NATURALEZA JURÍDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

MARÍA MARGARITA SAAVEDRA CAYCEDO

Presentado para optar al título de Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

CARRERA DE DERECHO Bogotá D.C.

2004

Nota de Advertencia: Artículo 23 de la Resolución No. 13 de Julio de 1946.

“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus

alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada

contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques

personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar

la verdad y la justicia”.

TABLA DE CONTENIDO

NATURALEZA JURÍDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.................................................................................................................. 1 INTRODUCCIÓN..................................................................................................................................... 1 MODULO I............................................................................................................................................... 4 MARCO JURÍDICO GENERAL DE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO................................................................................................................................................ 4

1. DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN GENERAL ....................................................................... 4 2. DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO ............................................................................ 7 3. DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO .............................................................................. 9

3.1. DE LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO ......................................11 3.1.1. Generación de un acto ficto o presunto. ......................................................................12 3.1.2. El acaecimiento de dicho acto agota la vía gubernativa. ............................................13 3.1.3. Las pretensiones elevadas por el peticionario, se entienden resueltas de manera favorable a él.............................................................................................................................13

MODULO II.............................................................................................................................................14 ANÁLISIS JURÍDICO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.................................................................................................................14

1. De las entidades o personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –SSPD-. .................................................18

1.1. Las empresas de servicios públicos. ..............................................................................23 1.2. Los productores marginales. ...........................................................................................27 1.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley............................33 1.4. Las organizaciones autorizadas para la prestación de los servicios en las zonas rurales o municipios menores. ....................................................................................................................37 1.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley. .................................................................................................40 1.6. Las entidades descentralizadas que se adecuen al artículo 17 de la Ley. ...................41

2. De los servicios públicos domiciliarios regulados por la ley 142 de 1994. .........................45 2.1. Acueducto. .........................................................................................................................51 2.2. Alcantarillado. ....................................................................................................................54 2.3. Aseo....................................................................................................................................55 2.4. Energía eléctrica. ...............................................................................................................56 2.5. Telefonía pública básica conmutada. ..............................................................................57 2.6. Distribución de gas combustible. ....................................................................................58

3. De la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten sus suscriptores o usuarios.............................................................................................................................................60 4. Del término legalmente establecido para resolver. ...............................................................62 5. De la configuración del silencio administrativo positivo. .....................................................68 6. De los efectos del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios......................................................................................................................................72

6.1. Generación de un acto administrativo ficto o presunto.....................................................72 6.2. Se entiende que las pretensiones elevadas por el usuario o suscriptor en sede de la entidad o persona prestadora del servicio público, han sido resueltas totalmente de manera favorable a él.........................................................................................................................................................75

7. De la obligación de autoreconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo en cabeza de las entidades o personas prestadoras de los servicios públicos descritos al interior de la Ley 142 de 1994. ...............................................................................................................................77 8. Del contrato de servicios públicos. ........................................................................................79 9. De la imposición de sanciones por parte de las Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD- ........................................................................................................................84

MODULO III............................................................................................................................................86 DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL SILENCIO POSITIVO CONSAGRADO AL INTERIOR DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. ...........................................................86 CONCLUSIONES...................................................................................................................................96 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................................................99

NATURALEZA JURÍDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

INTRODUCCIÓN

Los servicios públicos, entendidos éstos como un género, se definen como toda actividad organizada, encaminada a satisfacer las necesidades de interés general de la población, en forma regular y continuada, cuya prestación, “es inherente a la finalidad social del Estado”1, siendo así un deber de éste, “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”2. Para el cumplimiento de dicho fin, los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y su prestación, podrá ser directa por el Estado, o indirecta, por comunidades organizadas, o por particulares. “En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”3, funciones éstas que, en lo que refiere a los denominados “servicios públicos domiciliarios”4, está radicada en cabeza del Presidente de la República, quien la ejerce por intermedio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –SSPD- por expresa delegación presidencial5.

En efecto, dentro del género de los servicios públicos, puede identificarse una especie denominada servicios públicos domiciliarios. Como lo ha manifestado la Corte Constitucional “Si los servicios públicos en general son actividades inconfundibles e inherentes a la finalidad del estado social de derecho colombiano (artículo 365 superior), que busca servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (artículo 2º ibídem), no cabe duda de que aquellos que persiguen un completo acercamiento entre los individuos y el Estado, deben ser objeto de su más honda preocupación. Son los servicios públicos domiciliarios, entendidos como una especie del género servicio público, que pretende satisfacer las necesidades más básicas de los asociados, ocupando un alto nivel de importancia dentro de las tareas y objetivos que componen la gestión estatal, al punto de convertirse en una de sus razones fundamentales.

1Artículo 365 de la Constitución Política. 2Artículo 365 de la Constitución Política. 3Artículo 365 de la Constitución Política. 4Los servicios públicos domiciliarios, de creación constitucional, son una especie dentro del género de los servicios públicos 5Artículo 370 de la Constitución Política.

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La idea de tales servicios no puede concebirse en otra forma, teniendo en cuenta el íntimo e indestructible vínculo existente entre la prestación de los mismos y la efectividad de las garantías y derechos constitucionales fundamentales de las personas, que constituyen razón de la existencia de la parte orgánica de la Carta y de la estructura y ejercicio del poder público. Indudablemente, una ineficiente prestación de los servicios públicos puede acarrear perjuicios para derechos de alta significación como la vida, la integridad personal, la salud, etc.”6 Los servicios públicos domiciliarios, a juicio de la Corte Constitucional, son aquellos "que se prestan a través de sistemas de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas"7. Para dar el marco legal de tan importantes servicios, fue expedida la Ley 142 de 1994, conocida también como Ley de Servicios Públicos Domiciliarios –LSPD-, en la cual, se encuentran enumerados y regulados los servicios que el legislador consideró como servicios públicos domiciliarios, así como las denominadas actividades complementarias a los mismos. De la misma manera, en la citada Ley, constitutiva del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, el legislador, en ejecución de lo previsto en el artículo 369 de la Constitución Política8, señaló el régimen de protección de los derechos de los usuarios, el cual fue extensamente desarrollado en el Capítulo VII, titulado “Defensa de los usuarios en sede de la empresa”, y al interior de éste, amparó de manera especial el derecho de petición, bajo la consagración de la institución jurídica del silencio administrativo positivo, “como un mecanismo de equilibrio en la relación contractual prestador – usuario, (…)., procurando un esquema de responsabilidad de la persona prestadora, a efectos de contestar en tiempo las peticiones, quejas, reclamos y recursos que presenten los usuarios-consumidores en relación con la prestación del servicio o la ejecución del contrato de condiciones uniformes”9. La naturaleza jurídica del silencio positivo consagrado al interior del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios es difusa, toda vez que si bien éste se nutre de los elementos básicos del silencio administrativo positivo previsto en materia contenciosa administrativa, la Ley 142 de 1994, al regular sus elementos esenciales y constitutivos, dotó a dicho silencio de características propias, que hacen de él una institución jurídica aparentemente autónoma. 6Sentencia C-066 de 1997 de la Corte Constitucional. 7Sentencia C-205 de 1995 de la Corte Constitucional. En igual sentido, Sentencias T-578 de 1992 y T-306 de 1994. 8Señala el Artículo 369 de la Constitución Política que, “La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio. Igualmente definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios”. 9Documento titulado “Avances Doctrinales y Jurisprudenciales de la Figura del Silencio Administrativo Positivo”, escrito por el abogado asesor de la SSPD Yezid Fernando Alvarado Rincón. Publicado en el Boletín Jurídico de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios del año 2003.

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En este orden de ideas, la presente investigación va dirigida a establecer si al interior del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, pretendió el legislador consagrar una especie de silencio administrativo positivo innovador, con características propias, o simplemente se limitó a “copiar”, por decirlo así, una institución jurídica ya existente al interior del Código Contencioso Administrativo, modificándole algunas de sus notas características. En cumplimiento del mencionado fin, el cual se reitera, es establecer la naturaleza jurídica del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios, para efectos de concluir si se está en presencia de una institución paralela al silencio positivo del C.C.A., o simplemente existe entre éstas una relación género-especie, hemos de proceder a estudiar, bajo la connotación de módulos, por un lado la institución del silencio administrativo positivo en general, y por el otro, el silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios.

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MODULO I

MARCO JURÍDICO GENERAL DE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

1. DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN GENERAL

La administración, en consonancia con los poderes jurídicos otorgados a ella, está en la obligación de cumplir, bajo criterios de eficiencia, los cometidos constitucionalmente impuestos a ella, “por lo tanto, sus órganos están en la obligación de proceder conforme a las necesidades del servicio. De ahí se deriva, como principio general, el deber de pronunciarse sobre las cuestiones que se le plantean”10. Las decisiones que en ejecución de dicho deber se produzcan por parte de la administración, no necesariamente tienen que ser expresas, escritas o verbales, cabiendo así la posibilidad, en los casos expresamente previstos por el Legislador, “como mecanismo de sanción a la administración morosa”11, y en pro de garantizar el derecho de petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política12, que se presuma, en tratándose de actuaciones de carácter individual, subjetivas o personales, “el surgimiento de actos administrativos formales con determinados efectos frente a los interesados”13, estando así en sede, del silencio administrativo, cuyo efecto natural, es la producción de un acto ficto o presunto. La consagración de la figura del silencio administrativo positivo al interior del régimen jurídico colombiano, alude esencialmente a la protección del derecho fundamental constitucional de petición, de ahí que, “el legislador tenía que ofrecer a las personas los mecanismos idóneos para que, pese al incumplimiento del deber de las autoridades, pudieran encontrar respuesta positiva o negativa en torno a lo pedido. Y, por supuesto, bien podía la ley, sin violentar la Constitución, señalar efectos jurídicamente valiosos al silencio administrativo, en relación con el contenido de lo que el peticionario pretendió al formular la petición. Por eso, la consecuencia positiva o negativa del silencio depende de la libre evaluación del legislador, dentro del ámbito de sus atribuciones constitucionales”14.

10SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Pág. 435. 11SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Pág. 221. 12SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Práctica Administrativa. Ed. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Pág. 165. 13SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Op. Cit. Pág. 221. 14Sentencia C-304 de 1999 de la Corte Constitucional.

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El silencio administrativo, en si mismo de naturaleza excepcional, toda vez que sólo se está en presencia del mismo en los casos expresamente previstos por el legislador, puede ser positivo o negativo, dependiendo del efecto impuesto expresamente por el aquel, por tanto, “en los casos en que el Legislador no le hubiere dado efecto especial a la decisión ficta”15, ésta se entiende como negativa, siendo ésta la regla general en nuestro país, y en consecuencia, sólo se estará en presencia de una decisión positiva,“en los casos en que el Legislador hubiere establecido este efecto para el producto del silencio de la administración”16. El silencio administrativo, entendido como “el transcurso del tiempo definido por el legislador y considerado como máximo para adoptar una decisión”17, evidentemente configura “una presunción o ficción legal por virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la Administración, y producidas además determinadas circunstancias, se entenderá ( o podrá entenderse) denegada u otorgada la petición o el recurso formulado por los particulares u otras administraciones”18, en consecuencia, se está en presencia de “una presunción legal, una ficción que la Ley establece merced a la cual se habla callando, porque sin haber dicho nada se está, sin embargo, diciendo bastante”19, de ahí que una vez vencido el término legalmente establecido a favor de la administración para producir una determinada decisión, a manera de sanción, se presume la existencia de un acto “que resuelve, en determinado sentido, la actuación iniciada. El acto emanado del silencio es ficticio; constituye una simple presunción de origen legal para interrumpir la actuación, garantizando de esta manera al interesado su debido proceso, en especial el derecho a una decisión que ponga término en algún sentido a sus relaciones con la administración”20. En este orden de ideas, si bien el efecto general de la configuración del silencio administrativo, es el surgimiento de un acto presunto o ficto, la esencia misma de dicho efecto, varía dependiendo de si el silencio es negativo o positivo, toda vez que de ser éste negativo, surge para el peticionario, la posibilidad de interponer “los recursos y acciones pertinentes”21, pudiendo así con esto agotar la vía gubernativa; Si el silencio es positivo, el acto ficto fundamenta “directamente la certeza del peticionario acerca de aquello que reclamaba”22, y en consecuencia, como se entiende que la decisión fue favorable a las pretensiones del peticionario,

15SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Op. Cit. Pág. 222. 16 SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Op. Cit Pág. 222 17 SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Op. Cit Pág. 222 18GARCÍA – TREVÍJANO GARCÍA, Ernesto. El Silencio Administrativo en el Derecho Español. Madrid. Ed Civitas. 1990. Pág. 789. 19GONZALEZ PEREZ, Jesús. Derecho Procesal Administrativo. Tomo II. Ed. Instituto de Estudios Políticos. Pág. 461. 20SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Pág. 222. 21Sentencia C-304 de 1999 de la Corte Constitucional. 22Ibid.

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éste, en principio, carece de interés para accionar, “dado que por mandato legal ha conseguido lo que pretende”23 24. Es muy importante tener presente que, para que se esté en presencia del silencio administrativo, como consecuencia de una actuación omisiva por parte de la administración, “ha de partirse del supuesto legal de que el interesado formuló su petición o recurso de forma tal que imponía a la administración el deber legal de pronunciarse sobre ella, pero si el funcionario ante quien se interpone no es competente, la solicitud es extemporánea, o no se cumplen los demás requisitos que exijan las normas pertinentes, no se produce el silencio administrativo”25, deduciéndose así que, sólo podrá configurarse el silencio administrativo, cuando la entidad ante la cual se eleva la petición, omite resolverla, siendo la competente para ello. En este orden de ideas, y a la luz del régimen jurídico colombiano del silencio administrativo en general, puede deducirse lo siguiente:

1. Es una ficción de carácter legal, toda vez que el acto ficto que se genera con su ocurrencia, equivale ciertamente a una decisión de la administración26.

2. Es un mecanismo de carácter procesal, con el cual se le pone fin a la

actuación iniciada por el administrado, y sobre la cual, la administración tenía la obligación de pronunciarse, toda vez que era competente para ello; No teniendo esto otro fin, que el de finalizar, de alguna manera, la incertidumbre del administrado frente a su petición.

3. Como consecuencia del señalamiento de un determinado término, se le

establece a la administración un límite espaciotemporal y así mismo sancionatorio, buscándose con esto, además del cumplimiento del derecho fundamental de petición27, el del debido proceso “por el simple transcurso del tiempo”28.

23Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección " A" Sentencia de junio 12 de 1997. Expediente 13.902. Magistrada Ponente: Dra. Clara Forero de Castro. 24En otras palabras, “el silencio es positivo cuando ante el mismo, el particular puede ver estimada su pretensión o concedida su petición; por el contrario, es negativo cuando el particular debe considerar desestimada su pretensión o rechazada su petición. El silencio positivo tiene la consideración de acto que pone fin al procedimiento. El silencio negativo es una ficción jurídica que permite al interesado interponer recurso administrativo, si el acto omitido no hubiera agotado la vía administrativa, o recurso contencioso-administrativo (ante los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa) en el caso de que el acto omitido hubiera agotado dicha vía y fuera recurrible, por tanto, ante esta jurisdicción”. (Tomado de la página web: www.pdformacion.com/faqavdo.htm). 25Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 13 de Diciembre de 1993. 26Concepto 183 de 1999 de la SSPD. 27En referencia a la especial protección del derecho de petición abundante ha sido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, baste citar: Sentencias T -365/98; T- 481 de 1992; T-304 de 1994; T-181 de 1993; T .355 de 1993; T- 375 de 1993; T -119 de 1994; T -436 de 1994; T- 464 de 1994; T

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4. El silencio administrativo, puede ser positivo o negativo, dependiendo del efecto expresamente señalado por el legislador.

Ahora bien, a la luz del régimen jurídico colombiano, y más específicamente de los contenidos del Código Contencioso Administrativo, pueden, al interior del silencio administrativo, distinguirse dos especies perfectamente diferenciables, con características propias y autónomas, las cuales a saber son, el silencio administrativo positivo, y el silencio administrativo negativo, regulados éstos en los artículos 41 y 40 del Código Contencioso Administrativo, respectivamente.

2. DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El silencio administrativo negativo, entendido como la regla general29, “es una presunción legal a favor del administrado o particular, cuando habiendo formulado una petición o interpuesto los recursos procedentes, no se notifica decisión expresa al respecto, dentro de los plazos establecidos”30, y cuyo efecto inmediato, “es la desestimación de la petición”31 elevada por el administrado. De conformidad con los términos del artículo 40 del C.C.A., se estará en presencia del silencio administrativo negativo cuando, una vez cumplido el plazo de tres meses legalmente establecido en el citado artículo, contado a partir de la presentación de una petición, la administración no le ha notificado al particular una decisión que resuelva dicha petición32. Nótese como en este caso, por expreso mandato del legislador, el acaecimiento del silencio se circunscribe al ámbito de la falta de notificación de la decisión de la administración, y no, a la ausencia de pronunciamiento alguno por parte de ésta.

Es pertinente tener en cuenta que, tomando como punto de partida los acápites del precitado artículo 40 C.C.A. en el cual se señala que "Transcurrido un plazo de

577 de 1994; T-103 de 1995; T. 134 de 1995; T- 294 de 1997; T .454 de 1997; T- 291 de 1998; T- 306 de. 1998. 28SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Ob. Cit Pág. 222. 29Sentencia C-304 de 1999 de la Corte Constitucional. 30SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Ob. Cit Pág. 166. 31MORA CAICEDO, Esteban; RIVERSA MARTINEZ, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal Administrativo. Ed. Grupo Editorial Leyer. Pág. 170. 32Vale la pena tener en cuenta en este punto que, el CCA también prevé éste mismo efecto, en tratándose de los recursos de la vía gubernativa, pero le adiciona una característica especialísima, cual es, que el plazo ya no será de tres meses, sino de dos, contados a partir de la interposición de los mismos. En consecuencia, se estará en sede de éste silencio administrativo negativo, si al interior del plazo de dos meses anteriormente señalado, al peticionario no se le ha notificado decisión expresa sobre el recurso. Es muy importante no dejar de lado en este punto que, tal y como lo prevé el artículo 60 del CCA, éste plazo puede verse interrumpido mientras dure la práctica de pruebas.

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tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa", ha establecido el Consejo de Estado que, “tanto vale no dictar el acto como dictarlo durante el término del silencio y no notificarlo o notificarlo con posterioridad, pues mientras el interesado desconozca su existencia le es inopinable”, deduciéndose así lo siguiente: (i) Tiene el mismo efecto jurídico, cual es la inexistencia del acto administrativo, la no expedición del acto administrativo en tiempo por parte de la administración, como su producción una vez acaecido el fenómeno del silencio administrativo, por tanto, la expedición tardía del acto, equivale a su falta de producción por parte de la administración; (ii) Frente al interesado, tiene el mismo efecto la ausencia de notificación del acto administrativo, como su notificación posterior al término legalmente establecido en cabeza de la administración para responder sobre los contenidos de tal, en tanto que, la consecuencia de éstas dos circunstancias es la misma, y es, la falta de respuesta por parte de administración33.

Es claro que, en las dos situaciones planteadas, los contenidos del acto administrativo o bien expedido o notificado de manera tardía al interesado, no surte ningún tipo de efectos jurídicos, por lo cual, el interesado, habrá de disfrutar de los derechos derivados del silencio positivo, o acudir ante el juez en el caso del silencio negativo, dependiendo del tipo de silencio que se trate.

Vale la pena tener en cuenta que, tal y como lo prevé el inciso segundo del artículo bajo estudio, “la ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición”, en igual sentido, el inciso segundo del artículo 60 del C.C.A. establece que, “…la ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso 1º no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo…”34 . Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional que las antedichas disposiciones tienen como sustento que “las autoridades no pueden escudarse en la configuración del silencio administrativo para abstenerse de responder las peticiones formuladas por los ciudadanos”35, por tanto, las autoridades, bajo el argumento de la configuración del silencio administrativo negativo, no se entienden exentas del cumplimiento de su obligación de proferir decisión definitiva, a menos que, al vencimiento de los tres meses indicados en la norma, el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa, “fundado precisamente en que la decisión ficta le es

33Si bien el artículo 40 del C.C.A. hace referencia al fenómeno del silencio administrativo negativo, en numerosa jurisprudencia del Consejo de Estado, entre éstas la del 11 de septiembre de 1992, Rad. 3869; 27de mayo de 1994, Rad. 5376 y 18 de febrero de 1993, Rad. 4310, se ha establecido que en tratándose del silencio administrativo positivo, la Administración también tiene el deber de resolver y notificar el acto durante el término del silencio administrativo positivo, con el objeto de que pueda así producir efectos jurídicos, y no degenere en el acaecimiento del silencio administrativo positivo. 34 Vale la pena tener en cuenta que, el silencio sobre el cual se está haciendo referencia en este punto, es sobre aquel que se presente en sede de los recursos de la vía gubernativa. 35Sentencia T-587 de 1994 de la Corte Constitucional.

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contraria por su negativa”36, evidenciándose así, el carácter facultativo en cabeza del administrado, de imponer o no los recursos de la vía gubernativa, “o de instaurar la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho directamente contra el acto presunto”37, toda vez que como éste silencio le da efecto desestimatorio a la petición o al recurso, no tiene otro fin que el de permitirle al particular acudir a la vía contenciosa, correspondiéndole al juez administrativo su declaratoria, en caso de encontrarse configurados los presupuestos para ello y mediando la prueba respectiva38.

3. DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

El silencio administrativo positivo en nuestro país, toda vez que por regla general, opera sólo en los casos expresamente previstos por el legislador en disposiciones especiales39, y su efecto no es otro que la producción de un acto ficto que equivale a una decisión positiva, “constituye la excepción dentro de los silencios en el derecho colombiano”40. Éste silencio, como institución jurídica excepcional y restrictiva, “subordinada a la preexistencia de una disposición jurídica que expresamente le otorgue dicho carácter”41, “implica, por expreso mandato del legislador, la presunción de una decisión favorable al peticionario”42, generada como consecuencia “de la morosidad o abstención de la administración de resolver las peticiones que se le formulen, pronto y rápidamente”43. Por tanto, si el peticionario le solicita a la correspondiente y competente entidad administrativa algo, y ésta no se pronuncia al respecto dentro del término legalmente establecido para ello, y conjuntamente existe una norma que de manera expresa consagre en ese caso el silencio positivo, “se entenderá otorgado lo solicitado”44, quedando así la voluntad de la administración “sustituida directamente por la de la ley, de tal forma que estrictamente ni siquiera se presume aquella, sino que en términos de Fernández Velasco, se produce la más elevada expresión de la voluntad administrativa: la de la ley”45

36 SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Ob. Cit Pág. 223. 37SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Ob. Cit Pág. 167. 38Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección " A" Sentencia de junio 12 de 1997. Expediente 13.902. Magistrada Ponente: Dra. Clara Forero de Castro. 39Artículo 42 del C.C.A. 40SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Ob. Cit Pág. 228. 41SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Práctica Administrativa. Ob. Cit Pág. 170. 42SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Ob. Cit Pág. 228. 43SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Ob. Cit Pág. 170. 44MORA CAICEDO, Esteban; RIVERSA MARTINEZ, Alfonso. Ob Cit Pág. 173. 45MORA CAICEDO, Esteban; RIVERSA MARTINEZ, Alfonso. Ob. Cit Pág. 173.

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Así las cosas, para que se esté en presencia del silencio administrativo positivo, han de concurrir los siguientes requisitos:

1. Que se esté en presencia de una Ley que de manera expresa, prevea a título de efecto, la configuración del silencio administrativo positivo.

2. Que transcurra el término señalado en la ley, sin que la administración se pronuncie sobre una petición presentada a ella, estando ésta en la obligación de hacerlo.

3. Que se trate de una petición lícita, en la cual lo pedido sea concreto y expreso, y que además no sea imposible de cumplir técnicamente.

4. Que se esté en presencia de un acto administrativo de carácter particular.

Ahora bien, en lo que atañe a los términos legales, en tanto es ésta una figura de carácter excepcional, habrá se sujetarse a lo dispuesto por la norma especial que prevea la existencia del silencio. A pesar que los términos se ciñan a lo previsto en cada norma especial, la regla general es que dicho término le comienza a contar a la administración, “a partir del día en que se inició la actuación”46, o “desde la fecha en que se radica la petición formulada”47, por tanto, la obligación de responder la petición elevada, nace en cabeza de la correspondiente y competente entidad administrativa, a partir del mismo día en que el peticionario la eleva en sede de ésta. En lo que respecta al procedimiento para su invocación ante la correspondiente entidad pública, éste se encuentra regulado en el artículo 42 del C.C.A., del cual se concluye que, una vez el peticionario se encuentra dentro de las condiciones previstas en las diferentes normas especiales que consagren la existencia del silencio administrativo positivo, éste protocolizará con la constancia o copia de la petición escrita, y además, el peticionario deberá declarar, bajo la gravedad de juramento, que no se le notificó ningún tipo de decisión por parte de la administración, dentro del término legalmente establecido en la respectiva norma especial.

Con respecto a dicha protocolización, vale la pena tener en cuenta que ésta se ha entendido como un mero trámite, encaminado a darle forma a la resolución tácita, para que quien pretenda hacer valer sus consecuencias pueda acreditarlo, tarea que la ley le ha confiado al notario; por tal razón no hay término de caducidad para pedir dicha verificación48.

Es pertinente agregar en este punto que, el peticionario que alega la ocurrencia del silencio administrativo positivo, debe aportar las pruebas que permitan deducir la obligación que se está reclamando, toda vez que el “administrado tiene que demostrar dentro del proceso, que la solicitud elevada a la administración se

46 Concepto 183 de 1999 de la SSPD. 47SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Ob. Cit Pág. 170. 48Consejo de Estado. Expediente Número 8993 del 20 de febrero de 1998.

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apoya en medios probatorios allegados al expediente, pues el solo transcurso del tiempo no puede ser constitutivo del fenómeno jurídico en estudio”49.

3.1. DE LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

Los efectos del silencio administrativo positivo “no son los de permitir la acción contenciosa para discutir la negativa de la administración, sino la ficción de una decisión que se tiene como positiva, teniendo para ello en cuenta lo solicitado por el particular”50, por ende, como se entiende que la decisión fue favorable a las pretensiones del peticionario, éste, en principio, carece de interés para accionar, “dado que por mandato legal ha conseguido lo que pretende”51, sin embargo, ante la falta de reconocimiento de dichos efectos por parte de la administración, el peticionario, una vez lo haya protocolizado52, podrá acudir directamente a la jurisdicción mediante la acción ejecutiva, con el fin de que se cabal cumplimento a tal decisión.

Recopilando los elementos mencionados, los efectos de la configuración del silencio administrativo son:

3.1.1. Generación de un acto ficto o presunto.

3.1.2. El acaecimiento de dicho acto agota la vía gubernativa.

3.1.3. Las pretensiones elevadas por el peticionario, se entienden resueltas de manera favorable a él.

49Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación número 10992 del 29 de marzo de 1996. C.P. Juan de Dios Montes Hernández. 50Concepto 183 de 1999 de la SSPD. 51Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección " A" Sentencia de junio 12 de 1997. Expediente 13.902. Magistrada Ponente: Dra. Clara Forero de Castro. 52En nuestro país, las personas que se beneficien de la configuración del silencio administrativo positivo, deben protocolizar la constancia o copia de la petición formulada, debiendo además adjuntar, declaración juramentada relativa a la inexistencia de notificación de decisión alguna al interior del término legalmente señalado.

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3.1.1. Generación de un acto ficto o presunto.

Una vez configurados los elementos fácticos y jurídicos del silencio administrativo positivo, surge a la vida jurídica un verdadero acto administrativo de carácter particular, que reconoce y/o consagra derechos en cabeza de las personas, no pudiendo así posteriormente la administración, dictar un acto que en alguna medida, resulte contrario a los contenidos de dicho acto presunto, a menos que medie el consentimiento expreso y escrito del titular, en tanto que, una vez configurado el término legalmente establecido, al interior del cual la administración está en la obligación de pronunciarse con respecto a las pretensiones del peticionario, ésta pierde competencia para emitir concepto alguno sobre el respectivo asunto.

Dicho acto ficto o presunto en si mismo considerado, no puede resultar contrario a la Constitución Política o a la ley, o producirse por medios ilegales, ni atentar contra el interés público o social, y mucho menos causar un agravio injustificado a una persona53.

Es importante tener en cuenta en este punto que, es factible que una vez configurado el silencio administrativo positivo, la administración expida un acto administrativo extemporáneo que, pueda resultar contrario al acto presunto que surge como consecuencia del acaecimiento del silencio administrativo positivo. En este caso, el titular del derecho podrá interponer recursos contra dicho acto extemporáneo, situación ésta que no implica, que “el acto derivado del silencio administrativo positivo pierde su eficacia, pues no es por su voluntad que el acto cobra existencia sino que él surge por virtud de la ley y en consecuencia, tales actuaciones posteriores serán inocuas”54. Vale la pena agregar en este punto que, el silencio administrativo positivo, de conformidad con las características esenciales atribuidas a él por el legislador, está concebido como una institución jurídica cuyos efectos se generan de manera automática una vez se entiendan configurados los elementos jurídicos y fácticos descritos en la norma que lo consagra, por tanto, es evidente la imposibilidad de la administración, de expedir de manera tardía o posterior al vencimiento del término legalmente señalado, un acto administrativo que desestime las pretensiones positivizadas con el acaecimiento del silencio positivo, toda vez que el acto presunto derivado del silencio positivo, constituye un verdadero acto administrativo, en el que la voluntad de la administración es sustituida por la ley. Por tanto, el acto administrativo ficto o presunto, goza de las mismas garantías de seguridad jurídica y de permanencia

53Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 5 de Febrero de 1998. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Expediente AC-5436. 54Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente ACU-1723 del 23 de Noviembre de 2000. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

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en el tiempo, previstas para los actos expresos y particulares, no pudiendo ser contradichos o desconocidos posteriormente por la administración55.

Ahora bien, una vez se produzca el acto administrativo ficto o presunto por el hecho de haber operado el silencio positivo, la administración sólo debe proceder a reconocerle sus efectos, sin que le corresponda declarar su existencia, en tanto que, el artículo 42 del C.C.A. sólo establece la forma de acreditar su operancia, por tanto, “una vez se configura el acto presunto, el particular no tiene que solicitar el reconocimiento del mismo, dado que los efectos del silencio operan por disposición de la ley y no por virtud de un nuevo acto administrativo”56.

3.1.2. El acaecimiento de dicho acto agota la vía gubernativa.

De conformidad con esto, una vez se entiende configurado el silencio administrativo positivo, el peticionario carece de interés para imponer recurso de reposición contra el acto presunto o ficto ante la respectiva entidad que originalmente elevó la correspondiente petición, toda vez que se entiende que con el acaecimiento de dicho silencio, el peticionario ha encontrado una respuesta positiva por parte de la administración a sus pretensiones. Por lo mismo, se entiende agotada la vía gubernativa.

3.1.3. Las pretensiones elevadas por el peticionario, se entienden resueltas de manera favorable a él.

Éste es el efecto connatural y obvio del acaecimiento del silencio administrativo positivo, consistente en que las pretensiones elevadas por el peticionario, se entienden resueltas enteramente de manera favorable a él. El sentido de esto, es la finalidad misma del silencio administrativo positivo, en tanto éste tiene efectos estimatorios.

55Nótese en este punto, una diferencia radical con el silencio administrativo negativo, en el cual, no opera el automatismo característico del silencio positivo, toda vez que en dicho silencio negativo, la administración está obligada a resolver expresamente (aunque sea de manera tardía). 56Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente ACU-1621 del 31 de agosto de dos mil 2000. C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez.

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MODULO II

ANÁLISIS JURÍDICO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

En ejecución del objetivo del presente documento, hemos de realizar un análisis detallado del régimen jurídico del silencio positivo consagrado en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios -LSPD-, teniendo éste estudio como punto de partida, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 199557, y además, reglamentado por el artículo 9 del Decreto 2223 de 199658, en lo atinente al ámbito de aplicación de los artículos 154, 158 y 159 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 199559, la Circular 008 de 1999 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Circular 000002 de 2003 de la misma Entidad, y los contenidos del Código Contencioso Administrativo que eventualmente resulten aplicables. En este orden de ideas, el presente marco teórico tiene como plataforma, el estudio del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 199560, según el cual, “toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la

57Esto, de conformidad con lo establecido en la sentencia C-451 de 1999 de la Corte Constitucional, mediante la cual, dicha institución, se declaró INHIBIDA de fallar respecto de este artículo, por cuanto que, aclara la Corte: "... Como puede colegirse de la comparación efectuada de los textos de los artículos 158 de la Ley 142 de 1994 y 123 del Decreto 2150 de 1995, esta última disposición legal subrogó a la primera, en las materias allí tratadas, (…) lo que determina a la Corte a emitir una decisión inhibitoria sobre la constitucionalidad de dicho artículo158 toda vez que al haber sido subrogado legalmente, desapareció del ordenamiento jurídico vigente”. 58Sobre la legalidad de éste Decreto, véase: Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 18 de marzo de 1999. Expediente 5156 M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. 59El artículo 9 del Decreto 2223 de 5 de diciembre de 1996 señala: "Toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de que trata la citada ley, tiene obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió de la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la Ley, sin perjuicio de que la Entidad Prestadora del Servicio (sic) adopte las decisiones que resulte pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto. (...) ". 60Vale la pena mencionar en este punto que, el Decreto 1842 de 1991, que aunque ya no se encuentra vigente60, fue la primera norma en establecer como consecuencia, al interior del marco jurídico colombiano, la configuración del silencio administrativo positivo.

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obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto. Parágrafo 1º. Para efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario. Parágrafo 2º. En ejercicio de la colaboración armónica entre entidades, todos los usuarios de los servicios públicos podrán radicar su reclamación dirigida a la Intendencia Regional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de la Zona a que corresponda, por conducto de la Alcaldía o Personería de su Municipio, las cuales procederán a dar traslado inmediato a dicha entidad. El Intendente regional exigirá, la efectiva solución de la reclamación presentada por el suscriptor o usuario, ante las empresas de servicio públicos”. Previa lectura del artículo 123 del Decreto-ley 2150 de 1995, se deducen de éste las siguientes notas características: (i) Se establece claramente en cabeza de las entidades o personas vigiladas por la superintendencia de servicios públicos domiciliarios, prestadoras de los servicios públicos previstos en la ley 142 de 1994, la obligación legal de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten sus suscriptores o usuarios61; (ii) Como consecuencia de estar en presencia de una obligación de carácter legal, impuesta mediante una norma de orden público como lo es el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado éste por el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, es claro que no se admite sobre el cumplimiento de tal obligación, ni siquiera vía acuerdo con el usuario o suscriptor, ningún tipo de exoneración por parte de la correspondiente entidad o persona prestadora de un servicio público; (iii) Dichas peticiones, quejas y recursos que eleven los usuarios o suscriptores, deben generarse con ocasión del desarrollo de la ejecución del 61Vale la pena tener en cuenta en este punto que, los usuarios de los servicios públicos domiciliarios son todas las personas que por cualquier razón usan los servicios públicos domiciliarios. “Así, un usuario es propietario, poseedor, tenedor o arrendatario de un inmueble residencial o comercial” Texto tomado de www.superservicios.gov.co/documentos/vi_cnspd/guia_usuario.pdf.

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contrato de servicios públicos, que se celebre entre éstos y la correspondiente entidad o persona prestadora del servicio público domiciliario que se trate; (iv) Se está haciendo referencia expresa al contrato de servicios públicos, entendiendo, previa interpretación sistemática, que se está haciendo referencia al contrato de servicios públicos regulado al interior de la Ley 142 de 1994, en los artículos 128 y ss; (v) Para efectos del cumplimiento de la obligación legal de respuesta impuesta en cabeza de las entidades o personas prestadoras de servicios públicos, se prevé un término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de la presentación de la petición, queja o recurso; (vi) Se señala que, una vez configurado o agotado dicho término, salvo que medie una demora auspiciada por el usuario o suscriptor o una práctica de pruebas, se entenderá que la petición, queja o recurso, ha sido resuelta de manera favorable al usuario o suscriptor; (vii) Se instituye en cabeza de las entidades o personas prestadoras de servicios públicos, la obligación de autoreconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, una vez se entiendan configurados los elementos fácticos y jurídicos de dicho silencio positivo. En caso contrario, habrá lugar a la imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD-, previa solicitud del peticionario, sin perjuicio en este caso, de las medidas que la SSPD de oficio pueda tomar, para efectos de lograr la efectivización de la ejecutoriedad del acto administrativo presunto. Nótese como merced a estas normas, el silencio administrativo, originalmente previsto sólo para la administración, se extendió también a aquellos particulares que se encargan de la prestación de un servicio público domiciliario, dando de esta forma una nueva dimensión al concepto del derecho de petición y al artículo 23 de la Carta, el cual permite a la ley, reglamentar los derechos de petición que se eleven ante particulares. Teniendo identificadas las precitadas características esenciales del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, las cuales en sí mismas soportan el régimen jurídico del silencio positivo en materia de servicios públicos domiciliarios, ha de procederse al estudio jurídico de los siguientes temas: Tales temas a saber son:

1. De las entidades de prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

2. De los servicios públicos domiciliarios contemplados en la ley 142 de 1994.

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3. De la obligación en cabeza de las entidades prestadoras de servicios públicos de resolver las peticiones quejas o recursos elevadas por sus en sede de la empresa, en ejecución del contrato de servicios públicos.

4. Del término legalmente establecido para resolver. 5. De la configuración del silencio administrativo positivo. 6. De los efectos del silencio administrativo positivo en materia de

servicios públicos domiciliarios.

7. De la obligación de autoreconocimiento de los efectos del

silencio administrativo positivo en cabeza de las entidades o personas prestadoras de los servicios públicos descritos al interior de la Ley 142 de 1994.

8. Del contrato de servicios públicos. 9. De la imposición de sanciones por parte de las

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD- . En este orden de ideas, y para efectos de llegar a conclusiones claras y contundentes en torno a la naturaleza jurídica del silencio administrativo positivo predicable en materia de servicios públicos domiciliarios, hemos de proceder a realizar el análisis jurídico de cada uno de los antedichos temas, los cuales, se reitera una vez más, son piezas angulares del régimen jurídico del dicho silencio administrativo positivo, previsto al interior de la Ley 142 de 1994.

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1. De las entidades o personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios –SSPD. Cuando en el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995 se señala que “toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios (...)”, se deduce que la Ley claramente ha establecido que el cumplimiento de dicha obligación legal, sólo estará en cabeza de las entidades o personas que además de prestar los servicios públicos domiciliarios previstos al interior de la Ley 142 de 1994, se encuentren sometidos a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –SSPD-, por tanto, es evidente que el sujeto activo de la obligación legal en comento, aparte de ostentar la calidad jurídica de prestador de un determinado servicio público domiciliario, deberá ser sujeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dos características éstas que normalmente confluyen sin dificultad alguna. En este orden de ideas, es preciso analizar tanto el régimen de vigilancia de la SSPD, como el de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, a la luz de las disposiciones aplicables de la Ley 142 de 1994, en tanto ésta es la Ley especial aplicable62, y por ende, como su nombre lo indica, la de aplicación preferencial en cuanto al tema en comento. Para empezar, aparentemente se deduce que sólo podrá predicarse el cumplimiento de la citada obligación legal de respuesta, con respecto a las entidades o personas vigiladas por la SSPD, so pena de configurarse el silencio administrativo positivo. Asumiendo ésta interpretación, se colige que dicha obligación legal de resolver, no le es exigible a las personas o entidades que si bien prestan servicios públicos domiciliarios, no se encuentran sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en tanto que, tal y como previamente se expuso, de la mera leída del artículo en comento, se concluye que el legislador claramente estableció dos condiciones, la primera, que

62Este carácter especial, fue reconocido por el Consejo de Estado, al señalar que, “Del análisis de las normas a que se ha hecho referencia con anterioridad se llega a una primera conclusión cual es la que la Ley 142 de 1994 es de carácter especial por cuanto reglamenta lo concerniente a las actividades de los servicios públicos domiciliarios”. (Subrayado y negrilla fuera del texto). Sala de Consulta y Servicio Civil, C. P.: Dr. Roberto Suárez Franco, Radicación número 704. Consulta del 19 de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995), elevada por el Ministerio de Desarrollo Económico sobre la Ley 142 de 1994, servicios públicos domiciliarios y artículo 4º del Decreto - ley 3130 de 1968.

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se esté en presencia de un servicio público domiciliario de los contemplados en la Ley 142 de 1994, y la segunda, que dicha persona o entidad prestadora, debe encontrarse vigilada por la SSPD. Así las cosas, es evidente que la primera pregunta que surge es sí el artículo de plano, al señalar que “toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”, está excluyendo de dicha obligación a las entidades o personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no sujetas a la vigilancia de la SSPD, por tanto, el consecuencial cuestionamiento es quiénes están sujetos a la vigilancia de la SSPD y dependiendo de ésta respuesta, es decir, si se concluye que los preceptos del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995 sólo resultan aplicables con respecto a las personas o entidades vigiladas, será necesario entrar a revisar qué pasa con los usuarios de las personas o entidades no vigiladas, acaso, quedan éstos desprotegidos?. Por expreso mandato Constitucional, corresponde al Presidente de la República, “Ejercer la inspección y vigilancia de las prestación de los servicios públicos”63, función ésta que, en tratándose de los servicios públicos domiciliarios previstos al interior de la Ley 142 de 1994, es ejercida “por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados”64, cuya organización y funciones, se encuentran contenidas en la Ley 142 y la reforma parcial introducida por la Ley 689 de 2001. En consecuencia, es a la Superintendecia de Servicios Públicos, entendida ésta como “una persona de derecho público”65 y como “un organismo de carácter técnico, creado por la Constitución de 1.991”66, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico”67 , “con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial”68 a quien le compete la inspección, control y vigilancia “de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta ley”69. Es pertinente, para efectos de una interpretación sistemática en torno a los sujetos objeto de vigilancia por parte de la SSPD, traer a colación el artículo primero del Decreto 475 de 1988, “por el cual se expiden normas técnicas de calidad del agua potable”, conforme al cual, la “Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD): Es la entidad encargada del control, inspección y vigilancia de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios”. Bajo éste escenario, es claro que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene a su cargo la función de ejercer vigilancia, fiscalización y control 63Numeral 22 del artículo 189 de la Constitución Política. 64Artículo 75 de la Ley 142 de 1994. 65Numeral 30 del Artículo 14 de la Ley 142 de 1994. 66http://www.superservicios.gov.co/superservicios/nuestra_quienes.htm 67Numeral 30 del Artículo 14 de la Ley 142 de 1994. 68http://www.unal.edu.co/gitun/gitun/files/normatividad/normatividad.html 69Artículo 75 de la Ley 142 de 1994.

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sobre las entidades y las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, comprendidos éstos bajo el género de “prestadores”, no teniendo esto otro fin, que el de “garantizar el cumplimiento de las normas regulatorias y los actos administrativos”70, por parte de dichos prestadores, tal y como de manera expresa lo prevé el numeral primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el cual señala a título de función de la SSPD, la de“ Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”71. En lo que respecta específicamente a la vigilancia, señala de manera expresa el artículo 79 de la Ley 142 de 199472, haciendo referencia a las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos que, “Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos”, por tanto, “estarán sujetos al control y vigilancia de la SSPD las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente ley”73, (aclarando en este punto, que se está haciendo referencia a la Ley 142 de 1994), deduciéndose de esto que, cualquier persona o entidad que preste los servicios públicos domiciliarios regulados al interior de la Ley 142 de 1994, como lo son las “Empresas de Servicios Públicos – ESP -, personas naturales o jurídicas que produzcan los bienes y servicios propios de las ESP, los municipios cuando asumen en forma directa la prestación de los servicios y otras organizaciones o entidades autorizadas para la prestación de los mismos”74, por el sólo hecho de la prestación misma del servicio público domiciliario que se trate, se convierten en sujetos de vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos. Ésta interpretación, si se analiza conjuntamente con los preceptos aplicables del artículo tercero de la Ley 142 de 1994, resulta ser bastante ajustada a los lineamientos de ésta Ley, relativos a la vigilancia y control por parte de los entes reguladores, en tanto que, el inciso tercero de dicho artículo tercero, en tratándose de los instrumentos de la intervención estatal en materia de servicios públicos, señala que “Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para 70http://www.contraloriagen.gov.co/cdinfraestructura/contenido/sspd.pdf. 71Vale la pena agregar en este punto que, en virtud de la inspección en cabeza de la SSPD con respecto a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, a ésta le compete no sólo el cumplimiento de la mencionada función, sino además las siguientes:

1. El cumplimiento de los contratos con los usuarios. 2. El diseño sistemas de información y contabilidad. 3. La utilización de subsidios.

72Este artículo, fue modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. Cambios tenidos en cuenta al interior del presente escrito. 73http://www.contraloriagen.gov.co/cdinfraestructura/contenido/sspd.pdf. 74http://www.contraloriagen.gov.co/cdinfraestructura/contenido/sspd.pdf.

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las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta”. Así las cosas, es evidente que la conclusión a la cual se llega en este punto, es que todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios75, están sujetos a la vigilancia de la SSPD, y en consecuencia, todos están en la obligación legal de dar respuesta a las peticiones, quejas y recursos que presenten sus usuarios o suscriptores. En este orden de ideas, dando respuesta al cuestionamiento atrás realizado, es claro que no podrá hablarse de usuarios o suscriptores de servicios públicos domiciliarios desprotegidos por ésta vía, es decir, que no se estará en presencia de prestadores de servicios públicos domiciliarios que puedan abstenerse de la obligación legal de dar respuesta a las peticiones, quejas y recursos elevados por sus usuarios o suscriptores. Así las cosas, si los prestadores de servicios públicos domiciliarios por el solo hecho de serlo, están sujetos a la vigilancia de la SSPD, por tanto, ostentar la calidad jurídica de prestador de servicios públicos domiciliarios, lleva implícita la condición de estar sometido a la vigilancia de la SSPD, existiendo así una innegable interrelación entre la vigilancia por parte de la SSPD y los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en tanto que, quienes ostenten dicha calidad jurídica, serán acreedores de tal vigilancia. Ahora bien, una vez analizada la vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la pregunta que en este momento hay que hacerse, es quiénes ostentan la calidad jurídica de prestadores de servicios públicos domiciliarios. A la luz del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, género éste que alberga tanto a las personas como a las entidades prestadoras76 de dichos servicios son: “15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

75Género éste que incluye tanto a las entidades como a las personas que como su nombre lo dice, son prestadores de servicios públicos domiciliarios. 76Es muy importante tener en cuenta en este punto que, previa interpretación gramatical, lógica y sistemática del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, relativo a las “Personas que prestan servicios públicos”, con los aducidos artículos 75 y 79 del mismo cuerpo normativo, se deduce que las entidades y las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, hacen parte de un gran género llamado prestadores de servicios públicos domiciliarios. Así las cosas, si bien en esencia las personas y las entidades prestadoras de servicios públicos son diferentes, y tienen naturalezas jurídicas disímiles, ambas, por expreso mandato de la Ley 142 de 1994, están sujetas a la vigilancia de la SSPD.

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15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17” A la luz del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, contenido básicamente en la Ley 142 de 199477, podrán prestar los servicios públicos domiciliarios regulados en la misma, además de los productores marginales, “los cuales corresponden a una figura novedosa dentro de la legislación colombiana”78, “Las empresas de servicios públicos (ESP) oficiales, mixtas o privadas, las empresas industriales y comerciales del estado, o las comunidades organizadas. Los municipios sólo podrán prestarlos cuando efectuadas las invitaciones pertinentes, no haya empresas o entidades dispuestas a hacerlo, o cuando habiéndolas le resulte más económico prestarlos directamente. La Nación sólo lo hará cuando los departamentos y municipios no tengan la capacidad suficiente”79. Nótese como en este punto, la Ley 142 de 1994 abrió la posibilidad para que tanto entidades de carácter público como privado, pudieran prestar servicios públicos domiciliarios. En consonancia con el principio de legalidad, presente al interior de la Ley 142 de 1994, sólo podrán ser prestadores de servicios públicos domiciliarios, y por tanto, ostentarán dicha calidad, las personas o entidades que se encuentran enunciadas en el transcrito artículo 15, por tanto, es claro que se está en presencia de una enumeración de carácter taxativo, en torno a las personas legalmente habilitadas para prestar servicios públicos domiciliarios, mejor conocidas éstas como “prestadores”, los cuales, si bien gozan de características perfectamente diferenciables, y ostentan naturalezas jurídicas distintas, (de ahí la aplicación

77Es bien importante no dejar de lado que, la Ley 142 de 1994, consagró a título de servicio público domiciliario, el servicio de energía eléctrica, regulado éste en general por la mencionada Ley, pero específicamente por la Ley 143 del mismo año, denominada también Ley Eléctrica, en lo relativo a la generación, interconexión, transmisión distribución y comercialización de electricidad, es por esto que, ha de decirse que el régimen de los servicios públicos domiciliarios, se encuentra regulado básicamente en la Ley 142 de 1994. 78Actualidad Jurídica en Servicios Públicos de marzo de 1997. Tomo II. Pág. 56. 79http://www.eeppm.com/BiblioInternet/Publicaciones/letrasjPR.pdf.

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sobre cada uno de estos de un determinado conjunto de normas), en tratándose de la obligación legal de respuesta a los usuarios o suscriptores, consagrada al interior del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, relativa a las peticiones, quejas y recursos que aquellos hayan interpuesto, es claro que todos están obligados al cumplimiento de la misma, de conformidad con los argumentos previamente esbozados. Sin perjuicio de lo anterior, es importante hacer una breve alusión a cada uno de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, comprendidos éstos, en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

1.1. Las empresas de servicios públicos. En lo que atañe a las empresas de servicios públicos, reguladas éstas en el numeral 1 de dicho artículo 15, ha de tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 17 de la misma Ley 142 de 1994, éstas empresas “son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley”, por tanto, se deduce que la Ley 142 estableció como modelo empresarial, el de las sociedades por acciones, modelo éste igualmente aplicable, en tratándose de sociedades oficiales, mixtas o privadas, y por tanto, desde el punto de vista del origen y porcentaje de los aportes a capital, las empresas de servicios públicos domiciliarios se clasifican en oficiales, mixtas y particulares; entendiendo por las primeras, “aquellas en las cuales la Nación, las entidades territoriales o las descentralizadas aportan el 100% del capital”80; por las mixtas, “aquellas en las cuales la Nación, las entidades territoriales o las descentralizadas aportan el 50% o más del capital”81, y por las últimas, es decir las privadas, como “aquellas en donde el capital pertenece mayoritariamente a los particulares”82. Vale la pena tener en cuenta en éste punto que, si bien el legislador claramente estableció un modelo empresarial accionario, no instituyó que necesariamente éste se desarrollara bajo la figura de una sociedad anónima, pudiendo así estar en presencia, de una empresa de servicios públicos domiciliarios, constituida bajo la forma de una sociedad en comandita por acciones83. 80Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Javier Henao Hadrón. 8 de abril de 1997. 81Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Javier Henao Hadrón. 8 de abril de 1997. 82Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Javier Henao Hadrón. 8 de abril de 1997. 83Sin embargo, es importante no dejar de lado que el numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994 al señalar que “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”, puede dar lugar a una interpretación equívoca del mismo, llegándose a concluir que efectivamente, el único modelo societario aplicable es el de las anónimas. Al respecto, para efectos de analizar jurídicamente el citado artículo, es menester tener en consideración lo siguiente:

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Ahora bien, independientemente de la forma societaria, o del tipo de sociedad que se trate, dependiendo de la conformación del capital, las sociedades que tengan la connotación de ser empresas de servicios públicos domiciliarios, se encuentran sujetas al control del Estado, toda vez que “según lo prescribe el artículo 365 de la Constitución, “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. Además, por la trascendencia que tiene para las personas el contar con servicios públicos domiciliarios eficientes y de buena calidad, la Constitución somete a las empresas de servicios públicos al control del Estado, independientemente del carácter público o privado de las mismas”84. Conjuntamente, las empresas de servicios públicos domiciliarios, se encuentran sometidas al régimen jurídico establecido en el artículo 19 de la ley 142 de 1994, conforme al cual, “Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico: 19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras "E.S.P.". 19.2. La duración podrá ser indefinida. 19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros. 19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a

1. Es claro que el legislador introdujo al interior del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, el de las sociedades por acciones, sin hacer referencia expresa a las sociedades anónimas, pudiéndose así hablar o bien de éstas últimas, o de las encomanditas por acciones.

2. El numeral de manera expresa hace referencia a “En lo demás”, deduciéndose así, que

se está en presencia de una norma de carácter supletivo.

3. A la hora de la verdad, la Ley 142 de 1994 al prever dicha remisión al interior del artículo 19, societariamente hablando no está haciendo ni previendo una situación no regulada, toda vez que el mismo Código de Comercio al interior del régimen jurídico de las sociedades en comanditas por acciones prevé, con respecto a los socios comanditarios, que lo no contemplado allí, deba regirse por las normas de las anónimas (Artículo 352 del C. de Co.) Sin perjuicio de esto, sí resulta pertinente preguntarse cuál sería el régimen jurídico aplicable sobre los socios gestores, pero al no ser éste el objeto del presente escrito, simplemente se plantea el interrogante.

4. En consecuencia, de conformidad con los postulados de la Ley 142 de 1994, es

perfectamente viable hablar de una sociedad en comandita por acciones que sea una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios.

84Sentencia T-796 de 2002 de la Corte Constitucional.

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las previstas en los artículos 851, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio. 19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe. 19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no. 19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna; podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente. 19.8. Las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble, relacionados con su constitución. Es deber de los aportantes y de los administradores emplear la mayor diligencia para conseguir que se hagan tales registros, y mientras ello no ocurra, no se tendrán por pagados los aportes respectivos. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre tales bienes tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo. 19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios. 19.10. La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores. 19.11. Las actas de las asambleas deberán conservarse; y se deberá enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia tendrá en relación con los balances y el estado de pérdidas y ganancias las facultades de que trata el artículo 448 del Código de Comercio. También será necesario remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten.

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19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista. 19.13. Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación. De ninguna manera se ocultará a los terceros con quienes negocie la sociedad la situación en que esta se encuentra; el ocultamiento hará solidariamente responsables a los administradores por las obligaciones que contraigan y los perjuicios que ocasionen. 19.14. Declarado inexequible por la Sentencia C-242 de 1997 de la Corte Constitucional. 19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. 19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria. 19.17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados”. En lo que respecta al régimen de sus actos y contratos, en el Título II de la Ley 142 de 1994, al regularse el tema, se establece claramente como la regla general, la aplicación del régimen de derecho privado, “inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerce”85, evidenciándose con esto, que al interior del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, se implantó el “régimen de derecho privado a los procesos de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sin importar la naturaleza jurídica de los sujetos prestadores. En efecto, el legislador quiso imprimir a lo largo del articulado de la Ley de Servicios Públicos un criterio

85http://www.sncm.org.co/bancoconocimiento/F/FAQ070013/FAQ070013.asp

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eminentemente comercial para la prestación de esta clase de servicios”86. Sin embargo, si bien la regla general sobre los actos y contratos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios, incluidas las de carácter estatal, es la aplicación del derecho privado87, la misma Ley 142 prevé en el artículo 31, “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”. (Resaltado y negrilla fuera del texto), dejándose así abierta la posibilidad de eventuales excepciones, las cuales, implican en cabeza de dichas entidades estatales, el ejercicio de funciones públicas, como lo son, verbi gracia, “la posibilidad de que con autorización u orden de las comisiones de regulación, se pacten cláusulas exorbitantes en los contratos, se expropien bienes, se impongan servidumbres y se utilicen facultades sancionatorias (como imponer multas por fraude, cortar el servicio, etc.)”88.

1.2. Los productores marginales. El pluricitado artículo 15 de la ley 142 de 1994, señala en su numeral segundo que, pueden prestar servicios públicos “Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos”, éstas personas, comúnmente conocidas como los productores marginales independientes, se definen como la “persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal”89.

86http://www.sncm.org.co/bancoconocimiento/F/FAQ070013/FAQ070013.asp 87 El Consejo de Estado, previa consulta por parte del Gobierno Nacional, por intermedio de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 19 de julio de 1995, y bajo el número de Radicación 704, con ponencia del Consejero Roberto Suárez Franco, señaló que, “El régimen de contratación aplicable a las personas prestadoras de servicios públicos, incluyendo a los municipios y a las entidades descentralizadas cuyo objeto a contratar sea la prestación de uno de dichos servicios, es el previsto por el derecho privado, con la excepción de la misma Ley 142 y del contrato de concesión, en la forma ya expresada (...)”. Igualmente, el Consejo de Estado, pero ésta vez ya en Sala Plena, estableció en providencia del 23 de septiembre de 1997, reiterada ésta mediante sentencia del 26 de marzo de 1998 que, “los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, distintos del de servicios públicos regulado en los Arts. 128 y ss de la Ley 142, están sometidos al derecho privado y sus controversias serán dirimidas ante la jurisdicción ordinaria.” 88http://cabildo.com.co/Articulos/servicios_p%C3%BAblicos_domiciliarios.htm. 89Artículo 1 de la Ley 689 de 2001, el cual modificó los numerales 15 y 24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.

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Partiendo de la precitada definición legal, los productores marginales se limitan a producir los servicios necesarios para la satisfacción de sus propias necesidades, o para las de una clientela perfectamente diferenciable y determinada, la cual, de conformidad con el transcrito artículo, estará compuesta por quienes tengan vinculación económica directa con dicho productor marginal, o con sus socios o miembros, o en el peor de los casos, como subproducto de otra actividad principal, siendo éste el caso, a título de ejemplo, el de los autogeneradores del servicio de energía eléctrica90, o el de “una empresa de carácter privado, dedicada a la producción de agua mineral que, con la materia prima sobrante de su producción industrial suministra agua potable a una zona determinada de una población”91. Ésta inclusión de los productores marginales al interior de la calidad jurídica de prestadores de servicios públicos domiciliarios, fue tenida en cuenta por el legislador, quien “efectivamente reconoció la vocación que puede asistir a ciertas personas naturales o jurídicas, de ser eventuales prestadores de servicios públicos domiciliarios, como consecuencia del desarrollo de una actividad paralela y en principio ajena al objeto social principal que acompaña su vocación empresarial”92, es decir, en pro de reconocer, por un lado el autoabastecimiento, y por otro, la vocación empresarial de acceder a nuevos mercados y la homologación de los agentes del mismo93, todo esto claro está, en búsqueda de materializar ese carácter dinámico que en esencia ha de tener el Derecho como tal, entendido éste como conjunto de normas. Con respecto a éstos prestadores, y en tratándose específicamente del autoabastecimiento, la SSPD ha establecido que “el legislador reconoce el hecho de que a nivel nacional existen (sic) una gama de empresarios capaces de realizar actividades de “autoabastecimiento” en materia de servicios públicos domiciliarios, con niveles de eficiencia tales que es posible la extensión en la órbita de abastecimiento a terceros. Sobre el particular, no cabe duda de la existencia de una vocación en tal sentido, en especial si se tiene en cuenta la proliferación de autoabastecedores, que suplen para sí el suministro de un servicio que no es efectivamente prestado por la propia ineficacia del Estado, prestador por excelencia dentro del antiguo esquema monopolístico”94. Así las cosas, previo reconocimiento del autoabastecimiento por parte del legislador en materia de servicios públicos domiciliarios, bastará la eficiencia y la

90Es importante tener en cuenta, que en tratándose de los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica, la norma en comento, en su parte final, establece un régimen especial para éste tipo de prestadores, quienes están sujetos a lo dispuesto en el Artículo 45 de la Ley 99 de 1993. 91http://cabildo.com.co/Articulos/servicios_p%C3%BAblicos_domiciliarios.htm. 92http://www.sncm.org.co/bancoconocimiento/F/FAQSERVICIOSPUBLICOS34/FAQSERVICIOSPUBLICOS34.asp 93Véase Actualidad Jurídica en Servicios Públicos, Tomo II, de marzo de 1997. Pág. 56. 94Actualidad Jurídica en Servicios Públicos. Marzo de 1997. Tomo II. Pág. 56.

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vocación comercial explandible de éstos, para que su radio u órbita de abastecimiento a terceros se amplíe, accediendo así éstos a nuevos mercados, toda vez que “el Legislador facultó a los Entes de Regulación, dentro del contenido del Artículo 16 de la LSPD (...), para que ante la existencia de “autoabastecedores” o productores marginales con una vocación comercial expandible, en cuanto al servicio público domiciliario autosuministrado, éstos pudiesen proceder a “homologar” el mercado de los prestadores de este tipo de servicios, mediante su organización como Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios”9596. En este orden de ideas, es evidente que la legislación actual, le permite a todo tipo de empresarios, considerados éstos como prestadores marginales, la incursión en cierta gama de mercados de servicios públicos, en tanto estos tienen la opción de convertirse en prestadores de servicios públicos domiciliarios y de ofrecer dichos servicios a terceros, o de simplemente seguir autoabastecimiento su propia demanda, todo esto, de conformidad con el principio de la libertad de empresa, constitucionalmente previsto en el artículo 333 de la Carta Política, el cual, sustenta la consagración de dicho principio al interior de la Ley 142 de 1994, específicamente en el artículo 1097, y con la “posibilidad de vincular a la gestión de este tipo de servicios la participación de recursos provenientes del sector real de la economía”98. En lo que respecta al régimen jurídico aplicable sobre los productores marginales, dispone el artículo 16 de la Ley 142 que, “Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales, [independiente] o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993. PARÁGRAFO. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los

95http://www.sncm.org.co/bancoconocimiento/F/FAQSERVICIOSPUBLICOS34/FAQSERVICIOSPUBLICOS34.asp 96Actualidad Jurídica en Servicios Públicos. Marzo de 1997. Tomo II. Pág. 57. 97 Señala éste artículo que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”. 98http://www.sncm.org.co/bancoconocimiento/F/FAQSERVICIOSPUBLICOS34/FAQSERVICIOSPUBLICOS34.asp

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deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad. Las autoridades de policía, de oficio o por solicitud de cualquier persona procederán a sellar los inmuebles residenciales o abiertos al público, que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básico no se hayan hecho usuarios de ellos y conserven tal carácter”. (Subrayado y negrilla fuera del texto) Previo análisis del mencionado artículo, se deducen en cabeza de quienes ostentan la calidad jurídica de operadores marginales las siguientes obligaciones:

1. Obtener las respectivas concesiones y permisos ambientales y sanitarios99, cuando esté de por medio el uso de aguas, o del espectro electromagnético100, o cuando, por la misma índole de sus actividades, estos resulten necesarios, de acuerdo con las normas comunes101.

2. Como consecuencia de la remisión expresa a los contenidos aplicables del

artículo 26 de la Ley 142, los prestadores marginales deben conseguir los respectivos permisos municipales, en lo que atañe a “la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas”.102

3. A menos que la respectiva comisión de regulación, dependiendo del

servicio público domiciliario que se trate lo ordene, los productores marginales no están en la obligación de constituirse en empresas de servicios públicos domiciliarios, y en consecuencia, no habrán de establecerse como sociedades por acciones.

4. Sin perjuicio de que no sea obligatorio constituirse en empresa de servicios

públicos domiciliarios, ésta situación no obsta para que tales productores marginales, se encuentren sujetos a la reglamentación prevista en la Ley 142, de conformidad con los términos desarrollados al interior del artículo 16 de dicha norma.

El citado artículo 16 de la Ley 142 de 1994, dispone que, “(...). Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta ley, todos los actos o contratos 99Vale la pena tener en cuenta en este punto, que la vigilancia y control ambiental, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993, le corresponde al Ministerio del Medio Ambiente, como Entidad Gubernamental encargado del seguimiento y ejecución de los planes de manejo suscrito entre el Ministerio y la Sociedad Intercor. 100 Regulado por los artículos 75, 76. 77 y 101 de la Carta Política. 101Artículo 25 de la Ley 142 de 1994. 102 Artículo 26 de la Ley 142 de 1994.

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que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. (...)”, por tanto, es pertinente aclarar que, haciendo una interpretación literal del contenido de dicho artículo, se difiere que sólo podrá predicarse la aplicación de la Ley 142 de 1994 sobre los productores marginales, cuando éstos celebren actos o contratos que impliquen el suministro de los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las Empresas de Servicios Públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley103, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia, por tanto, es clara “la sujeción que atañe a cualquier productor marginal o para uso particular, a las disposiciones de la LSPD”104. En este orden de ideas, y de conformidad con la interpretación literal que se viene realizando de los contenidos del artículo 16 de la Ley 142, se deduce que los prestadores marginales, sólo se encontrarán sujetos al régimen jurídico de la Ley 142 de 1994, en lo que respecta a los actos y contratos que prevean el suministro de bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, el cual no es otro que, “la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley”105, cuando dicho suministro se realice en ejecución de alguna de las siguientes condiciones, en tanto éstas no han de ser concurrentes106:

a. Que dicho suministro se efectúe de manera masiva a personas, bien sean éstas naturales o jurídicas.

b. Que se realice a cambio de un precio.

c. Que se efectúe gratuitamente cuando exista algún tipo de vinculación

económica.

d. Cuando tal suministro en sí mismo, se encuentre reduciendo las condiciones de competencia.

103En este caso, es evidente recurrir a las normas de carácter comercial alusivas al tema de la vinculación económica, contenidas esencialmente en el Código de Comercio y en la Ley 222 de 1995. 104http://www.sncm.org.co/bancoconocimiento/F/FAQSERVICIOSPUBLICOS34/FAQSERVICIOSPUBLICOS34.asp 105Artículo 17 de la Ley 142 de 1994. Recuérdese una vez más que, cuando en la Ley 142 de 1994 se habla de servicios públicos, a la luz de los contenidos del numeral 20 del artículo 14, se está haciendo referencia a “todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley”. 106Esto se deduce de la redacción misma del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, en tanto en éste, no se utiliza la letra y sino la o, por tanto, se está haciendo referencia a condiciones separadas y perfectamente diferenciables.

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Ahora bien, el análisis del régimen jurídico de los productores marginales a la luz de los contenidos de la Ley 142 de 1994, no tiene otro objetivo que el de establecer si tales productores marginales, están en la obligación de resolver las peticiones, quejas o recursos que eleven sus usuarios o suscriptores. Si bien de conformidad con las conclusiones aducidas en el capítulo anterior, es claro que todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, por el sólo hecho de esa prestación, están sujetos a la vigilancia de la SSPD107, y en consecuencia, obligados a dar respuesta a las peticiones, quejas o recursos que presenten los usuarios o suscriptores, el hecho de que dicha obligación tenga que efectuarse en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos108, es para el caso de los productores marginales y demás prestadores de servicios públicos domiciliarios la piedra en el zapato109, toda vez que tomando la definición de dicho contrato contenida en la Ley 142 de 1994, éste es “un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”110, por tanto, de la definición literal de dicho contrato, se infiere que solamente son las

107 Es importante no dejar de lado que, si bien los productores marginales son sujetos de vigilancia por parte de la SSPD, en ejecución de los contenidos aplicables del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, también pueden llegar a serlo como consecuencia de los postulados previstos en el numeral segundo del artículo 73 del mismo cuerpo normativo, el cual prevé que “Artículo 73: Las Comisiones de Regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: (...) 73.2. Someter a su Regulación, a la vigilancia del Superintendente, y a las normas que esta Ley contiene en materia de tarifas, de información y de actos y Contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos, pero respecto de las cuales existan pruebas de que han realizado o se preparan para realizar una de las siguientes conductas: a. Competir deslealmente con las de servicios públicos; b. Reducir la competencia entre Empresas de Servicios Públicos; c. Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares a los que éstas ofrecen (...)” (Se subraya)”. Así las cosas, tanto de la aplicación conjunta de estas normas, como individual, es claro que los productores marginales son sujetos de vigilancia por parte de la SSPD. 108El artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995 es claro en señalar que dicha obligación legal, debe realizarse “en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación”. 109De antemano se establece que, tomando la definición literal del contrato de servicios públicos o de condiciones uniformes, todos los prestadores de servicios públicos, distintos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, van a verse enfrentados a la pregunta de si ellos están o no obligados a los contenidos del artículo 123 del Decreto-Ley2150 de 1995. 110Artículo 128 de la Ley 142 de 1994.

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empresas de servicios públicos quienes perfeccionan contratos de dicho tipo con los suscriptores, y como los prestadores marginales no ostentan la calidad jurídica de empresas de servicios públicos, se entiende que éstos no perfeccionan contratos de servicios públicos o de condiciones uniformes, y por ésta vía, como la obligación legal de dar respuesta a la peticiones, quejas o recursos se desarrolla en ejecución de un contrato de dicho tipo, podría concluirse que los prestadores marginales, están exentos del cumplimiento de dicha obligación legal, aún siendo éstos sujetos de vigilancia por parte de la SSPD. En defensa de los derechos de los usuarios, siendo éste un pilar de carácter constitucional, ésta no debe ser la conclusión correcta, toda vez que previa interpretación sistemática de la Ley 142 de 1994, es muy importante tener en cuenta que el mismo artículo 16 de dicho cuerpo normativo señala que los prestadores marginales, están sujetos a los contenidos de la Ley 142 de 1994, cuando esté de por medio un acto o un contrato que implique el suministro de un servicio público, por tanto, si el servicio público que se trate, se encuentra suministrado en desarrollo de un determinado acto o contrato, claramente resultan aplicables los contenidos de la Ley 142 de 1994, al interior de la cual, se encuentra el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995. Además de esto, el inciso tercero del artículo tercero de la Ley en comento, en tratándose de los instrumentos de la intervención estatal en materia de servicios públicos, prevé que “Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores”, por tanto, y por mandato legal expreso, los productores marginales, en su calidad de prestadores de servicios públicos, están sujetos al cumplimiento de los contenidos exigibles sobre las empresas de servicios públicos, al interior de los cuales, y en pro de la defensa constitucional de los derechos de los usuarios, se encuentra la obligación legal de respuesta a las peticiones, quejas y recursos que eleven los usuarios o suscriptores. En este orden de ideas, es claro que independientemente que el suministro de los servicios públicos por parte de los productores marginales se realice bajo un contrato o acto distinto al denominado “contrato de servicios públicos”, aquellos son sujetos de cumplimiento de la obligación legal de dar respuesta a las peticiones, quejas y recursos que eleven los usuarios o suscriptores, cuyo incumplimiento, no tiene otra consecuencia que la configuración del silencio administrativo positivo, a favor de las pretensiones elevadas por el suscriptor o usuario.

1.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.

A la luz de los términos del artículo 365 de la Constitución Política, conforme a los cuales “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es

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deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”, es claro que el Estado tiene a su cargo el deber de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios, a todos los habitantes del territorio. A nivel local o municipal, éste deber le compete al Alcalde, a quien en desarrollo del precitado postulado constitucional, le corresponde “Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada”111. El cumplimiento de dicho deber, por expreso mandato de la Ley 142 de 1994, puede realizarse en ejecución de variadas alternativas, al interior de las cuales, se encuentra la de la prestación directa, con la cual, el municipio adquiere la calidad jurídica de prestador de servicios públicos domiciliarios, tal y como lo indica el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, al señalar que “Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley”, podrán prestar servicios públicos domiciliarios. Ésta prestación, ha de ser hecha por el respectivo municipio, a través de su administración central, y en consecuencia, con sus funcionarios y con su propio patrimonio, toda vez que al Alcalde le “corresponde dirigir la acción administrativa y asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo”112. Ésta prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios, tiene en esencia un carácter subsidiario, toda vez que sólo se incurrirá en la misma, cuando “las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen”113, teniendo en cuenta que, de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, de manera previa, habrán de concurrir las siguientes circunstancias: (i) Una vez hecha la correspondiente invitación pública por parte del Municipio, no concurra ningún empresa de servicios públicos domiciliarios, dispuesta a prestarlo114; (ii) Ante la ausencia de empresa alguna, el Municipio haya hecho invitación pública a otros Municipios del mismo Departamento, “a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, y no haya habido una respuesta adecuada”115, así las cosas, ante la ausencia de empresa alguna que preste los servicios públicos domiciliarios, y en pro de garantizar la prestación de los servicios públicos en cabeza del Estado116, el Municipio, podrá hacerlo directamente. Así mismo, el municipio prestará de manera directa y principal los servicios públicos domiciliarios cuando “aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores 111Numeral 1 del Artículo 5 de la Ley 142 de 1994. 112Concepto 199913000000195 de la SSPD. 113Concepto 199913000000195 de la SSPD. 114Numeral 6.1. del Artículo 6 de la Ley 142 de 1994. 115Numeral 6.2 del Artículo 6 de la Ley 142 de 1994. 116Artículo 365 de la Constitución Política.

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a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer”117. En consecuencia, es evidente que la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios, no tiene un carácter discrecional en cabeza de los Alcaldes de éstos, en tanto que, dicha prestación se encuentra condicionada al previo cumplimiento de las etapas anteriormente enunciadas, garantizándose así, la inexistencia de un monopolio de derecho118 en cabeza de los municipios que asumen dicha prestación119. Vale la pena tener en cuenta en este punto que, de conformidad con el artículo 182 de la Ley 142 de 1994, relativo a la formación de nuevas empresas, “Cuando la nación o las entidades territoriales hayan estado prestando directamente un servicio público, deberán constituir las empresas de servicios públicos necesarias, dentro del plazo de dieciocho (18) meses contados a partir de la publicación de la presente ley, salvo en los casos contemplados en el artículo 6 de de esta ley”, artículo éste, concerniente a la prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios, por tanto, es la misma Ley la que “los exonera del deber de organizar una empresa de servicios públicos”120 domiciliarios. Al igual que en los casos anteriores, la pregunta que necesariamente hay que hacerse, es si los municipios, que evidentemente no tienen la connotación jurídica de empresas de servicios públicos, pero sí de prestadores de servicios públicos, al momento de proporcionar de manera directa los servicios públicos descritos al interior de la Ley 142 de 1994, están en la obligación de cumplir con la obligación de respuesta a las peticiones, quejas y recursos que eleven sus usuarios o suscriptores. Para empezar, retomando los argumentos expuestos en los capítulos anteriores, el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, así como consagra la obligación legal de respuesta a las peticiones, quejas y recursos que presenten los usuarios o suscriptores, también es claro en señalar que quienes están sujetos al cumplimiento de la misma, han de reunir dos requisitos en sí mismos concurrentes, el primero, que estén sujetos a la vigilancia de la SSPD, y el 117Numeral 6.3 del Artículo 6 de la Ley 142 de 1994. 118Numeral 4 del Artículo 6 de la Ley 142 de 1994. 119Vale la pena tener en cuenta que, cuando el municipio asume de manera directa la prestación de los servicios públicos domiciliarios, también se adjudica para sí, la responsabilidad de la administración de los mismos, función ésta, ejercida a través de un órgano jerárquico inserto en la organización municipal o dependiente del despacho del alcalde, el cual, puede tomar la estructura de una secretaría, unidad, división, sección, un grupo o incluso un sólo funcionario, según la dimensión territorial del municipio que se trate, pero en todo caso, independientemente de la estructura adoptada, ésta está sujeta a los controles legales y técnicos de la autoridad superior de la administración central y, por tanto, estará en línea directa de mando con el despacho del alcalde. (Idea tomada de http://cabildo.com.co/Articulos/servicios_p%C3%BAblicos_domiciliarios.htm). 120MOLINA TORRES, José Antonio. Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, Ed. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Pág. 48.

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segundo, que presten los servicios públicos domiciliarios descritos al interior de la Ley 142 de 1994. Los municipios, por el solo hecho de la prestación misma de los servicios públicos, son sujetos de vigilancia por parte de la SSPD, por tanto, se entenderán cumplidos ambos requisitos, cuando se esté en presencia de un municipio que preste de manera directa un servicios público domiciliario, toda vez que dicha prestación, va a implicar la vigilancia por parte de la SSPD121. Obviamente, se predicará ésta obligación legal, en cabeza de los municipios que de manera directa, se encuentren prestando alguno de los servicios públicos domiciliarios descritos al interior de la Ley 142 de 1994, así como de las actividades complementarias a los mismos. Al igual que en el capítulo anterior, nuevamente la discusión se centra en que tal obligación legal de respuesta, debe realizarse “en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación”122, y es claro que de la definición literal de éste tipo de contrato contenida en la Ley 142 de 1994, se abstrae que solamente son las empresas de servicios públicos domiciliarios, quienes perfeccionan contratos de condiciones uniformes con sus usuarios, concluyéndose así, que los municipios no perfeccionan este tipo de contratos, y por esta vía, que la obligación legal de respuesta a las peticiones, quejas y recursos, queda fuera del ámbito de las obligaciones en cabeza de los municipios, toda vez que si ésta se realiza en ejecución de dicho contrato de servicios públicos, sólo están sujetas al cumplimiento de la misma las empresas de servicios públicos. Si bien la conclusión en este punto no sería otra que establecer que la obligación legal de respuesta a las peticiones, quejas y recursos, sólo está en cabeza de las empresas de servicios públicos, es necesario tener en cuenta que están de por medio los derechos de los usuarios de los municipios, por lo cual, es necesario recurrir a una interpretación sistemática de los contenidos de la Ley 142 de 1994, específicamente a lo previsto en el inciso tercero del artículo tercero de la Ley 142 de 1994, contenido al interior del Capítulo I, relativo a los principios generales. Ahora bien, aún efectivamente aceptándose que la obligación de respuesta a las peticiones, quejas y recursos sólo está en cabeza de las empresas de servicios públicos, aplicando lo previsto por el inciso tercero del artículo tercero de la Ley

121Es muy importante tener en cuenta que, además de que la vigilancia la ejerce la SSPD por el solo hecho de la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios, por expreso mandato del inciso segundo del numeral cuarto del artículo sexto de la Ley 142 de 1994, en tratándose de temas tributarios, “los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones”. (Resaltado y negrilla fuera del texto). 122Artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995.

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142 de 1994, ésta obligación inmediatamente se extiende a los demás prestadores de servicios públicos, toda vez que en dicha norma se dice que, “Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores” (Cursiva y negrilla fuera del texto). Así las cosas, si bien en principio podría pensarse que los prestadores distintos a las empresas de servicios públicos, no tienen a su cargo el dar respuesta algunas a las peticiones, quejas y recursos que eleven sus usuarios o suscriptores, es claro que, interpretando de manera sistemática los contenidos de la Ley 142 de 1994, se concluye que la citada obligación está en cabeza de todos los prestadores de servicios públicos. En este orden de ideas, independientemente de la literalidad contenida en el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, relativa a la alusión al contrato de servicios públicos123, los municipios, así presten los servicios públicos bajo un contrato distinto a aquel, están en la obligación de dar cumplimiento a los contenidos del artículo 123 del Decreto-ley 2150 de 1995124, so pena de estar en presencia de la configuración de los efectos del silencio administrativo positivo.

1.4. Las organizaciones autorizadas para la prestación de los servicios en las zonas rurales o municipios menores.

Tal y como lo prevé el numeral cuarto del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, también adquieren la connotación jurídica de personas prestadoras de servicios públicos, en general prestadores, “Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas”, entendiendo por éstas organizaciones autorizadas, “las organizaciones comunitarias como las juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios, como las asociaciones de carácter asociativo las precooperativas, cooperativas y administración pública cooperativa” 125, en general el de las comunidades organizadas126, las cuales, 123Vale la pena pensar, en la viabilidad de un proyecto de Ley que modificara el texto del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, agregándole que la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los usuarios, no solamente se realice “en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos”, sino también, en desarrollo de la ejecución del contrato bajo el cual se esté prestando o suministrando el servicio, sea éste o no un contrato de servicios públicos, definido éste en los términos del artículo 128 de la Ley 142 de 1994. 124Recuérdese en este punto que, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 fue subrogado por el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, por tanto, éste último, hace parte de la misma Ley 142 de 1994, resultando así de obligatorio cumplimiento para todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios. 125Circular Número 000005 de 1998, Instructivo, de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

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pueden prestar los servicios públicos domiciliarios, sin tener necesariamente el carácter de empresas de servicios públicos, lo que no obsta para que puedan convertirse en este tipo de empresas, en los términos definidos en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994127, cuando dichas “organizaciones planean prestar servicios públicos en un ámbito más amplio del que la propia ley les permite”128. La inclusión de las organizaciones autorizadas al interior de los denominados prestadores de servicios públicos, lo que simplemente está haciendo, “es reconocer una realidad, consistente en que no en todas las zonas del país habrá interés de los particulares en prestar los servicios públicos porque no existe el mercado suficiente para prestarlos, por lo que el Estado pretende aprovechar las estructuras sociales existentes en las realidades municipales y rurales para que ellos sean los gestores con el apoyo del Estado a través de sus diferentes entidades en la prestación de los servicios públicos”129. Éstas organizaciones, como consecuencia de su calidad misma de prestadores de servicios públicos, están sujetas en lo pertinente, no sólo al cumplimiento de la Ley 142 de 1994, sino además, a la regulación que expida la correspondiente comisión de regulación, dependiendo del servicio público que se trate130, y conjuntamente, “al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones”.131

Dicho acatamiento por parte de éstas organizaciones autorizadas a la Ley 142 de 1994, es lo que de antemano nos permite deducir que éstas, tienen a su cargo el cumplimiento de la obligación legal de respuesta consagrada al interior del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, constitutivo éste, del régimen de los servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, y a pesar de que las organizaciones autorizadas están sujetas al cumplimiento de la Ley 142 de 1994, por disposición del artículo 20 de dicha Ley, su constitución está sujeta a un régimen simplificado, el cual, las faculta, “previa reglamentación de la comisión reguladora pertinente, a apartarse de lo previsto en el mencionado artículo 19 para los siguientes aspectos:

126El Decreto 412 de 2000, reglamentó el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en lo concerniente a las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro, prestadores de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico. 127Vale la pena tener en cuenta que, es la misma Ley 142 de 1994 la que expresamente faculta a las comunidades organizadas a constituirse en empresas de servicios públicos, toda vez que el parágrafo del artículo 18 de manera expresa señala que, “En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta ley y de la ley que las regule”. 128Sentencia C-741 de 2003 de la Corte Constitucional. Intervención del delegado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 129 Sentencia C-741 de 2003 de la Corte Constitucional . Texto tomado de la intervención del apoderado del Ministerio de Minas y Energía. 130http://www.sncm.org.co/bancoconocimiento/F/FAQ070002/FAQ070002.asp. 131Inciso tercero del artículo tercero de la Ley 142 de 1994.

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· Constituirse por medio de documento privado, el cual debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios.

· Los títulos representativos de capital que expidan podrán ser objeto de endoso en administración para celebrar respecto a ellos el contrato de depósito de valores, prescindiendo de si están o no inscritos en el Registro Nacional de Valores”132.

En lo que respecta a las organizaciones comunitarias y asociativas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, advierte la Circular Nº 01 de julio 19 de 1996, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, que éstas podrán prestar los servicios públicos domiciliarios en municipios menores, bajo las siguientes características:

“· Se constituyen mediante documento privado o escritura pública a iniciativa de los mismos usuarios, excepto en la administración pública cooperativa donde la iniciativa es de la Nación de los departamentos y de los municipios.

· Su existencia y su representación se prueba con certificación expedida por la Cámara de Comercio en la que consta: documento de constitución, nombre, domicilio, término de duración, objeto social, representantes legales, facultades, revisores fiscales, valor del patrimonio, providencias judiciales y/o administrativas.

· Son entidades sin ánimo de lucro.

· Deben obtener su personería jurídica de acuerdo con lo establecido por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995.

· Su patrimonio es variable e ilimitado.

· Gozan de autonomía administrativa y financiera.

· Son de responsabilidad limitada.

· Todos los asociados tienen igualdad de derechos y obligaciones.

· Tienen posibilidad de acceder a recursos de los presupuestos del municipio y del departamento.

132Circular Número 000005 de 1998, de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

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· El patrimonio está constituido por aportes de los mismos usuarios, por sus activos y eventualmente por los aportes del municipio”.

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que las condiciones de prestación de un determinado servicio público no son las mismas en una gran ciudad que en una zona rural o en un municipio pequeño, donde se dificulta la presencia misma del Estado, “es posible permitir que grupos organizados presten los servicios, sin imponerle la carga de tener que constituirse como sociedades por acciones "133.

Por último, es importante tener claro que, no debe entrarse a confundir a las comunidades organizadas con los productores marginales, toda vez que éstos sustentan su existencia, de conformidad con los términos de la Ley 689 de 2001, en el derecho al auto abastecimiento y al principio de la libre empresa, siendo así su nota esencial, la producción marginal de bienes o servicios propios del objeto de las Empresas de Servicios Públicos, bien sea para consumo particular, sea éste de forma personal o de quienes tienen vinculación económica con él o por sus socios o miembros.

1.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante

los períodos de transición previstos en esta ley. Mediante ésta disposición, se estableció que las entidades autorizadas que vinieran prestando servicios públicos domiciliarios antes de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994, podían continuar haciéndolo, pero sólo dentro de los términos de transformación previstos en tal ley, disposición ésta que a todas luces, resultó “absolutamente indispensable para salvar el interregno fijado en la LSPD para surtir el proceso de transformación”134. El artículo 180 de la Ley 142 de 1994, fijó un plazo de dos años para efectos de la mencionada transformación, término éste, posteriormente modificado por la Ley 286 de 1996, existiendo en este punto una división de carácter doctrinal, toda vez que para algunos doctrinantes, éste artículo fue derogado por la citada Ley 286, señalando a su turno uno nuevo; para otros, el artículo 180 de la Ley 142 simplemente hizo una prorroga de 18 meses. Si bien el tema fue objeto de bifurcación, lo que si es cierto, es que la doctrina y la jurisprudencia han sido claras en reconocer el deber de transformación que está radicado en cabeza de las empresas y entidades que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994, se encontraban prestando los servicios públicos regulados en ella, bajo

133Sentencia C-741 de 2003 de la Corte Constitucional. Tomado de la intervención del delegado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 134MOLINA TORRES, José Antonio. Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, Ed. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Pág. 49.

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formas asociativas distintas a las taxativamente previstas en dicho cuerpo normativo. Es claro que, una vez transformadas dichas entidades en prestadores de servicios públicos, quedan sujetas al cumplimiento del régimen jurídico de éstos, al interior del cual, se reitera una vez más, hace parte el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995.

1.6. Las entidades descentralizadas que se adecuen al artículo 17 de la Ley.

El numeral 6 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, señala claramente que podrán prestar los servicios públicos domiciliarios descritos al interior de dicha Ley, “Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”, siendo éste el caso de las entidades descentralizadas que sin importar su orden, se encontraban prestando servicios públicos domiciliarios antes de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994, y que por mandato expreso de dicha ley, debieron ajustarse a lo preceptuado en el parágrafo del artículo 17 de la misma. Establece el parágrafo del precitado artículo 17 de dicho cuerpo normativo que, “Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado”, por tanto, es claro que éste tipo de entidades, necesariamente tienen que transformarse, bien sea en una sociedad por acciones en los términos de la Ley 142 de 1994, o en una empresa industrial y comercial del Estado. Dicha transformación en sociedad por acciones o en empresa industrial y comercial del Estado, debe contar con la previa aprobación del Congreso, la Asamblea o el Concejo, según el caso. Como empresas, independientemente de la forma adoptada, éstas deben estar a cargo de un gerente, director o presidente y de una Junta Directiva, a cuya cabeza estará, quien ejerza el control de tutela, pudiendo ser éste el Ministro del ramo o su delegado, el Gobernador o su delegado, o el Alcalde o su delegado. Ésta Junta Directiva, dentro de las múltiples y variadas funciones a su cargo, tiene la de la formulación de la política misma de la institución, así como la de adopción de los estatutos y el sometimiento de los mismos a la aprobación por parte del gobierno central, controlar el funcionamiento de la empresa, y las demás que se señalen en los estatutos.

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En lo que respecta a su régimen jurídico, indica el inciso segundo del parágrafo primero del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 que, “En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley”, y conforme a la Ley 142 de 1994, las entidades descentralizadas prestadoras de servicios públicos, bien sean éstas empresas de servicios públicos domiciliarios (sociedades por acciones) o empresas industriales y comerciales del Estado, no tendrán otro régimen que el del derecho privado. Es claro que las entidades descentralizadas, una vez se sometan a lo establecido por el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, quedan sujetas al cumplimiento del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, y en consecuencia, obligadas al acatamiento de la obligación legal de respuesta a las peticiones, quejas y recursos que eleven los usuarios o suscriptores, consagrada en el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995. Sin embargo, es pertinente tener en cuenta que si la entidad territorial se organiza bajo la forma de una empresa de servicios públicos domiciliarios, es claro que se ajustan de manera perfecta los contenidos del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, con la definición misma del contrato de condiciones uniformes, y sin lugar a dudas, tal y como se definió en el aparte de las empresas, éstas no pueden exonerarse del cumplimiento de la obligación bajo estudio. Cuando se está en presencia de una empresa industrial y comercial del Estado, es pertinente hacer una interpretación sistemática como se ha hecho en los anteriores casos, y deducir que por aplicación de lo previsto en el inciso tercero del artículo tercero de la Ley 142 de 1994, éste tipo de empresas, también tienen a su cargo la mencionada obligación legal de respuesta. Finalmente, el esquema de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en Colombia, puede resumirse así135:

135Estos cuadros sinópticos fueron tomados de http://cabildo.com.co/Articulos/servicios_p%C3%BAblicos_domiciliarios.htm.

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2. De los servicios públicos domiciliarios regulados por la ley 142 de 1994.

De conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política, los “servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”, por tanto, es evidente que en pro de materializar los fines mismos del Estado, y en ejercicio de la función social que le compete, éste tiene a su cargo la prestación de los servicios públicos, género que comprende los servicios públicos domiciliarios, entendidos éstos como “aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas”136. En consecuencia, si bien es el Estado quien tiene el deber de prestar de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional los servicios públicos domiciliarios, es al municipio a quien de manera directa le compete el cumplimiento de dicho deber, toda vez que dispone el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994 que, “Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos: 5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente”. A la luz de la precitada norma, los municipios “tienen la obligación de prestar los servicios públicos garantizando la calidad y eficiencia en la prestación de los mismos; ampliando permanentemente su cobertura para obtener la atención prioritaria de las necesidades básicas en materia de agua potable y saneamiento básico; regular la prestación teniendo en cuenta las características de cada región y controlar y vigilar las normas y los planes y programas sobre la materia”137.

En ejecución de lo previsto en el inciso segundo del artículo 365 de la Carta Política138, los servicios públicos domiciliarios se encuentran señalados y definidos en la Ley 142 de 1994, los cuales, además de gozar en sí mismos de la calidad 136Sentencia No. T-578 de 1992 de la Corte Constitucional.

137Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C. P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. No. de Radicación: AP – 19001233100020010968 01. 15 de Agosto de dos mil dos (2002). 138Señala el inciso segundo que, “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley”.

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jurídica de “servicios públicos”, tienen una característica especialísima, cual es, el ser considerados como servicios públicos esenciales139, y por ende, en éstos no podrá hablarse de la viabilidad del derecho a la huelga, tal y como lo prevé el artículo 56 de la Carta Política. Los servicios públicos domiciliarios, entendidos como “aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas”140, a juicio de la Corte Constitucional, y a partir de un criterio finalista, han de reunir las siguientes características: “a) El servicio público domiciliario -de conformidad con el artículo 365 de la Constitución-, puede ser prestado directamente o indirectamente por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares, manteniendo éste la regulación, el control y la vigilancia de los servicios. b) El servicio público domiciliario tiene un "punto terminal" que son las viviendas o los sitios de trabajo de los usuarios, entendiendo por usuario "la persona que usa ciertos servicios, es decir quien disfruta el uso de cierta cosa”. c) El servicio público domiciliario está destinado a satisfacer las necesidades básicas de las personas en circunstancias fácticas, es decir en concreto”141, por tanto, se trata de una satisfacción inmediata de necesidades. Reuniendo los servicios públicos descritos en la Ley 142 de 1994 los anteriores requisitos, ha sido enfática la Corte Constitucional, en admitir “que la acción de tutela procede contra las empresas de servicios públicos domiciliarios, sean ellas de carácter público, mixto o privado, por estar sujetas, en razón de su actividad, a precisas reglas de orden constitucional”142, y además, “debido a la importancia de los servicios públicos en la calidad de vida de los asociados o con el fin de evitar

139Artículo 4 de la Ley 142 de 1994. 140Sentencia T-578 de 1992 de la Corte Constitucional. 141Sentencia No. T-578 de 1992 de la Corte Constitucional. 142Sentencias T-321 de 1999 y T-436 de 2000 de la Corte Constitucional.

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que se niegue arbitrariamente la prestación de los servicios”143 o para dirimir, “en situaciones especiales, conflictos que se presenten entre empresas y usuarios144. En este orden de ideas, la viabilidad de la acción de tutela, en tratándose de los servicios públicos domiciliarios, es sólo una muestra de la importancia que tienen los servicios públicos en la vida de las personas, siendo esto lo que justifica que “bajo ciertas condiciones especiales, el juez de tutela intervenga en las relaciones entre las empresas y los usuarios de las mismas. Las condiciones especiales hacen referencia, por ejemplo, a las actuaciones de las empresas de servicios públicos que tengan implicaciones indebidas en la calidad de vida, la vida o la dignidad de las personas, o en los casos en que las empresas discriminan injustificadamente a algunos ciudadanos, excluyéndolos del suministro del servicio que ellas brindan, sin que medie razón objetiva y razonable”145. Ahora bien, no siendo los servicios públicos domiciliarios otros distintos que los descritos en la Ley 142 de 1994, es pertinente echarle un vistazo a éstos, con el fin de analizarlos de manera conjunta con los contenidos del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995. El citado artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, al indicar que “toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación”, sin asombro de dudas está estableciendo en cabeza de las entidades o personas vigiladas por la SSPD, prestadoras de servicios públicos domiciliarios, resolver en tiempo las peticiones, quejas o recursos que presenten sus usuarios o suscriptores, en desarrollo del contrato de prestación de servicios públicos o de condiciones uniformes, so pena de estar en presencia, de la configuración de los efectos del silencio administrativo positivo. Así las cosas, es claro que la precitada obligación tiene un sujeto activo perfectamente determinado, el cual, no es otro que la persona o entidad privada, mixta u oficial prestadora de los servicios públicos domiciliarios descritos taxativamente al interior de la Ley 142 de 1994, siendo así pertinente, echarle un 143Sentencias T-1016 de 1999 y T-1432 de 2000 de la Corte Constitucional. Vale la pena tener en cuenta que, en la primera de las mencionadas sentencias, la Corte Constitucional si bien admite de manera clara la acción de tutela contra las empresas de servicios públicos domiciliarios, restringe dicho campo de acción, toda vez que se señala que, “La Corte ha señalado con insistencia que la acción de tutela no es procedente para resolver litigios surgidos a partir de obligaciones contractuales. Sin embargo, en el caso de los servicios públicos domiciliarios es necesario introducir algunas diferenciaciones. Para todos es claro que, por lo regular, en las sociedades modernas las personas no están en condiciones de obtener por sí mismas los elementos que son absolutamente indispensables para poder adelantar normalmente sus labores cotidianas, tales como agua, energía, etc. Precisamente para suplir a todos los asociados con esos bienes se han constituido las llamadas empresas de servicios públicos domiciliarios”. 144Sentencia T-1016 de 1999 de la Corte Constitucional. 145Sentencia T-796 de 2002 de la Corte Constitucional.

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vistazo individual a los servicios públicos domiciliarios regulados en la Ley 142 de 1994. De conformidad con el numeral 21 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, los servicios públicos domiciliarios, “Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible”, artículo éste, perfectamente encajado dentro del ámbito de acción de la Ley 142, en tanto que la misma “se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública fija básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural”146

Teniendo claro cuales son los servicios públicos domiciliarios, hemos de proceder al estudio de la definición de éstos, no sin antes hacer una breve alusión a las denominadas actividades complementarias, las cuales, señaladas de manera taxativa por el legislador para cada uno de los servicios públicos domiciliarios, tal y como bien lo define su propio nombre, son actividades que complementan o resultan conexas a dichos servicios. El artículo 1 de la Ley 142 de 1994, haciendo referencia a su ámbito de aplicación, establece que la misma, resultará aplicable, “a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título”, por tanto, como primera medida, y sin estar estableciendo una conclusión prematura, es evidente que dentro del querer del Legislador, estaba el de cobijar dentro del campo de acción de la Ley 142, el de las actividades complementarias. Si bien se trata de temas perfectamente diferenciables al interior del cuerpo de la Ley 142, su estudio en sí mismo, hace parte de un todo, en tanto que, cuando en dicha Ley se mencionan “los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades”147, es decir, las complementarias. Así las cosas, si se parte de la premisa de que el estudio de los servicios públicos domiciliarios no puede dejar de lado el de las actividades complementarias, en tanto que éstas, salvo mención en contrario, hacen parte de tales servicios, vale la preguntarse si de las personas o entidades prestadoras de los mismos, también podrá predicarse la configuración del silencio administrativo positivo, ante la falta de respuesta a las peticiones, quejas y recursos que eleven sus usuarios o suscriptores. Para efectos de darle respuesta al anterior cuestionamiento, es muy importante señalar en este punto que, el artículo 79 de la Ley 142, indica que la SSPD, ejerce sus funciones vigilancia no sólo sobre las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sino además, sobre “aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994”,

146Artículo 1 de la Ley 142 de 1994. 147Numeral 2 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.

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por tanto, se advierte desde este momento, que los prestadores de las denominadas actividades complementarias descritas al interior de la Ley 142 de 1994, efectivamente se encuentran sujetos a la vigilancia de dicha superintendencia148 y a la regulación de la respectiva comisión de regulación, según el tipo de servicio que presten, cumpliéndose con esto, con el requisito previsto al interior del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, conforme al cual, “toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios (...)”. Si bien es cierto que la norma citada, hace referencia expresa a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, y que en este caso se está en presencia de las entidades o personas prestadoras de las actividades complementarias, las cuales en esencia, no ostentan la calidad jurídica de prestadores de los servicios públicos domiciliarios descritos al interior de la Ley 142, no por ello, y así las normas relativas al silencio administrativo positivo sean de aplicación restrictiva149, dichos prestadores se encuentran excluidos del cumplimiento de la obligación legal de respuesta, descrita en el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, toda vez que la Ley 142 de 1994 es clara en señalar de manera taxativa, que tales actividades complementarias se encuentran sujetas al acatamiento del régimen jurídico previsto en ella150, al interior del cual, y en pro de la defensa de los usuarios, se encuentra consagrado, a título de garantía, el silencio administrativo positivo.

148Vale la pena agregar en este punto, que en el artículo 77 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 12 de la Ley 689 de 2001, relativo a la Dirección de la Superintendencia, en tratándose del Superintendente de servicios públicos domiciliarios, se señala que éste, “es la primera autoridad técnica y administrativa en el ramo del control, inspección y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, sus actividades complementarias e inherentes,” por tanto, y sin asombro de dudas, es claro que las actividades catalogadas y definidas como complementarias, se encuentran sujetas a la inspección, control y vigilancia de la SSPD. (subrayado y negrilla fuera del texto). 149El sustento de dicha interpretación restrictiva, se deriva del mismo carácter de excepcionalidad que ostenta el silencio administrativo positivo. 150Es claro el artículo 1 de la Ley 142 de 1994, contenido al interior del capítulo I relativo a los principios generales, en señalar que “Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública [fija] básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley”. (negrilla y subrayas fuera del texto). Conjuntamente, prevé el inciso tercero del artículo 3 de la citada Ley 142 de 1994, que “Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta”, por tanto, las entidades o personas prestadoras de las actividades complementarias, en su calidad de prestadores de servicios públicos, se encuentran sujetos, al cumplimiento del régimen jurídico aplicable y exigible sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios. Además de esto, en la descripción de cada uno de los servicios públicos domiciliarios, prevista en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, numerales 20 al 28, se hace especial hincapié, en que también se aplicarán los contenidos de la Ley de servicios públicos domiciliarios sobre las actividades complementarias a cada uno de dichos servicios.

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En concordancia con ésta interpretación, manifestó la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG - en el concepto Número C 961463 de 1996, que “La ley 142 de 1994 se aplica sin excepción a todas las actividades comprendidas en cada una de las definiciones adoptadas para los diferentes servicios públicos domiciliarios, ya que como se entiende, una de las finalidades pretendidas al establecer tales definiciones legales, fue someter esas actividades a la regulación prevista en la Ley de Servicios Públicos, pues imperativamente estableció en el artículo 14, que dichas definiciones se tendrán en cuenta para interpretar y aplicar esa ley. En ese mismo orden de ideas, de la aplicación del artículo 1o. de la ley 142, resulta que las personas que conforme a la Ley, desarrollen una o varias actividades de las comprendidas en un servicio público definido y regulado por la Ley 142, están sujetas sin excepción al cumplimiento de la normatividad contenida en ella y sus posteriores reglamentaciones, pues como se observa además, se trata del ejercicio de actividades reguladas por normas de carácter imperativo, de cuya observancia no pueden sustraerse los prestadores, cualquiera sea su naturaleza o condición. [...] Los sujetos sometidos a regulación son sin excepción, todas las personas que desarrollan cualquiera de las actividades comprendidas en los servicios públicos señalados por el legislador, y conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 14, se entienden incluidos los que prestan las actividades complementarias definidas legalmente”. Así las cosas, es evidente que las personas o entes “que conforme a la Ley 142 de 1994 desarrollen una o varias actividades de las comprendidas en un servicio público definido y regulado por la misma Ley, están sujetas, sin excepción, al cumplimiento de la normatividad contenida en ella y sus posteriores reglamentaciones”151, por ende, quienes presten o desarrollen actividades complementarias a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, estarán sujetos a los contenidos aplicables de la Ley 142, dentro de los cuales ocupa un acápite especial, al interior del capítulo de la defensa de los usuarios o suscriptores en sede de la empresa, el de la configuración del silencio positivo. En consecuencia, es claro que la falta de respuesta en tiempo a las peticiones, quejas y recursos presentados por los usuarios o suscriptores tanto de las personas o entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios descritos al interior de la Ley 142 de 1994, como de las actividades complementarias a los

151Concepto 200113000000705 de la SSPD. Éste mismo principio, fue recogido por el concepto MMECREG-1463; 96/08/06.

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mismos152, genera como consecuencia, la radicación en cabeza de dichos usuarios o suscriptores, de los efectos propios del silencio positivo, consagrados en el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995. Finalmente, vale la pena agregar, que las actividades complementarias, al ser parte del género “servicios públicos” previsto al interior de la Ley 142153, se encuentran catalogadas como servicios públicos esenciales154, y en consecuencia, sobre ellas resultan aplicables los contenidos del artículo 56 de la Constitución Política. Ahora bien, tal y como previamente se enunció, una vez analizado el tema de las actividades complementarias, procederemos a la descripción de los servicios públicos domiciliarios previstos al interior de la Ley 142 de 1994.

2.1. Acueducto.

De conformidad con el numeral 22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de acueducto, también conocido como servicio público domiciliario de agua potable, consiste en la “la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición”. Ésta definición fue objeto de reglamentación por el Decreto 302 de 2000155, “por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos 152Es muy importante en este punto tener en cuenta, que si bien se concluye que sobre las personas o entidades que prestan o desarrollan actividades complementarias a los servicios públicos domiciliarios, les son aplicables los contenidos de la Ley 142, entre éstos los atinentes a la configuración del silencio administrativo positivo, no puede caerse en el absurdo de confundir la naturaleza jurídica de dichas actividades con la de los servicios públicos domiciliarios en sí. Si bien la ley 142, en el numeral 20 del artículo 14, al definir los servicios públicos, reúne bajo ésta misma modalidad “todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley”, a renglón seguido, sí específica que sólo habrán de entenderse como servicios públicos domiciliarios los servicios de “acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible”, por tanto, las actividades complementarias en sí mismas consideradas, si bien hacen parte de los servicios públicos, no gozan de la connotación jurídica de ser servicios públicos domiciliarios, a pesar que sobre las mismas, resulten aplicables los contenidos de la Ley 142 de 1994. Así las cosas, ha de concluirse que si bien sobre tales actividades complementarias se hacen extensivos los contenidos normativos de la Ley 142, aún así, éstas no adquieren la naturaleza jurídica de servicio público domiciliario. 153Recuérdese una vez más, que de conformidad con lo previsto en el numeral 20 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, numeral éste modificado por el artículo 2 de la Ley 689 de 2001, cuando se hace referencia a servicios públicos, se está cobijando a “todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley”, es decir, la 142 de 1994. 154Para efectos de un estudio más profundo de este tema, vale la pena revisar la sentencia C- 663 de 2000 de la Corte Constitucional, en la cual, se declaró la exequibilidad del artículo 4 de la Ley 142 de 1994, relativo a los servicios públicos de carácter esencial. 155 Diario Oficial No. 43915 del 29 de febrero de 2000.

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domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, sufriendo así algunas modificaciones, toda vez que fue definido como “la distribución de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición”. Posteriormente, el Decreto 302 de 2000, fue parcialmente modificado por el Decreto 229 de 2002, el cual, definió el servicio en cuestión como “la distribución de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición”, es decir, el Decreto 302 de 2000, en lo que respecta a la definición del servicio público domiciliario de acueducto no sufrió cambio alguno. Así mismo, en la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, al definir el servicio público domiciliario de acueducto, se estableció que “de acuerdo con el Artículo 3, numeral 3.41 del Decreto modificatorio del Decreto 302 de 2000 es la distribución de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición”. Llama la atención en este punto, que un par de decretos reglamentarios, como lo son los Decretos 302 de 2000, y el 229 de 2002, los cuales, por su esencia de reglamentarios, están por debajo de una norma que ostenta la calidad jurídica de Ley, como lo es la Ley 142 de 1994, hayan suprimido en este caso, el término “municipal” establecido en la definición del servicio público domiciliario de acueducto contenida en la Ley 142 de 1994. Sin perjuicio que incluso la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico haya aceptado y adoptado la definición contenida en el Decreto 302 de 2000, para efectos del presente estudio, hemos de acoger la definición del servicio público domiciliario de acueducto incluida en la Ley 142 de 1994156, toda vez que jurídicamente no se acepta cómo un decreto reglamentario, 156A pesar de que el artículo 48 del Decreto 302 de 2000, claramente prevea que dicho “decreto rige a partir de la fecha de su publicación, y deroga todas las normas que le sean contrarias”, éste, por tener un carácter reglamentario, no puede derogar los contenidos de la Ley 142 de 1994. Vale la pena traer a colación lo que dijo la Corte Constitucional en el Auto 010 de 1999, cuyo Magistrado Sustanciador fue el Dr. Alejandro Martínez Caballero, en tratándose de la naturaleza de los decretos reglamentarios, como lo es en este caso el Decreto 302 de 2000, “La competencia de esta Corporación en materia de demandas de inconstitucionalidad se limita entonces, a las que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución en lo concerniente a vicios de procedimiento en su formación, o respecto de aquellas promovidas contra las leyes o decretos con fuerza de ley con fundamento en el artículo 150 numeral 10 y 341 de la Carta, circunstancia que excluye de manera clara cualquier tipo de control de esta Corporación, sobre decretos de naturaleza reglamentaria. Los decretos con fuerza de ley son aquellos que dicta el Presidente al asumir temporalmente una potestad legislativa que en principio corresponde al Congreso, ya sea durante estados de excepción o por expresa habilitación jurídica. Ello no ocurre con los reglamentarios, en la medida en que son propios de la función presidencial en virtud del ejercicio de la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189 numeral 11 de la Carta. Por consiguiente, es claro que los decretos con fuerza de ley y los reglamentarios presentan una naturaleza y un origen diverso. Sin embargo, ello no quiere decir que éstos últimos decretos carezcan de control jurisdiccional. Por el contrario, los decretos reglamentarios se encuentran dentro de la categoría de aquellos que pueden ser demandados mediante acción de nulidad por inconstitucionalidad ante el Consejo de Estado, ya que el artículo 237 numeral 2 de la Constitución confiere competencia a ese órgano jurisdiccional en lo concerniente al control de decretos del Gobierno que no sean competencia de la Corte Constitucional. (Subrayado y negrillas fuera del

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que no tiene la connotación de un decreto con fuerza de Ley ni mucho menos de Ley, pueda dejar sin sustento temas desarrollado bajo el marco de una ley. El servicio público domiciliario de acueducto, entendido éste en los términos transcritos anteriormente, evidentemente encierra el suministro del agua potable, definida ésta como “aquella que por reunir los requisitos organolépticos, físicos, químicos y microbiológicos, en las condiciones señaladas en el presente decreto, puede ser consumida por la población humana sin producir efectos adversos a su salud”157, por tanto, es indudable que el agua es un líquido vital para la vida del hombre, “Sin agua no se puede vivir”158, toda vez que ésta “constituye fuente de vida”159, razón por la cual, la Corte Constitucional ha dejado claro que “la falta del servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas, la salubridad pública o la salud, es un derecho constitucional fundamental y como tal ser objeto de protección a través de la acción de tutela”160. Ahora bien, a título de actividades complementarias al servicio público domiciliario de acueducto, prevé el numeral 22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, que son éstas la “captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte”. Vale la pena tener presente que la Ley 142 de 1994, al interior del género servicios públicos, albergó tanto a los servicios públicos domiciliarios como a las actividades complementarias de los mismos, toda vez que señala el numeral segundo del artículo 14 de la Ley 142 que, “Cuando en esta Ley se mencionen los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades”. Las entidades o personas prestadoras de las actividades complementarias, taxativamente definidas éstas para cada uno de los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con los términos del numeral segundo del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, también se encuentran sujetas al cumplimiento de dicha Ley, de la cual hace parte, el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995. En este orden de ideas, las entidades o personas prestadoras de las actividades complementarias al servicio público domiciliario de acueducto, “tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte”161, también se encuentran sujetas al cumplimiento de la obligación legal de respuesta, consignada al interior del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995.

texto). Consúltese http://bib.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/1999/Autos/A010.htm. 157Artículo 1 del Decreto 475 de 1998. 158Sentencia No. T-413 de 1995 de la Corte Constitucional. 159Sentencia No. T-578 de 1992 de la Corte Constitucional 160Sentencia No. T-578 de 1992 de la Corte Constitucional. 161Numeral 22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.

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En conclusión, para efectos del presente estudio, están en la obligación de dar cumplimiento a los términos del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, tanto las personas o entidades que suministren “la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición”, así como las que presten las mencionadas actividades complementarias.

2.2. Alcantarillado.

En los términos del numeral 23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de alcantarillado consiste en la “la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos”. Al igual que la definición del servicio público domiciliario de acueducto, el del servicio de alcantarillado también fue objeto de regulación, y en consecuencia, sufrió algunos cambios, toda vez que según lo prevé el artículo 3.41 del Decreto 302 de 2000, “por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994 en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, el servicio público domiciliario de alcantarillado consiste en “la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos y/o aguas lluvias, por medio de tuberías y conductos”. Ésta definición, fue acogida por la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Ahora bien, posteriormente el Decreto 229 de 2002, “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 302 del 25 de febrero de 2000”, estableció en su artículo 1 que el servicio público domiciliario de alcantarillado sería definido como “la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos y/o aguas lluvias, por medio de tuberías y conductos”, no existiendo así ningún tipo de cambio en la definición del servicio bajo estudio, con respecto a la descrita en el Decreto 302 de 2000.

A título de actividades complementarias de éste servicio, señala el numeral 23 del artículo 14 de la Ley 142 que éstas no son otras que las de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.

En este orden de ideas, aquellas personas o entidades prestadoras del servicio público domiciliario de alcantarillado, definido éste en los términos del Decreto 229 de 2002, así como de las actividades complementarias al mismo, estarán sujetas al cumplimiento de la obligación legal de respuesta a las peticiones, quejas y recursos que eleven sus usuarios o suscriptores, dentro de un término de 15 días hábiles.

Por último, es importante tener en cuenta que, el servicio público domiciliario de alcantarillado, al igual que el acueducto, por involucrar el recurso natural agua,

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entendido éste como un líquido de carácter vital, adquirirá la connotación de derecho fundamental, y en consecuencia tutelable, en tanto la ausencia de dicho recurso natural “afecte la vida de las personas, la salubridad pública o la salud”162.

2.3. Aseo. La definición originalmente establecida en la Ley 142 de 1994, conforme a la cual, el servicio público domiciliario de aseo es entendido como “el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos”, fue objeto de regulación por el Decreto 605 de 1996, “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994 en relación con la prestación del servicio público domiciliario de aseo”, y conforme a éste, el servicio bajo estudio, fue concebido como “el servicio de recolección de residuos, principalmente sólidos, el barrido y limpieza de vías y áreas públicas, transporte y disposición final sanitaria, incluyendo las actividades complementarías de transferencia, tratamiento y aprovechamiento”. Posteriormente, la Ley 632 de 2000, al definir dicho servicio, estableció que éste es “el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos”. A su vez, éste nuevo concepto del servicio público domiciliario de aseo, también fue objeto de regulación, toda vez que la Ley 689 de 2001, lo concibió como “el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos”. Posteriormente fue expedido el Decreto 1713 de 2002163, “por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2001, en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993, en relación con la gestión integral de residuos sólidos”, definiéndose en éste el servicio público domiciliario de aseo como “la modalidad de prestación del servicio público domiciliario de aseo para residuos sólidos de origen residencial y para residuos que pueden ser manejados de acuerdo con la capacidad de la persona prestadora del servicio de aseo y que no corresponden a ninguno de recolección, transporte, transferencia, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos originados por éstas actividades”164 En lo que concierne a las actividades complementarias al servicio público de aseo, éstas, se resumen en las actividades “de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos”165, cuya prestación, se encuentra sujeta prevista a lo establecido al interior del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios. Así mismo, es pertinente tener en cuenta que, “también comprende este servicio las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y la recolección, transporte y disposición final de los residuos sólidos originados por 162Sentencia No. T-578 de 1992 de la Corte Constitucional. 163Por virtud de su artículo 131, se deroga de manera expresa el Decreto 605 de 1999, salvo en lo previsto en e Capítulo I de Título IV. 164Artículo 1 del Decreto 1713 de 2002. 165Numeral 24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001.

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estas actividades”166. En este orden de ideas, se entienden, a título de actividades complementarias del servicio público domiciliario de aseo, éstas últimas. Bajo ésta óptica, toda persona que tenga a su cargo “el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos”, y que por ende, adquiere la connotación jurídica de persona prestadora del servicio público domiciliario de aseo, entendida ésta como “aquella encargada de todas, una o varias de las actividades del servicio de la prestación del servicio público domiciliario de aseo, en los términos del artículo 15 de la Ley 142 de 1994”,167 tiene a su cargo el dar cumplimiento a la obligación legal de respuesta a las peticiones, quejas y recursos que eleven sus usuarios o suscriptores, en los términos descritos en el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, obligación ésta que, igualmente resulta exigible, en tratándose de los prestadores de las actividades complementarias al servicio público bajo estudio.

2.4. Energía eléctrica. El servicio público domiciliario de energía eléctrica, en los términos de la Ley 142 de 1994, es definido como “el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición”. Nótese como en la definición de dicho servicio, se hace énfasis en que éste tiene como punto de entrega "el domicilio del usuario final", dejando así cerrada la posibilidad, de que servicios, verbi gracia el servicio de alumbrado público, sean considerados como un servicio público de carácter domiciliario168. En lo referente a las actividades complementarias a éste servicio, señala el numeral 25 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, que éstas son las “de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión”, actividades éstas cuya prestación, queda sujeta a los términos previstos al interior de la Ley 142 de 1994, y en general, al régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios. Así las cosas, toda persona o entidad, que se encuentre prestando el servicio público domiciliario de energía eléctrica en los términos precitados, así como las actividades complementarias al mismo, tiene a su cargo la ejecución de la obligación contenida en el artículo 123 del Decreto-ley 2150 de 1995, so pena de

166 Inciso segundo de la definición del servicio público domiciliario de aseo, contenida en el artículo 1 del Decreto 1713 de 2001. Es pertinente que la definición de servicios público domiciliario de aseo, al interior del citado Decreto, es asimilada a la del servicio ordinario de aseo. 167Artículo 1 del Decreto 1713 de 2002. 168Puede consultarse en este caso, el concepto C-981804 de 1998 de la CREG. Para efectos de la reglamentación general del servicio de alumbrado público, pueden consultarse las Resoluciones 043 y 045 de 1995 de la CREG.

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radicar en cabeza de sus usuarios o suscriptores, y por ende en contra suya, los efectos del silencio administrativo positivo.

2.5. Telefonía pública básica conmutada.

De conformidad con el numeral 26 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada (TPBC), es definido como “el servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio”. Nótese así, que la nota característica de dicho servicio público domiciliario, es principalmente la transmisión conmutada de voz al interior de un mismo municipio, conclusión está acorde con los lineamientos contemplados al interior de la Ley 142 de 1994, los cuales, prevén a título de actividades complementarias, los servicios de larga distancia nacional e internacional, así como el de telefonía móvil rural. En lo que atañe a éste última actividad, vale la pena tener en cuenta que, si bien el numeral 21 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la enumera a título de servicio público domiciliario, ésta, toda vez que configura en si misma una modalidad del servicio de TPBCL que se presta en el sector rural, utilizando principalmente enlaces de radio como extensión de la red de telefonía pública conmutada fija, y permite la comunicación móvil de los usuarios ubicados exclusivamente en el área geográfica rural y no es prestada por la tecnología prevista en materia de telefonía móvil celular (TMC), realmente configura una actividad complementaria al servicio de TPBCL, carácter éste reconocido de manera expresa por una norma posterior al numeral 21 del artículo 14 de la Ley 142, en tanto que, el numeral 26 del numeral en comento, señala que, “También se aplicará esta ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional”. En este orden de ideas, y para efectos del presente estudio, es claro que el servicio de telefonía móvil rural (TMR), configura una actividad de carácter complementario al servicio de telefonía pública básica conmutada. Así las cosas, las personas o entidades que se encuentren prestando el servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada, así como sus actividades complementarias, se hallan sometidas a los términos previstos al interior del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, toda vez que éste hace parte del cuerpo normativo de la Ley 142 de 1994. Al hilo de lo anterior puede señalarse que los servicios de TPBCLD, también actividad complementaria integralmente sometida a la ley 142 de 1994 a la luz de su artículo 14.27, fueron objeto de un tratamiento excepcional por parte del

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legislador de 1994, quien previó para su prestación una habilitación diversa a la legal que ampara al resto de servicios de TPBC: la concesión mediante licencia.

2.6. Distribución de gas combustible.

En los términos del numeral 28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de gas combustible, se encuentra definido como “el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición”, deduciéndose así, que el concepto del servicio público domiciliario de gas combustible, se encuentra reservado para las actividades concernientes al suministro directo del servicio al consumidor final, bien sea por medio de la utilización de tubería, o por cualquier otro medio que permita la entrega del gas combustible al usuario final que lo requiera, estando dicha prestación, sujeta a las condiciones técnicas definidas por la persona o entidad prestadora del servicio. Vale la pena tener en cuenta que, en tratándose del servicio público domiciliario de gas combustible, la Ley 142 de 1994, en lo que respecta a la competencia de los municipios en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, hace una excepción, toda vez que señala que éste servicio se encuentra excluido de tal competencia, estando así en cabeza de los municipios, a título de obligación, el contar con un determinado prestador de dicho servicio, quien deberá cumplir con todos los requisitos y especificaciones establecidos al interior del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios. En lo que atañe a las actividades complementarias del servicio público domiciliario de gas combustible, señala el numeral 28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, que éstas no son otras que las de “comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria”, actividades éstas cuyo suministro, al igual que el abastecimiento mismo del servicio público domiciliario de gas combustible, en los términos anteriormente expuestos, generan en cabeza de sus prestadores, la obligación legal de someterse al régimen jurídico y obligacional dispuesto en el marco jurídico de los servicios públicos domiciliarios, al interior del cual, el silencio positivo, consagrado en el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, actúa como pilar y garantía de los derechos de los usuarios. Vale la pena traer a colación, en tratándose del servicio público domiciliario de gas combustible, el concepto C 961843 de 1996 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG - , conforme al cual, la dedicación exclusiva a la actividad de producción de gas, no es considerada un servicio público domiciliario, toda vez que dicha producción en si misma, no encaja al interior de la definición del servicio

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bajo estudio contemplada en el artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, en la cual, se hace alusión al verbo distribuir169; Concluyéndose así, que las empresas dedicadas a la producción de gas combustible exclusivamente170, no están obligadas al cumplimiento de los términos señalados al interior del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios. 169De la mera definición del verbo distribuir, entendido éste como “comercializar un producto”, (Diccionario Planeta de la Lengua Española Usual, Ed. Planeta. Pág. 445), se deduce que la producción de manera exclusiva, si bien es el paso anterior y obvio a la comercialización de un determinado producto, no implica per se dicha distribución o comercialización, de ahí que sean dos acciones perfectamente diferenciables, tanto jurídica como espacio-temporalmente, tal y como lo hace la Ley 142 en su artículo 14.28. 170Sin ánimo de sonar redundantes en este punto, y aunque aparentemente es un efecto obvio, vale la pena tener en cuenta que en el citado Concepto, la CREG deja muy en claro que si dicha producción va acompañada de la comercialización, es decir, la venta del producto, la persona o entidad que realice dichos actos (producir-comercializar), deberá sujetarse a los mandatos previstos a lo largo del marco jurídico de los servicios públicos domiciliarios, al interior de los cuales, toma vida el de la consagración del silencio administrativo positivo.

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3. De la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten sus suscriptores o usuarios.

Es claro que, de conformidad con los preceptos del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, las entidades o personas vigiladas por la SSPD, como consecuencia de la prestación misma de los servicios públicos domiciliarios y de las actividades complementarias a los mismos, están en la obligación de resolver las peticiones, quejas o recursos que presenten sus usuarios o suscriptores, en desarrollo del contrato de prestación de servicios públicos o de condiciones uniformes, dentro de un término de 15 días hábiles, contados a partir del mismo día de radicación de la respectiva petición, queja o recurso, estando así en presencia, de una obligación legalmente impuesta a dichas entidades o personas vigiladas por la SSPD, cuya omisión, genera como consecuencia, la configuración de los efectos del silencio administrativo positivo a favor de las pretensiones elevadas por el respectivo usuario o suscriptor. La consagración de ésta obligación legal de respuesta, es consecuencia directa del espíritu mismo que irriga las normas de protección a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, las cuales, no tienen otro fin que la consecución real y efectiva de las garantías consagradas a favor de dichos usuarios, tema éste verdaderamente sensible al legislador, toda vez que al hacer parte del gran género “servicios públicos”, los servicios públicos domiciliarios, así como sus actividades complementarias, resultan ser inherentes a la finalidad social del Estado, siendo así deber de éste, el “garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”171. La citada obligación en cabeza de las entidades o personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, así como de las actividades complementarias a los mismos, al constituir en sí misma una obligación de carácter legal, toda vez que se encuentra prevista e impuesta por una norma de orden público, como lo es el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado éste por el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, no ostenta un carácter facultativo en cabeza de dichos entes o personas prestadoras, y en consecuencia, no podrá hablarse de la opción en cabeza de tales prestadores de resolver o no las peticiones, quejas o recursos elevados por sus usuarios o suscriptores, incluso, ni siquiera vía acuerdo alguno de carácter privado o contractual celebrado entre el usuario o suscriptor y la entidad o persona prestadora, ésta podrá exonerarse o excusarse de la precitada obligación, en tanto que, “No podrán derogarse por convenios particulares las

171Artículo 365 de la Constitución Política.

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leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”172. Es importante distinguir en este punto que, del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, emanan dos obligaciones que jurídica y espacio-temporalmente son perfectamente diferenciables teniendo, por un lado la obligación legal de resolver en tiempo las peticiones, quejas o recursos que eleven los usuarios o suscriptores173, y por el otro, la obligación de autoreconocimiento en cabeza de las entidades o personas prestadoras, relativa a la configuración de los efectos del silencio administrativo positivo. Si bien se está en presencia de dos obligaciones legalmente establecidas, sobre las cuales no cabe causal alguna válida que justifique su incumplimiento, ni siquiera vía acuerdo entre las partes, la una es consecuencia directa de la omisión de la otra, en tanto que, sólo podrá hablarse del acaecimiento de la obligación de autoreconocer los efectos del silencio administrativo positivo, si de manera previa, la entidad o persona prestadora del servicio, ha omitido su obligación legal de resolver las peticiones, quejas y recursos que hayan elevado sus usuarios o suscriptores. En consecuencia, es claro que la obligación de autoreconocimiento, es una obligación condicional, sujeta al incumplimiento de la obligación legal de resolver.

172Artículo 16 del Código Civil. En éste se hace referencia expresa a las leyes de orden público, las cuales, como claramente lo establece el precitado artículo, no pueden, por virtud de un acuerdo de carácter particular, ser derogadas. 173También llamada al interior del presente documento la obligación legal de respuesta.

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4. Del término legalmente establecido para resolver. En lo que atañe al cumplimiento de la obligación legal de resolver las peticiones, quejas y recursos elevados por los usuarios o suscriptores, éste se encuentra temporalmente limitado, puesto que de conformidad con los preceptos del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, dicha obligación debe efectuarse dentro de los 15 días hábiles siguientes, contados a partir de la fecha de radicación174, de la queja, petición o recurso, so pena de, entenderse configurado el silencio administrativo positivo, debiendo así en este punto, hacer un análisis profundo de dicho término legalmente establecido, teniendo en cuenta como primera medida que, el artículo 158 de la ley 142 de 1994, subrogado por el 123 del Decreto 2150 de 1995, prevé no sólo el término con que cuenta la empresa para responder, sino además, consagra una indicación para efectos de contabilizar dicho término, y así las cosas, “a parte de que el legislador se encargó de consagrar el término, también se pronunció acerca de su contabilización”175, regulándose con esto, “un caso concreto y absolutamente específico”176. Vale la pena tener en cuenta que, el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, claramente señala, haciendo referencia al mencionado término de 15 días hábiles con que cuentan las empresas de servicios públicos para responder que, “Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable”, sin embargo, tal como lo estableció la SSPD, mediante los Conceptos 183 de 1999 y el 221 de 2001, “el término de quince días hábiles previsto en el régimen de los servicios públicos domiciliarios para la configuración del silencio administrativo positivo, en muchas ocasiones no resulta continuo, toda vez que se presentan situaciones como es el caso de la práctica de pruebas. En efecto, cuando sea necesaria la práctica de pruebas que se hagan necesarias para dar respuesta al peticionario, quejoso, reclamante o reponente, se debe dar aplicación a lo normado por los artículos 6, 56 al 58 del C.C.A. y 108 de la Ley 142 de 1994. En tales condiciones deberá comunicársele al usuario el auto que ordena las pruebas de acuerdo con lo prescrito en el Código Contencioso Administrativo que en su artículo 6 por cuya virtud, cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en el plazo previsto para ello, se deberá informar de manera escrita así

174 Concepto 296 de 2003 de la SSPD. 175Actualidad Jurídica en Servicios Públicos, publicado por la SSPD. Tomo I. Junio de 1996. Pág. 351. 176Actualidad Jurídica en Servicios Públicos, publicado por la SSPD. Tomo I. Junio de 1996. Pág. 351.

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al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta.

En este orden de ideas, el término indicado por el artículo 58 del Código Contencioso Administrativo, que indica que para la práctica de pruebas se señalará uno no mayor de treinta días ni menor de diez, con la posibilidad de prorrogar por una vez aquellos inferiores a treinta días, sin que la prórroga exceda nunca los treinta días, es el aplicable en referencia al artículo 158 de la Ley 142 de 1994”.

Así las cosas, es factible que el término de 15 días legalmente establecido a favor de la entidad o persona prestadora del respectivo servicio público domiciliario o de la actividad complementaria que se trate, para efectos de responder las peticiones, quejas o recursos de sus usuarios o suscriptores, pueda verse interrumpido por diversas circunstancias, entre éstas, la de la práctica de pruebas, situación ésta que en sí misma, de conformidad con el inciso final de artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, tiene como efecto, la no configuración de los efectos del silencio administrativo positivo, a favor de las pretensiones elevadas por el usuario o suscriptor. Ésta particular circunstancia reconocida por el legislador, en torno a la necesidad de practicar pruebas por parte de la entidad o persona prestadora del servicio público que se trate, en principio, puede prestarse para la comisión de abusos por parte de dicho ente, con respecto a los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, toda vez que de manera injustificada y sólo por dilatar el pluricitado término de 15 días, la entidad o persona prestadora puede entrar a requerir pruebas que no tengan sustento ni justificación alguna, no cumpliéndose así, con los fines y características esenciales y propias de las pruebas al interior del ordenamiento jurídico colombiano, cuales son la necesariedad y la pertinencia. Con respecto a los límites que sobre este punto específico tienen las empresas de servicios públicos, ha establecido la SSPD, que “cuando sea necesaria la práctica de pruebas que se hagan necesarias para dar respuesta al peticionario, quejoso, reclamante o reponente, se debe dar aplicación a lo normado por los artículos 6, 56 al 58 del C.C.A. y 108 de la Ley 142 de 1994. En tales condiciones deberá comunicársele al usuario el auto que ordena las pruebas de acuerdo con lo prescrito en el Código Contencioso Administrativo que en su artículo 6 por cuya virtud, cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en el plazo previsto para ello, se deberá informar de manera escrita así al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta”177.

En este orden de ideas, es pertinente traer a colación los artículos 56, 57 y 58 del Código Contencioso Administrativo, para efectos de llegar a una conclusión clara respecto a éste punto. 177 Conceptos 183 de 1999 y 221 de 2001 de la SSPD.

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El artículo 56 de dicho estatuto indica que “Oportunidad. Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponer ese último se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio”, así las cosas, en tratándose específicamente de los recursos de reposición o apelación, que si bien no constituyen el objeto central del presente estudio, si materializan la regla general igualmente prevista en el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, que no es otra que, la de señalar que ante la necesidad de la práctica de pruebas, el término previsto para que la administración profiera la correspondiente de decisión, puede verse interrumpido. En este caso, tal y como lo consagra el artículo bajo análisis, el recurso de reposición o de apelación siempre habrá de resolverse de plano, a menos que, se esté en presencia de práctica de pruebas, siendo pertinente tener en cuenta en este punto que, tal y como lo consagrada el artículo 57 del Código Contencioso Administrativo, “Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil”, que no son otros que “la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”178.

Ahora bien, siguiendo con el examen de los artículos del Código Contencioso Administrativo mencionados, habrá se seguirse el análisis del artículo 58 del mismo, en el cual se indica que, “Cuando sea del caso practicar pruebas, se señalará para ello un término no mayor a treinta (30) días, ni menor de diez (10). Los términos inferiores a treinta (30) días podrán prorrogarse una sola vez, sin que con la prórroga el término exceda de treinta (30) días. En el auto que decrete la práctica de pruebas se indicará, con toda exactitud, el día en que vence el término probatorio”.

De conformidad con éste artículo, el término necesario para la práctica de pruebas, no podrá ser mayor de 30 días ni menor de 10, eso sí, susceptibles de ser prorrogados por una sola vez, aquellos términos inferiores a 30 días, sin que dicha prorroga implique una extensión de más de 30 días, siendo así éstos 30 días, el tope legalmente establecido.

Existiendo en la ley 142 de 1994 un vacío normativo al respecto, resulta procedente recurrir al régimen general, el cual, no es otro que el contemplado en el C.C.A., y en consecuencia, el antedicho término de 30 días, es el aplicable en torno al artículo 158 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, subrogado por el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995. Es muy importante tener en cuenta en este punto que, la entidad o persona prestadora del servicio, en todo caso deberá notificarle al usuario el auto que ordena las pruebas, explicándole la justificación de las mismas, en pro que la práctica de pruebas que requiera la entidad o persona prestadora, no sea una 178 Artículo 175 del C.P.C.

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excusa válida que impida, una vez vencido el término de 15 días hábiles, la configuración del silencio administrativo positivo. En consecuencia, la notificación de las pruebas al usuario o suscriptor, además de ser obligatoria, deberá estar perfectamente motivada, toda vez que en la misma deberán expresarse de manera clara y objetiva, los elementos fácticos, técnicos, jurídicos o económicos que en si mismos, justifican la necesariedad y pertinencia de la realización de pruebas. Ésta notificación al usuario, encuentra sustento en el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, “cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en el plazo previsto para ello se deberá informar de manera escrita así al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a su vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta”, debiéndose recordar una vez más, que se recurre al régimen general, es decir, el previsto al interior del C.C.A., toda vez que en este caso, el régimen de los servicios públicos domiciliarios, entendido como marco normativo especial, no prevé norma alguna al respecto. Por tanto, así las pruebas sean necesarias para la resolución de la respectiva queja, petición o recurso, de no mediar notificación motivada de las mismas al interior del término legalmente señalado de 15 días, se entenderá que no existe causal alguna válida que justifique el incumplimiento por parte de la entidad o persona prestadora, de resolver en tiempo dichas peticiones, quejas o recursos, y en consecuencia, se generarán los efectos del silencio administrativo positivo a favor de las pretensiones del usuario o suscriptor. En consecuencia, a la luz de las citadas normas tanto de la Ley 142 de 1994, como del Código Contencioso Administrativo, en tratándose del término legalmente previsto, para que al interior del mismo las entidades o personas prestadoras de los servicios públicos contemplados al interior del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, resuelvan las peticiones, quejas y recursos elevados por sus usuarios o suscriptores, so pena de la configuración del silencio administrativo positivo, se concluye lo siguiente (i) Que el término de 15 días legalmente previsto, empieza a contarse desde el mismo día en que el usuario o suscriptor, eleva en sede del prestador, bien sea la petición, la queja o el correspondiente recurso; (ii) Dicho término de 15 días hábiles, puede eventualmente verse interrumpido, entre otras razones, por la práctica de pruebas que requiera la empresa; (iii) Ésta práctica de pruebas, para que efectivamente rompa el efecto de la configuración de los efectos del silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 158 de la ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, debe serle notificada oportunamente al usuario o suscriptor, es decir, dentro de dicho término de 15 días hábiles, y además, debe estar perfectamente motivada, debiendo contener una explicación de las razones que justifican la necesariedad de las mismas; (iv) Ante la ausencia de dicha notificación por parte de la entidad o persona prestadora, y una vez vencido el término de los 15 días hábiles sin que medie respuesta alguna por parte de aquella, se entenderán cumplidos los requisitos previstos en la ley para la

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configuración del silencio administrativo positivo; (v) El término para la práctica de dichas pruebas, ante el vacío existente en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, no puede ser superior a 30 días, ni inferior a 10, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 del Código Contencioso Administrativo; (vi) Los medios de prueba previstos en el Código de Procedimiento Civil, son igualmente aplicables, en tratándose de las pruebas solicitadas por la correspondiente entidad o persona prestadora de los servicios públicos descritos al interior de la Ley 142 de 1994. En conclusión, una vez acaecido el término legalmente establecido de 15 días hábiles, sin que medie respuesta alguna por parte de la entidad o persona prestadora, con respecto a las peticiones, quejas o recursos elevados por sus usuarios o suscriptores, se estará en presencia de la configuración de los efectos del silencio administrativo positivo, a favor de las pretensiones consignadas al interior de dichas peticiones, quejas o recursos. En este orden de ideas, verbi gracia, si una entidad o empresa prestadora resuelve la petición, queja o recurso elevado por un usuario o suscriptor el día 15 hábil, contado a partir del día siguiente al recibo de la petición, queja o recurso, sobre ésta se aplicaran los efectos del silencio administrativo positivo, toda vez que se entiende que dicho pronunciamiento, se produjo fuera del término previsto en el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995. Por último, es importante no dejar de lado al interior del estudio del término con que cuenta la entidad o persona prestadora para responder las peticiones, quejas o recursos que eleven sus usuarios, el tema del término de la notificación de la decisión, toda vez que éste último no puede entrar a confundirse con aquel179, y en consecuencia, el término previsto para efectos de la notificación deberá “contarse una vez se ha tomado la decisión, sin que ello implique que el término para decidir se amplíe”180 . De conformidad con la posición de SSPD, la entidad o persona prestadora del correspondiente servicio público, aparte de los 15 días hábiles legalmente impuestos para efectos de dar respuesta a las peticiones, quejas y recursos que eleven sus usuarios, cuenta con 5 días hábiles más, para efectos adelantar el trámite de la notificación de la respuesta181, en tanto que, como “la decisión de la empresa sólo le es oponible al usuario cuando éste efectivamente conoce la respuesta dada a su petición, queja o recurso”182, ésta le debe ser notificada “de la forma en que señala el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, disposición que para tal efecto remite a lo dispuesto en el

179Concepto 296 de 2003 de la SSPD. 180Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera en Sentencia de marzo 5 de 1998. Expediente No. 7832 Magistada Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete. 181 www.superservicios.gov.co/documentos/vi_cnspd/guia_usuario.pdf. Concepto 296 de 2003 de la SSPD. 182 Concepto 296 de 2003 de la SSPD.

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Código Contencioso Administrativo”183, al interior del cual, prevé el artículo 44 que, “Las demás decisiones que pongan fin a una actuación administrativa184, se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación podrá hacerse de la misma manera. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto”. En este orden de ideas, dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, la entidad o persona prestadora deberá informar de éste hecho al usuario o suscriptor, enviándole bien sea por correo certificado o por un medio más eficaz, una citación, persiguiéndose con ésta, que aquel comparezca a la empresa para efectos de llevar a cabo la notificación personal. Como se deduce, si bien para el C.C.A. el correo certificado se constituye en el medio más eficaz para efectos de la notificación de la respuesta a la petición, queja o recurso elevado por el usuario o suscriptor, es claro que éste no es el único medio, cabiendo así la posibilidad, de la implementación por parte de las entidades o personas prestadoras de otros mecanismos que logren, de una manera aún más eficiente el mismo cometido, es decir, informarle al usuario acerca de la notificación personal que se debe surtir. Vale la pena traer a colación el Concepto 014 de 2004 de la SSPD, en el cual, partiéndose de la viabilidad jurídica de la notificación verbal, respecto de las peticiones, quejas y recursos presentados de la misma manera, se dice que “si la empresa prestadora opta por notificar verbalmente las peticiones verbales, ésta podría mantener un registro tanto de las decisiones como de su notificación, toda vez, que contra algunas de esas decisiones empresariales proceden recursos”. En este orden de ideas es evidente que, en tratándose de peticiones de carácter verbal, la notificación de la misma puede surtirse también de manera verbal, sin perjuicio de que la entidad o persona prestadora adopte un mecanismo distinto, el cual, “cualquiera que sea, deberá, en todo caso, garantizar al usuario el derecho al debido proceso y el derecho de defensa”185.

183 Concepto 296 de 2003 de la SSPD. 184 La norma se refiere a aquellas actuaciones iniciadas en interés particular. 185Concepto 014 de 2004 de la SSPD.

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5. De la configuración del silencio administrativo positivo.

A la luz del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, una vez acaecido el término de 15 días hábiles con que cuenta la entidad o persona prestadora de los servicios públicos contemplados al interior de la Ley 142 de 1994 para resolver las peticiones, quejas o recursos, “salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable”, estando así en presencia, no sólo de la configuración de los efectos del silencio administrativo positivo a favor de las pretensiones del usuario o suscriptor, sino ante el surgimiento a la vida jurídica, de la obligación de autorreconocimiento186 del acaecimiento del mismo, en cabeza de la respectiva entidad o persona prestadora del servicio público que se trate. Según lo preceptúa el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, “toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley”, cuenta con un término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de presentación, para dar respuesta a los recursos, quejas y peticiones187 que eleven sus usuarios o suscriptores, en desarrollo del contrato de condiciones uniformes suscrito entre aquellos, obligación ésta de carácter legal cuya omisión, tal y como de manera expresa se establece en el precitado artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, no tiene otro efecto que el de reconocer, en cabeza de dicho usuario o suscriptor, los efectos del silencio administrativo positivo, entendiéndose así, que la solicitud ha sido resuelta en forma favorable a la pretensiones elevadas tal usuario o suscriptor. Éste efecto, predicable del silencio administrativo positivo general, no tiene otra finalidad que la defensa de los derechos de las personas ante las autoridades administrativas, finalidad que, en tratándose del silencio administrativo positivo consagrado en materia de servicios públicos domiciliarios, se entiende concebida 186Vale la pena reiterar que la citada obligación legal de autorreconocimiento, estatuida en cabeza de las entidades o personas prestadoras de servicios públicos, tiene como sustento, el incumplimiento por parte de éstas últimas, a dar respuesta en tiempo a las peticiones, quejas o recursos que eleven los usuarios o suscriptores, por ende, es claro que sólo se estará en presencia de tal obligación de autoreconocimiento, cuando previamente se haya incumplido la de respuesta. 187El texto original del artículo 158 de la ley 142 de 1994, no se extendía a los conceptos de queja y petición, actualmente, por la aludida subrogación de normas, reconocida por la misma Corte Constitucional, se ampliaron los efectos del silencio administrativo positivo a las peticiones y quejas, por tanto, y por mandato expreso del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, ante la omisión de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de responder dentro del lapso de 15 días tanto los recursos como las quejas y las peticiones presentadas por los usuarios o suscriptores, operará el silencio positivo y por tanto, se producirá un acto administrativo presunto generador de derechos para sus titulares.

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“para la resolución de recursos interpuestos ante la empresa prestadora del servicio público domiciliario, a fin de que el usuario pueda acudir ante la jurisdicción respectiva para que su controversia sea resuelta de forma definitiva”188, toda vez que, “los actos positivos presuntos” reemplazan la decisión que hubiera podido tomar la administración en sentido positivo de las pretensiones, por ello guarda la misma validez de un acto administrativo que se expide concediendo lo solicitado por el particular, y por ello el acto es ejecutivo y su cumplimiento puede ser reclamado”189. En tratándose de la configuración del silencio administrativo positivo, la SSPD actualmente sostiene que, “el silencio administrativo positivo se configura cuando la empresa no emite la respuesta dentro del plazo de los 15 días o, cuando dicta la respuesta en ese plazo pero no inicia el trámite de notificación al usuario dentro de los 5 días siguientes”. Ésta posición, encuentra soporte en la Sentencia del 29 de mayo de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. Subsección A, en Sentencia del 29 de mayo de 2003. Expediente No. 1996 – 7832, en la cual se dice que, que, “... para efectos del silencio administrativo positivo en relación con este especial procedimiento de las empresas prestadoras de servicios públicos se deberá atender a la modalidad particular de notificación que señala en forma también especial la ley 142 de 1994, para lo cual deberá entenderse que cuando la norma indica que la empresa responderá dentro de determinado lapso, no puede incluirse dentro del mismo el relativo a las diligencias de notificación, pues, ..., su trámite puede, en ocasiones, superar el plazo para dar respuesta a la petición.

(...)

“... si bien es cierto la ley en ocasiones señala plazos perentorios a la administración para responder una petición o un recurso so pena de que su silencio se tome como acto ficto o presunto de carácter positivo, no lo es menos que también dicho periodo para responder debe ser el necesario en términos normales, es decir, sin que haya que cumplir trámites adicionales, pues de lo contrario se estaría obligando a la administración a dar respuesta sin pruebas o sin un previo estudio concienzudo, a riesgo de incumplir la norma y de que se configure un silencio positivo.

(...)

“El término o acepción RESPONDER, entonces, deberá entenderse como el hecho de definir o de decidir, que no implica necesariamente, además, la notificación de dicha decisión o respuesta.

(...)

188Sentencia C-451 de 1999 de la Corte Constitucional. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 189 Concepto 221 de 2001 de la SSPD.

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“Acorde con lo concluido por la Sala, en el caso presente no era posible responder y comunicar la decisión dentro del término de quince días, ... por cuanto la ley 142 no hace esa exigencia al consagrar la figura del silencio administrativo, cuando no habla de notificar dentro del término indicado la decisión en respuesta a la petición del usuario, entendiendo la Sala que si al día siguiente de la decisión se comienzan a realizar las diligencias tendientes a dar cumplimiento al principio de publicidad, no puede endilgarse entonces incumplimiento de las normas aludidas de la ley de servicios públicos y por consiguiente, no puede predicarse la configuración de silencio administrativo positivo ...”

Dando aplicación a la transcrita jurisprudencia y como consecuencia de la remisión que se hace a los contenidos del artículo 44 del C.C.A., sostiene la SSPD que, “Así las cosas, la empresa debe expedir la respuesta a la petición, queja o recurso que le presente el usuario dentro de los 15 días siguientes contabilizados desde el mismo día en que tal solicitud se presente; una vez producida la respuesta, cuenta con un plazo de 5 días para enviar la comunicación mediante la cual cite al usuario para notificarle la decisión; en este caso la empresa deberá tener en cuenta la previsión contenida en el artículo 45 del C.C.A., según el cual si dentro de los cinco días siguientes al envío de la citación el interesado no se presenta a notificarse personalmente, deberá fijarse un edicto en lugar público de la entidad por el término de 10 días, vencido el cual se entenderá surtida la notificación”190191. Por tanto, el silencio positivo en materia de servicios públicos domiciliarios, se configura una vez la entidad o persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios o de las actividades complementarias a éstos, ha omitido dar respuesta a las peticiones, quejas o recursos elevados por los usuarios o suscriptores, dentro del término legalmente establecido de 15 días hábiles, o cuando si bien dicta respuesta en tiempo, no inicia el trámite de notificación al usuario dentro de los 5 días siguientes. Es pertinente mencionar que, una vez se entienda configurado el silencio administrativo positivo, sus efectos deben serle reconocidos oficiosamente al usuario o suscritor por parte de la entidad o persona prestadora, quedando así éste relevado, de la obligación de efectuar por escritura pública la acreditación y reconocimiento del silencio, lo que constituye una nota distintiva de éste tipo de silencio frente al silencio meramente administrativo, ello encuentra plena justificación en el marcado carácter proteccionista de la LSPD frente a la situación del usuario, que claramente está en una posición de desigualdad frente a la empresa. Así las cosas, es claro que la falta de respuesta, bien sea absoluta o por fuera de dicho término, configura una transgresión por parte de la entidad o persona prestadora de los servicios públicos descritos al interior de la Ley 142 de 1994, a la obligación de respuesta legalmente impuesta a aquellas, por virtud del artículo 123

190 Concepto 296 de 2003 de la SSPD. 191 Los términos fijados en días son hábiles, artículo 70 del C.C.

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del Decreto-Ley 2150 de 1995, comportamiento éste que la ley evidentemente sanciona a título de negligencia192. Es menester tener en cuenta en este punto que, haciendo un interpretación literal del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, y aplicando de manera restrictiva la teoría pura del silencio administrativo positivo, podría llegar a pensarse que en materia de servicios públicos domiciliarios, no se encuentra consagrada la figura del silencio administrativo positivo, toda vez que el citado artículo 123, indica en su inciso segundo que, “Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable”, más no incluye de manera literal, una “fórmula sacramental” que diga algo así como que se estará en presencia del silencio administrativo positivo. Si bien ésta tesis podría ser respaldada bajo un marco jurídico meramente literal de los contenidos puros del derecho administrativo, se considera que la misma no tiene vigencia, en tanto que al interior del transcrito inciso, el legislador es claro que establecer que “Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo”. En consecuencia, aún bajo los lineamientos de una interpretación exclusivamente de carácter literal, es claro que efectivamente el legislador consagró en materia de servicios públicos domiciliarios, una nueva especie de silencio administrativo positivo. 192Vale la pena anotar en este punto, que la sanción más importante en este caso, es la configuración del silencio administrativo a favor de las pretensiones elevadas por el usuario o suscriptor, efecto éste que da lugar, al surgimiento en cabeza de la respectiva entidad o persona prestadora del servicio público domiciliario que se trate, de la obligación de autoreconomiento de los efectos de dicho silencio. El incumplimiento de ésta última obligación, es objeto de sanciones por parte de la SSPD.

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6. De los efectos del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios.

Una vez agotado el término legalmente establecido de 15 días hábiles con que cuentan las entidades o personas prestadoras de los servicios públicos descritos en la Ley 142 de 1994, para efectos de resolver las peticiones, quejas o recursos elevados ante ellas, se estará en presencia del silencio administrativo positivo, cuyos efectos no son otros que:

6.1. Generación de un acto ficto o presunto.

6.2. Se entiende que las pretensiones elevadas por el usuario o suscriptor en sede de la entidad o persona prestadora del servicio público, han sido resueltas totalmente de manera favorable a él.

Para efectos de un correcto entendimiento sobre los mismos, es pertinente entrar a analizar uno por uno de dichos efectos.

6.1. Generación de un acto administrativo ficto o presunto.

De acuerdo con la Corte Constitucional, “(…) la existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cuál se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual (…)”193

Pues bien, para nuestro tema, se tiene claro que una vez se configure el silencio administrativo positivo, nacerá a la vida jurídica un acto administrativo ficto o presunto, cuyo reconocimiento por parte de la respectiva entidad o persona 193 Sentencia C-069 de 1995 de la Corte Constitucional.

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prestadora del servicio público que se trate, es de carácter obligatorio, so pena de estar incurriendo con esto, en el incumplimiento de una obligación de hacer legalmente impuesta, cuya consecuencia no es otra, que la imposición de sanciones por parte de la SSPD.

Así las cosas, de estar en presencia del silencio positivo consagrado en el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, como consecuencia de la falta de respuesta a las peticiones, quejas o recursos elevados por los usuarios o suscriptores en el término legalmente previsto, se producirá un acto administrativo ficto o presunto, respecto al cual, la empresa de servicios públicos sólo deberá proceder a reconocerle sus efectos, en tanto que, “Cuando la ley concede efectos positivos al silencio, no es conducente que la administración profiera un acto administrativo, ya que por mandato del artículo 123 del decreto ley 2150 de 1995, ante la omisión de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, de responder las peticiones de los usuarios dentro del lapso de 15 días, opera el silencio positivo y, por lo tanto, se produce un acto administrativo presunto, generador de derechos para sus titulares, por lo que la empresa no debe declarar si operó o no el silencio, sino reconocer automáticamente los efectos del mismo. – El silencio administrativo positivo, en cuanto equivale a una decisión administrativa favorable a la petición formulada por la persona interesada, es una manifestación del derecho de petición de estirpe constitucional”194, así las cosas, tal y como lo establece la misma jurisprudencia del Consejo de Estado, no está dentro de la órbita de competencias de las empresas de servicios públicos domiciliarios, declarar la existencia del silencio administrativo, en tanto que “una vez se configura el acto presunto, el particular no tiene que solicitar el reconocimiento del mismo, dado que los efectos del silencio operan por disposición de la ley y no por virtud de un nuevo acto administrativo”195.

Es factible que una vez configurado el silencio positivo, la respectiva entidad prestadora expida un acto administrativo extemporáneo que, pueda resultar contrario al acto presunto que surge como consecuencia del acaecimiento del silencio administrativo positivo, estando así en presencia de dos actos distintos, por un lado el ficto, y por el otro el expedido con posterioridad, siendo pertinente preguntarse en éste punto, cuál de ellos será el aplicable. Para efectos de la resolución del mencionado interrogante, vale la pena tener en cuenta que, tal y como previamente se señaló, las entidades o personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de sus actividades complementarias, tienen la obligación ineludible de autoreconocer, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, los efectos positivos del silencio, por

194Consejo de Estado. Sala de Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Expediente Radicación número: 2500023260002001055201 del 19 de julio de 2002. C.P. Ligia López Díaz.

195Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente ACU-1621 del 31 de agosto de 2000. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

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tanto, se infiere que éstas no se encuentran “facultadas para expedir acto diferente al del reconocimiento”196, y en consecuencia, no podrán así motivar un “acto administrativo diferente, por lo que la atención de la vía gubernativa en servicios públicos domiciliarios se encuentra viciada por ineficacia”197.

En este orden de ideas, se estará en presencia del silencio administrativo positivo, una vez se entiendan configurados los requisitos legalmente previstos, independientemente de su reconocimiento por parte de la empresa o de la comprobación de la existencia que de éste haga la SSPD.

En consecuencia, la expedición extemporánea de un acto posterior, en nada afecta la configuración del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios198, en tanto que, “El “acto ficto positivo” se produce una vez se han dado los requisitos de ley, por lo que este acto es el primero en el tiempo y por tanto el primero que adquiere validez” 199, además, al estar consagrado dicho silencio a favor del usuario o suscriptor, sobre éste resulta inoponible cualquier acto posterior a la configuración del silencio, entendiéndose así que tal acto “no surte efectos y en consecuencia, el titular puede disfrutar de los derechos derivados del silencio positivo”200. De lo anterior, se concluye que: (i) El silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios, se configura una vez la entidad o persona ha omitido dar respuesta alguna a las peticiones, quejas o recursos elevados por el usuario o suscriptor, dentro de los 15 días establecidos en el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, y en consecuencia, como la ley sanciona la negligencia de dichas entidades o personas, se entenderán como positivas las pretensiones aducidas en dichas peticiones, quejas o recursos; (ii) Aún mediando una omisión de respuesta por parte de la entidad en tiempo, de estar en presencia de una petición, queja o recurso cuya pretensión en sí misma sea contraria a derecho, no podrán predicarse

196Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sentencia de febrero cinco (5) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Expediente No. 98 AC-5436. Así mismo, vale la pena tener en cuenta que en dicha providencia se establece que, “Tanto vale no dictar el acto como dictarlo durante el término del silencio y no notificarlo o notificarlo con posterioridad, pues mientras el interesado desconozca su existencia le es inoponible, es decir, el acto no surte efectos y en consecuencia, el titular puede disfrutar de los derechos derivados del silencio positivo o acudir ante el juez en el caso del silencio negativo. Si una vez configurado el silencio administrativo positivo la administración expide un acto extemporáneo contrario al acto presunto y el titular del derecho interpone recursos contra él, no por ello el acto derivado del silencio administrativo positivo pierde su eficacia, pues no es por su voluntad que el acto cobra existencia sino que él surge por virtud de la ley y en consecuencia, tales actuaciones posteriores serán inocuas. Por último debe precisarse que una vez se produzca el acto administrativo por haber operado el silencio positivo, la administración sólo debe proceder a reconocerle sus efectos sin que le corresponda declarar su existencia. El art. 42 del a.C. solo establece la forma de acreditar su operancia”. 197 Concepto 221 de 2001 de la SSPD. 198 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 5 de Febrero de 1998. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Expediente AC-5436. 199 Concepto 121 de 1991 de la SSPD. 200 Concepto 089 de 2001 de la SSPD.

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de ésta los efectos del silencio administrativo positivo; (iii) Si bien las entidades o personas prestadoras están en la obligación legal de autoreconocer el acaecimiento de dicho silencio, al igual que sus efectos, la existencia en sí misma del silencio, es independiente del reconocimiento por parte del prestador, incluso, del que pueda hacer la SSPD, toda vez que su existencia sólo se encuentra condicionada al cumplimiento de los requisitos previstos en la ley 142 de 1994, y en consecuencia, la expedición de un acto posterior por parte del respectivo prestador, no implica que, “el acto derivado del silencio administrativo positivo pierde su eficacia, pues no es por su voluntad que el acto cobra existencia sino que él surge por virtud de la ley y en consecuencia, tales actuaciones posteriores serán inocuas”201, es decir, no surten ningún efecto.

6.2. Se entiende que las pretensiones elevadas por el usuario o suscriptor en sede de la entidad o persona prestadora del servicio público, han sido resueltas totalmente de manera favorable a él.

Éste es el efecto connatural y obvio del acaecimiento del silencio administrativo positivo, y conforme al mismo, se entenderá que las pretensiones elevadas en sede de la entidad o persona prestadora por el usuario o suscriptor, le han sido resueltas de manera favorable a él, pretensiones éstas que en sí mismas, deben ser acordes con las competencias propias de la entidad prestadora del respectivo servicio público que se trate, y más aún, ser materialmente posibles, así como estar exentas de causa u objeto ilícito, puesto que en caso contrario, tales pretensiones no adquirirán fuerza la vinculante “que le imprime el silencio administrativo al no existir nexo de causalidad entre lo normado y lo solicitado”202. Naturalmente, como la petición, queja o recurso se eleva en desarrollo del contrato de servicios públicos, ésta debe estar relacionada de manera directa con el servicio mismo.

Así las cosas, si un usuario o suscriptor, en ejecución del derecho de petición, eleva en sede de la entidad o persona prestadora una petición, queja o recurso que en sí misma resulta lesiva o contraria al ordenamiento jurídico en general, dicha solicitud, “no tienen eficacia por ser contraria a la Ley”203. Piénsese en éste caso, en un usuario o suscriptor, que bajo la excusa de ser estrato 2, eleva una petición ante la empresa que le presta el servicio de acueducto y alcantarillado, para que ésta no le cobre por el servicio. Aunque la empresa omitiera dar respuesta a dicha petición dentro del término legalmente previsto, sobre ésta no podrían predicarse los efectos del silencio administrativo positivo, toda vez que por

201 Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente ACU-1723 del 23 de Noviembre de 2000. C.P. Ricardo Hoyos Duque. 202 Concepto 221 de 1991 de la SSPD. 203 Concepto 221 de 1991 de la SSPD.

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aplicación del numeral segundo del artículo 34 de la Ley 142 de 1994, se encuentra prohibida la gratuidad en materia de servicios públicos domiciliarios. En consecuencia, si bien la empresa en éste caso omitió su obligación de responder en tiempo la petición elevada por su usuario, sobre ésta, por ser contraria a los contenidos normativos de la Ley 142 de 1994, no podrán recaer los efectos del silencio administrativo positivo.

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7. De la obligación de autoreconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo en cabeza de las entidades o personas prestadoras de los servicios públicos descritos al interior de la Ley 142 de 1994.

Con respecto al cumplimiento de la obligación de autoreconocimiento de los efectos del silencio administrativo, legalmente impuesta en cabeza de las entidades o personas prestadoras de los servicios públicos descritos al interior de la Ley 142 de 1994, se indicó en la Circular SSPD 008 del 11 de junio de 1999 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que, la norma ha invocar, para efectos del trámite del reconocimiento del silencio, es el artículo 123 del Decreto-Ley 2150, en tanto en éste se establece que “una vez se configura el silencio administrativo positivo, la entidad prestadora por virtud de la ley debe reconocer los efectos del silencio administrativo positivo al usuario, sin que aparezca dentro del texto que este último debe solicitar el reconocimiento ante la empresa, ya que este opera ipso jure. En caso de que las prestadoras hagan caso omiso de la Ley, el usuario puede acudir a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitándole que sancione a la prestadora renuente a la ley, pudiendo la superintendencia adoptar las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo ficto o presunto”. Desde la entrada en vigencia del Decreto-Ley 2150 de 1995, es claro que la carga del reconocimiento del silencio administrativo positivo está en cabeza de la correspondiente entidad o persona prestadora del servicio público que se trate, la cual, una vez agotado el término previsto en el artículo 123 de dicho Decreto-Ley 2150 de 1995, está obligada a, dentro de las setenta y dos horas siguientes al vencimiento del término, a reconocer los efectos del silencio administrativo positivo, “sin que para ello sea necesario que el suscriptor o usuario lo reclamen, ya que se trata de un deber legal impuesto a la empresa”204, toda vez que, “una vez se produzca el acto administrativo por haber operado el silencio positivo, la administración sólo debe proceder a reconocerle sus efectos sin que le corresponda declarar su existencia”205. Así las cosas, el correspondiente ente prestador del servicio público ante el cual se eleve la petición, queja o recurso, se entiende irremediablemente responsable de la verificación de los términos previstos en la ley, entendiéndose con esto que “es el mismo prestador quien ante su propia negligencia tiene la carga de

204Circular 008 de 1999 de la SSPD. Este mismo lineamiento fue expuesto en la Circular 000002 de 2003 de la SSPD. 205Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sentencia de febrero cinco (5) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Expediente No. 98 AC-5436.

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reconocer como empresario que ha incumplido la ley, y en consecuencia, él mismo debe admitir, sin miramientos, los efectos del silencio”206. El incumplimiento de ésta obligación legal de autoreconocer207 los efectos del silencio administrativo positivo, habilita al suscriptor o usuario para “acudir a la Superintendencia de Servicios Públicos para solicitar la correspondiente sanción de la empresa, probando que la empresa no dio contestación dentro del término y han transcurrido las setenta y dos horas para el reconocimiento automático del silencio”208, sin perjuicio de solicitarle también a dicha Entidad que “adopte lo pertinente para hacer efectivo el acto administrativo presunto”209. Vale la pena no dejar de lado en este punto que, el usuario o suscriptor, una vez encuentra satisfechas sus pretensiones, puede desistir de la solicitud de sanción, en tanto que, “si una vez iniciada una investigación por solicitud del peticionario o recurrente, éste encuentra satisfechas sus pretensiones por parte de la Empresa, y en consecuencia desiste de su pretensión de sanción, la Superintendencia puede terminar la actuación administrativa para el caso particular y concreto, previa valoración de la gravedad de la falta y constatada la inexistencia de terceros afectados. Lo anterior, en razón a que de esta manera se cumple el propósito de la norma, esto es, el reconocimiento del derecho del usuario”210. Esto, ha de entenderse “sin perjuicio de que la Superintendencia en cualquier momento pueda ejercer la facultad sancionatoria contra la empresa por el reiterado incumplimiento de los términos para resolver las peticiones, quejas y recursos”211.

206Documento titulado “Avances Doctrinales y Jurisprudenciales de la Figura del Silencio Administrativo Positivo”, escrito por el abogado asesor de la SSPD Yezid Fernando Alvarado Rincón. Publicado en el Boletín Jurídico de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios del año 2003. 207De conformidad con el concepto No. 200213000000821 de la SSPD, “existe la obligación impostergable para las prestadoras de reconocer a las 72 horas los efectos positivos del silencio, y no estarán facultadas para expedir un acto diferente al de reconocimiento, perdiendo su facultad para motivar un acto administrativo diferente, en tanto el “acto ficto positivo” se produce una vez se han dado los requisitos de ley, por lo que este acto es el primero e el tiempo y por tanto el primero que adquiere validez” 208 Circular 008 de 1999 de la SSPD. 209Consejo de Estado. Sala de Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Expediente Radicación número: 2500023260002001055201 del 19 de julio de 2002. C.P. Ligia López Díaz. 210 Circular 000002 de 2003 de la SSPD y Circular Interna 005 de 2002 de la SSPD. 211 Circular 000002 de 2003 de la SSPD.

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8. Del contrato de servicios públicos.

A la luz de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos se define como “un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”, siendo partes del mismo, según lo establece el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, el suscriptor y/o usuario212 y la empresa de servicios públicos. Así las cosas, las notas características de dicho contrato son: (i) Es un contrato uniforme, es decir, que un mismo modelo, es el que sirve de base para ofrecer el servicio a un número indeterminado de usuarios, de ahí que también se le conozca como contrato de condiciones uniformes; (ii) Es un contrato consensual, entendiéndose así, que “Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa”213,; (iii) Es un contrato bilateral, en tanto ambas partes, el suscriptor y/o usuario214 y la empresa de servicios públicos215, se obligan recíprocamente, el primero, a pagar una suma de dinero, y la segunda, a prestar de manera eficiente, continua e ininterrumpida, el correspondiente servicio público contratado; (iv) En cuanto a su régimen jurídico, éste se integra por las disposiciones aplicables de la Ley 142 de 1994, “por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil”216. Es evidente en este punto que, las precitadas y comentadas normas, en lo que respecta a su aplicación, pueden ser objeto de múltiples interpretaciones217, sin

212Es importante tener en cuenta en este punto, que si bien la persona del suscriptor en principio puede ser la misma del usuario, jurídicamente hablando se trata de dos instituciones normativas perfectamente diferenciables. 213Artículo 129 de la Ley 142 de 1994. 214Es importante tener en cuenta en este punto, que si bien la persona del suscriptor en principio puede ser la misma del usuario, jurídicamente hablando se trata de dos instituciones normativas perfectamente diferenciables. 215Artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. 216Artículo 132 de la Ley 142 de 1994. 217Vale la pena recordar las palabras de Josserand, quien, en la página 83 del Volumen I del Tomo I de su obra “Derecho Civil” señala que, “La ley está destinada a ser aplicada y, por consiguiente, interpretada. El texto más límpido no podría prever todas las dificultades que pueden presentarse en la práctica: la vida es más ingeniosa que el Legislador y que el mejor de los juristas. Es

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embargo, para efectos del objetivo que se persigue con su invocación, el cual no es otro que el de señalar quienes de manera efectiva perfeccionan contratos de condiciones uniformes, y en consecuencia, están sujetos al cumplimiento de la obligación legal de respuesta contenida al interior del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, existen dos interpretaciones visiblemente diferenciables y así mismo opuestas, teniendo por un lado una interpretación gramatical218, y por el otro, una armónica219 y sistemática220, así como integradora y lógica221 de tales preceptos normativos. En sede de una interpretación gramatical de los preceptos de los artículos 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, y 128 y ss de la Ley 142 de 1994, se deduce que los demás prestadores de servicios públicos, distintos a las empresas de servicios públicos descritas al interior del artículo 15 de la LSPD222, no perfeccionan con las personas a quienes les suministran de manera masiva sus servicios a cambio de un precio, un contrato de servicios públicos o de condiciones uniformes, en tanto que, el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, al definir éste contrato, claramente señala que por virtud del mismo, “una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero”, y además de esto, cuando en el artículo 130 de la misma Ley bajo estudio se hace referencia a las partes, se dice que éstas son la empresa de servicios públicos y el suscriptor y/o usuario. En consecuencia, a pesar que los demás prestadores de servicios públicos se encuentren sometidos a la vigilancia de la SSPD223, y por esa vía, claramente necesario, pues, realizar una adaptación del instrumento legislativo a la práctica, a la realidad: y esta adaptación se efectúa por medio de la interpretación”. 218Artículo 27 del Código Civil. La interpretación gramatical “tiene por objeto las palabras de que se sirve el Legislador, es decir, el lenguaje de las Leyes” (ARANGO MEJÍA, Jorge. Derecho Civil Personas. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Pág. 83) 219Artículo 30 del Código Civil. 220Esto, a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 30 del Código Civil, “Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”. Según lo establece el Dr. Jorge Arango Mejía en su obra Derecho Civil Personas, “el elemento sistemático tiene por objeto el lazo íntimo que une las instituciones y las reglas del derecho”. 221Una interpretación de carácter lógico, no tiene otro objeto que “la intención o espíritu de la ley, o las relaciones lógicas que unen sus diversas partes” (ARANGO MEJÍA, Jorge. Derecho Civil Personas. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Pág. 83). 222“15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17” 223 De conformidad con el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, relativo a las funciones de la SSPD, se señala que “Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994,

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están en la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que eleven sus suscriptores o usuarios, como dicha obligación surge en “desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos”, y en tratándose de los prestadores distintos a las empresas, no puede hablarse de la existencia de éste contrato, es pertinente preguntarse si persiste en cabeza de dichos prestadores distintos a las empresa de servicios públicos, el cumplimiento de la citada obligación legal de respuesta contenida en el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995. La respuesta bajo la interpretación que se viene realizando, es evidentemente que no, toda vez que si no existe el vínculo contractual, mucho menos podrá hablarse de obligaciones que emanen del mismo. Vale la pena agregar que la calidad jurídica de suscriptor, definido éste como la “Persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos”224, se adquiere una vez se ha celebrado un contrato de prestación de servicios públicos, por tanto, ante la inexistencia de dicho contrato, mucho menos podrá hablarse de la calidad de suscriptor. En este orden de ideas, qué pasa con las personas que reciben la prestación de los servicios públicos por parte de entidades distintas a las empresas de servicios públicos, acaso quedan éstas desprotegidas?. Evidentemente, y en ejecución de los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios, relativos a la protección de los derechos de los usuarios, a ningún usuario o suscriptor de los servicios públicos contemplados el interior de la Ley 142 de 1994, le pueden ser violadas las garantías concedidas a su favor, entendiendo que la consagración del silencio administrativo positivo, es una de aquellas salvaguardas. Es por esto que se hace necesario recurrir a una interpretación armónica225 y sistemática226, así como integradora y lógica227 de los preceptos de la Ley 142 de 1994, toda vez que las normas relativas al contrato de servicios públicos, en principio dejan cerrada la posibilidad de que prestadores de servicios públicos distintos a las empresas perfeccionen con sus usuarios o suscriptores contratos de éste tipo, y además, el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, establece de manera taxativa que las peticiones, quejas o recursos que eleven dichos usuarios o suscriptores, se harán en desarrollo del contrato de servicios públicos, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos”, por tanto, los prestadores marginales si están sujetos a la regulación prevista en la ley 142, y en consecuencia, se encuentran sometidos al control y vigilancia de la SSPD. 224Artículo 14.31 de la Ley 142 de 1994. 225Artículo 30 del Código Civil. 226Esto, a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 30 del Código Civil, “Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”. Según lo establece el Dr. Jorge Arango Mejía en su obra Derecho Civil Personas, “el elemento sistemático tiene por objeto el lazo íntimo que une las instituciones y las reglas del derecho”. 227Una interpretación de carácter lógico, no tiene otro objeto que “la intención o espíritu de la ley, o las relaciones lógicas que unen sus diversas partes” (ARANGO MEJÍA, Jorge. Derecho Civil Personas. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Pág. 83).

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obstruyéndose así la viabilidad jurídica, que los usuarios o suscriptores de prestadores distintos a las empresas, ante la inexistencia del contrato de servicios públicos, entendido éste en los términos del artículo 128 y ss de la Ley 142 de 1994, puedan gozar de los beneficios de la consagración del silencio administrativo positivo228. Es por esto que, en pro de la protección constitucional que de manera innata le atañe a los usuarios, por cuanto éstos constituyen el fin último de la prestación de los servicios públicos, toma vital importancia el inciso tercero del artículo tercero de la Ley de servicios públicos domiciliarios, contenido éste en el capítulo I, relativo a los principios generales, y conforme al cual “Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta”. De conformidad con la definición de contrato de servicios públicos publicada por la SSPD en un documento titulado “Guía del Usuario”, en su página web229, éste “es un acuerdo por el cual una entidad prestadora de servicios públicos, se compromete a prestar un determinado servicio público domiciliario, a cambio de un precio”. Si se analiza con detenimiento ésta definición, como en la misma no se establece de manera expresa que el contrato de servicios públicos es un acuerdo exclusivamente entre una empresa y un suscriptor, puede deducirse que además de dichas empresas, también los otros prestadores que por virtud del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 se encuentran habilitados para la prestación de servicios públicos, celebran con sus suscriptores contratos de tal naturaleza230. Además de esto, es muy importante tener en cuenta que, “existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de

228Es importante tener en cuenta que, éste tema de las peticiones, quejas y recursos elevados por personas que en estricto sentido no ostentan la calidad jurídica de suscriptor o usuario, fue objeto de cuestionamiento por parte de la SSPD en el Tomo II de la revista “Actualidad Jurídica en Servicios Públicos Domiciliarios” de marzo de 1997, pero allí, desafortunadamente no se llegó a ningún tipo de conclusión, razón por la cual, valga la pena tratar el tema al interior del presente documento. 229www.superservicios.gov.co/documentos/vi_cnspd/guia_usuario.pdf. 230Es importante señalar en este punto que, se sostuvo una reunión con el Dr. Guillermo Obregón, abogado de la SSPD, quien al respecto opina que en el caso del contrato de servicios públicos, y específicamente para efectos de su interpretación al interior del tema del silencio administrativo positivo, es necesario no quedarse en la definición literal de tal contrato, contenida en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, y entender que siempre que se esté en presencia de un usuario final que recibe un servicio público a cambio de un precio (siendo éstos los elementos esenciales del contrato de servicios públicos) se estará en sede de un verdadero contrato de servicios públicos. Además de esto, comentó el Dr. Obregón que en muchos casos, la Ley 142 de manera caprichosa y sin pretender establecer una regla general, habla indistamente de empresa o de entidad prestadora, situación que si bien puede ser confusa para el interprete, no puede dejar de lado que las obligaciones en cabeza de las empresas, relativas a los usuarios, se extienden a todos los prestadores de los servicios públicos previstos en la Ley 142 de 1994, incluida en este caso, la de dar respuesta en tiempo, a las peticiones, quejas y recursos que eleven sus usuarios.

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acuerdo especial con uno o algunos usuarios”231, extiendo así la posibilidad, que los usuarios puedan entrar a negociar de manera directa con la empresa el precio mismo de la tarifa, siendo éste el caso de los denominados usuarios no regulados232, o también el de los grandes usuarios de los demás servicios públicos domiciliarios, los cuales, pueden negociar la tarifa con la respectiva empresa prestadora del servicio. Si bien en este caso el usuario y la empresa o entidad prestadora del servicio pueden entrar a negociar un elemento que a todas luces es esencial, esto no cambia la naturaleza del contrato de servicios públicos, toda vez que como se deduce del inciso tercero del artículo 128 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, aunque algunas cláusulas del contrato sean objeto de acuerdo especial entre las partes, se está en presencia de un contrato de servicios públicos, y en consecuencia, es clara la aplicación sobre los usuarios, bien sean éstos regulados o no, de las disposiciones sobre recursos de reposición y apelación y silencio positivo233, normas éstas que, “integran el contrato de servicios públicos, y no sólo el contrato de condiciones uniformes cuyo clausulado configura la empresa”234 o entidad prestadora del servicio. Por tanto, la conclusión que ha de entenderse como acertada, a la luz de los principios orientadores del régimen de los servicios públicos domiciliarios, es que los prestadores de servicios públicos diferentes a las empresas de servicios públicos, independientemente del tipo o modelo contractual que adopten con sus suscriptores o usuarios para efectos de la prestación del servicio235, están obligados al cumplimiento de todas las obligaciones establecidas en cabeza de dichas empresas, al interior de las cuales, en tratándose del régimen de protección de los usuarios, adquiere un carácter prevalente, la consignada en el artículo 123 del Decreto-ley 2150 de 1995.

231Inciso 3 del artículo 128 de la Ley 142 de 1994. 232Artículo 11 de la Ley 143 de 1994. 233 Concepto 20011300000350 de la SSPD. 234 Concepto 20011300000350 de la SSPD. 235 Lo que se plantea en este caso, es no quedarse en la definición literal del contrato de servicios públicos prevista en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, sino ir al fondo del asunto, cabiendo así la posibilidad de pensar que como los contratos que celebran las entidades o personas prestadoras de servicios públicos distintas a la empresas, para efectos de la prestación de los servicios, prevén a título de objeto el mismo del contrato de servicios públicos regulado en la Ley 142 de 1994, el cual no es otro que la prestación de un servicio público a cambio de un precio, podría pensarse que los usuarios de dichas entidades o personas prestadoras, puedan verse beneficiados de la configuración del silencio administrativo positivo, el cual, tal y como se expone en el documento “Guía del Usuarios”, publicado por la SSPD en su página web, “se aplica únicamente a la peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos”.

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9. De la imposición de sanciones por parte de las Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD-

En los términos del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, “se faculta a la SSPD para que, una vez denunciada la omisión imputable a la entidad vigilada, ésta proceda a imponer las sanciones a que haya lugar conforme a la Ley, así como para adoptar las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto presunto”236 . Por tanto, una vez ha acaecido el término legalmente establecido, sin que la entidad o persona prestadora del respectivo servicio público se pronuncie, opera ipso iure el silencio administrativo positivo consagrado a favor del usuario o suscriptor, no teniendo así dicha entidad ninguna otra alternativa, más que su declaración dentro de las 72 horas siguientes a su producción, pues de omitirlo,“la SSPD entra a ordenar su declaratoria por parte de la Entidad vigilada que omitió hacerlo, además de imponer las sanciones pertinentes a que haya lugar”237. Vale la pena tener en cuenta que, “en el evento en el cual el particular no haya acudido ante la Superintendencia en solicitud de sanción y ejecutoria del silencio administrativo positivo, no significa que el acto ficto no se haya configurado y este vigente, toda vez que para su existencia sólo requiere que se cumplan los requisitos de ley, y no depende su existencia del reconocimiento de la prestadora o de la comprobación de la existencia que de este haga la Superintendencia. Por lo anterior, las prestadoras deben prestar especial atención a la resolución de los recursos interpuestos por los usuarios dentro del término legal, pues la ley sanciona la negligencia de las empresas, permitiéndole al usuario tener siempre como positivos las pretensiones de sus recursos, mientras sean legales, e impidiéndoles a las empresas expresarse de manera contraria dentro del procedimiento administrativo de defensa del usuario en sede de la empresa” 238. Por último, es menester no dejar de lado que la facultad sancionatoria de la SSPD, con respecto a las entidades o personas prestadoras de servicios públicos que no respondan en tiempo las quejas elevadas por usuarios, también encuentra sustento en el numeral tercero del artículo 80 de la Ley 142 de 1994, en el cual, a título de “funciones en relación con la participación de los usuarios”, se indica que la SSPD podrá “sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios”. Así mismo, en tratándose de las funciones

236Actualidad Jurídica en Servicios Públicos. Tomo II Marzo de 1997. Pág. 205. 237 Actualidad Jurídica en Servicios Públicos. Tomo I Junio de 1996. Pág. 347. 238 Concepto Numero 20011300000125 de la SSPD.

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de la SSPD, prevé el artículo 79239 de la Ley 142 en su numeral noveno la de “Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios”. 239 Éste artículo fue modificado por el artículo 6 del Decreto 990 de 2002.

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MODULO III

DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL SILENCIO POSITIVO CONSAGRADO AL INTERIOR DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS. La prestación de los servicios públicos domiciliarios, entendida como la materialización de la función social del Estado Social de Derecho en que se ha convertido nuestro país, es en sí misma una característica esencial del mismo, siendo así innegable que el cuerpo normativo aplicable en materia de servicios públicos no se nutra de los contenidos básicos del Derecho Público, especialmente del derecho administrativo. Si bien es cierto que existe esa innegable relación entre el Derecho Administrativo y el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, éste último, por ser en esencia un régimen especial, es de aquellos de aplicación preferencial, por tanto, los procedimientos regulados en el mismo, se regirán por lo allí establecido, y en consecuencia, sólo ante un determinado vacío normativo en dicho régimen especial, se aplicarán las disposiciones del Código Contencioso Administrativo que sean compatibles con los lineamientos establecidos en dicho régimen especial240. El silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios, al estar inserto en dicho régimen especial, “opera, única y exclusivamente, en relación con la actividad de carácter administrativo especial, y contractual desplegada por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios”241, en consecuencia, la misma operancia y alcance del silencio positivo en comento, no es más que una prolongación del efecto de especialidad que se le ha reconocido a la ley 142 de 1994. El estudio del silencio administrativo positivo consagrado en materia de servicios públicos, tiene como punto de partida, el silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo, por tanto, “su naturaleza es idéntica a la que se aplica a las entidades públicas y produce los mismos efectos, es decir, sanciona la negligencia de las personas prestadoras en las contestación de las peticiones, quejas, reclamos y recursos presentados con ocasión del servicio o del contrato y cuyo “silencio” equivale a una decisión

240Éste análisis, se hace de conformidad con el inciso segundo del Artículo primero del C.C.A. que establece que, “(…) los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles (…)”. 241Actualidad Jurídica en Servicios Públicos, publicado por la Superintendencia de Servicios Públicos. Tomo I. Junio de 1996. Pág. 348.

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positiva”242, sin embargo, es pertinente tener en cuenta que, en tratándose del silencio administrativo positivo previsto en la ley 142 de 1994, sus efectos van más allá de la simple configuración de una decisión presunta, como ocurre en materia contenciosa, en la medida que la ley le impone al correspondiente ente prestador del servicio público domiciliario que se trate, que una vez se entienda configurado dicho silencio, reconozca los efectos del mismo dentro de las 72 horas siguientes a su producción, quedando así relevado el usuario o suscriptor, de la obligación de efectuar por escritura pública la acreditación y reconocimiento del silencio. En torno a la especialidad del silencio positivo consagrado en el artículo 158 de la ley 142 de 1994, que posteriormente fue subrogado por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, el cual, a su vez, también subrogó los contenidos de la resolución 365 de 1995, expedida por virtud del decreto 548 de 1995243, frente a los postulados del C.C.A., en lo referente a la regulación que éste hace del silencio administrativo positivo, ha establecido el Consejo de Estado, haciendo alusión a los artículos del decreto 548 que facultaron al Superintendente para expedir la Resolución 365 de 1995, que éstos, “por su especialidad no afectan lo previsto en el C.C.A. respecto del Silencio Administrativo, institución jurídica que, como ordenamiento y común a la Administración, no sufre alteración alguna por razón de las citadas disposiciones”244, deduciéndose de esto que, en tratándose de actuaciones administrativas, es factible que interactúe, al lado de la regulación general o común contenida en la primera parte del C.C.A., un conjunto de distintas regulaciones especiales previstas por el legislador para la satisfacción de necesidades nacidas de las exigencias propias de cada actuación o actividad o del organismo que las realiza,“Es así como junto a la normatividad general, se han adoptado regulaciones procedimentales especiales, en materia tributaria, aduanera, minera, de recursos naturales renovables, de propiedad industrial, así como los específicas para los asuntos del orden departamental, distrital y municipal, según lo pone de presente la Corte Constitucional en la sentencia”245 . Ésta circunstancia es reconocida y así mismo saldada por el C.C.A., en tanto establece que, "Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles"246. “De suerte que con ello el legislador ha dejado en claro que una cosa es el Código Contencioso Administrativo y otra muy distinta son las leyes 242 Documento titulado “Avances Doctrinales y Jurisprudenciales de la Figura del Silencio Administrativo Positivo”, escrito por el abogado asesor de la SSPD Yezid Fernando Alvarado Rincón. Publicado en el Boletín Jurídico de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios del año 2003. 243Es muy importante tener el cuenta, que por virtud del pronunciamiento del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C. P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, Sentencia 96-03552, se declaró la nulidad de la letra h) del artículo 6.3 del Decreto 548 de 1995, y los artículos 2°, 3° y 4° de la resolución 365 de 1995. 244Sentencia 96-03552 del Consejo de Estado, del 12 de Septiembre de 1996. 245Sentencia C-252 de 1.994 de la Corte Constitucional. 246Inciso segundo del artículo 1 del C.C.A.

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especiales que regulan procedimientos administrativos, pudiéndose entender como comprendidas en las leyes respectivas, las normas reglamentarias que en su desarrollo se lleguen a expedir, a su vez distintas de los reglamentos internos autorizados por el art. 32 ejusdem”.247

“Por consiguiente, vale concluir, en primer lugar, que no siempre que se expidan normas especiales reguladoras de procedimientos administrativos se está reformando el C.C.A., por cuanto aquéllas pueden convivir con éste sin que el mismo se modifique o adicione en el sentido de lo dispuesto por aquéllas, y en segundo lugar, que mediante actos reglamentarios, con las limitaciones propias de dicha potestad, también se pueden regular procedimientos administrativos”248. Una vez analizados con detenimiento, tanto el marco jurídico general del silencio administrativo positivo en Colombia, como el régimen jurídico del silencio positivo consagrado al interior del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, entendiendo que éste último es un régimen de carácter especial, y por ello de aplicación preferencial, se cuenta con herramientas y argumentos jurídicos que permiten dilucidar la naturaleza jurídica de dicha institución.

Para empezar, es importante indicar que al interior del Código Contencioso Administrativo, no se establece una definición jurídica del silencio administrativo positivo, sino simplemente se hace una enunciación de los elementos y características básicas del mismo, de ahí que el desarrollo de ésta figura ha sido esencialmente de carácter jurisprudencial y doctrinal, situación que se considera totalmente válida, toda vez que es claro el artículo 41 del C.C.A. en establecer que se estará en presencia de dicho silencio, en los casos taxativamente previstos por el legislador, siendo así competencia de éste, el establecer en qué casos operará el silencio administrativo positivo, o mejor, los efectos de éste. Si bien el silencio positivo previsto al interior del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, reúne algunas de las características fácticas y procesales del silencio administrativo positivo general, cuenta con notas propias que, analizadas de manera conjunta con el sentido teleológico de su consagración por el legislador en la Ley 142 de 1994, permiten concluir, sin temor a equívocos, que se está en presencia de una institución jurídica de naturaleza autónoma. Ahora bien, luego de estudiar el régimen general del silencio administrativo positivo general, se concluye que para que se esté en presencia de un silencio administrativo de tal naturaleza, éste debe reunir los siguientes requisitos: (i) Estar 247Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C. P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. Sentencia 96-03552, del doce de septiembre de mil novecientos noventa y seis. 248 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C. P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. Sentencia 96-03552, del doce de septiembre de mil novecientos noventa y seis.

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consagrado en una Ley especial; (ii) Debe tratarse de una actuación de carácter particular; (iii) En la disposición legal que lo consagra, debe estarse en presencia de un término al interior del cual deba darse respuesta al peticionario; (iv) Que se esté en presencia de una obligación o una competencia legalmente atribuida a la administración, cuya transgresión, una vez vencido el término legalmente establecido, no tiene una consecuencia distinta que la configuración de los efectos silencio administrativo positivo, entendiéndose resueltas las pretensiones elevadas por el peticionario a su favor. Éstas características las reúne el silencio administrativo positivo regulado en el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, toda vez que (i) Dicho silencio se encuentra previsto al interior de la Ley 142 de 1994249, norma ésta de carácter especial, y por ende de aplicación preferencial; (ii) Con la configuración de los efectos del silencio administrativo positivo, se están reconociendo como favorables unas pretensiones propias y de carácter particular, elevadas por un usuario o suscriptor en desarrollo del contrato de servicios públicos, suscrito entre aquel y la entidad o persona prestadora de los servicios públicos regulados al interior de la Ley 142 de 1994. En consecuencia, con el acaecimiento del silencio positivo, se le está poniendo fin a una actuación de carácter particular, en la cual sólo se encuentran involucrados los intereses de un usuario o suscriptor perfectamente determinado e identificado; (iii) Al interior del régimen jurídico de los servicios públicos, en tratándose de la obligación legal de respuesta, claramente se estableció como término para su ejecución 15 días hábiles, contados éstos a partir del día en que el usuario o suscriptor radica en sede de la entidad prestadora, la petición, queja o recurso; (iv) La configuración del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios, genera como consecuencia el nacimiento a la vida jurídica un acto administrativo presunto, mediante el cual, como su nombre lo indica, se presume que la entidad o persona prestadora del correspondiente servicio público, se ha manifestado de manera positiva con respecto a la petición, queja o recurso elevada por el usuario o suscriptor. Se reitera que si bien desde un punto de vista meramente formal, relativo a los requisitos de existencia del silencio administrativo positivo, el silencio consagrado al interior del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios reúne algunos de éstos, y por ende podría llegar a pensarse que se está en sede de una institución de naturaleza mixta, desde la óptica del querer del legislador, es decir, analizando el fondo mismo de la figura y la viabilidad práctica de la misma, se evidencian algunas notas que indican que la naturaleza jurídica del silencio positivo previsto en la LSPD, dista de ser una institución de naturaleza mixta o una mera “copia” del silencio administrativo positivo general.

249Vale la pena recordar en este punto que, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, el cual en principio reguló el tema del silencio administrativo positivo, fue subrogado por el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, de ahí que éste último se entienda como parte de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios.

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Para efectos de concluir que, teleológicamente hablando, estamos en presencia de una institución jurídica de carácter autónomo, hemos de concentrarnos no sólo en el estudio jurídico de las características del silencio administrativo positivo, sino además, en los principios y contenidos inherentes de la Ley 142 de 1994, toda vez que éstos, son los que justifican la existencia y necesariedad de un silencio positivo al interior del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios. Ahora bien, con la Constitución Política de 1991, los servicios públicos domiciliarios, entendidos como especie del género servicios públicos, se tornaron inherentes a la finalidad social del Estado, de ahí la obligación en cabeza de éste, de garantizarle a todos y cada uno de los habitantes su prestación eficiente, prestación ésta que, podría ser de manera directa por el Estado o indirecta por particulares, permisión ésta última, acorde además con los pilares constitucionales relativos a la libertad económica y la libre competencia. Sabiendo de antemano el legislador que los servicios públicos descritos al interior de la Ley 142 de 1994, constituyen una necesidad esencial para la subsistencia misma de las personas, y en consecuencia, que quien se encargaría de prestarlos podría en un momento dado, como consecuencia de esa necesidad, manejar las condiciones y reglas de juego a su antojo, se estableció al interior de la LSPD, la presunción de posición dominante en cabeza de las empresas250 prestadoras de servicios públicos251, con base en la cual, como su nombre lo indica, se presume que el usuario ante la empresa, hace las veces de contratante débil, debido a que éste en la práctica, para efectos de recibir la prestación misma de los servicios públicos en su domicilio, se adhiere a las condiciones de prestación establecidas por las empresas al interior de los contratos de prestación de servicios públicos, los cuales, al ser uniformes252, no son más que una pro forma de los denominados contratos por adhesión, no existiendo así posibilidad en cabeza del usuario o suscriptor, de la negociación conjunta del clausulado del mismo253, de ahí la consagración por el legislador, de la presunción de posición dominante por parte de las entidades o personas prestadoras de los servicios públicos descritos en la LSPD. Así las cosas, el legislador mismo, en tratándose de la relación jurídica entre empresa y usuario o suscriptor, reconoció la evidente desigualdad existente entre

250En este caso, el término empresa usado por la Ley 142 de 1994, debe entenderse de manera amplia, es decir, que la citada presunción de posición dominante, se hace extensiva a todas las personas y entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliaros, así como de las actividades complementarias a los mismos. 251Numeral 13 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994. 252Artículo 128 de la Ley 142 de 1994. 253Es importante señalar en este punto que, existen dos excepciones a esto, la primera, hace alusión a los usuarios no regulados, previstos al interior de la Ley 143 de 1994, y la segunda, se deriva de inciso de artículo 128 de la Ley 142 de 1994, conforme al cual, “Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios”.

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éstos, y así mismo, consagró diferentes mecanismos254 que de una u otra forma, lograran equilibrar dicha relación empresa-usuario o suscriptor, siendo uno de éstos, la introducción al interior del régimen jurídico de los servicios públicos de un silencio que presumiera como positivo, y cuyos efectos, no fueran otros que los del silencio administrativo positivo, consagrado al interior del derecho administrativo. En este orden de ideas, es evidente que el silencio positivo consagrado al interior del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, además de pretender la garantía del derecho constitucional de petición de los usuarios y suscriptores de los servicios públicos domiciliarios y de sus actividades complementarias, tiene un fin mucho más altruista y de fondo, y es el de servir de herramienta que equilibre la desigualdad legalmente reconocida entre empresa-usuario o suscriptor, de ahí que se esté en presencia de un silencio positivo que además de albergar los principios y características del silencio administrativo positivo general, tiene una connotación que lo hace único, y en consecuencia autónomo. Aparte de esto, es muy importante tener en cuenta que, como se colige de la redacción misma del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, el silencio positivo que nace a la vida jurídica como consecuencia del incumplimiento de la obligación legal de respuesta contenida en dicho artículo, tiene como sustento la existencia de un contrato de servicios públicos, a diferencia del silencio administrativo general, en el cual, no se requiere de la presencia contrato alguno entre la administración y las personas. Nótese como, el silencio administrativo positivo general, consagrado como pieza angular al interior del derecho administrativo, en pro de garantizar el derecho constitucional de petición, surge en los casos taxativamente previstos por el legislador, cuando la administración, teniendo la obligación de hacerlo, como consecuencia de los deberes mismos que a ésta le competen por ministerio de la Ley, omite dar respuesta a las peticiones elevadas por las personas, peticiones éstas que, para efectos de ser resueltas por la administración, a diferencia del silencio administrativo positivo previsto al interior de la LSPD, no requieren de la existencia de un acto jurídico previo que líe a las partes, toda vez que de conformidad con la Constitución Política, “toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o

254Conjuntamente a esto, el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, a título de obligación derivada de la función social a cargo de las entidades prestadoras de servicios públicos, señala que éstas, deben “Asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente, y sin abuso de la posición dominante que la entidad pueda tener frente al usuario o a terceros”. Así mismo, el artículo 30 de la LSPD, en lo relativo a la interpretación de los contratos regulados en la Ley 142 de 1994, entre estos el de prestación de servicios, se dice que éstos “se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios”

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particular, y a obtener pronta resolución”255, y la calidad jurídica de persona, se adquiere con el hecho de nacimiento256. A diferencia de esto, el silencio administrativo positivo consagrado en la LSPD, tiene como requisito esencial, la existencia previa de un acto jurídico, en este caso un contrato de servicios públicos, el cual sustenta y justifica la relación jurídica surtida entre las partes, entiéndase la empresa y el suscriptor o usuario, siendo así en desarrollo de dicho contrato, que los usuarios o suscriptores presentan ante la entidad o persona prestadora las peticiones, quejas o recursos, las cuales deben ser resueltas por ésta última, so pena de estar en presencia de la configuración de una silencio de carácter positivo. Vale la pena agregar que, es con ocasión de la celebración de dicho contrato, que la persona, bien sea ésta natural o jurídica, que se adhiere a las condiciones contractuales ofrecidas por la entidad o persona prestadora, adquiere la calidad jurídica de suscriptor257 y así mismo la de usuario, y por tanto, sólo en virtud de éstas calidades, podrá presentarse en sede del prestador, las peticiones, quejas o recursos que sean del caso; En consecuencia, de no mediar un contrato de este tipo, no podrá hablarse de la configuración, ante la omisión de respuesta por parte de la entidad o persona prestadora, de un silencio de carácter positivo. Una vez se esté en presencia de la configuración del silencio positivo previsto al interior del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, debido a la falta de respuesta en tiempo por parte de la entidad o persona prestadora, ésta cuenta con un plazo de 72 horas, contado a partir del vencimiento del término legalmente establecido de 15 días hábiles, para efectos de reconocer las consecuencias del silencio; Nótese como, por virtud de la consagración del silencio positivo al interior del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliaros, se instituyó en cabeza de las empresas o entidades prestadoras, la obligación de reconocer, no la configuración del silencio, sino los efectos del mismo, en un término de 72 horas, elemento éste verdaderamente novedoso, que le da una connotación autónoma a éste silencio, toda vez que dicha clase de reconocimiento de los efectos, no se contempla al interior de la teoría jurídica del silencio administrativo positivo en general. Conjuntamente a esto, prevé a artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995 que, una vez acaecido dicho término de 72 horas, sin que al usuario o suscriptor se le hayan reconocido los efectos del silencio positivo, éste podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, “la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto”, evidenciándose un punto verdaderamente innovador con respecto a los elementos del silencio administrativo positivo general 255Artículo 23 de la Constitución Política. 256Artículo 90 del Código Civil. 257Dispone el numeral 31 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, que el suscriptor, es la “Persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos”.

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consagrado al interior del derecho administrativo, toda vez se está dotando a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entendida ésta como una persona de derecho público, adscrita al Ministerio de Desarrollo, de funciones relativas a la efectividad de la ejecutoriedad de un acto administrativo presunto, las cuales, en tratándose del silencio administrativo positivo general, están en cabeza de la jurisdicción contenciosa administrativa y nunca, a cargo de la entidad administrativa que omitió dar respuesta. En lo que respecta al trámite para su invocación, tal y como lo estableció el Consejo de Estado258, éste es autónomo y paralelo al C.C.A., situación ésta que de plano, descarta la aplicación de los contenidos del artículo 42 del C.C.A., a diferencia de los demás silencios administrativos positivos, en los cuales dicho procedimiento es necesario.

Al respecto, estableció el Consejo de Estado que, “En todo caso, lo que sí conviene resaltar es que el silencio administrativo previsto en el artículo 158 de la ley 142 de 1.994, regula circunstancias especiales que no contempla el artículo 41 del C.C.A., como que tiene un término de 15 días y opera tanto para peticiones como para quejas y recursos y, asimismo, presenta condicionamientos que no aparece en el segundo, tales como que tiene lugar "salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas". A lo anterior, se agrega que el procedimiento previsto en el artículo 42 del C.C.A. es "para invocar el silencio administrativo positivo", que es muy distinto al que se pretende con la fallida reglamentación, cual es "para hacer efectivo el silencio administrativo positivo de que trata la ley 142 de 1994". Lo uno se queda en la mera formalidad, que obviamente sirve para hacer valer dicho silencio en circunstancias concretas, en tanto que lo segundo persigue que éste se materialice, dado que en razón de la naturaleza de la actividad estatal que da lugar al mismo, en la mayoría de los casos el comentado silencio administrativo positivo va más allá del mero reconocimiento de un derecho, en cuanto le es inmanente una satisfacción o prestación material, como cuando el usuario pide la instalación del servicio, o que se subsanen las irregularidades en su prestación, o la revisión o corrección de su facturación, la devolución de lo pagado en exceso, etc., ante lo cual el procedimiento descrito en el artículo 42 del C.C.A. resulta insuficiente, por sí mismo” 259, deduciéndose de la no aplicación de los contenidos del artículo 42 del C.C.A., que el procedimiento para invocar la configuración del silencio, es de carácter especial y específico.

Con respecto a éste procedimiento especial, señaló el Consejo de Estado, al

258 Consejo de Estado. Sentencia del 18 de marzo de 1999, Sección Primera, C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, Expediente 5156. 259 Consejo de Estado. Sentencia del 12 de septiembre de 1996. Expediente No. 3552. C.P. Doctor Juan Alberto Polo Figueroa.

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encontrarse analizando la legalidad del artículo 9 del Decreto 2223260 que, "(…) el decreto 2223 de 1996 no es un Código, ni las normas que él contiene sobre resolución de peticiones y silencio administrativo positivo, en modo alguno modifican o derogan el Código Contencioso Administrativo, porque tales disposiciones forman parte de un procedimiento especial, previsto por la Ley 142 de 1994, para regular el ejercicio del derecho de petición en sede de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios” 261. Ésta naturaleza especial del procedimiento para la invocación del silencio administrativo positivo ante las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en sí misma, de conformidad con los lineamientos establecidos por el Consejo de Estado, podría llevar a pensar que alcanza a envolver la del silencio positivo en materia de servicios públicos domiciliarios, en tanto es éste, es el efecto de la ausencia de respuesta por parte de la respectiva entidad prestadora del servicio que se trate, ante las peticiones, quejas o recursos que eleven sus usuarios o suscriptores, en desarrollo del contrato de servicios públicos. En conclusión, con base en la antedicha especialidad, es que se concluye que la ley 142 de 1994 y demás normas atinentes al tema, han “establecido un procedimiento paralelo y no atentatorio, del Código Contencioso Administrativo en el caso del silencio administrativo positivo que procede frente a peticiones elevadas ante las empresas de servicios públicos domiciliarios, el cual se ha complementado por lo dispuesto en virtud del artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 2223 de 1996”262, y es ésta misma especialidad en torno al procedimiento para hacer efectivo el silencio administrativo positivo en sede de la empresa, que no resulta viable la aplicación del artículo 42 del Código Contencioso Administrativo263, entendida ésta como la norma general de procedimiento para la invocación del silencio administrativo positivo, por cuanto no se está en presencia de un vacío legislativo, toda vez que el mencionado procedimiento especial y paralelo al del Código Contencioso 260Vale la pena recordar en este punto que éste artículo 9 del Decreto 2223, simplemente amplió el campo de acción del artículo 158 de la ley 142 de 1994, el cual, fue subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, agregándole un nuevo parágrafo, entendiéndose así ésta norma, como parte de la regulación misma de la ley 142 de 1994, en lo atinente al silencio administrativo positivo. 261 Consejo de Estado. Sentencia del 12 de septiembre de 1996. Expediente No. 3552. C.P. Doctor Juan Alberto Polo Figueroa. 262 Circular 008 de 1999 de la SSPD. 263Ésta controversia en torno a la aplicación o no del artículo 42 del CCA en materia de servicios públicos domiciliarios, surgió como consecuencia de un fallo de acción de cumplimiento del Consejo de Estado, en el cual, sostuvo dicha Entidad que para poder invocar el silencio administrativo positivo era necesario surtir el trámite señalado por el artículo 42 del C.C.A., esto es, la protocolización respectiva, por cuanto el decreto extraordinario 2150 de 1995 no podía modificar disposiciones del Código Contencioso Administrativo. Posteriormente, el mismo Consejo de Estado en Sentencia del 18 de marzo de 1999, al examinar la legalidad del Decreto 2223 de 1996 sostuvo la tesis contraria, al afirmar que la ley 142 de 1994 contenía un régimen especial en punto del derecho de petición en sede de las empresas. Ésta tendencia, es la que actualmente profesa la SSPD, la cual, fue reconocida por dicha Entidad desde la Circular 008 de 1999.

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Administrativo, se encuentra regulado de manera amplia y completa por la 142 de 1994 y las demás normas pertinentes, como son el Decreto-Ley 2150 de 1995 y el decreto 2223 de 1996.”264265

Por último, es menester traer a colación, en torno al carácter especial que se le ha reconocido al procedimiento para hacer efectivo el silencio administrativo en materia de servicios públicos domiciliarios que, la Constitución Política indica que, "Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”266, así las cosas, como ya existe una reglamentación de carácter general al respecto, “la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, “no se encuentran habilitadas para exigir la protocolización de la petición267 en los términos del artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, en el caso específico de hacer valer la decisión favorable en cuanto al silencio positivo de que trata el artículo 158 de la Ley 142 de 1994”268.

264Consejo de Estado. Sala de Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Expediente Radicación número: 2500023260002001055201 del 19 de julio de 2002. C.P. Ligia López Díaz. 265 Éste concepto fue recopilado por la Circular 008 de 1999 de la SSPD. 266Artículo 84 de la Constitución Política. 267Según los términos del artículo 42 del C.C.A., ésta protocolización debe hacerse ante notario. 268 Circular 008 de 1999 de la SSPD.

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CONCLUSIONES Sin temor a equívocos, el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios en nuestro país, es un tema aún por explorar, porque si bien la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios fue expedida en 1994, actualmente existen muchos debates de carácter práctico, en torno a la aplicación de la misma, siendo uno de éstos, el del silencio administrativo positivo, el cual ha dado lugar a múltiples pronunciamientos tanto del Consejo de Estado, como de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En lo que respecta a la doctrina, ésta es pobre frente al tema, toda vez que la misma se limita a repetir los contenidos del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, sin entrar a cuestionar los elementos y la aplicación del mismo, deduciéndose que quizá para la doctrina el tema es muy poco llamativo, probablemente porque se piensa que ya todo está dicho. Pero la realidad es otra, y eso vivenció a lo largo de la presente investigación, puesto que el estudio del silencio positivo consagrado en la LSPD, para efectos de poder dilucidar su verdadera naturaleza jurídica, requiere de un análisis profundo de los contenidos de la Ley 142 de 1994, encontrándose en este punto con grandes vacíos de carácter legal que aún no han sido objeto de debate por parte de las entidades competentes, ni por la doctrina, lo cual requirió, en pro del objetivo planteado con la presente investigación, de la realización de profundas interpretaciones jurídicas. Es importante mencionar, que si bien el fin último de la presente tesis de grado es concluir la naturaleza jurídica del silencio consagrado al interior de la Ley 142 de 1994, no puede desconocerse que fueron de vital importancia los debates surtidos al interior de ésta, en torno a los temas conexos a la aplicación misma del silencio, llegándose así en cada tema objeto de discusión, a conclusiones verdaderamente útiles, y sobre las cuales no hay nada tanto en la jurisprudencia como en la doctrina. Se resalta este punto, porque sin plantearlo de manera previa en el objeto de la presente tesis de grado, las conclusiones aducidas cumplen con un objetivo indirecto en ésta investigación, cual es el de plantear diversas estrategias interpretativas, para efectos de una mejor aplicación de los preceptos de la Ley 142 de 1994 conexos al silencio positivo. Ahora bien, una vez analizado el marco general del silencio administrativo positivo, y el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, contenido éste esencialmente en las Leyes 142 y 143 de 1994, y en concordancia con el problema planteado y descrito al interior del proyecto de tesis que soporta la presente investigación, el cual no es otro que establecer la naturaleza jurídica del silencio administrativo positivo consagrado al interior de la LSPD, se advierten las siguientes conclusiones:

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1. El silencio administrativo positivo consagrado al interior del régimen jurídico

de los servicios públicos domiciliarios, se configura una vez la entidad o persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios descritos al interior de la Ley 142 de 1994, o de las actividades complementarias a los mismos, omite dar cumplimiento a la obligación legal de respuesta, contenida en el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, el cual, subrogó el artículo 158 de la Ley 142 de 1994.

2. Si bien en lo que respecta a su forma, el silencio positivo consagrado al

interior del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, reúne algunos elementos y características del silencio administrativo positivo general, esto no implica que se esté en presencia de una institución si quiera de naturaleza ambigua, toda vez que dicho silencio se encuentra dotado de notas propias e innovadoras, que en el marco de la interpretación y la aplicación del silencio positivo bajo estudio, lo alejan de la connotación clásica de un silencio administrativo positivo.

3. Como consecuencia de reunir algunas de las características básicas del

bajo los lineamientos, se justifica la remisión que a los contenidos del Código Contencioso Administrativo ha hecho el Consejo de Estado y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –SSPD-.

4. Teleológicamente hablando, se está en presencia de una institución que es

autónoma, en tanto que, el fin último que persiguió el legislador con su consagración al interior del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, además de la protección del derecho de petición, fue el servir de instrumento que le garantizara al usuario, ante la posición de dominio que ostenta la empresa prestadora de servicios públicos, el de obtener respuesta oportuna a la peticiones, quejas o recursos elevados.

5. A título de nota esencial y propia del silencio positivo previsto al interior de

la LSPD, éste requiere de la existencia previa de un contrato tipificado en la Ley como contrato de servicios públicos, en desarrollo del cual, los usuarios o suscriptores, elevan en sede del prestador las peticiones, quejas o recursos; Por tanto, de no mediar dicho contrato, no podrá hablarse siquiera de la posibilidad de elevar peticiones, quejas o recursos, a diferencia del silencio administrativo positivo, el cual, entendido como una especie de silencio administrativo, encuentra sustento en el marco jurídico del artículo 23 de la Constitución Política, conforme al cual, cualquier persona puede elevar peticiones respetuosas a la administración, sin que de manera previa exista un acto jurídico que justifique la existencia de la relación jurídica surtida entre las partes.

6. Tal y como lo ha reconocido el Consejo de Estado, en lo que respecta al

procedimiento para su invocación, previo acaecimiento del mismo, éste es de carácter especial y autónomo, toda vez que en el caso del silencio

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positivo de la Ley 142 de 1994, no se requiere de la protocolización exigida en los demás casos de silencios administrativos positivos, de ahí la no aplicación del artículo 42 del C.C.A. al interior del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios.

7. Como elemento propio, en el silencio positivo de la Ley 142 de 1994, aparte

del término legalmente establecido de 15 días hábiles para dar respuesta, se indica un plazo adicional de 72 horas, contado éste al vencimiento del citado término legal, al interior del cual la entidad debe reconocer los efectos del silencio, siendo éste un elemento verdaderamente innovador, que hace del silencio positivo de la LSPD, una institución jurídica autónoma, dotada de características y elementos propios.

8. Como punto innovador, se dotó a la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios, entendida ésta como una persona de derecho público, adscrita al Ministerio de Desarrollo, de funciones relativas a la efectividad de acto administrativo presunto, las cuales, en tratándose del silencio administrativo positivo general, están en cabeza de la jurisdicción contenciosa administrativa

9. En este orden de ideas, la autonomía del silencio positivo previsto al interior

de la LSPD, tiene como sustento: 9.1. El fin último y propio perseguido por el Legislador, el cual no es otro que

equilibrar la relación jurídica surtida entre la empresa y el usuario o suscriptor, buscando proteger los derechos de un grupo especialmente delimitado por la ley, cual es el de los usuarios y suscriptores de los servicios públicos domiciliarios y de sus actividades complementarias, quienes tienen derecho a obtener respuesta oportuna por parte de las entidades o personas prestadoras, de las peticiones, quejas o recursos que éstos eleven.

9.2. Si bien reúne algunas de las características del silencio administrativo

positivo general, cuenta con las mencionadas notas propias, las cuales, al ser sopesadas con las características generales del silencio administrativo positivo, nos permiten concluir que se está en sede de una institución de naturaleza autónoma, autonomía ésta que no se afecta, por el hecho de que se recurra a algunos elementos y contenidos del derecho administrativo.

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