Civil

Natureza jurdica do abuso de direito luz do Cdigo Civil de 2.002Dinalva Souza de Oliveira

Resumo: A teoria do abuso de direito, foi positivada em nosso ordenamento com o Cdigo Civil de 2.002, e at a presente data tem despertado intenso debate na doutrina,pois salutar identificar qual regramento jurdico aplicvel ao instituto. O presente artigo tem como principal objetivo analisar o conceito do abuso de direito, seusrequisitos, suas modalidades, bem como verificar se o abuso de direito no que se refere natureza jurdica, trata-se de uma espcie de ato ilcito ou uma categoriaautnoma e se em razo de se escolher uma ou outra destas alternativas, h variao nas consequncias jurdicas.

Palavras-Chave: Abuso de Direito. Cdigo Civil de 2.002. Boa-f.

Absctract: The abuse of rights theory, has been positively valued in our ordainment with 2.002 Civil Code, and till now has been arising intense doctrine debates; due to itis salutary identifying which legal regulation is applicable to the statute. This present article has as its main focus to analyze law abuse concept, its requirements, itsprocedures, as well as if law abuse, as legal nature regards, is a kind of tort or an autonomous category and if by reason of choosing one or another of these alternatives,there are legal consequences variation.

Key-words: Right abuse. 2002 Civil Code. Good intention.

Sumrio. Introduo. 2. Abuso de Direito. 3. Conceito. 4. Requisitos. 5. Teorias. 6. Modalidades especficas de atos abusivos. 6.1 Venire contra Factum Proprium. 6.2Supressio e Surrectio. 6.3 Tu quoque. 6.4 Duty to mitigate the loss. 6.5 Substancial performance. 6.6 Violao positiva do contrato. 7. Natureza jurdica do Abuso deDireito. Concluso. Referncias bibliogrficas.

INTRODUO

Com o advento do Estado Democrtico de Direito, no ordenamento jurdico ptrio verificou-se uma necessidade constante de exigir dos indivduos padres decomportamentos no apenas legais, mas tambm ticos.

Nesta esteira, percebe-se que dentre os princpios basilares do Cdigo Civil de 2.002, notadamente eticidade e sociabilidade, refletem a nova perspectiva de exigncias decondutas legtimas por parte da coletividade, em abandono ao ideal individualista que regia o Cdigo Civil de 1916.

Assim, a teoria do abuso de Direito, positivada em nosso ordenamento com o Cdigo Civil de 2.002, despertou intenso debate na doutrina. Desta feita, a mais abalizadadoutrina brasileira se queda em debates sob qual regramento jurdico est o abuso de direito, colocando-o ora em categoria de ato ilcito, ora em categoria autnoma eainda, outras correntes o qualificam diferentemente como abordaremos. Adotada qualquer delas h que se analisar as consequncias jurdicas.

2. ABUSO DE DIREITO

Inicialmente, necessrio esclarecer o entendimento de Planiol apud Villas Bas (2013) para quem h uma evidente impropriedade tcnica na expresso abuso de direito, jque se h abuso, porque no h direito. Assim ele entende que

uma logomaquia, porque se eu uso de meu direito, o meu ato lcito e quando ele ilcito, que eu ultrapasso o meu direito e ajo sem direito. (...) preciso no serlogrado pelas palavras: o direito cessa onde o abuso comea, e no pode haver uso abusivo de um direito, qualquer que seja, pela razo irrefutvel de que um s e nicoato no pode ser ao mesmo tempo conforme o direito e contrrio ao direito.

Planiol adepto da teoria negativista, pois como visto acima, para ele no existe a figura do abuso de direito, pois quando se excede no exerccio do direito, este passa ano mais existir, pois o ato que se iniciou lcito, transmuda-se para o campo da ilicitude.

Todavia, a tese negativista est superada, eis que largamente aceita em sede doutrinria e jurisprudencial a existncia da teoria do abuso de direito, apesar da imprecisotcnica da expresso, prevalece o entendimento afirmativista.

No que se refere aos antecedentes histricos do instituto, Roberto Goldschmidt apud Nader (2004, p. 552) afirma que a origem do abuso de direito est no Direito Romano,nas Partidas, na doutrina dos atos ad emulationem do Direito Medieval e no Cdigo Civil da Prssia de 1974. O autor prossegue afirmando que h interessante passagem emtexto do jurisconsulto Gaio: Male enimnostro jure non debemus (no devemos usar mal de nosso direito).

Um dos mais famosos casos julgados na Frana e que estabeleceu as bases para a teoria do abuso de direito, trata-se do caso Clement Bayard, no qual o vizinho de umconstrutor de dirigveis que, para fora-lo a adquirir seu terreno, nele ergueu grandes pilastras de madeira armadas com agudas pontas de ferro com o intuito de dificultar aaterrissagem de aeronaves. (RODRIGUES, 2003, p. 45)

3. CONCEITO

O Cdigo Civil de 1916, conhecido por Cdigo Bevilqua, de forma tmida, trouxe as nuances, no artigo 160, I para a futura positivao da teoria do abuso de direito noCdigo Civil de 2.002, in verbis: No constituem atos ilcitos: I Os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido.

Como j afirmado assim, coube ao Cdigo Civil de 2.002 positivar a teoria do abuso de Direito e o fez no artigo 187: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que,ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

Conforme apontado por Farias e Rosenvald (2012, p. 681), o legislador brasileiro, inspirou-se no artigo 334 do Cdigo Civil de Portugal, qual assevera que: ilegtimo oexerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito.

J o Cdigo Civil Portugus reproduz, em linhas gerais, o contido no Cdigo Civil grego, in verbis: O exerccio de um direito proibido se excede manifestamente os limitesimpostos pela boa-f ou pelo fim social ou econmico do mesmo direito.

A doutrina ptria traz alguns conceitos para o abuso de direito. Para Paulo Nader (2004, p. 553), abuso de direito espcie de ato ilcito, que pressupe a violao dedireito alheio mediante conduta intencional que exorbita o regular exerccio de direito subjetivo.

Francisco Amaral (2003, p. 550) preleciona que

O abuso de direito consiste no uso imoderado do direito subjetivo, de modo a causar dano a outrem. Em princpio, aquele que age dentre do seu direito a ningumprejudica (neminemlaeditquiiure suo utitur). No entanto, o titular do direito subjetivo, no uso desse direito, pode prejudicar terceiros, configurando ato ilcito e sendoobrigado a reparar o dano.

Caio Mrio da Silva Pereira (2007, p. 673) esclarece que

No se pode, na atualidade, admitir que o indivduo conduza a utilizao de seu direito at o ponto de transform-lo em causa de prejuzo alheio. No que o exerccio dodireito, feito com toda regularidade, no seja razo de um mal a outrem. s vezes , e mesmo com freqncia. No ser incua a ao de cobrana de uma dvida, oprotesto de um ttulo cambial, o interdito possessrio que desaloja da gleba um ocupante. Em todos esses casos, o exerccio do direito, regular, normal, gerador de umdano, mas nem por isso deixa de ser lcito o comportamento do titular, alm de moralmente defensvel. No pode, portanto caracterizar o abuso de direito no fato de seuexerccio causar eventualmente um dano ou motiv-lo normalmente, porque o dano pode ser o resultado inevitvel do exerccio, a tal ponto que este se esvaziaria decontedo se a sua utilizao tivesse de fazer-se dentro do critrio da inocuidade.

por isso que todas as teorias que tentam explicar e fundamentar a teoria do abuso de direito tm necessidade de desenhar um outro fator, que com qualquer nome que seapresente estar no propsito de causar o dano, sem qualquer outra vantagem. Abusa, pois, de seu direito o titular que dele se utiliza levando um malefcio a outrem,inspirado na inteno de fazer mal, e sem proveito prprio. O fundamento tico da teoria pode, pois, assentar em que a lei no deve permitir que algum se sirva de seudireito exclusivamente para causar dano a outrem.

Dessa forma o que se visualiza o exerccio ento de um direito que seria normal se no fosse causar um dano ao outrem. Discordamos da explicao de Caio Mrio da SilvaPereira no sentido de que quando ele nos fala que quem est exercendo o abuso de direito no tem, necessariamente, proveito. Entendemos que ele acaba se beneficiando,mesmo que seja de forma indireta, mesmo que seja em razo da procrastinao, onde ele est ganhando tempo.

Analisando o tema, Slvio Rodrigues (2003, p. 46) pronuncia-se da seguinte forma:

O abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentro das prerrogativas que o ordenamento jurdico lhe concede, deixa de considerar a finalidade social do direito

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subjetivo e, ao utiliz-lo desconsideradamente, causa dano a outrem.

Antunes Varela (1982) apud Diniz (2003, p. 510), afirma que abuso de direito o mau exerccio dos direitos subjetivos decorrentes de lei ou contrato.

4. REQUISITOS

A doutrina aponta, com alguma divergncia, alguns requisitos que qualificam o ato como abusivo. Na esteira de Paulo Nader (2004, p. 554-556), o autor cita os seguintesrequisitos:

a) Titularidade do Direito. O agente responsvel civilmente h de estar investido da titularidade de um direito subjetivo, ao exercit-lo, por si ou por intermdio dos seussubordinados.

b) Exerccio Irregular do Direito. O titular do direito vai alm do necessrio na utilizao do que o seu direito.

c) Rompimento dos limites impostos. O titular do direito subjetivo ultrapasse os limites ditados pelos fins econmicos ou sociais.

d) Violao do direito alheio. necessria a violao ao direito alheio para que o prejudicado possa se valer das medidas judiciais.

e) Elemento subjetivo da conduta. Dentre os elementos do ato ilcito tem-se a culpa como requisito da conduta. Todavia, no caso ato abuso de direito, o legislador nocolocou de forma expressa a idia de culpa, a qual poderia estar subentendida. Todavia, dispensvel tal elemento como requisito necessrio para caracterizar o abuso dedireito.

f) Nexo de Causalidade: o liame entre a leso causada e a conduta do agente.

5. TEORIAS

Destaca-se na doutrina duas teorias acerca do abuso de direito: uma subjetiva e outra objetiva. O critrio diferenciador entre tais teorias reside na insero do elementoculpa.

Para a teoria subjetiva, tambm denominada de teoria dos atos emulativos, somente haver a responsabilizao se aquele que praticou o ato lesivo, o fez com o intuito delesar outrem. Na doutrina, cita-se como defensor da corrente subjetiva MONTEIRO (2007, p. 335-336) para quem o abuso de direito est vinculado prtica de emulao,portanto, necessria a inteno de prejudicar.

H resqucios desta teoria em nosso ordenamento jurdico, mais precisamente no artigo 1.228 do Cdigo Civil de 2.002, o qual assevera que so defesos os atos que notrazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem.

Todavia, como j destacado quando do conceito de abuso de direito, a doutrina majoritria, entende que no que se refere a este instituto, o Cdigo Civil de 2.002 adotou ateoria objetiva, dispensando para a sua caracterizao o elemento subjetivo.

bem verdade que tal elemento subjetivo poder estar presente no caso concreto e ensejar maiores consequncias jurdicas a serem valoradas pelo magistrado.

H que se destacar ainda que antes mesmo da vigncia do Cdigo Civil de 2.002, j era possvel reconhecer o abuso de direito, na sua vertente objetiva, levando-se emconsideraes as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, mais precisamente nos artigos 6, inciso IV, 37, 2, 39 e 42, os quais dispensam a anlise do elementosubjetivo para fins de responsabilizao do fornecedor.

Registra-se que na I Jornada de Direito Civil da Justia Federal foi formulado o Enunciado 37 acerca do art. 187 do Cdigo Civil, nos seguintes termos: a responsabilidadecivil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico. Portanto, percebe-se que a jurisprudncia segue a linhaobjetivista.

6. MODALIDADES ESPECFICAS DOS ATOS ABUSIVOS

O abuso de direito pode ocorrer por seis modalidades especficas, a saber:

6.1 Venire contra Factum Proprium

Inicialmente cumpre destacar que esta expresso significa proibio de comportamento contraditrio. Trata-se de modalidade abusiva decorrente de violao ao princpio daconfiana. Aldemiro Rezende Dantas Junior (2007) apud Farias e Rosenvald (2012, p. 686-687), conceitua o venire contra factum proprium como sendo

Uma sequncia de dois comportamentos que se mostram contraditrios entre si e que so independentes um do outro, cada um deles podendo ser omissivo ou comissivo esendo capaz de repercutir na esfera jurdica, de modo tal que o primeiro se mostra suficiente para fazer surgir em uma pessoa mediana a confiana de que uma determinadasituao jurdica ser concluda ou mantida.

Tendo por base o conceito acima elencado, Farias e Rosenvald (2012, p. 687), expem os elementos caracterizadores do venire contra factum proprium, quais sejam: a)uma conduta inicial; b) legtima confiana despertada por conta dessa conduta inicial; c) Um comportamento contraditrio em relao conduta inicial; d) um prejuzo,concreto ou potencial, decorrente da contradio.

O venire contra factum proprium no se encontra positivado expressamente em nosso direito, mas largamente aceito na doutrina e jurisprudncia, inclusive no enunciado362, da Jornada de Direto Civil: A vedao do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium) funda-se na proteo da confiana, tal como se extrai dosarts. 187 e 422 do Cdigo Civil.

No Superior Tribunal de Justia h inmeros julgados acolhendo expressamente a teoria do venire contra factum proprium, como se observa do trecho da ementa abaixocolacionada:

[...] 13. Assim que o titular do direito subjetivo que se desvia do sentido teleolgico (finalidade ou funo social) da norma que lhe ampara (excedendo aos limites dorazovel) e, aps ter produzido em outrem uma determinada expectativa, contradiz seu prprio comportamento, incorre em abuso de direito encartado na mxima nemopotest venire contra factum proprium. (STJ, 1 seo, EDcl no Resp N 1.143.216 RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09 de agosto de 2010.

Farias e Rosenvald (2012, p. 690), de forma lapidar, ainda apontam uma importante diferenciao entre venire contra factum proprium e a proibio de alegao da prpriatorpeza (nemo auditur proprium turpitudinem allegans), qual reside, o elemento subjetivo. Naquele, em razo da adoo da teoria objetiva, dispensvel a prova de m-fdo indivduo, j em relao a este, imprescindvel a comprovao do elemento subjetivo.

6.2 Supressio e Surrectio

Essas expresses so derivadas do direito alemo, sendo a supressio, denominada Verwirkung e a surrectio, Erwirkung.

a) Supressio (supresso): nas palavras de Alexandre Guerra (2011, p. 45), a supressio pode ser entendida como a situao de inrcia no exerccio de um direito, de modoque no mais se permite o seu exerccio, por contrariar a boa-f.

As origens do instituto, segundo Renan Lotufo (2003) apud (GUERRA, 2011, p. 46), deu-se

Em razo da violenta inflao por que passou a Alemanha, foi recebida como conquista proporcionada pela boa-f para o direito a revalorizao monetria, que para ns a correo monetria, que ensejou a supresso do princpio nominalista, pelo qual as dvidas expressas em dinheiro deviam manter o valor nominal. Essa colocao inicial dajurisprudncia corrige uma distoro quanto posio do credor. O objetivo o reequilbrio das prestaes. Ocorre que, se no for exercido tal direito em prazo razovel, acorreo do dbito pode atingir montante insuportvel para o devedor. Tais situaes ensejaram outra forma de supresso, tambm fundada na boa-f, na busca daponderao, do equilbrio.

Um ponto merece ser destacado na anlise da supressio: no h relao entre ela e os institutos da precluso, decadncia ou prescrio, eis que nestes institutos, a anlisequanto inteno do agente, se boa ou m-f, totalmente dispensvel, ao passo que na supressio, a sua fundamentao est na boa-f.

Apesar de nossa legislao no tratar de forma expressa este instituto, h uma referncia no Cdigo Civil de 2.002, art. 330 da supressio. Segundo o texto legal, opagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

Ora, se o credor, aceita, reiteradamente, receber o pagamento em local diverso do convencionado, presume-se a renncia quanto ao local convencionado e no poderposteriormente alegar vcio no pagamento, sob pena de ofensa boa-f, em detrimento do devedor.

A jurisprudncia ptria tem admitido o fenmeno da supressio, conforme ementa colacionada abaixo:

Ementa: administrativo. Servio publico de fornecimento de energia eltrica. Contrato de mutuo firmado pelo usurio e a concessionria. Correo monetria. Clausulacontratual. Principio da boa-f. Limitao do exerccio do direito subjetivo. supressio". 1. A supressio constitui-se em limitao ao exerccio de direito subjetivo queparalisa a pretenso em razo do principio da boa-f objetiva. Para sua configurao, exige-se (i) decurso de prazo sem exerccio do direito com indcios objetivos de que odireito no mais seria exercido e (ii) desequilbrio, pela ao do tempo, entre o beneficio do credor e o prejuzo do devedor. Lio de Menezes cordeiro. (...) (ApelaoCvel n 70001911684, segunda cmara cvel, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, relatora Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza:, julgado em 04/12/2000).

b) Surrectio (surgimento): nas palavras de Carlyle Popp apud Farias e Rosenvald (2012, p. 693), na surrectio o exerccio continuado de uma situao jurdica ao arrepio doconvencionado ou do ordenamento implica nova fonte de direito subjetivo, estabilizando-se tal situao para o futuro.

Na verdade, h uma equivalncia entre a supressio e a surrectio, mas analisada sob a tica da parte adversa. O j citado artigo 330 do Cdigo Civil, ao mesmo tempo em queh o instituto da supressio para uma das partes, nasce para a parte contrria o fenmeno da surrectio.

Na mesma linha, a jurisprudncia brasileira, admite o instituto da surrectio:

DIREITO CIVIL - LOCAO RESIDENCIAL - Situao jurdica continuada ao arrepio do contrato. Aluguel. Clusula de preo. Fenmeno da surrectio a garantir seja mantido aajuste tacitamente convencionado. A situao criada ao arrepio de clusula contratual livremente convencionada pela qual a locadora aceita, por certo lapso de tempo,aluguel a preo inferior quele expressamente ajustado, cria, luz do Direito Civil moderno, novo direito subjetivo, a estabilizar a situao de fato j consolidada, emprestgio ao Princpio da Boa-F contratual (TJMG - 16 Cm. Cvel; ACi n 1.0024.03.163299-5/001-Belo Horizonte-MG; Rel. Des. Mauro Soares de Freitas; j. 7/3/2007;v.u.).

6.3 Tu quoque

Tu quoque significa at tu. Esta expresso atribuda a Jlio Csar, pois ao tomar conhecimento que, entre aqueles que tinham conspirado para o seu assassinato, estavaMarco Jnio Bruto, o qual era considerado como filho. Assim, Julio Cesar teria pronunciado Tu quoque, Brutus, tu quoque, filimili? Portanto, tem a sentido de surpresa,espanto. (FARIAS e ROSENVALD, 2012, p. 695)

No plano jurdico, segundo Alexandre Guerra (2011, p. 50) a tu quoque

Corresponde vedao do exerccio de um direito subjetivo que se obteve custa da violao da norma jurdica, expressando a ideia de que o violador da norma cometeabuso de direito se quiser exercer a situao jurdica que tal norma confere.

Como bem apontado pela doutrina, a tu quoque nada mais que expresso do conhecido brocardo jurdico que assevera que a ningum dado valer-se da prpria torpeza(turpitudinem suam allegans non auditur).

Na mesma linha das subespcies citadas acima, a tu quoque tambm no est positivada, de forma clara, em nossa legislao, mas possvel percebe-la na exceo decontrato no cumprido, nos contratos sinalagmticos, conforme artigo 476 do Cdigo Civil de 2.002: nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumpridaa sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro.

Portanto, um dos contratantes no pode, sem antes cumprir a parte que lhe compete, exigir o cumprimento da parte contrria, sob pena de alterar o equilbrio contratual eincorrer em conduta abusiva.

A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia admite expressamente a tu quoque, conforme ementa abaixo transcrita:

RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA - ADMINISTRATIVO TITULAR DE SERVENTIA JUDICIAL SUSPENSO PREVENTIVAMENTE - LEGALIDADE - AUTO-TUTELA DAMORALIDADE E LEGALIDADE - APLICAO DA TEORIA DOS ATOS PRPRIOS (TU QUOQUE) - AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO.

[...] 3. Alegar o recorrente que o afastamento de suas funes, bem como a devida apurao dos fatos em face a fortes indcios de cometimento de crimes contra aadministrao, inclusive j com a quebra do sigilo bancria decretada, fere direito lquido e certo, contrariar a lgica jurdica e a razoabilidade. A bem da verdade, essapostura do recorrente equivale ao comportamento contraditrio - expresso particular da teoria dos atos prprios -, sintetizado no anexim tu quoque, reconhecido nestaCorte nas relaes privadas, mas incidente, tambm, nos vnculos processuais, seja no mbito do processo administrativo ou judicial [...] (STJ 2. Turma. Min. Rel.Humberto Martins. RMS 14908/BA. J. 06/03/2007).

6.4 Duty to mitigate the loss

Trata-se de mais uma modalidade de abuso de direito. O duty to mitigate the loss, consiste no dever do credor de mitigar as prprias perdas. O cerne desta teoria reside,com supedneo no princpio da boa-f objetiva, no dever de lealdade do credor de no piorar a situao do devedor.

A teoria do duty to mitigate the loss, na mesma esteira das teorias anteriores, tambm no est positivada expressamente em nosso direito. Todavia, reconhecidalargamente pela doutrina e jurisprudncia, inclusive ainda sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916, conforme ementa colacionada do Egrgio Superior Tribunal de Justia:

FRAUDE EXECUO. BOA-F. PROVA DA INSOLVNCIA.1. Nas circunstncias do negcio, o credor tinha o dever, decorrente da boa-f objetiva, de adotar medidas oportunas para, protegendo seu crdito, impedir aalienao dos apartamentos a terceiros adquirentes de boa-f. Limitando-se a incorporadora do empreendimento a propor a ao de execuo, sem averba-l no registrode imveis ou avisar a financiadora, permitiu que dezena de apartamentos fossem alienados pela construtora a adquirentes que no tinham nenhuma razo para suspeitar dalegalidade da compra e venda, inclusive porque dela participou a CEF. No prevalece, contra estes, a alegao de fraude a execuo.2. Proposta a ao contra devedor solvente (art. 593, II, CPC), a prova da insolvncia da devedora e indispensvel para caracterizar a fraude a execuo. Precedentes dadoutrina e da jurisprudncia. Recurso conhecido e provido para julgar procedente os embargos de terceiro opostos pelo adquirente (REsp 32890/SP, Rel. Ministro RUYROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 14/11/1994, DJ 12/12/1994, p. 34350).

O duty do mitigate the loss foi reconhecido igualmente no enunciado 169 da Jornada de Direito Civil que preceitua: o princpio da boa-f objetiva deve levar o credor aevitar o agravamento do prprio prejuzo.

Farias e Rosenvald (2012, p. 699) apontam como reconhecimento do dever do credor de evitar as prprias perdas o enunciado 309 da smula do Superior Tribunal de Justiana qual se reconhece que o credor de alimentos somente pode obter a priso civil do devedor de alimentos pela dvida dos ltimos trs meses vencidos, apesar de terdireito execuo dos ltimos dois anos.

6.5 Substancial performance

Tambm conhecida como inadimplemento mnimo ou adimplemento substancial definida pela doutrina como a possibilidade de se

Questionar a faculdade do exerccio do direto potestativo resoluo contratual pelo credor, em situaes caracterizadas pelo cumprimento de substancial parcela docontrato pelo devedor, mas em que, todavia, no tenha suportado adimplir uma pequena parte da obrigao. (FARIAS e ROSENVALD, 2012, p. 700)

O enunciado 361 da Jornada de Direito Civil adota expressamente a tese inadimplemento mnimo: o adimplemento substancial decorre dos princpios gerais contratuais, demodo a fazer preponderar a funo social do contrato e o princpio da boa-f objetiva, balizando a aplicao do artigo 475.

6.6 Violao positiva do contrato

De origem alem, a violao positiva do contrato, tambm intitulada de tese do adimplemento fraco, ruim ou insatisfatrio, trata-se de mais uma espcie de abuso dedireto.

A violao positiva do contrato, no direito brasileiro, corresponde ao inadimplemento decorrente do descumprimento de dever lateral, quando este dever no tenha umavinculao direta com os interesses do credor na prestao. (FARIAS e ROSENVALD, 2012, p. 704)

Na esteira da doutrina majoritria, trs so as principais categorias de deveres anexos ou laterais: deveres de proteo, informao e cooperao. Estes deveres alcanamtodos os interesses que tangenciam a execuo contratual.

O Enunciado 24 da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal, trata acerca da violao dos deveres anexos e reconhece a responsabilidadeobjetiva nos seguintes termos: em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao de deveres anexos constitui espcie deinadimplemento, independente de culpa.

Desta forma, muito embora no haja previso legal especfica acerca da tese da violao positiva do contrato, amplamente reconhecida em sede doutrinria ejurisprudencial que o descumprimento dos deveres anexos poder ensejar o reconhecimento de conduta abusiva por parte do violador da norma.

7. NATUREZA JURDICA DO ABUSO DE DIREITO

O ponto mais controvertido e sobre o qual recai a ideia central do presente trabalho, a anlise da natureza jurdica do abuso de direito. Analisar a natureza jurdica de uminstituto, ou seja, o seu enquadramento na cincia jurdica, por si s, no tarefa fcil, quanto mais na hiptese em que a doutrina no chega a um consenso sobre oinstituto, como o caso do abuso de direito.

H duas posies jurdicas sedimentadas. Uma corrente doutrinria enquadra o abuso de direito como uma categoria autnoma, com caractersticas prprias, nopertencendo a nenhuma categoria jurdica existente. J para uma outra corrente, o abuso de direito trata-se de modalidade de ato ilcito.

O ato ilcito, cujos contornos esto no artigo 186 do Cdigo Civil, tem concepo subjetivista, tendo a culpa como um dos requisitos para a sua configurao. J em relaoao abuso de direito, muito embora o legislador o tenha qualificado como ato ilcito, importante seguimento doutrinrio e jurisprudencial, como visto ao longo do presenteartigo, entendem que na verdade, trata-se de um instituto de carter objetivo e, portanto, dispensvel o elemento culpa.

A questo que se coloca saber se em razo de se adotar uma ou outra corrente, no que se refere natureza jurdica do abuso de direito, h alterao nas consequnciasjurdicas da decorrentes.

Entre os defensores do entendimento que o abuso de direito se trata de categoria autnoma, cita-se (NERY JUNIOR e NERY, 2003, p. 256), para os quais o abuso de direito

categoria autnoma, de concepo objetiva e finalstica, e no apenas dentro do mbito estreito do ato emulativo (ato ilcito). Diferentemente do ato ilcito, que exige aprova do dano para ser caracterizado, o abuso de direito afervel objetivamente e pode no existir dano e existir ato abusivo.

Na mesma linha, Helosa Carpena (2002) apud Farias e Rosenvald (2012, p. 682) afirma que o ato abusivo est situado no plano da ilicitude, porm, no pode serconsiderado como um ato ilcito, devendo ser classificada como uma forma autnoma de antijuridicidade.

Registra-se ainda que segundo esclio de (FARIAS e ROSENVALD, 2012, p. 683)

O legislador qualificou o abuso de direito como ato ilcito e concordemos ou no, assim que doravante devemos trat-lo. Mas de maneira alguma a referida qualificaoretida do abuso do direito a sua completa autonomia com relao ao ato ilcito subjetivo, ancorado na culpa.

Em sentido contrrio, Paulo Nader entende que o abuso de direito

espcie de ato ilcito, que pressupe a violao de direito alheio mediante conduta intencional que exorbita o regular exerccio de direito subjetivo. equivocadopretender-se situar o abuso de direito entre o ato lcito e o ilcito. Ou o ato permitido no iuspositum e nos pactos, quando ato lcito ou a sua prtica vedada, quandoento se reveste de ilicitude. Na dinmica do abuso de direito, tem-se, no ponto inercial, aquele que imediatamente antecede a conduta e at quando esta no secomplete, a esfera do direito, mas medida em que a ao se desenrola, no iter, a conduta desdobra-se no mbito da licitude para transformar-se em ato ilcito (NADER,2004, p. 553)

Pode-se afirmar que ainda h uma terceira via, capitaneada por Flvio Tartuce (2004) apud Villas-Bas (2013) o qual visualiza no abuso de direito a natureza jurdica mista,hbrida. Portanto, o abuso de direito seria um ato ilcito pelo contedo, ilcito pelas conseqncias, tendo natureza jurdica mista entre o ato jurdico e o ato ilcito situando-se no mundo dos fatos jurdicos em sentido amplo

Conforme cabalmente demonstrado, de forma majoritria, doutrina e jurisprudncia seguem o entendimento de que para a configurao do ato abuso de direito, dispensvel o elemento culpa.

Assim, ante a autonomia do abuso de direito, os seus efeitos no se restringem obrigao de indenizar, como na hiptese de ato ilcito, mas transbordam-se para outroscampos do Direito, alm da possibilidade de se aplicar diversas espcies de sano.

Como bem pontua Orlando Gomes (1995) apud Farias e Rosenvald (2012, p. 680), no havendo determinao legal de sanes especficas, a escolha mais eficaz h de ficarao prudente arbtrio do juiz.

Bruno Miragem (2013) elenca algumas consequncias jurdicas do reconhecimento judicial dos atos abusivos, a saber: o dever de indenizar, invalidade do ato praticado emabuso, ineficcia do ato abusivo e ineficcia em razo do abuso e tutela inibitria do abuso.

Silvio Rodrigues (2003, p. 54) cita o exemplo do pai que, no exerccio do poder familiar, obriga o filho a comportamentos que o prejudiquem ou prejudique terceiro, inegvel que h conduta abusiva, passvel de ensejar suspenso ou at mesmo destituio do poder familiar.

Destaca-se que o abuso de direito matria de ordem pblica. Poder ser suscitado como uma forma de defesa de mrito pela parte interessada, pelo Ministrio Pblico,bem como ser declarada ex officio pelo juiz, alm de pode ser alegada em qualquer tempo ou grau de jurisdio (NERYJUNIOR e NERY, 2004, p. 256)

CONCLUSO

A Constituio Federal de 1988 inaugurou uma nova era no direito ptrio. Percebeu-se claramente a preocupao do constituinte originrio em estabelecer fundamentosticos no texto constitucional, a exemplo da insero com status de princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil valores como a dignidade da pessoa humana ea construo de uma sociedade livre, justa e solidria.

Em boa hora, o legislador do Cdigo Civil de 2.002 positivou, de forma expressa, a teoria do abuso de direito em nosso ordenamento jurdico, em consonncia com aslegislaes do Direito Comparado.

Todavia, parte da doutrina criticou a opo legislativa de inserir o abuso de direito como espcie de ato ilcito, j que este requer para a sua configurao o elemento culpa,ao passo que para a configurao do abuso de direito dispensvel tal elemento, conforme j sedimentado em sede jurisprudencial.

A verdade, que a opo legislativa no retira a autonomia do abuso de direito como categoria autnoma que transcende os limites da obrigao reparar, pecuniariamente,o dano causado, para abarcar todos os campos do direito, cabendo ao juiz aplicar a melhor sano cabvel ao caso concreto.

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Dinalva Souza de OliveiraBacharela em Direito pela UNIR Fundao Universidade Federal de Rondnia. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela UNESC Faculdades Integradas de Cacoal-RO

Informaes Bibliogrficas

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