendo inclusive, ter constrio em seus bens

judicialmente, sujeitando-o ao longo e tenebroso caminho do solve et repete, atravs

de uma ao restitutiva, ensejando-se em mais um indivduo na lista dos precatrios

(art. 100 da CF.).

Conforme estabelece art. 798 do CPC, poder o juiz determinar as medidas

provisrias que julgar adequadas, quando houver receio de que uma parte, antes do

julgamento da lide, cause ao direito de outra, leso grave e de difcil reparao.

A interposio da exceo de pr-executividade, em regra, no suspende a

execuo. Por bvio, porque essa pretenso no tem amparo legal. Todavia, nada

impede o juiz de conced-la estando presentes o fumus boni iuris e o periculum in

mora, em decorrncia do seu poder geral de cautela previsto no art. 798 do CPC que

assim dispe:

Art. 798 - Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. (grifo nosso)

De toda sorte, esta suspenso ocorrer durante o prazo entre a vista do

exeqente e a deciso do juiz, pois com a deciso, os efeitos que atingiro a

execuo no mais sero aqueles atribudos na liminar, mas aqueles decorrentes da

prpria deciso, acolhendo ou rejeitando a pretenso do devedor.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. EFEITO SUSPENSIVO. 1. A exceo de pr-executividade admitida, em situao excepcional, pelo nosso ordenamento jurdico. cabvel, com o efeito de suspender a execuo, somente quando comprovada, de modo indubitvel, a existncia de prescrio, decadncia, pagamento do dbito ou outro motivo de ordem pblica. 2. No aceita exceo de pr-executividade para discutir a inexigibilidade de ISS em razo de servios prestados por

41

cooperativas. Necessidade de se analisar, no mbito da instruo, se os servios prestados tm natureza de ato cooperativo ou de ato no-cooperativo.61 (grifo nosso)

4.10 Deciso do juiz e seus efeitos na exceo de pr-

executividade

Interposta a Exceo de Pr-Executividade duas so as decises possveis:

ou o juiz a acolhe ou a rejeita.

Verificando o magistrado a improcedncia da argio ou a inviabilidade de

sua apreciao sem dilao probatria, dever rejeit-la. Neste caso, teramos uma

deciso interlocutria, que no pes fim ao processo de execuo, cabendo a

interposio do recurso de agravo de instrumento, uma vez que o curso da

execuo ter normal prosseguimento. Confira-se, neste sentido o seguinte julgado:

PROCESSO CIVIL. EXECUO FISCAL - EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE NO ACOLHIDA - NATUREZA DE INCIDENTE PROCESSUAL RECURSO CABVEL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. - A deciso monocrtica que julgou a pretenso deduzida na referida exceo de pr-executividade, em verdade, ps fim a um incidente processual e no a um processo incidental, isto , deixou de apreciar a alegao acerca da legitimidade do peticionrio de figurar na execuo fiscal. Esse pronunciamento judicial desafia o recurso de agravo de instrumento, uma vez que o curso da execuo fiscal ter normal prosseguimento. Precedentes deste Sodalcio. - Recurso especial conhecido e provido.62

Todavia, se o juiz constatar a ausncia de algum dos requisitos necessrios

propositura da execuo, no sanvel nos termos do art. 616 do Cdigo de

Processo Civil, dever acolher a exceo proferir uma sentena terminativa do

processo. Mesmo inexista anlise acerca do mrito na execuo, caber apelao.

Nesse sentido:

61 STJ. REsp 1002031/PE, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em

20/05/2008, DJe 23/06/2008 62

STJ. REsp 493818/MG, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2003, DJ 26/05/2003 p. 358

42

PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. RECURSO CABVEL. APELAO. I - Alegao do agravante no sentido de que o reconhecimento da prescrio foi somente com relao ao excipiente, prosseguindo-se a execuo contra a empresa e demais scios, e que no houve, por parte do exeqente, a oposio de embargos declaratrios para sanar eventual dvida acerca da extenso da deciso recorrida, sendo erro grosseiro, portanto, a interposio de apelao, em lugar de agravo de instrumento. II - Pronunciamento jurisdicional que reconhece a prescrio do crdito e declara extinta a execuo, sem fazer qualquer ressalva em relao ao prosseguimento do feito quanto a outros integrantes do plo passivo. Proferimento terminativo que desafia apelao.Precedentes:63

4.11 Sucumbncia

Em regra, deve-se abrir prazo para que a outra parte, no caso o exequente,

se manifeste sobre as questes arguidas na exceo, mas principalmente nas

hipteses em que for caso de acolhimento, sob pena de afronta ao princpio do

contraditrio. Em razo disso, e considerando que o devedor, que arguiu a exceo,

tanto quanto o credor ao se manifestar, tiveram que buscar auxlio jurdico, por isso

incumbe ao vencido arcar com as custas e o honorrios advocatcios. Neste sentido,

a jurisprudncia do STJ:

EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO ESPECIAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. HONORRIOS. CABIMENTO. firme o entendimento no sentido de que a procedncia do incidente de exceo de pr-executividade, ainda que resulte apenas na extino parcial da execuo fiscal, acarreta a condenao na verba honorria. Precedentes. Embargos de declarao acolhidos, com efeitos modificativos.64

Tendo em vista que o devedor, obrigado a comparecer aos autos da

execuo por intermdio de advogado contratado, oferecendo exceo pr-

executividade em que por exemplo: comprovantes de pagamento integral da exao

63 STJ. AgRg no REsp 1051783/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRATURMA, julgado

em 10/06/2008, DJe 18/08/2008. 64

STJ. EDcl no AgRg no REsp 1319947/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012.

43

antes do ajuizamento da ao, curial impor-se Fazenda Pblica, o pagamento de

verba honorria advocatcia, em face do princpio da causalidade. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. FAZENDA PBLICA SUCUMBENTE. CONDENAO EM HONORRIOS ADVOCATCIOS. POSSIBILIDADE. 1. possvel a condenao da Fazenda Pblica ao pagamento de honorrios advocatcios em decorrncia da extino da Execuo Fiscal pelo acolhimento de Exceo de Pr-Executividade. 2. Agravo Regimental no provido.65 (grifo nosso)

65 STJ, AgRg no Ag 1375026/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 25/04/2011

44

5 A exceo de pr-executividade no atual processo de

execuo

A Exceo de Pr-Executividade permite ao coagido por execuo irregular

apresentar resistncia aos atos executrios, trazendo apreciao do juzo

questes de ordem pblica que independam de prova ou se apiem em prova pr

constituda, sem necessidade de dilao probatria.

Entretanto, com a Lei 11. 382/206, foram introduzidas alteraes na execuo

de ttulos extrajudiciais, destacando-se a desnecessidade da segurana do juzo, ou

seja, de penhora dos bens do devedor, para a interposio de embargos (arts. 736 e

739-A). Tambm, ressalta-se que, dentre as matrias possveis de serem argidas

nos embargos est a nulidade da execuo por ausncia de ttulo executivo (art.

745, I). Em razo disto, tm surgido vozes apregoando que, com advento da Lei

11.382/2006, seria inadmissvel a exceo de pr-executividade, ao menos que

seria reduzida ou esvaziada a sua utilizao. A prpria exposio de motivos do

projeto de lei apontava esse desaparecimento como uma das vantagens do novo

sistema.

Contudo, com o estudo desse instituto, tais assertivas no se mostram

plausveis.

A razo inicial e a mais importante porque o referido instituto implica

obedincia aos princpios constitucionais da efetividade do processo, da celeridade

processual (art. 5, inciso LXXVIII), da economia, bem como a princpios

processuais, como o da instrumentalidade, e o disposto no art. 620 do Cdigo de

Processo Civil, qual seja, que a execuo deve se processar da forma menos

gravosa possvel ao devedor.

Por oportuno, colhe-se da jurisprudncia do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR- EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. 1. Em princpio, a defesa do executado deve realizar-se atravs dos embargos, nos termos do art. 16 da Lei de Execuo Fiscal. Todavia, assente na doutrina e na jurisprudncia o cabimento de exceo de pr-executividade quando a parte argi matrias de ordem pblica ou nulidades absolutas que dispensam, para seu exame, dilao

45

probatria. Esse entendimento objetiva atender ao interesse pblico quanto economia e celeridade processual. 2. No cabimento de exceo de pr-executividade apenas por tratar-se de matria pacificada no mbito dos tribunais. 3. Recurso especial provido.66

Com base nos referidos princpios no se pode considerar o esvaziamento do

uso da exceo de pr-executividade. Todas as matrias possveis de serem

argidas atravs de exceo de pr-executividade, como as de ordem pblica, bem

como as de direito material que levam extino da obrigao, tais como o

pagamento, a compensao, a prescrio, a decadncia, desde que apresentadas

com provas pr-constitudas, ainda que possam ser analisadas em sede de

embargos do devedor tambm, devem continuar sendo objeto de exceo de pr-

executividade, como forma de obedecer e prestigiar os princpios acima

mencionados.

EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEO DE PR- EXECUTIVIDADE. FALTA DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE DO TTULO. 1. No ofende a nenhuma regra do Cdigo de Processo Civil o oferecimento da exceo de pr-executividade para postular a nulidade da execuo (art. 618 do Cdigo de Processo Civil), independentemente dos embargos de devedor. 2. Considerando o Tribunal de origem que o ttulo no lquido, certo e exigvel, malgrado ter o exeqente apresentado os documentos que considerou aptos, no tem cabimento a invocao do art. 616 do Cdigo de Processo Civil. 3. Recurso especial no conhecido. 67

Tendo em vista o lado prtico, sua permanncia se justifica, pois embora a

exigncia da prvia de segurana do juzo tenha sido afastada da execuo de ttulo

extrajudicial, a penhora ainda necessria na impugnao ao cumprimento de

sentena. Portanto, toda essa polmica sequer se aplica ao cumprimento da

sentena que continua exigindo a penhora de bens do devedor antes de lhe ser

oportunizada a defesa, questes na sua maioria, de ordem pblica. Ademais, sob o

66 STJ. REsp 685.733/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2005, DJ 16/05/2005 p. 320. 67

STJ. REsp 160.107/ES, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/1999, DJ 03/05/1999 p. 145.

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plio da exceo de pr-executividade, tais matrias, no esto subordinadas

precluso temporal, de modo que sua apreciao poder ser feita a qualquer tempo

pelo juiz.

Sabemos, ainda, que a exceo poder ser proposta atravs de simples

petio nos autos, sem qualquer nus financeiro para o devedor, o que no poder

ocorrer no caso dos embargos execuo, onde o devedor dever efetuar o

recolhimento prvio das custas processuais para o seu ajuizamento. Alm disso,

pode ser suscitada a todo o momento no curso da execuo. Uma vez que o prazo

dos embargos corre da citao sem vincular-se penhora, ampliou-se, na verdade,

a possibilidade de surgimento de questes supervenientes propositura dos

embargos, como por exemplo, qualquer nulidade referente penhora.

Alm disso, os embargos no tm efeito suspensivo, e ainda que seja lhe

dado este efeito, este no impedir a efetivao dos atos de penhora e de avaliao

(art. 739-A, 6). Por isso, subsiste a necessidade de impedir a realizao da

penhora, nos casos em que se apresenta nula, quando recair, por exemplo, sobre

imvel impenhorvel, como o bem de famlia. Conforme destaca Araken de Assis, o

legislador, ao invs de restringir acentuou o campo de atuao da exceo de pr-

executividade. Acrescenta:

A exceo de pr-executividade no pode ser encarada como expediente pernicioso ou maligno. Ao contrrio, presta-se admiravelmente para impedir o prosseguimento de execues inteis, beneficiando o conjunto da atividade jurisdicional, ou evitar dano injusto ao executado. O mau uso do remdio logra a sano prevista no art. 656, 1; parte final (bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realizao da penhora), bem como a do art. 14, V, pargrafo nico. Fora da, alegar para o juiz que a pretenso a executar se encontra prescrita ou que o exeqente desatendeu o art. 618, I, olvidando a juntada do ttulo executivo certo lquido e exigvel (art. 586), s pode ser considerada contribuio ao bom desempenho dos misteres judiciais

68

No bastasse isso, foroso concluir que a exceo de pr-executividade

oferece uma soluo para o litgio muito mais rapidamente que os embargos em

razo da simplicidade na forma de seu processamento. As questes ou so de

direito, ou devem trazer consigo provas pr-constitudas, que evitem a dilao

68 ASSIS, Araken de. Manual da Execuo, 11 Ed. So Paulo. RT, 2007. P. 1070

47

probatria. Dessa forma, ao apreciar o instituto, por si s, conclui-se que no lhe

foram fechadas as portas para atuar na defesa do devedor. Ao se familiarizar com a

nova lei, constata-se que, ao contrrio, se ampliaram as hipteses de seu

cabimento.

Mister destacar o esclio de Eduardo Talamini ao afirmar que, quem

preconiza haver desaparecido a exceo de pr executividade, desconsidera trs

aspectos fundamentais:

(1) no cumprimento de sentena (execuo do ttulo judicial) a penhora continua sendo requisito para o cabimento da impugnao , de modo que em tal procedimento a objeo na permanece sendo o modo de se viabilizar a argio de defesas de ordem pblica sem a necessidade de penhora; (2) a objeo na