NATUREZA JURÍDICA:

“Natureza jurídica é a "afinidade que um instituto tem em diversos pontos, com uma

grande categoria jurídica, podendo nela ser incluído o título de classificação".

Portanto, determinar a natureza jurídica de um instituto consiste em determinar sua

essência para classificá-lo dentro do universo de figuras existentes no Direito. Seria

como uma forma de localizar tal instituto topograficamente. É como se um instituto

quisesse saber a qual gênero ele pertence, é a espécie procurando o gênero, é a

subespécie procurando a espécie.

Ex: qual a natureza jurídica da Caixa Econômica Federal, o que ela é, qual a sua

essência? Ela é uma sociedade de economia mista!

Muitas vezes, o instituto não é espécie de nada, pelo fato dele ser o gênero, daí se dizer

que ele é sui generis, ex.: a natureza jurídica da OAB é sui generis. (único em seu

gênero). Maria Helena Diniz/2001;

O CONSELHO TUTELAR:

“O impacto da alteração estrutural Segundo o artigo 131 do Estatuto da Criança e do

Adolescente, "o Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não-jurisdicional,

encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do

adolescente, definidos nesta Lei". Apesar da aparente singeleza do texto, a facilidade

termina com a percepção da real profundidade e significado da ruptura estrutural,

filosófica e jurídica produzida pelo dispositivo em relação aos organismos oficiais até

então legitimados a responder pelas questões da infanto-adolescência. Os intérpretes

da norma, mesmo os que fazem anotações a todos os dispositivos do texto legal, ou

tratam da matéria com alguma superficialidade, ou apresentam, em geral, sincera e

confessada dificuldade em situar, frente às normas constitucionais e da legislação

atinente à organização administrativa, essa peculiar estrutura de atendimento proposta

pelo Estatuto.

Não poucas vezes, influenciados pela compreensão dos fenômenos sociais a partir de

um enfoque específico, escrevem-se verdadeiras infrações à lógica da organização dos

serviços públicos e à autonomia dos entes da Federação. Compreende-se, então, com

maior facilidade, a resistência à estruturação e regular funcionamento dos Conselhos

Tutelares nos municípios. Há razões além da ausência da vontade política e do

desconhecimento do como exatamente proceder nas esferas públicas e não-

governamentais, fatores, em geral, considerados preponderantes para justificar a

dificuldade. A resistência também encontra guarida na falta de clareza de como situar

o Conselho Tutelar no contexto da organização municipal, do que consistem

precisamente a autonomia do órgão e as prerrogativas dos seus agentes, de como

proceder a sua correta inserção no contexto dos demais entes do Município e de como

conviver com a determinação das providências que lhe são afetas sem conflitos nas

esferas hierárquicas e políticas da localidade. Não se pretende, aqui, esgotar a análise

do tema e tampouco inovar na propositura de soluções ou alternativas com menos

resistência cultural. Pretende-se apenas contribuir com a reflexão acerca do fenômeno

e suscitar a colaboração ainda maior dos operadores jurídicos para com a propositura

de soluções frente ao descompasso entre a realidade fática e a realidade

formal.”(Afonso Armando Konzen – 2001)

ÓRGÃO PÚBLICO:

“Órgãos Públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de

funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a

que pertence. Também podem ser definidos como unidades que congregam atribuições

exercidas pelos agentes públicos que as integram, com o objetivo de expressar a

vontade do Estado.

Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, órgãos públicos "são unidades abstratas

que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado".

“Órgão público é "uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes

públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado”. (Maria

Sylvia Zanella Di Prieto);

O Conselho Tutelar é órgão da administração pública municipal instituído pelo

legislador federal, sendo competente o Município para regulamentar o órgão com vistas

a sua instalação e funcionamento.

ÓRGÃOS AUTÔNOMOS

“Órgãos autônomos são considerados os situados na cúpula da Administração,

imediatamente abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados a seus

chefes. Têm, em geral, ampla autonomia administrativa, financeira e técnica,

exercendo funções precípuas de planejamento, supervisão e execução da matéria de

sua competência, dependentes, no entanto, da vontade política do Governo. Os

dirigentes dos órgãos autônomos, como os Ministérios, as Secretarias de Estado e de

Município, são, em regra, agentes políticos nomeados em comissão. Nessa categoria

não se enquadra o Conselho Tutelar, pela peculiaridade de investidura e pelo mandato

de seus agentes, ou seja, os conselheiros não exercem as suas funções pela vontade

política do Governo e tampouco são suscetíveis de livre nomeação e demissão pelo

chefe do Executivo Municipal.” (Konzen/2001);

COSNTITUIÇÃO FEDERAL:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao

seguinte” (CF);

“Os Conselhos não são programas. Não são alimentados pelo Fundo. Os Conselhos

são órgãos públicos regidos pelo Direito Administrativo com normas próprias, as

quais devem ser plenamente aplicadas em sua criação e em seu funcionamento.”

“Como já dissemos O Direito Administrativo é um ramo da ciência que trata da

sociedade juridicamente organizada, quer dizer, que trata do Poder público que é o

Estado. Pois bem, na perspectiva dessa ciência, o Conselheiro é um agente público. É

um daqueles cuja função é concebida para agirem na busca constante do bem comum.

Não é um agente do interesse particular do cidadão. Opera numa agência pública (o

Conselho Tutelar) que interpreta os interesses em jogo na sociedade com base na regra

de ouro do Estatuto da Criança e do Adolescente, exposta em seu artigo sexto.”

Edson Sêda/1999;

ACORDÃO Nº 16.878 – TSE (27.09.2000):

“...o membro do conselho tutelar é um agente público que desempenha um

serviço público. Resta a dúvida se é servidor público.

A condição de servidor público é reputada àquele que se submete ao regime

jurídico de direito público. Pelo regime jurídico, delineia-se a condição do sujeito.

O conselheiro ocupa um cargo público, criado por lei e com função pública

relevante, recebe remuneração dos cofres públicos; desempenha um serviço público,

habitualmente, cumprindo expediente; logo por conclusão lógica, trata-se de um

servidor público.”(fls 03).

Caberá a lei municipal fixar as condições de destituição do conselheiro

recorrendo sempre às regras próprias do Direito Administrativo, por se tratar, como

vimos de serviço municipal.

...Regem o conselheiro tutelar as regras de Direito Administrativo, visto se

tratar de serviço público.

CONCEITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO:

“O conceito do Direito Administrativo Brasileiro sintetiza-se como o conjunto

harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades

públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo

Estado.”

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

A legalidade, como princípio da administração (CF, art. 37) significa que o

administrador público está, em toda a sua atividade funcional sujeito aos

mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou

desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar,

civil e criminal, conforme o caso.

Na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na

administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração

Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa

“pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim.”

PODER VINCULADO

Poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à

Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os

elementos e requisitos necessários à sua formalização.

Nesses atos, a norma legal condiciona sua expedição aos dados constantes de

seu texto, na sua prática o agente público fica inteiramente preso ao enunciado da lei,

em todas as suas especificações. Deixando de atender a qualquer dado expresso na lei,

o ato é nulo.

O principio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente,

todos os requisitos expressos na lei como da essência do ato vinculado. Omitindo ou

diversificando o agente público, qualquer das minúcias especificadas na lei, o ato é

invalido, e assim poder ser reconhecido pela própria administração ou pelo Judiciário,

se o requerer o interessado. (Hely Lopes Meirelles/2003);

“Definido que a atividade do Conselho Tutelar situa-se no campo administrativo, a sua

ação deve consubstanciar-se nos princípios básicos do agir da administração, quais

sejam, a legalidade, a moralidade, a finalidade e a publicidade dos atos praticados. As

decisões devem trazer em si, especialmente a decisão de aplicar medida, os atributos do

ato administrativo, como a presunção da legitimidade, a imperatividade e a auto-

executoriedade. Outro corolário lógico da classificação da atividade do Conselho

Tutelar como atividade não-jurisdicional, e, portanto, de natureza administrativa, é a

presença dos princípios instrumentalizadores do proceder administrativo. Segundo

Celso Antônio Bandeira de Mello, mesmo na ausência de lei reguladora de um dado

procedimento, há a incidência de alguns cânones gerais de acatamento obrigatório,

todos eles com fundamento, explícito ou implícito, na Constituição Federal. Arrola o

citado mestre em Direito Administrativo onze princípios, certamente todos eles

aplicáveis ao proceder do Conselho Tutelar, quais sejam: 1) princípio da audiência do

interessado; 2) princípio da acessibilidade aos elementos do expediente; 3) princípio da

ampla instrução probatória; 4) princípio da motivação; 5) princípio da revisibilidade;

6) princípio da representação e assessoramento; 7) princípio da lealdade e boa-fé;

8)princípio da verdade material; 9) princípio da oficialidade; 10) princípio da

gratuidade; e, por último, 11) o princípio do informalismo. De todos esses, o único

princípio não totalmente incidente ao proceder do Conselho Tutelar é o da

revisibilidade, segundo o qual o administrado pode recorrer de decisão que lhe seja

desfavorável a instâncias superiores. Ora, como dispõe o artigo 137 do Estatuto, a

decisão do Conselho Tutelar só pode ser revista por decisão judicial a pedido de quem

tenha legítimo interesse, solução que não se constitui em recurso administrativo, mas

em ação própria. O que não significa que a regulamentação do proceder tutelar não

possa prever, na hipótese de se tratar de medida aplicada por um determinado

conselheiro, a revisão pelo conjunto dos demais conselheiros, ou, se a medida

regimentalmente originar-se de decisão do Conselho considerado como um todo, que o

destinatário da medida possa solicitar a revisão da providência ao próprio órgão”.

(Konzen/2001)

RESOLUÇÃO Nº 113, DE 19 DE ABRIL DE 2006:

“Dispõe sobre os parâmetros para a institucionalização e fortalecimento do Sistema de

Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Art. 10º Os conselhos tutelares são órgãos contenciosos não-jurisdicionais,

encarregados de "zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente",

particularmente através da aplicação de medidas especiais de proteção a crianças e

adolescentes com direitos ameaçados ou violados e através da aplicação de medidas

especiais a pais ou responsáveis (art. 136, I e II da Lei 8.069/1990).

Parágrafo Único. Os conselhos tutelares não são entidades, programas ou serviços de

proteção, previstos nos arts. 87, inciso III a V, 90 e 118, §1º, do Estatuto da Criança e

do Adolescente.

Art. 11 As atribuições dos conselhos tutelares estão previstas no Estatuto da Criança e

do Adolescente, não podendo ser instituídas novas atribuições em Regimento Interno

ou em atos administrativos semelhante de quaisquer outras autoridades.”