Legislação Penal especialAbuso de autoridade

Lei 4.898/196520/11/2010

O ato de abuso de autoridade enseja tríplice responsabilização:

a) Responsabilização Administrativab) Responsabilização Civilc) Responsabilização Penal

A lei de abuso de autoridade não regula apenas responsabilidade penal, mas civil e administrativa também.

Aspectos penais

1) Objetividade Jurídica

Os crimes de abuso de autoridade têm dupla objetividade jurídica:

a) imediata (principal) – proteção dos direitos e garantias fundamentais das pessoas físicas e jurídicas.

b) mediata (secundaria) – é a normalidade e regularidade dos serviços públicos. O ato de abuso significa uma irregular e anormal prestação do serviço público. Quem abusa da autoridade presta indevidamente o serviço público.

2) Elemento Subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo. Não há abuso de autoridade culposo. Não basta o dolo de praticar a conduta típica de abuso, ou seja, é necessária ainda a finalidade especifica de abusar. O propósito deliberado de agir abusivamente (elemento subjetivo do injusto penal). O dolo deve abranger também a consciência por parte da autoridade de que está cometendo abuso.

Se a autoridade, na justa intenção de cumprir seu dever e proteger o interesse público, acaba se excedendo haverá ilegalidade no ato, mas não haverá crime de abuso de autoridade por ausência da intenção especifica de abusar.

3) Formas de conduta

O abuso de autoridade pode ser tanto por ação (comissivo) como por omissão (omissivo).

Os crimes do art. 4º, “c”, “d”, “g” e “i” só podem ser praticados por omissão. São crimes omissivos puros ou próprios. Na forma omissiva também é necessário o elemento subjetivo do injusto: a intenção especifica de se omitir abusivamente.

4) Consumação e tentativa

Os crimes do art. 3º:

Consumação: consumam-se com a simples conduta praticada no tipo penal, independentemente da efetiva violação do direito ali protegido. Em outros termos, trata-se de crime formal. Tentativa: os crimes do art. 3º não admitem tentativa. O simples atentado aos direitos previstos no art. 3º já configura crime consumado.

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;

b) à inviolabilidade do domicílio;

c) ao sigilo da correspondência;

d) à liberdade de consciência e de crença;

e) ao livre exercício do culto religioso;

f) à liberdade de associação;

g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

h) ao direito de reunião;

i) à incolumidade física do indivíduo;

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657,de 05/06/79)

Não é possível se falar em tentativa de atentado de abuso de autoridade. O simples atentado já se configura, dada a redação do art. 3º.

Os crimes do art. 4º

Consumação: será vista caso a caso.Tentativa: não é possível nos crimes das alíneas “c”, “d”, “g” e “i”. pois são crimes omissivos puros ou próprios, e estes não admitem tentativa.

5) Sujeitos do crime

O sujeito ativo é a autoridade. Portanto, os crimes de abuso de autoridade são crimes próprios: exigem uma qualidade especial do sujeito ativo.

O conceito de autoridade está no art. 5º:

Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

O conceito coincide com o conceito de funcionário publico para fins penais do art. 327, caput do CP. O conceito de autoridade para os efeitos dessa lei é amplíssimo. Para os efeitos dessa lei é autoridade toda pessoa que exerça função publica, pertença ou não a administração e ainda que exerça tal função de forma passageira e gratuita. Ex. mesário eleitoral, jurado, a jurisprudência já reconheceu como autoridade o guarda noturno, etc.

O crime pode ser cometido no exercício da função ou em razão dela. Em razão dela significa que a autoridade invoca tal qualidade para praticar o abuso, e o pratica prevalecendo-se dessa função.

Sumula 172 do STJSTJ Súmula nº 172 - 23/10/1996 - DJ 31.10.1996Competência - Militar - Abuso de Autoridade - Processo e Julgamento Compete à Justiça Federal processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.

A expressão: “ainda praticado em serviço”, significa que o crime pode ser praticado em serviço ou em razão dela.

Não são consideradas autoridades as pessoa que exercem um múnus público.Múnus público é um encargo imposto pela lei ou pelo juiz para proteção de um interesse particular ou social. Quem exerce o múnus publico não é detentor de uma parcela do poder estatal e defende interesse privado. Ex. Tutor e curador dativos, inventariante, administrador de falência, depositário judicial, advogado, o funcionário publico demitido ou aposentado ou exonerado, pois não ostentam mais a condição de autoridade, estes últimos podem responder por abuso de autoridade quando ainda ostentavam a função.

A pessoa que não é autoridade pode responder por delito de abuso de autoridade?R. sozinho jamais, pois não tem a qualidade de autoridade. Contudo, podem responder desde que cometam o crime em concurso com uma autoridade e saibam que o companheiro é autoridade, porque a condição pessoal de autoridade é elementar do crime e sendo elementar comunica-se ao particular. Ex. o soldado do estádio do Pacaembu juntamente com o pipoqueiro corintiano agridem um palmeirense. O pipoqueiro vai responder por abuso de autoridade porque praticou o crime juntamente com o soldado.

Sujeitos passivos do crime de abuso de autoridade

O crime tem dupla subjetividade passiva:

a) Sujeito imediato ou principal – é a pessoa física ou jurídica que sofre a conduta abusiva. Pode ser qualquer pessoa física, capaz, nacional ou estrangeiro e qualquer pessoa jurídica de direito publico ou de direito privado. (pessoa jurídica pode ser vitima de abuso de autoridade). O sujeito passivo pode ser inclusive uma autoridade.

OBS.: se a vitima for criança ou adolescente a conduta poderá configurar crime do ECA (principio da especialidade)

b) Sujeito passivo mediato ou secundário – é a administração publica cujos serviços são prejudicados com o ato de abuso de autoridade. O abuso de autoridade é a prestação irregular de serviço publico, portanto ele causa prejuízo a ADm publica interessada na normalidade dos serviços públicos.

6) Ação Penal

Art. 1º O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei.

O art. 2º trata das formalidades da representação:

Art. 2º O direito de representação será exercido por meio de petição:

a) dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar, à autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sanção;

b) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada.

Parágrafo único. A representação será feita em duas vias e conterá a exposição do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo de três, se as houver.

Art. 12. A ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou justificação por denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da vítima do abuso.

A ação penal é publica incondicionada. Não há necessidade de representação da vitima. A representação a que se refere esses artigos da lei significa apenas o direito de petição contra abuso de puder (art. 5ª, XXXIV, “a” da CF). A representação a que se refere a lei não é aquela condição de procedibilidade.

7) Competência

Os crimes de abuso de autoridade têm pena máxima: 6 meses de detenção. Assim é infração de menor potencial ofensivo. Tendo como competente os juizados especiais estaduais e federais. A regra é Jecrim estadual, salvo se o crime atingir bens, serviços ou interesses da união, autarquias ou empresas públicas. Crime praticado contra servidor federal: se a vitima do abuso for servidor federal e guarde relação com a função do servidor federal (Ex. soldado do exercito vitima de abuso pelo seu superior) competência do Jecrim Federal (sumula 147 do STJ). Não havendo relação com a função do servidor federal é Jecrim estadual.

STJ Súmula nº 147 - 07/12/1995 - DJ 18.12.1995Competência - Crimes Contra Funcionário Público Federal - Exercício da Função - Processo e Julgamento Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.

OBS.: Recentemente o STJ decidiu que crime de abuso de autoridade praticado contra juiz federal é competência do Jecrim federal mesmo o crime não tendo relação com a função do magistrado. A justificativa: juiz federal é órgão da justiça federal não se enquadra no conceito de funcionários público, ou seja, essa qualidade de órgão do poder judiciário não pode ser afastada mesmo que a vitima não esteja no exercício de suas funções jurisdicionais. Conclusão do STJ: a interpretação restritiva da sumula 147 não se aplica aos juízes federais (CC 89.397/AC)

Crime praticado por servidor federal

Há divergência:

1ª C – se o crime de abuso de autoridade é praticado por servidor federal competência do Jecrim federal porque o abuso atinge a normalidade do serviço publico federal, acarretando interesse da união. (é a corrente que prevalece na doutrina)2ª C – O fato de o infrator ser servidor federal por si só não fixa a competência da justiça federal. Nesse sentido Nucci. É necessário uma circunstancia que justifique o interesse da união na causa. Ex. se o crime é praticado em ambiente controlado pela união há interesse da união na causa: crime cometido em zona alfandegária de aeroporto, carceragem de presídio federal. Recentemente o STJ adotou a segunda corrente (HC 102.049/ES).

EMENTAAbuso de autoridade (delegado). Competência (federal/estadual).Ato praticado fora do exercício funcional (hipótese).1. Aos olhos do Relator, há de ser restritiva a interpretação dacláusula "em detrimento de bens, serviços ou interesse da Uniãoou de suas entidades autárquicas ou de empresas públicas",constante do art. 109, IV, da Constituição.2. Por isso mesmo, o ato praticado por delegado de políciafederal – tendo como vítima médica em hospital – quando não seencontrava no exercício da função não é bastante para se fixar acompetência da Justiça Federal.3. Ordem concedida para se proclamar a incompetência daJustiça Federal.

Abuso praticado por militar

Ainda que a vítima seja outro militar é de competência do Jecrim, não é competência da justiça militar porque o abuso de autoridade não é crime militar (sumula 172 do STJ).

OBS.: o STJ decidiu que se o juiz militar arquiva inquérito por crime de abuso de autoridade, é cabível a impetração de mandado de segurança pelo MP estadual ou federal, pois a decisão de arquivamento, proferida por juiz militar incompetente, subtrai do MP, como titular da ação penal, o direito de formar a opinio delicti e ajuizar ou não a ação penal (RMS 24. 328/PR).

o abuso praticado por militar configura em alguns casos crime militar que prevalece pelo principio da especialidade. Ex. crime de violência contra inferior (art. 175 do CPM). Nesse caso será da competência da justiça militar por se tratar de crime militar e não abuso de autoridade.

se houver concurso de crimes entre crime militar e crime de abuso de autoridade haverá separação de processos (art. 79, I do CPP). O militar será processado no Jecrim pelo abuso e na justiça militar pelos crimes militares. Ex. o militar comete abuso de autoridade mais lesão corporal, e ainda violação de domicilio. Lesão corporal e violação de domicílios são crimes militares devendo ser julgado na justiça militar e o crime de abuso de autoridade no Jecrim. (STF HC 92.912/RS e STJ HC 81.752/RS).

EmentaHABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. ALEGAÇÃO DE DUPLICIDADE DE PROCESSOS SOBRE OS MESMOS FATOS. CRIMES DE NATUREZA COMUM E CASTRENSE. CUMPRIMENTO DE TRANSAÇÃO PENAL E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NA JUSTIÇA ESTADUAL. COISA JULGADA MATERIAL. PERSECUÇÃO PENAL NA JUSTIÇA MILITAR. PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DOS FUNDAMENTOS APRESENTADOS. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.

1. Eventual reconhecimento da coisa julgada ou da extinção da punibilidade do crime de abuso de autoridade na Justiça comum não teria o condão de impedir o processamento do Paciente na Justiça Castrense pelos crimes de lesão corporal leve e violação de domicílio.

2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que, por não estar inserido no Código Penal Militar, o crime de abuso de autoridade seria da competência da Justiça comum, e os crimes de lesão corporal e de violação de domicílio, por estarem estabelecidos nos arts. 209 e 226 do Código Penal Militar, seriam da competência da Justiça Castrense. Precedentes.

3. Ausência da plausibilidade jurídica dos fundamentos apresentados na inicial.

4. Habeas corpus indeferido.

8) Concurso de crimes

O STF e STJ já pacificaram o entendimento de que o abuso de autoridade não absorve os crimes a ele conexos. Ex. lesões corporais, violação de domicilio, crimes contra honra,etc. assim, é perfeitamente possível abuso de autoridade + lesão corporal, por exemplo.

STJ Resp. 684.532 – nesse julgado o STJ reconheceu que um juiz de direito em audiência praticou abuso de autoridade + difamação + injuria.

EmentaPROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OPOSIÇÃO FORA DO PRAZO LEGAL.

A teor do disposto no art. 619, do Código de Processo Penal, e no art. 263, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, o prazo de oposição dos Embargos de Declaração, ao versarem sobre matéria criminal, é de 02 (dois) dias. Embargos não conhecidos.

Quanto ao crime de tortura, prevalece na doutrina que o abuso de autoridade fica sempre absorvido pela tortura. Contudo, o STJ reconhece a possibilidade de concurso entre abuso de autoridade e tortura: RAH 22.727/GO e HC 11.159.

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TORTURA E ABUSO DE AUTORIDADE. PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SÚMULA Nº 234⁄STJ.I - Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao Ministério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, não lhe é vedado, como titular da ação penal, proceder investigações. A ordem jurídica, aliás, confere explicitamente poderes de investigação ao Ministério Público - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, e art. 26 da Lei nº 8.625⁄1993 (Precedentes).II - Por outro lado, o inquérito policial, por ser peça meramente informativa, não é pressuposto necessário à propositura da ação penal, podendo essa ser embasada em outros elementos hábeis a formar a opinio delicti de seu titular. Se até o particular pode juntar peças, obter declarações, etc., é evidente que o Parquet também pode. Além do mais, até mesmo uma investigação administrativa pode, eventualmente, supedanear uma denúncia.III - 'A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.' (Súmula nº 234⁄STJ).IV - Na hipótese, trata-se de procedimento administrativo de investigação deflagrado no âmbito da 3ª Promotoria de Justiça de Itumbiara⁄GO, tendo em vista que a vítima ali noticiou a suposta prática dos delitos de tortura e abuso de autoridade pelos recorrentes. Assim, não há que se falar em usurpação de função da polícia judiciária, já que não se trata de inquérito policial. Recurso desprovido." (RHC 22.727⁄GO, 5.ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe de 22⁄06⁄2009.)

Para Silvio em alguns casos o abuso de autoridade é meio de execução da tortura, não há duvida neste caso que o abuso é absorvido pela tortura. Há outros casos em que o crime de abuso e tortura são independentes, ex. Policiais torturam o preso para obter confissão, no dia seguinte policiais expõe o preso na mídia como autor “confesso do crime”, neste caso haverá concurso entre tortura e abuso de autoridade (art. 4º, b).

9) Crimes de abuso de autoridade em espécie

Art. 3º

Todos os crimes previstos neste art. estão previstos na CF

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;

b) à inviolabilidade do domicílio;

c) ao sigilo da correspondência;

d) à liberdade de consciência e de crença;

e) ao livre exercício do culto religioso;

f) à liberdade de associação;

g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

h) ao direito de reunião;

i) à incolumidade física do indivíduo;

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657,de 05/06/79)

Discute-se se o art. 3º é inconstitucional:

1ª C - o art. 3º é inconstitucional por violação ao principio da taxatividade, pois o art. 3º tem uma redação vaga, genérica, imprecisa. Pelo principio da taxatividade os tipos penais devem ser claros e precisos, devem descrever de forma detalhada e precisa qual é a conduta proibida para que as pessoas possam saber de antemão qual o comportamento proibido (questão de segurança jurídica). O principio da taxatividade está no art. 1º do CP na expressão “defina”. Não há crime sem lei anterior que o defina. O termo “defina” significa expor com precisão.

2ª C – O art. 3º é constitucional. a técnica dos tipos penais abertos é absolutamente legitima nos crimes de abuso de autoridade porque é impossível ao legislador prever todas as hipóteses concretas de abuso. É o mesmo raciocínio do crime culposo. É a que prevalece, porque o STF e STJ jamais declararam a inconstitucionalidade do art. nem mesmo em controle difuso.

se a conduta abusiva se enquadrar simultaneamente nos arts 3º e 4º da lei, prevalece o art. 4º, pois este tem redação mais detalhada, logo é mais especifico que o art. 3º, e deve, portanto, prevalecer sobre este art. pelo principio da especialidade. Os crimes do art. 3º são crimes formais ou de consumação antecipada, ou seja, consuma-se independentemente da efetiva violação do direito protegido, do resultado naturalístico que é a lesão a ofensa a honra.

Aline “a”: liberdade de locomoção

Está tutelada no art. 5º, LV da CF.

A liberdade de locomoção incluiu também o direito de permanecer (de ficar, de não ir) a jurisprudência já reconheceu abuso de autoridade a conduta de policial que expulsou pessoa de praça publica.

Se a restrição à liberdade de locomoção for justificada não há abuso, trata-se de legitimo exercício de poder de policia estatal. Ex. retirar pessoas embriagadas ou doentes mentais de determinados locais desde que elas estejam causando tumulto ou colocando em risco algum bem jurídico; expulsar prostitutas de determinados locais desde que estejam promovendo desordem. Se a prostituta não está praticando nenhum excesso não pode

ser retirada do local, pois prostituição não é ato ilícito. A prostituta pode pagar contribuição previdenciária como prostituta; bloqueio de transito é uma legitima restrição momentânea ao direito de locomoção, é preciso fazer a distinção entre detenção momentânea e prisão para averiguação (Mirabete). Detenção momentânea é a breve retenção da pessoa ou a condução dela a algum local pelo tempo estritamente necessário para o esclarecimento de uma justificável situação de duvida, a detenção momentânea não é crime é legitimo poder de policia. Ex. conduzir uma pessoa ate a delegacia para conferir a autenticidade de documento com sinais de adulteração. Conduzir uma pessoa até a delegacia que ainda consta como procurado no cadastro desatualizado da policia. Prisão para averiguação é restrição da liberdade da pessoa para efetiva investigação de crime, ainda que informalmente. Esta é sempre abuso de autoridade. Ex. secretario de segurança publica manda delegado manter custodiadas na delegacia pessoas cujas prisões não foram feitas com ordem judicial nem em situação de flagrante. O secretario da segurança cometeu abuso (STF HC 93.224/SP).HC N. 93.224-SPRELATOR: MIN. EROS GRAUEMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ABUSO DE PODER: MANUTENÇÃO DE PRISÃO SEM FLAGRANTE DELITO OU ORDEM FUNDAMENTADA DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE. DENÚNCIA INEPTA. INOCORRÊNCIA. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ARTIGO 18, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 73/95 E ARTIGO 41, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.625/93. INVESTIGAÇÃO CONDUZIDA PELO PARQUET. LEGALIDADE. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. EXCEPCIONALIDADE.1. A denúncia que descreve de forma clara, precisa, pormenorizada e individualizada a conduta praticada por todos e cada um dos co-réus, viabilizando o exercício da ampla defesa, não é inepta. Está na peça acusatória que o paciente ordenou - verbo nuclear do tipo relativo ao delito de abuso de poder - que o Delegado de Polícia mantivesse, abusivamente, a prisão de pessoas, conduzindo-as à delegacia policial, sem flagrante delito ou ordem fundamentada da autoridade judiciária competente.2. Sendo o paciente membro do Ministério Público Estadual, a investigação pelo seu envolvimento em suposta prática de crime não é atribuição da polícia judiciária, mas do Procurador-Geral de Justiça [artigo 18, parágrafo único, da LC 73/95 e artigo 41, parágrafo único, da Lei n. 8.625/93].3. O trancamento da ação penal por falta de justa causa, fundada na inépcia da denúncia, é medida excepcional; justifica-se quando despontar, fora de dúvida, atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não ocorre na espécie.Ordem denegada.

b) a inviolabilidade do domicilio

Fundamento constitucional art. 5º, XI da CFO conceito de domicilio para efeitos desta lei: qualquer local não aberto ao publico onde alguém exerça moradia habitual ou passageira ou onde exerça qualquer atividade, trabalho ou profissão. Ex. STF e STJ consideram como domicílios os escritórios profissionais de contabilidade. Entrada de fiscal sem mandado em escritórios sem ordem judicial pode configurar abuso de autoridade, sem prejuízo da ilicitude da prova.

OBS.; esta letra “b” revogou tacitamente o crime de violação de domicilio praticado por funcionário público, previsto no art. 150, § 2º do CP.

§ 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.

Crime permanente e busca domiciliar sem ordem judicial

O STF e STJ: a invasão domiciliar em caso de crime permanente dispensa a ordem judicial, por conta do estado de flagrante. Ex. policiais recebem denuncia que sujeito está traficando drogas em casa, a invasão é possível. Para Nucci a invasão policial sem ordem judicial é por conta e risco da policia: se a policia entrar e encontrar o crime permanente o ato é legal, contudo se nada encontrar é abuso de autoridade. Para o prof. Silvio a situação de flagrante que dispensa ordem judicial é a certeza visual do crime, mera suspeita gerada por denuncia anônima não autoriza a invasão (não é o que prevalece, mas pode ser usada em defensoria publica).

c) sigilo da correspondência

o sigilo da correspondência não é direito absoluto. Em hipóteses muito excepcionais, o sigilo da correspondência pode ser legitimamente violado (STF HC 70.814) o STF reconheceu como licita a violação de correspondência de preso realizada por policiais onde se planejava resgate de presos. Tutela correspondência escritas, eletrônicas e fechadas.

EmentaHABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO - OBSERVANCIA - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE COPIAS XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO

. - A estrutura formal da sentença deriva da fiel observancia das regras inscritas no art. 381 do Código de Processo Penal. O ato sentencial que contem a exposição sucinta da acusação e da defesa e que indica os motivos em que se funda a decisão satisfaz, plenamente, as exigencias impostas pela lei

. - A eficacia probante das copias xerograficas resulta, em princípio, de sua formal autenticação por agente público competente (CPP, art. 232, parágrafo único). Pecas reprograficas não autenticadas, desde que possivel a aferição de sua legitimidade por outro meio idoneo, podem ser validamente utilizadas em juízo penal

. - A administração penitenciaria, com fundamento em razoes de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondencia remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilicitas

. - O reexame da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação sumarissima de habeas corpus

Correspondência de advogadosO art. 7º, II do estatuto da OAB.

Antes da alteração da lei 11.767/08 Após a alteração

O art. 7º, II dizia que a correspondência do advogado era inviolável, salvo no caso de apreensão determinada pelo juiz e acompanhada de representante da OAB;

com a alteração o art. 7º, II prevê a inviolabilidade sem qualquer exceção. Por tanto o sigilo das correspondências referente ao exercício da profissão é absoluto, porém, as correspondências que não se referirem aos exercício da profissão seguem a regra geral.

O art. 7º, admitia a violação das correspondências do advogado se houvesse ordem judicial e acompanhado por representante da OAB. Hoje não mais se admite se se referirem ao exercício da profissão. A violação caracteriza abuso de autoridade se tiver o animus.

d) Liberdade de consciência e crença e e) livre exercício de culto religioso

os excessos de abuso cometidos na manifestação dos pensamento religioso podem e devem ser coibidos pelas autoridades, inclusive com providencias criminais eventualmente cabíveis. Ex. culto religioso com sacrifícios de seres humanos; cultos religiosos com excesso de som; isso configura estrito cumprimento do dever legal

f) à liberdade de associação

configura abuso de autoridade obrigar alguem a permanecer associado contra sua vontade.

A CF proíbe associação para fins ilícitos ou paramilitares, estas podem e devem ser dissolvidas pelas autoridades e não haverá abuso de autoridade.

g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto

É crime subsidiário. Se a conduta não configurar nenhum crime eleitoral configurará abuso de autoridade. O conflito aparente de normas é evidente. Art. 292 do CE: o juiz sem fundamento legal nega ou retarda a inscrição de alguém como eleitor. Isso é crime eleitoral e não abuso de autoridade. Prender ilegalmente eleitor no dia da eleição é atentado contra o exercício de voto (298 do CE) e não abuso de autoridade.

Art. 292. Negar ou retardar a autoridade judiciária, sem fundamento legal, a inscrição requerida:

Pena - Pagamento de 30 a 60 dias-multa.

Art. 298. Prender ou deter eleitor, membro de mesa receptora, fiscal, delegado de partido ou candidato, com violação do disposto no Art. 236:

Pena - Reclusão até quatro anos.

h) direito de reunião

art. 5º, XVI da CF. a própria CF impõe limites ao direito de reunião: devem ser comunicadas às autoridades, não frustrar outra reunião marcada para o mesmo local. Os

excessos do direito de reunião podem e devem ser coibidos pelas autoridades. Ex. passeata violenta, os policiais podem não só dissolver a passeata como prender os infratores. Ex. as autoridades podem regular a reunião: delimitar os espaços por questão de segurança, para que outros direitos de locomoção não sejam violados, passeata que para enfrente ao pronto-socorro.

i) incolumidade física do individuo

Pode variar desde uma simples via de fato até um homicídio. Se houver lesões ou morte da vitima, haverá concurso de crimes: abuso mais lesão ou homicídio. Para Capez haverá concurso formal impróprio, para Vladimir e Gilberto passos de Freitas, o concurso será sempre crime material. Para Nucci a lesão leve fica absorvida pelo abuso. No caso de lesão grave ou homicídio o Nucci entende que há concurso formal. O crime de abuso é menos grave de lesão leve, e pelo principio da consunção o crime menos grave não pode absorver o mais grave.

OBS.: o STF entende que este art. 3º, “i” não revogou o crime de violência arbitraria do art. 322 do CP (STF RHC 95.617).

j) direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional

art. 5º, XIII da CF.

É norma penal em branco, pois precisa ser complementada por outra norma que preveja os direitos e garantias do profissional.

Ex. delegado de policia impede promotor de entrar e fiscalizar a cadeia, violou a prerrogativa de fiscal da lei do MP.

Ex. a autoridade policial impede o advogado de ter acesso ao inquérito, está violando o direito do advogado, garantido no art, 7º, XIV do estatuto da OAB e sumula vinculante 14.

O advogado tem acesso ao inquérito mesmo sem procuração.

Crimes do art. 4º

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Incluído pela Lei nº 7.960, de 21/12/89)

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

1. Configura-se quando executada sem as formalidade legais. Ex. recolher à prisão pessoa em situação de flagrante, mas sem lavrar o auto de prisão; ex. executar a prisão temporária antes da expedição do mandado. 2. se a prisão ocorre com abuso de puder. Ex. algemar desnecessariamente, sumula vinculante 11, é abuso de autoridade. 3. o tipo penal pune tanto quem ordena quanto quem executa. Na conduta de ordenar o crime é formal e se consuma com a simples ordem ainda que não cumprida. A tentativa é possível na forma escrita.No verbo executar o crime é material, se consuma com a efetiva execução ilegal e admite tentativa. Se a vitima for criança ou adolescente essa conduta configura crime do art. 230 do ECA.

Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente:

Pena - detenção de seis meses a dois anos.

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

só há o crime se o vexame e o constrangimento for ilegal. Se for legal não há crime. Ex. prender em publico um procurado; submeter a pessoa à identificação criminal nas hipóteses previstas em lei.O crime é material consumando-se com o efetivo constrangimento. A tentativa é plenamente possível.

A vitima não é somente preso ou pessoa submetida a medida de segurança. É qualquer pessoa que esteja sob guarda ou custodia de uma autoridade.

OBS.; se a vitima for criança ou adolescente art. 232 do ECA.

Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento:

Pena - detenção de seis meses a dois anos.

c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

Art. 5º, LXII da CF impõe um duplo dever de comunicação: a prisão deve ser comunicada ao juiz competente e a família do preso ou pessoa por ele indicada. Mas só é crime deixar de comunicar ao juiz competente, não é crime deixar de comunicar a família do preso.

A comunicação deve ser imediata, significa no primeiro momento possível. A demora injustificada na comunicação configura crime.

Se autoridade dolosamente comunica a juiz incompetente, para retardar o controle judicial da prisão haverá crime. Se a comunicação errada for sem dolo não há crime, pois não há crime culposo de abuso de autoridade.Esse crime é formal (consumação antecipada) consuma-se com a simples omissão na comunicação ainda que o preso não sofra nenhum prejuízo. A tentativa não é possível.

OBS.: se a vitima for criança ou adolescente haverá o crime do art. 231 do ECA. No caso do Eca é crime deixar de comunicar o juiz e a família do apreendido ou pessoa por ele indicada.

Art. 231. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada:

Pena - detenção de seis meses a dois anos.

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

O crime só pode ser praticada por juiz.

Relaxamento significa prisão ilegal.

Consuma-se com a simples omissão e a tentativa não é possível.

Se a vitima for criança ou adolescente art 234 do ECA.

Art. 234. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão:

Pena - detenção de seis meses a dois anos.

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

Esse crime existe quando a vitima é recolhida à prisão ou é mantida na prisão tendo o direito de prestar fiança e querendo prestá-la. O crime pode ser praticado tanto pela autoridade que se recuse a arbitrar a fiança quanto pela autoridade que se recusa a receber a fiança arbitrada. Ex. o escrivão se recusa a receber a fiança fixada pelo juiz.

Se o juiz deixar de conceder liberdade provisória sem fiança não há crime de abuso de autoridade. A lei só pune duas condutas do juiz: deixar de relaxar prisão ilegal ou não conceder liberdade provisória com fiança.

No STJ e STF prevalece que não existe crime de “exegese” (interpretação) o juiz não pode ser censurado penalmente por suas decisões jurisdicionais.

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;

No brasil não há nem uma lei que fixe despesas de pessoas presas. A cobrança será sempre sem apoio em lei, sempre configurará abuso de autoridade. Se o carcereiro exige ou solicita vantagem indevida para ele ou para terceiro sobre o pretexto de custas carcerárias haverá crime de concussão ou corrupção passiva.

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

é mero exaurimento da letra f.

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

Confirma que pessoa jurídica pode ser vitima de abuso de autoridade.

Só há crime se o ato lesivo da honra ou patrimônio for ilegal. Ato legal não é crime. Ex. fiscais da vigilância sanitária interditam abusivamente um restaurante. Essa interdição causou lesão a honra objetiva e ao patrimônio da PJ. Caracteriza abuso de autoridade. Se a interdição for legal não há crime, apesar de gerar lesão a honra ou patrimônio do restaurante.

É crime material: consuma-se com a efetiva lesão a pessoa física ou jurídica.

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade

É crime de conduta mista: é composto por uma ação e uma omissão.

Há o crime quando ocorre a prolongação ilegal de:

a) prisão temporária b) penac) medida de segurança

a letra i não se refere a prisão preventiva. Prolongar ilegalmente prisão preventiva configura qual crime? Configura o crime do art. 4º, b. ex. delegado se recusa a cumprir o alvará de soltura do preso preventivo.

O tipo pune as condutas de deixar de expedir ou deixar de cumprir a ordem de liberdade. Responde por esse crime tanto quem não expede (juiz) a ordem quanto quem deixa de cumprir (delegado).

Esse crime é material: consuma-se com a ilegal prolongação da execução da pena ou medida de segurança.

- Art. 350 do CP e lei 4.898/65

Exercício arbitrário ou abuso de poder

Art. 350 - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder:

Pena - detenção, de um mês a um ano.

Parágrafo único - Na mesma pena incorre o funcionário que:

I - ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança;

II - prolonga a execução de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade;

III - submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

IV - efetua, com abuso de poder, qualquer diligência.

O art. 350 do Cp foi totalmente revogado pela lei de abuso de autoridade?

Capez, Mirabete, Delmanto dizem que sim

- STF e STJ dizem que não. Pacificando o entendimento que o art. foi derrogado e não ab-rogado. Estão revogados o caput e o § único incisos II e III. Não estão revogados os incisos I e IV.

STJ: HC 65.499 e HC 48.083

STF: RE 739.914

EmentaHABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. "OPERAÇÃO ANACONDA". JUIZ FEDERAL. CONDENAÇÃO. ART. 350, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV (ABUSO DE PODER), E ART. 314 (EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO), AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ATIPICIDADE PENAL NÃO CONFIGURADA. REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A Lei n.º 4.898/65 não trouxe dispositivo expresso para revogar o crime de abuso de poder insculpido no Código Penal. Assim, nos termos do art. 2.º, §§ 1.º e 2.º, da Lei de Introdução ao Código Civil, aquilo que não for contrário ou incompatível com a lei nova, permanece em pleno vigor, como é o caso do inciso IVdo parágrafo único do art. 350 do Código Penal.

2. O Réu, na condição de Juiz Federal, agiu com abuso de poder, determinando a inutilização de provas relevantes para a investigação criminal em andamento. Essa conclusão a que chegou a instância ordinária, soberana na análise do material fático-probatório, é insuscetível de revisão por este Superior Tribunal de Justiça na estreita via do habeas corpus em que, como se sabe, não se admite dilação probatória.

3. O verbete "documento", por certo, não está restrito à idéia de escrito, como em tempos passados. Fitas cassetes, que continham gravações oriundas de monitoramento telefônico em investigação criminal, se enquadram na concepção de "documento"para fins da tipificação do crime do art. 314 do Código Penal. Ausência de ofensa ao princípio da reserva legal.

4. Ordem denegada.

Sanção penal (art. 6º, § 3º)

Regras: 59 a 76 do CP

Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal.

§ 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em:

a) advertência;

b) repreensão;

c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens;

d) destituição de função;

e) demissão;

f) demissão, a bem do serviço público.

§ 2º A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros.

§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 59 a 76 do Código Penal e consistirá em:

a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;

b) detenção por dez dias a seis meses;

c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos.

§ 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.

§ 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos.

Multa (art. 49 do CP)

É calculada na forma do art. 49.

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.

Detenção de 10 dias a 6 meses

Á uma pena pequena, haja vista a lei de abuso de autoridade ter sido editada na ditadura.

Embora a pena não seja superior a 1 ano, ela não pode ser substituída pela multa vicariante do art. 44, § 2º do CP. Isso porque a detenção está cumulada com pena de multa, e a sumula 171 do STJ diz que a prisão não pode ser substituída pela multa quando ela está cumulada com a multa em lei especial.

2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

STJ Súmula nº 171 - 23/10/1996 - DJ 31.10.1996Lei Especial - Penas Privativas de Liberdade e Pecuniária - Cuminação Cumulativa - Substituição Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.

Perda do cargo e inabilitação para qualquer função publica por até 3 anos

A inabilitação é para qualquer função publica e não apenas para a função que a autoridade exercia quando cometeu o abuso.

A inabilitação é por até 3 anos e não por 3 anos. A Lei não prevê o prazo mínimo da inabilitação, mas apenas seu prazo Maximo.

Essas sanções podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente. O que significa dizer que o juiz poderá aplicar uma delas, duas delas ou as três.

As três sanções são penas principais que podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, em outros termos, não são efeitos automáticos da sentença, para ter efeito deve ser aplicada pelo juiz.

Para Capez a perda do cargo e inabilitação são efeitos secundários extrapenais da condenação. Não é o que prevalece.

Se o condenado for policial ou militar ainda pode ser aplicada uma 4ª pena que é a prevista no art. 6º, § 5º terá proibição de exercer função militar ou policiais no município da culpa no prazo de 1 a 5 anos. Embora o dispositivo fale em aplicação dessa pena como principal ou acessória, não pode ser aplicada como acessória pois a reforma do CP vedou pena acessória.

Prescrição A lei não trouxe nenhum dispositivo tratando da prescrição, assim aplica-se subsidiariamente as regras do CP.

Tanto a prescrição da pretensão punitiva quanto a PPE terá prazo de 3 anos (art. 109, VI, CP. Esse prazo foi instituído pela lei 12.234/10, antes era de 2 anos. Esse prazo só se aplica aos crimes praticados a partir da alteração.

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

Procedimento de apuração dos crimes de abuso de autoridade

A lei de abuso de autoridade tem procedimento especial previstos nos arts 12 a 28.

O crime de abuso de autoridade é de menor potencial ofensivo (pena máxima 6 meses) então aplica-se a estes crimes o procedimento sumaríssimo da lei 9.099. portanto, a competência para julgar é do Jecrim.

Em regra o procedimento é o da lei 9.099.

Exceções: a duas hipóteses nas quais o procedimento adotado é o especial da lei de abuso.

1) Quando o infrator não for encontrado para ser citado pessoalmente.

Art. 66 § único da lei 9.099/95. se o infrator não for encontrado para citação pessoal o processo sai do juizado especial e vai para juízo comum

Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado.

Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei.

2) fato complexo

Art. 77, § 2ª da lei 9.009

§ 2º Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo único do art. 66 desta Lei.

Nessas duas hipóteses está afastada a competência do Jecrim. Nestes casos aplica-se o procedimento da lei de abuso.

Precedimento da lei de abuso:

- Oferecimento de denuncia em 48 horas (art. 13)OBS.: se o MP requer o arquivamento e o juiz discorda aplica-se o art. 15 que prevê o mesmo do art. 28 do CPP.

- Citação do acusado para apresentar resposta à acusação em 10 dias (art. 394, § 4º cc 396 e 396 -A do CPP.OBS.: não se aplica ao procedimento da lei de abuso a resposta previa prevista no art. 514 do CPP, porque de acordo com o STF e STJ essa resposta preliminar nos crimes funcionais só se aplica aos crimes funcionais típicos do art. 312 a 326 do CP.

- Possibilidade de absolvição sumaria (art. 394, § 4º cc 397 do CPP). Caso não haja absolvição sumaria o juiz designa audiência de instrução de julgamento no prazo improrrogável de 5 dias (art. 17, § 1º da lei de abuso).

Nessa audiência haverá primeiro o interrogatório do réu, em seguida oitiva de testemunhas, debates (15 min para acusação e defesa, prorrogáveis por mais 10 minutos a criterio do juiz)

- Sentença (art. 24)

No mais, aplicam-se subsidiariamente as regras do CPP.

Se o abuso de autoridade for cometido em conexão por crime que não seja de menor potencial ofensivo ele segue o crime de maior gravidade.

Nucci e Cesar Roberto Bittencourt entendem que os crimes de abuso de autoridade não são de menor potencial ofensivo, em razão da pena de perda do cargo e inabilitação o que não pode ser objeto de transação penal. Devendo ser aplicado o procedimento especial da própria lei.

No STJ é pacifico que os crimes de abuso de autoridade são de menor potencial ofensivo. O fato de existir a perda da pena do cargo não descaracteriza o crime de menor potencial ofensivo. Se o MP entender que é necessário também a perda do cargo ele deixa de oferecer a transação explicando o motivo de ser inadequada a pena de perda do cargo.